- CONCEPTO DE DELITO

1. DEFINICION
DE DELITO
El Cdigo Penal Guatemalteco, al igual que muchos Cdigos de otros pases, no da una
definicin de delito. Sin embargo la doctrina ha realizado numerosas definiciones. REYES
ECHANDIA las clasifica en tres grupos:
a) Definicin formal: "Delito es aquello que la ley describe como tal, toda conducta que el
legislador sanciona con una pena". Esta definicin, aun siendo cierta, no aclara el concepto por
cuanto no deja de ser una frmula vaca y tautolgica.
b) Definicin sustancial: "Delito es el comportamiento humano que, a juicio del legislador,
compromete las condiciones de existencia, conservacin y desarrollo de la comunidad y exige
como respuesta una sancin penal". Esta definicin explica el fundamento del delito y los
motivos que impulsan al legislador a sancionar unas conductas. Sin embargo no responde a la
naturaleza concreta del delito.
c) Definicin dogmtica: "Delito es la accin (o conducta) tpica, antijurdica y culpable". Algunos
autores aaden el requisito de "punible". Esta definicin sirve para determinar en concreto si una
conducta es delictiva.
2. UTILIDAD DE LA TEORIA DEL DELITO
Podemos definir la teora del delito como la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa
de explicar que es el delito en general y cuales son las caractersticas que ha de tener cualquier
delito.
El inters no es tan solo doctrinario o filosfico sino que tiene una finalidad eminentemente
prctica. El juez, el fiscal o el abogado que se encuentren frente a
un hecho concreto tendrn que tener estos conocimientos para poder dilucidar si se encuentran
ante un delito o, por ejemplo, ante una accin tpica pero amparada por una causa de
justificacin. En efecto, en muchos casos, la descripcin de la accin prohibida que se realiza en
la parte especial del Cdigo Penal no es suficiente para determinar si un hecho es delito o no. Es
necesario tomar en consideracin tambin la parte general, as como el resto del ordenamiento.
La teora del delito, lo que hace es generar un sistema de anlisis, para poder tomar en
consideracin en forma lgica, ordenada y garantista todos estos aspectos.
De esta manera, para determinar si una conducta concreta es delictiva, hay que ir analizando si
se dan cada una de sus elementos. La teora del delito est estratificada. ZAFFARONI pone el
ejemplo del anlisis de una cebra. Una definicin formal nos dira que cebra es lo que la zoologa
define como tal. Ello, aunque cierto, no nos aclarara mucho sobre lo que realmente es una
cebra. Una definicin estratificada (como lo es la dogmtica) definir la cebra como un animal,
mamfero, equino, que se distingue por su pelambre rayada. Para determinar si nos encontramos
ante una cebra empezaremos observando si es animal, luego si es mamfero, y as uno a uno
todos los pasos siguiendo un orden lgico. Nadie se planteara si una piedra rayada puede ser
cebra.
Lo que en cualquier caso nos tiene que quedar claro es que lo que estratificamos es la
definicin, el concepto, no
la realidad en s. El delito y la cebra son unidades aunque para su estudio lo desglosemos. La
cebra no es una suma de animal, mamfero, equino y rayado, sino que es una unidad de la cual
nosotros hemos extrado unas caractersticas.
3. NIVELES ANALITICOS DE LA TEORIA DEL DELITO

Un delito es antes que nada una accin o conducta humana. De esta manera tenemos que
descartar todos los resultados producidos por las fuerzas de la naturaleza.
De entre todas las acciones humanas que se realizan el legislador selecciona unas pocas y las
describe en la parte especial del Cdigo (o de otra ley penal). Los dispositivos que la ley penal
utiliza para individualizar una conducta prohibida se llaman tipos. Estos tienen un carcter
eminentemente descriptivo. Diremos que una accin es tpica cuando se adeca a la descripcin
realizada por la ley penal. En el caso de que la accin no se encuadre en ningn tipo diremos
que es atpica.
Una vez comprobada la tipicidad observaremos si la accin tpica es tambin antijurdica, esto
es, contraria al ordenamiento. Puede darse la situacin de que existe una causa que justifique
esa accin. Un ejemplo clsico es el de la legtima defensa. La persona que dispara sobre otro
para evitar que le maten esta realizando una accin tpica del artculo 123 del Cdigo penal que
sin embargo no es antijurdica, por cuanto est justificado que alguien mate para salvar su propia
vida.
La conducta tpica antijurdica la definimos como injusto penal. La norma penal contiene
un doble reproche: Por una parte considera reprochable un acto en s y por otra parte considera
reprochable el que una persona haya realizado ese acto. El injusto penal supone un reproche
por el hecho. Por esta razn, un homicidio cometido en legitima defensa no ser injusto, por
cuanto el derecho entiende que no es reprochable ese comportamiento.
Admitida la conducta tpica y antijurdica (el injusto), realizaremos un juicio de reproche al autor.
Sin embargo en algunos supuestos este juicio de reproche al autor (culpabilidad) no tendr
sentido por cuanto este no conoca el carcter antijurdico del acto, no tena capacidad psquica
suficiente o no se le poda exigir otro comportamiento. En estos casos nos encontramos con
causas que excluyen la culpabilidad. Por ejemplo si un loco mata a una persona, su conducta
ser injusta, pero no habr un reproche al autor.
Finalmente, algunos autores entienden que para poder imponer una pena son necesarios otros
requisitos no encuadrables en ninguno de los anteriores. Por ejemplo la no prescripcin, la
presentacin de querella en delitos privados, etc... A este requisito, totalmente heterogneo, lo
denominan punibilidad o penalidad. Sin embargo opinamos que esta categora ha de quedar
fuera de la definicin del delito por cuanto no define la naturaleza del delito, sino que responde a
cuestiones procesales o de poltica criminal, que desaconsejan bajo algunas circunstancias, la
imposicin de una pena. El hecho de que una accin tpica, antijurdica
y culpable no se castigue no impide la existencia del delito.
4. OTROS CRITERIOS SISTEMATICOS
En el anlisis que acabamos de exponer se ha partido de la accin para llegar al autor. Sin
embargo algunas teoras pretendan realizar el camino inverso, es decir, analizar en primer
trmino al autor para de all llegar a la accin. Los motivos aducidos son que el hombre es
anterior al delito y que sin autor no hay conducta. Con respecto al primer motivo habra que
responder que el criterio cronolgico no es relevante porque sino lo primero sera la tipicidad (la
ley) y despus la accin. En cuanto al segundo es tan cierto como su contrario: Sin delito
tampoco hay autor.
Por otra parte admitir este criterio puede llevarnos hacia un derecho autoritario y excluyente. Se
correra el riesgo de internar a un enajenado mental, sin llegar a analizar si la conducta que
realiz era antijurdica. Adems generara numerosos problemas tcnicos de difcil solucin: Por
ejemplo no podramos admitir la legitima defensa frente al ataque de un loco pues este no podra
realizar conducta antijurdica.

II.- LA ACCION O CONDUCTA

1. INTRODUCCION
La teora del delito parte del comportamiento humano. El comportamiento humano es
prejurdico por cuanto es previo a la norma. De toda la gama de comportamientos humanos
que se dan en la realidad, la norma selecciona una parte, que valora negativamente y les impone
una pena.
Tan slo la conducta humana traducida en actos externos pueda ser calificada
como delito y motivar una reaccin penal. Por todo ello, no podrn constituir delito ni el
pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la intencin de delinquir, si esta no se traduce en actos
externos. Ello es as por cuanto el Derecho Penal juzga a las personas por lo que hacen y no por
lo que son.
Asimismo tampoco sern delictivos los actos cometidos por animales, ni los sucesos puramente
causales, como los fenmenos de la naturaleza. No obstante, estos podrn ser relevantes en
cuanto sean usados como instrumentos para cometer un delito. Por ejemplo, William, dueo de
un perro peligroso le ordena que ataque a Alfonso. En este caso, la accin es realizada por
William y el perro es simplemente un instrumento, como podra ser una pistola.
Antes de continuar, aclarar que el trmino ms frecuente es el de accin, aunque otros autores
usan conducta, hecho, acto... En esta obra, se usan indistintamente dichas expresiones pero
todas se refieren al mismo concepto.
2. LA DISCUSIN EN TORNO A LA ACCIN
Tradicionalmente, las distintas concepciones sobre la accin han dividido la doctrina penal en
torno a dos grandes grupos: las posturas causalistas y las finalistas. A continuacin,
analizaremos los principales aspectos de cada una y el estado actual de la discusin.
A. El concepto causal de accin
Esta teora domin la ciencia penal alemana desde principios de siglo, siendo VON LISZT y
MEZGER los autores ms representativos de esta tendencia.
Para las teoras causales la accin
es conducta humana voluntaria. La accin es un puro proceso causal. Ser accin el iniciar
voluntariamente un curso causal. Lo que el sujeto haya querido es totalmente irrelevante, y solo
tendr importancia en un momento posterior, al analizar la culpabilidad. Utilizando la terminologa
de los crticos del causalismo, se est ante una causalidad ciega. Por ejemplo en la accin de
disparar contra otro, para un causalista, bastar para que exista la accin con que la persona
quiera voluntariamente apretar el gatillo. Posteriormente se analizar la tipicidad, la antijuricidad
y finalmente, al estudiar la culpabilidad, se determinar la intencin que tena la persona al
apretar el gatillo.
Esta concepcin de la accin parte de una estructura del delito dividida en dos grandes bloques.
Por un lado est la accin, la tipicidad y la antijuricidad, que son elementos objetivos del delito;
es decir, que pueden ser observados por un espectador externo. De otro lado, est la
culpabilidad que es el elemento subjetivo. Para su estudio, ser necesario conocer la voluntad
del autor. Por ello, al analizar la accin, no se estudia la intencin o finalidad del autor para
realizarla.
El principal inconveniente de estas teoras se encuentra en los casos en los que la mera accin,

observada externamente, no define la conducta tpica realizada. Un disparo contra la pierna de

otro puede ser una tentativa de homicidio, unas lesiones consumadas o un accidente. Si se parte
de un concepto de causalidad ciega,
habr que ir hasta la culpabilidad, analizar la intencin del autor y luego volver a la tipicidad. De
esta manera, el sistema pierde su inters por cuanto complica el anlisis en vez de simplificarlo.
Por otra parte, el concepto de accin causal no explica que sucede en los delitos omisivos,
donde realmente el comportamiento realizado consiste en un no comportamiento.
El cualquier caso, esto es tan solo un resumen simple y breve de toda las teoras causalistas. Se
recomienda recurrir a cualquier buen manual de derecho penal para poder ampliar y entender en
toda su dimensin el concepto. Son causalistas autores como CUELLO CALON, PUIG PEA,
CARLOS CREUS, SOLER, RODRIGUEZ DEVESA, JIMENEZ DE ASUA, etc...
B. La teora final de la accin
La teora final de la accin surgi como reaccin a las teoras causalistas, en Alemania, en los
aos 30 de la mano de HANS WELZEL. Para el finalismo, accin es todo comportamiento
dependiente de la voluntad humana dirigido a la consecucin de un fin. Los finalistas entienden
que no se concibe un acto de voluntad que no vaya dirigido a un fin. La accin humana regida
por la voluntad es siempre una accin final.
A diferencia de los causalistas, los finalistas no distinguen entre elementos objetivos del delito y
elementos subjetivos, sino que por el contrario, todos tienen una parte objetiva y una subjetiva.
As por ejemplo, la tipicidad tiene parte subjetiva y parte objetiva, al igual que la antijuricidad o la
culpabilidad.
El comportamiento humano,
como conducta, constituye un todo. Sin embargo, en el plano terico es posible considerar en
ella dos aspectos: El interno y el externo.
1. La fase interna es la que se da en el pensamiento del autor. El autor piensa el fin al que quiere
llegar, los medios de los que dispone y los efectos concomitantes que van a producir dichos
medios. MUOZ CONDE pone el ejemplo de un viaje: La persona quiere ir a Mxico (fin), piensa
ir en carro (medios) aunque sabe que el viaje es largo y que puede haber mucho trfico (efectos
concomitantes). Los efectos concomitantes pueden hacer que el autor vuelva a plantearse la
realizacin del fin y rechace alguno de los medios (viaja en avin en vez de en carro).
Una vez que admita los efectos concomitantes estos tambin pertenecen a la accin.
2. En la fase externa, una vez propuesto el fin, seleccionados los medios y ponderados los
efectos concomitantes, el autor pone en marcha el proceso causal, dominado por la finalidad, y
procura llegar a la meta propuesta. Frente a la causalidad "ciega" de los causalistas aqu
aparece una causalidad "vidente".
La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de estos puntos. Generalmente el derecho
penal desaprobar el fin: Por ejemplo, matar a otro. Sin embargo, a veces, el fin no ser
relevante sino los medios o efectos concomitantes: Por ejemplo el que maneja a gran velocidad
a lo mejor lo hace buscando un fin loable (llegar a tiempo al trabajo) pero los medios (el manejo
imprudente) o los efectos concomitantes
(un peatn atropellado) son reprochables penalmente.
La voluntad en la realizacin de la accin no debe confundirse con el deseo. Un individuo puede
desear un resultado, y alegrarse de que ocurra, y no por ello el resultado ser penalmente
relevante. Por ejemplo, un individuo desea que le de un ataque al corazn a su suegra y as
sucede. Asimismo puede querer el resultado tpico sin desearlo: Por ejemplo, al poner una
bomba en el carro del presidente, quiero la muerte del guardaespaldas aunque a lo mejor no la

dese.
Este esquema de accin no siempre se dar de forma tan clara. La fase interna puede suceder
en dcimas de segundo, y en muchos casos apenas se pensarn medios o efectos
concomitantes. Pero la estructura bsica se mantiene. Por ello no hay que confundir fase interna
con premeditacin. La persona que en estado de emocin violenta dispara contra otra,
posiblemente no medit su actuar y no desease matarla, pero al momento de cometer la accin
quera disparar contra ella.
La crtica principal formulada al concepto final de accin es que no da una respuesta satisfactoria
en los delitos imprudentes, sobre todo cuando la persona no era consciente de su imprudencia.
As por ejemplo, si Lzaro se salta un semforo en rojo por simple distraccin y atropella a
Rubn, producindole la muerte, es difcil concebir en estos casos una accin dirigida a un fin.
Asimismo, el concepto final de accin, al igual que el causal, tienen problemas en explicar la
accin en los delitos omisivos.
Con
mayores o menores matices, son autores finalistas o fuertemente influidos por esta corriente
MUOZ CONDE, ZAFFARONI, BUSTOS RAMIREZ, BACIGALUPO, GIMBERNART, MIR
PUIG ...
C. Estado actual de la cuestin
La discusin en torno a la accin ha perdido importancia en estos ltimos aos. La mayora de la
doctrina mantiene la estructura del delito propuesta por el finalismo, al distinguir en cada uno de
los elementos partes objetivas y partes subjetivas y, sobre todo, situando el anlisis sobre el dolo
o la imprudencia (culpa) en la tipicidad y no en la culpabilidad. Sin embargo, muchos autores
rechazan el concepto de accin defendido por Welzel y el finalismo puro.
Hay coincidencia en sealar que se sobredimension la importancia del concepto de accin.
Actualmente, gran parte de la doctrina entiende que el estudio de la accin slo importa en su
aspecto negativo; es decir, para saber en que casos se puede declarar que no existe accin
penalmente relevante. Para ello, se tendr que estudiar en que supuestos se puede interpretar
que no existe accin, tal y como se ver a continuacin.
3. LA AUSENCIA DE ACCION
Como ya se indic, la accin penalmente relevante tendr que ser humana. En segundo lugar,
ser necesario algn tipo de manifestacin externa. Los simples pensamientos o deseos no
sern accin. Adems, tanto para causalistas como para finalistas, no habr accin penalmente
relevante cuando falte la voluntariedad. Habr supuestos en los que la existencia de un
comportamiento
humano externo, no sea considerado accin por cuando en ste no existe voluntad por parte de
la persona para realizarlo. Concretamente, la doctrina enumera las acciones realizadas por
fuerza fsica irresistible, por movimientos reflejos o bajo estado de inconsciencia.
A. Fuerza fsica irresistible o fuerza exterior
Se apreciar fuerza fsica irresistible cuando exista una fuerza exterior dirigida sobre la persona
que produzca el resultado definido en el tipo, sin que sta pueda evitarlo.
Los requisitos de la fuerza fsica irresistible o "vis absoluta" son:
a) La fuerza ha de ser absoluta: El que la sufre no debe de tener opcin. Por ejemplo, Leonel
empuja a Fermina contra un cristal y lo rompe. El autor del dao sera el que empuja, Leonel, y
la empujada no cometera ninguna accin penalmente relevante. En realidad, Fermina no es

ms que un objeto utilizado para realizar la accin. Supuesto distinto es el de la "vis compulsiva"
o coaccin: Alfonso le pone una pistola en la sien a Carlos y le ordena que dispare contra Mario.
En este ejemplo Carlos tiene opcin de comportarse como un hroe y no disparar. Por ello si
Carlos dispara, realizar una accin tpica, aunque no ser delictiva, al faltar la culpabilidad.
b) La fuerza ha de ser exterior, tanto de un tercero como de la naturaleza. Los impulsos
irresistibles de origen interno, como arrebato u obcecacin, no son fsicos.
En la prctica ser poco frecuente que esta circunstancia se de en los delitos de accin, pero no
tanto en los de omisin. Por ejemplo, se amarra a un bombero impidindole de esta manera
desplazarse al incendio.
B. Movimientos reflejos
La mayora de la doctrina considera que los puros movimientos reflejos no pueden calificarse
como accin penalmente relevante. Dentro de estos supuestos se incluyen casos de
convulsiones epilpticas o movimientos instintivos de defensa. Segn MUOZ CONDE el
movimiento reflejo se da cuando el estmulo del mundo exterior es percibido por los centros
sensores que lo transmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros motores.
Si no existe la voluntad, no habr accin.
No se incluyen en estos casos, las reacciones en "corto circuito": Son reacciones impulsivas, en
las que la voluntad participa, aunque sea fugazmente. Por ejemplo, a quien empujan en una
discusin y reacciona dando un puetazo.
C. Estados de inconsciencia
No habr accin penalmente relevante en los estados de inconsciencia, independientemente de
su origen natural (sueo) o no (drogas). Sin embargo, es importante destacar que la accin debe
verse en forma amplia y no limitarse estrictamente al momento inmediatamente anterior a la
produccin del resultado. Por ejemplo, un conductor de camin queda dormido al manejar y se
estrella, produciendo lesiones en un peatn. En este caso, si bien el hecho se dio por estar
inconsciente el autor, existe una conducta penalmente relevante por cuanto ste debera haber
sido ms cuidadoso y haber detenido la marcha al advertir su
estado de cansancio.
Al igual que en la fuerza fsica, esta causa de exclusin de la accin es ms comn en los delitos
omisivos, al no poder realizar el autor la conducta esperada por encontrarse en estado de
inconsciencia.
D. Tratamiento legal
La fuerza fsica irresistible viene regulada por el artculo 25.2 del Cdigo Penal, al sealar que
"habr fuerza exterior cuando se ejecute el hecho violentado por fuerza material exterior
irresistible, directamente empleada sobre l". Errneamente, el Cdigo, la sita como causa de
inculpabilidad, cuando en realidad es una causa de exclusin de la accin.
El Cdigo no prev el movimiento reflejo en forma expresa, por lo que a veces podr resultar
difcil la aplicacin de esta causa de exclusin. No obstante, esto no tiene graves consecuencias
prcticas por dos motivos. En primer lugar, estos supuestos son casi de laboratorio y de escasa
aplicacin prctica. En segundo lugar, aunque existiese accin, desaparecera la tipicidad por no
haber ni dolo ni culpa, como se ver en siguientes captulos. Por ejemplo, Mariano sufre un
ataque de epilepsia frente a un jarrn chino de alto valor, rompindolo. En este caso, se excluir
la tipicidad por no querer Mariano producir el resultado (no hay dolo) o por no existir un
comportamiento imprudente del autor (no hay culpa).

El estado de inconsciencia podra encuadrarse como un caso de trastorno mental transitorio del
artculo 23.2 del Cdigo penal. Sin embargo, esta solucin no es muy satisfactoria,
por cuanto sera discutible calificar el sueo como un trastorno. Adems, ello implicara
diferenciar el trastorno mental que elimina la accin y el que elimina la culpabilidad. Considero
que para estos supuestos ser mucho ms sencillo, al igual que en los casos de movimientos
reflejos, avanzar un peldao en el anlisis, descartando la existencia del delito por no existir
dolo o culpa en el autor. De hecho, aunque la ley hubiese previsto expresamente esta
circunstancia como causa de exclusin de la accin, este procedimiento debera realizarse en
todos los casos, porque, como ya se indic, siempre habr que verificar que la inconsciencia no
se haya producido por un actuar doloso o culposo previo.
4. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
La mayora de la doctrina alemana y espaola insiste en el hecho de que la accin penalmente
relevante siempre ser humana. Por lo tanto y partiendo del principio societas delinquere non
potest en esos pases no se admite la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Sin embargo, algunos ordenamientos, como los de tipo anglosajn o el Cdigo Penal francs
establecen la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Los motivos son principalmente
de poltica criminal. Es indudable que actualmente, cierto tipo de delitos, son cometidos por o a
travs de sociedades mercantiles. En muchos delitos contra el medio ambiente, delitos
econmicos, evasin tributaria o blanqueo de dinero, puede parecer insuficiente la imposicin de
una sancin contra las personas fsicas.
Personalmente, considero desacertado hablar de una responsabilidad penal de personas
jurdicas. La norma penal est dirigida a personas y el delito siempre ser cometido por seres
humanos, independientemente que en su ejecucin utilicen una estructura social o mercantil. Las
personas jurdicas no tienen por si mismas capacidad de culpabilidad. Por ello, cuando se realice
un delito a travs de una persona jurdica, habr que sancionar a las personas que dirigieron y
decidieron la realizacin de ese delito. Sin embargo, s considero positivo que las personas
jurdicas puedan ser sancionadas. Al efecto, se pueden establecer sanciones de tipo
administrativo o civil (multa, suspensin, disolucin, expropiacin) incluso aplicables por el juez
penal, cuando la persona jurdica haya sido utilizada para cometer delitos. Eventualmente, el
Cdigo Procesal Penal podra prever un procedimiento especfico para la sola aplicacin de esta
medida, cuando la o las personas fsicas imputadas no pudiesen ser juzgadas.
El Cdigo penal regula esta materia en su artculo 38, negando la responsabilidad de las
personas jurdicas, al responsabilizar en forma explcita a las personas fsicas vinculadas a las
mismas y ni siquiera prever consecuencias accesorias para las personas jurdicas.
Sin embargo, la Ley de Narcoactividad , en su artculo 10, establece la autora de las personas
jurdicas, independientemente de la responsabilidad penal de sus representantes. En su
artculo 13, enumera las penas, que seala como previstas en la ley para las personas jurdicas.
Sin embargo, salvo la pena de multa, ninguna de las otras penas aparecen posteriormente en la
enumeracin concreta de los delitos de narcoactividad, por lo que carecen de aplicacin prctica.
III.- LA TIPICIDAD
1. TIPICIDAD Y TIPO. FUNCIONES DEL TIPO.
Se puede definir tipo penal como "la descripcin de una conducta prohibida por una norma". As
la conducta sealada en el artculo 123 del Cdigo Penal, "matar a otro", es descripcin de una
accin que infringe la norma general "no matars".

La tipicidad es la adecuacin de un hecho a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley

penal. De esta manera la accin de disparar con una pistola sobre una persona producindole la
muerte es una accin tpica de homicidio del artculo 123 del Cdigo.
Segn MUOZ CONDE, las principales funciones del tipo son:
a) Funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes. De todas
las acciones antijurdicas (incumplimiento contractual, infraccin de normas de circulacin,
homicidio, impago de impuestos, etc...) el ordenamiento selecciona las ms intolerables y lesivas
para los bienes jurdicos ms importantes (por ejemplo el homicidio). Es necesario, para que una
accin sea delito, que se describa en la ley penal.
b) Funcin de garanta. Su fundamento se encuentra en el principio de legalidad. Por ello solo
los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden
ser considerados como tal. Solo los comportamientos subsumibles en un tipo pueden ser
penalmente relevantes.
c) Funcin motivadora general. Con la descripcin de los comportamientos en el tipo penal el
legislador indica a los ciudadanos que comportamientos estn prohibidos y espera que con la
conminacin penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta
prohibida. Esta funcin est claramente relacionada con la teora de prevencin general sobre
los fines de la pena.
2. FORMULACIN DE LOS TIPOS PENALES
A. La descripcin tpica
Debido a las exigencias del principio de legalidad los tipos penales deben ser claros y
comprensibles. Sin embargo la descripcin que realiza el legislador no podr ser
extremadamente minuciosa; por ejemplo, no tendr que contener las mltiples formas de
aparicin del delito. Si llevamos el principio de legalidad hasta el extremo, el Cdigo Penal,
adems de alcanzar un volumen desproporcionado, dejara fuera conductas que el legislador no
pudo prever. La ley penal no puede ser excesivamente casustica. Un ejemplo de casuismo
exagerado es el artculo 264 en el que se describen ms de veintids formas de aparicin de
estafa, para sealar finalmente en el punto veintitrs una regla general para englobar las no
descritas.
Por ello el tipo ha de ser una imagen conceptual suficientemente abstracta para englobar
comportamientos con caractersticas comunes y suficientemente concreta para limitar dichos
comportamientos y no vulnerar
el principio de legalidad. Es conocida la tipificacin realizada en regmenes totalitarios en los que
se consideraba delito actividades contrarias a la nacin sin explicitar cuales eran esas
actividades en concreto.
En esta lnea, el legislador debe evitar en la descripcin tpica elementos eminentemente
valorativos. Por ejemplo, el artculo 196 sanciona la publicacin o fabricacin de imgenes
obscenas. Indudablemente, el concepto de obscenidad variar de acuerdo a la concepcin
moral o religiosa de cada persona. Lo que para unos es arte para otros ser una imagen
indecente. Esto genera inseguridad al no precisar en forma clara la conducta prohibida.
B. Tipo bsico y tipo derivado.
Algunas veces es imposible comprender en un solo tipo las diversas formas de aparicin del
delito. Ello sucede cuando el delito aparece acompaado de circunstancias objetivas o
personales que atenan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad y el legislador las tiene en
cuenta para crear tipos derivados del bsico. Por ejemplo el tipo bsico de hurto se encuentra

tipificado en el artculo 246. Pero si se dan una serie de circunstancias (abuso de confianza, uso
de ganza, etc..) el legislador crea una agravacin especfica del tipo bsico llamada tipo
cualificado (art. 247). Por otro lado si la cantidad es menor de cien quetzales nos encontraremos
con un trato ms favorable, con un tipo privilegiado (art. 485). Por lo tanto las reglas aplicables a
los tipos bsicos lo son a los derivados.
Sin embargo,
en algunos casos, sern tantas las caractersticas diferenciadoras que nos encontraremos ante
un tipo distinto ya que se han variado los elementos fundamentales del tipo. Un ejemplo de ello
lo constituyen los delitos contra la vida. Los artculos 124, 129, 131 o 132 son derivaciones del
tipo bsico de homicidio (123), pero ofrecen tantas peculiaridades, que a nivel tcnico-jurdico, la
mayora de la doctrina los considera como autnomos.
3. ELEMENTOS DEL DELITO Y CLASIFICACIN EN FUNCIN DE LOS MISMOS
Cada uno de los tipos contiene toda una serie de caractersticas que los diferencia de los dems,
materia que se estudia en la parte especial del derecho penal. Sin embargo, existen una serie de
elementos comunes que los definen y partir de los cuales se pueden establecer clasificaciones
entre los delitos. Estos son el bien jurdico protegido, el sujeto activo, el sujeto pasivo y la accin.
A. El bien jurdico
Von Liszt, creador del concepto sealaba que "bien jurdico es el inters jurdicamente protegido.
(...) Todos los bienes jurdicos son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad:
los intereses no los crea el ordenamiento sino la vida; pero la proteccin jurdica eleva el inters
vital a bien jurdico". El bien jurdico protegido es el fundamento de la norma. La prohibicin de
una conducta y la imposicin de una sancin, slo se justifican en cuanto sirvan para proteger un
bien jurdico. As por ejemplo, la prohibicin de la conducta de matar se justifica
en la proteccin al bien jurdico vida o la interdiccin de hurtar en la defensa del bien jurdico
propiedad. Con frecuencia, el nombre del captulo orienta sobre el bien jurdico protegido,
aunque no en todos los casos se da esta relacin. Incluso, algunos tipos penales pueden
proteger ms de un bien jurdico, como es el caso del delito de tortura (art. 201 bis) que protege
los bienes jurdicos de integridad fsica e integridad moral y el ejercicio correcto de la funcin
pblica por parte de los funcionarios estatales.
En funcin de la afectacin al bien jurdico, los delitos pueden ser clasificados en:
a) Delitos de lesin al bien jurdico: En los delitos de lesin, para que el delito se consuma, es
necesario que el bien jurdico haya sido afectado. En caso contrario, slo se respondera como
mucho por tentativa. Por ejemplo, para que se consuma el delito de homicidio es necesario que
el bien jurdico "vida" haya sido afectado. Si no mato a nadie, no podr cometer un delito de
homicidio.
b) Delitos de peligro al bien jurdico: En algunos casos, para evitar la afectacin a los bienes
jurdicos, el derecho penal prohibe conductas que los ponen en peligro. No se espera para
intervenir que el bien jurdico ya sea afectado, sino que se anticipa penalizando conductas que
generalmente suelen darse antes de la lesin del bien. Por ejemplo, el trfico de armas no
lesiona directamente la vida o la seguridad de las personas, pero implica un peligro a estos
bienes, porque posteriormente con
las armas se cometen delitos. Para que el delito de trfico de armas (VER LEY DEL DECAM) se
consume, no es necesario que los bienes jurdicos "vida" o "seguridad de las personas" hayan
sido afectados. Dentro de los delitos de peligro, se distinguen:
Delitos de peligro concreto: Son aquellos, en los que exigen que haya existido un peligro real
para el bien jurdico. En los delitos de peligro concreto el tipo penal exige en forma expresa que

haya existido un concreto peligro para el bien jurdico. Por ejemplo, el delito de responsabilidad
de conductores del artculo 157. 2 sanciona a quien "conduzca un vehculo de motor con
temeridad o impericia manifiesta (...) poniendo en riesgo o peligro la vida de las personas, su
integridad o sus bienes". En este ejemplo, para existir condena, tendr que haberse probado que
en ese caso concreto existi el peligro. Quien maneja de esa manera en una carretera en la que
nadie transita, no cometer este delito.
Delitos de peligro abstracto: En los delitos de peligro abstracto no ser necesario comprobar la
efectiva puesta en peligro del bien jurdico, por entenderse que dichas conductas son por si
mismas peligrosas. Por ejemplo, la portacin ilegal de armas (BUSCAR ARTCULO) es un delito
que pone en peligro la vida de las personas. El fiscal, para lograr una condena por portacin
ilegal de armas no deber demostrar que en algn momento la vida de alguna persona estuvo
en riesgo, sino que bastar probar que se realiz la conducta descrita en el tipo.

Si bien, en algunos casos son necesarios, el legislador debe evitar el abuso en la creacin de
delitos de peligro, sobre todo abstracto, para no caer en un Estado totalitario o policial, que en su
afn por proteger bienes jurdicos limita en forma excesiva la libertad de los individuos.
B. Sujeto activo
El sujeto activo es la o las personas que realizan la accin descrita en el tipo y a quien o quienes
se le sanciona con una pena. Por ejemplo, en el homicidio el que mata, en el robo el que roba,
etc...
En funcin de los requisitos exigidos al sujeto activo, los delitos pueden ser calificados como
comunes o especiales.
a) Delitos comunes: Son aquellos que no requieren ninguna cualidad especial en el autor.
Pueden ser cometidos por cualquier persona. Cualquier ciudadano puede cometer un delito de
lesiones (art. 144 CP).
b) Delitos especiales: El tipo exige unas cualidades especiales en el sujeto activo del delito.
Autor de estos delitos solo puede serlo aquella persona, que adems de realizar la accin tpica,
tenga las cualidades personales exigidas en el tipo. Dentro de los delitos especiales, se
distinguen:
En sentido propio: Son aquellos que no tienen correspondencia con uno comn; la accin
descrita solo la puede realizar la persona que tenga esa cualidad. Por ejemplo, el prevaricato de
los artculos 462 y 463 del Cdigo Penal, slo podr ser cometido por un juez.
En sentido impropio: Tienen correspondencia con uno comn, pero la realizacin por
determinadas
personas hace que se convierta en tipo autnomo distinto o en tipo derivado. (El parricidio o el
infanticidio respecto al homicidio).
Estos delitos plantean problemas cuando participan personas que no renen las cualidades
exigidas en el tipo. Por ejemplo, Mara ayuda a Alberto a matar a su esposa Claudia.
Responder Mara por homicidio o por parricidio?
C. La accin y el resultado
Como ya se ha visto en el captulo anterior, en todo delito hay una accin entendida como
comportamiento humano. Esta accin es la conducta prohibida por el tipo. En la mayora de los
casos, el tipo describe la conducta prohibida; son los llamados delitos de accin. Por ejemplo, la
conducta de castrar es descrita como delito de lesiones especficas del artculo 145 del Cdigo

penal. Sin embargo, a veces, la norma describe la conducta esperada, indicndose que la
realizacin de cualquier otra conducta en esas circunstancias ser punible; son los delitos de
omisin. El artculo 156 del Cdigo penal sanciona al que omite auxiliar a persona desamparada,
es decir, la accin prohibida ser cualquier accin distinta a la de auxilio a la persona.
Partiendo de la accin se puede distinguir entre delitos de resultado y de mera actividad.
a) Delitos de resultado: En estos delitos, junto a la accin del sujeto activo, se exige un resultado
posterior, que no se produce necesariamente al finalizar el autor todos los actos tendentes a
producirlo. El delito no se consuma con la actuacin del autor, sino que adems,
debe producirse un resultado posterior que escapa al dominio absoluto del autor. Por ejemplo, en
el delito de homicidio, el delito no se consuma con que el autor agarre un revolver y dispare
contra otra persona; adems es necesario que esta persona fallezca.
b) Delitos de mera actividad: Son los delitos que se consuman con la realizacin de la accin por
parte del autor. No es necesario un resultado posterior externo a la accin. Una vez que la
accin se haya realizado, el delito se consuma. En otros trminos, en los delitos de mera
actividad si el autor "hace todo lo que debe" el delito se consuma, mientras que en los de
resultado, adems es necesario que se produzca el resultado descrito en el tipo. Un ejemplo de
delito de mera actividad es la portacin ilegal de armas, por cuanto basta que el autor cargue
armas sin licencia para que se de el delito consumado.
Si bien guardan cierta relacin, no hay que confundir esta clasificacin con la que se hizo entre
delitos de lesin y peligro al bien jurdico. Los delitos de resultado generalmente son delitos de
lesin al bien jurdico, por ejemplo los delitos contra la vida, y los delitos de mera actividad
suelen ser de peligro, como la portacin ilegal de armas. Sin embargo, existen delitos de mera
actividad que son de lesin al bien jurdico. La violacin del artculo 173 es un delito de mera
actividad, por cuanto se consuma con la realizacin de todos los actos por el autor (penetracin)
sin que sea necesario un resultado adicional,
y tambin es un delito de lesin al bien jurdico "libertad sexual".
D. El sujeto pasivo.
Sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurdico protegido. Es importante, no obstante
distinguir el sujeto pasivo de otras figuras afines:
El objeto de la accin: Es la persona o cosa sobre la que recae la accin, que no
necesariamente coincide con el sujeto pasivo. Si Vanessa mata a Beatriz, Beatriz es a la vez el
objeto de la accin y la titular del bien jurdico vida (sujeto pasivo). En un supuesto de robo de
carro, objeto de la accin sern tanto el carro como la persona que lo manejaba al producirse el
hecho. Sin embargo, el sujeto pasivo ser el titular del bien jurdico propiedad, es decir el dueo
del carro, que puede no ser la persona que lo manejaba.
El agraviado: Es un concepto ms amplio, por que incluye adems del sujeto pasivo, otras
personas afectadas por el delito. Vienen definidos por el artculo 117 del Cdigo Procesal Penal .
El agraviado es una de las personas legitimadas para constituirse querellante adhesivo (art.116
CPP).
El titular del bien jurdico podr ser una persona fsica, una persona jurdica o el mismo Estado.
Sin embargo, hay una serie de delitos en los que el titular del bien jurdico no est claro, por
cuanto no son de titularidad personal, sino de la colectividad. Se habla entonces de "intereses
difusos". Ejemplos de stos son los delitos contra el ambiente, o los delitos contra la salud
pblica .
4. LA CONEXIN ENTRE LA ACCIN REALIZADA

Y EL RESULTADO
A. Planteamiento del problema
Como ya se vio, los delitos de mera actividad se consuman con la simple ejecucin de todos los
actos contenidos en el tipo por parte del autor. Sin embargo, en los delitos de resultado es
necesario determinar si el resultado producido ha sido consecuencia de la accin realizada. Tal y
como seala MUOZ CONDE, en algunos casos, la relacin ser tan directa que no existir
duda: Juan le dispara a Pedro en la cabeza, y Pedro fallece instantneamente. En este caso, la
accin de disparar de Juan es la que ha producido el resultado de la muerte. Sin embargo,
supongamos que Pedro no muere pero al ser trasladado al hospital, se estrella la ambulancia
que lo transporta y fallece, o bien le opera mal un mdico, o nadie le atiende en el hospital y se
desangra. En todos estos casos se plantea la duda de saber hasta que punto la accin realizada
es la que ha producido el resultado, si el resultado de muerte de Pedro, se le puede atribuir a
Juan como consecuencia de su accin. Como seala QUINTERO OLIVARES, es necesario que
la accin y el resultado puedan enlazarse de manera que la primera sea presupuesto de la
segunda y sirva para fundamentar la imputacin de ste a su autor.
Durante mucho tiempo, la doctrina penal ha tratado de resolver el problema de determinar
cuando una accin es causante de un resultado. A continuacin vamos a explicar brevemente las
tres principales teoras: La equivalencia de las condiciones, la causalidad adecuada, y la
imputacin objetiva.
B. La teora de la equivalencia de las condiciones.
Para determinar si existe una relacin de causalidad entre la accin realizada y el resultado
previsto, la doctrina recurra a la teora de la equivalencia de las condiciones. El nombre de
teora de la equivalencia de las condiciones hace referencia a que todas las condiciones son por
igual causa del resultado. De acuerdo con esta teora, todos aquellos aspectos y circunstancias
que condicionan un resultado, equivalen a una causa. Se parte de las leyes fsicas y naturales.
Para determinar cuando una de las condiciones causa el resultado, se recurre a la frmula de la
conditio sine qua non: Una accin es causa de un resultado s, suprimida idealmente su
realizacin, el resultado no se hubiese producido. Por ejemplo, siguiendo el ejemplo anterior, si
suprimiendo mentalmente el accidente de la ambulancia se hubiese producido igualmente el
resultado de muerte, diremos que el accidente no caus la muerte; por el contrario si no se
hubiese producido el resultado de muerte, afirmaremos que el accidente es causa del resultado .
En las omisiones se mantiene la misma estructura. As segn BACIGALUPO, la omisin es
causal del resultado cuando, supuesta la realizacin de la accin omitida, el resultado no se
hubiera producido. Por ejemplo, si una madre deja de alimentar a su hijo recin nacido y ste
fallece, habr que determinar qu hubiese podido ocurrir si la madre hubiere alimentado al nio.
Esta teora ha sido
criticada por el amplio margen de responsabilidad que crea: Todas las condiciones son causas,
sin importar la distancia. Irnicamente ejemplificaban algunos autores que en el caso de que
Juan matase a Pepe, seran responsables de la muerte de Pepe los padres de Juan por haberlo
concebido. Efectivamente, si suprimimos mentalmente la accin concebir a Juan, la muerte de
Pepe no se hubiese producido. Frente a esto, los partidarios de la teora niegan que, en este
caso, exista responsabilidad penal de los padres de Juan, por cuanto al analizar el aspecto
subjetivo del tipo, estas conductas sern atpicas al faltar el dolo o la imprudencia. La necesidad
del dolo o la culpa filtra la excesiva amplitud de la equivalencia de las condiciones. Retomando el
ejemplo, se dira que el hecho de que los padres de Juan lo hayan concebido, es causa del
resultado muerte de Pepe, pero que no se podr generar responsabilidad penal a los padres, por
no existir ni dolo ni imprudencia.

Sin embargo, existen algunos casos en los que la exigencia de dolo o culpa no son un filtro
suficiente para descartar la responsabilidad penal. Es famoso en la doctrina el ejemplo del
sobrino, que deseando heredar de su to rico, le regala un pasaje de avin, con la esperanza de
que ocurra un accidente y fallezca, circunstancia que, por azares del destino, realmente ocurre.
En este supuesto, aplicando la teora de la equivalencia de las condiciones, la accin del sobrino
sera causa del resultado. Al analizar el elemento subjetivo
del tipo, se podra apreciar dolo de muerte en el sobrino. Sin embargo, parece chocante
considerar en este supuesto que el sobrino cometi un delito de homicidio o asesinato.
Asimismo, la teora de la equivalencia de las condiciones no resuelve una serie de supuestos:
Lucas vierte en el caf de Pedro arsnico: Alberto, ignorando la accin de Lucas, le vierte
tambin a Pedro arsnico; Pedro bebe el caf y fallece por envenenamiento. Si suprimimos
mentalmente la accin de Lucas, el resultado de todas maneras se hubiese producido. Igual
razonamiento podra hacer Alberto, lo que nos llevara a la absolucin de ambos.
C. Teora de la causalidad adecuada.
Frente a la teora de la equivalencia de las condiciones se pretende explicar la relacin de
causalidad mediante la teora de la causalidad adecuada: No todas las condiciones son causas,
sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, son idneas para producir
el resultado. De esta forma, se reduce la amplitud del nexo causal: As se considera adecuado
para producir la muerte administrar arsnico, pero no administrar azcar, aunque luego resulte
que la persona que lo ingiere es diabtico y fallece.
Para determinar la relacin de causalidad, se tendr que analizar la accin en dos niveles:
1. En un primer momento se analiza la accin del sujeto de acuerdo a la conditio sine qua non.
Si suprimida mentalmente la accin, el resultado deja de producirse, se pasar al segundo nivel,
de lo contrario, se negar la relacin
de causalidad imposibilitndose as que el autor responda por un delito consumado.
2. Posteriormente, se determinar si la accin es normalmente idnea para producir el resultado.
En caso contrario se negar la relacin de causalidad.
Se plantea entonces la cuestin de saber como una causa que no sea idnea, haya
efectivamente producido ese resultado. La explicacin hay que buscarla en las concausas. Se
conoce como concausa, todo fenmeno que al actuar conjuntamente con la accin del sujeto, da
lugar a consecuencias que no pertenecen al curso normal u ordinario de sta. En el ejemplo
anterior, el hecho de ser diabtico se considera una concausa. As, el juez deber analizar, si en
el hecho, la estructura causal est determinada por el actuar del autor o por una circunstancia
ajena a ste. Las concausas se clasifican en:
1.- Preexistentes: Se dan antes de la accin humana y son inherentes a estados o situaciones
de ndole permanente. Para ser consideradas, han de ser desconocidas por el agente, pues si
este ya las conoca, pudo tomarlas en cuenta en el momento de actuar. Por ejemplo, el que
empuja al otro a la piscina, sin que fuese previsible que esa persona no saba nadar. En este
grupo se encuadrara el ejemplo citado del diabtico.
2.- Concomitantes: Son producto de circunstancias ignoradas por el agente, que intervienen en
el acto mismo de la ejecucin del hecho y son ajenas a la persona fsica del sujeto pasivo. Por
ejemplo, Ramn le da un puetazo a Mynor y este, al caer,
se golpea la cabeza con la esquina de una mesa y fallece. En este supuesto se puede clasificar
el caso del to rico, donde el accidente de avin, por muy deseado que fuese, es ignorado por el
autor.
3.- Supervinientes: Las concausas aparecen despus de haber ocurrido la accin, siempre que

por s mismas no hubiesen producido el resultado. Por ejemplo, Elizabeth golpea a Karla
fracturndole el brazo. Al operar a Karla, la dosis de anestesia es alta y Karla fallece.
En resumen, la concausa es ajena al agente, quien debe ignorarla o no haberla podido prever.
Esta teora es criticada ya que la experiencia general tambin demuestra que una condicin no
adecuada puede producir un resultado. Si se le da un puetazo a alguien en la calle, existe la
posibilidad de que se golpee contra una piedra en el suelo y fallezca. Por ello, por su vaguedad,
en numerosos casos, no se delimita de forma clara el curso causal.
Por otra parte, tanto la teora de la equivalencia de las condiciones como la teora de la
causalidad adecuada, al recurrir a la conditio sine qua non, generan problemas prcticos. En
efecto, no siempre ser sencillo afirmar tajantemente que hubiese ocurrido si la accin no se
hubiese realizado. En el citado ejemplo de la ambulancia, rara vez los mdicos forenses podrn
asegurar a ciencia cierta que la herida previa de bala hubiese necesariamente producido el
resultado de muerte. Ello es an ms evidente en los delitos omisivos. Si el baista observa, sin
intervenir, como una persona
se est ahogando en el mar, ser complicado demostrar que su intervencin hubiese salvado la
vida del ahogado. Generalmente, lo ms que se puede hacer es establecer una probabilidad,
mayor o menor, de que el resultado no se hubiese producido.
D. Teora de la imputacin objetiva
Las teoras anteriores han tratado de resolver la coincidencia entre accin y resultado, a travs
de las leyes fsicas y naturales, de la relacin causa-efecto, en su forma ms pura
(equivalencia de las condiciones) o aplicando correctivos (causalidad adecuada). La teora de la
imputacin objetiva parte de una base distinta: No entra a analizar si la accin realizada por el
sujeto fue causa del resultado, sino si el resultado es imputable al autor; es decir, la pregunta no
es si la accin de A es causa del resultado B, sino si B puede ser imputado a A como hecho
propio, o por el contrario se debe a circunstancias ajenas a su mbito de responsabilidad.
La teora de la imputacin objetiva, no parte de las leyes naturales sino de conceptos
normativos. El criterio fundamental para imputar un resultado a una persona ser la elevacin del
riesgo. Concretamente, se imputar un resultado a una persona, toda vez que:
1 Dicha accin haya elevado el riesgo de produccin del resultado: Por ejemplo, la accin de
disparar contra otro, eleva el riesgo de producir la muerte.
2 El riesgo no sea permitido: Existen numerosas acciones, autorizadas, que elevan el riesgo de
produccin de un resultado lesivo, pero
en los que no se puede imputar penalmente el resultado. Por ejemplo, el simple hecho de
manejar correctamente un vehculo, aumenta el riesgo de atropello a una persona; sin embargo,
no se le imputara el resultado al conductor por ser un riesgo permitido. En esta misma lnea, no
se le puede imputar al sobrino la muerte del to rico en avin, por cuanto el viaje en avin es un
riesgo permitido.
3 El incremento del riesgo haya contribuido a producir el resultado: S Pedro le pone una bomba
en el carro a Sandra, pero esta muere antes a consecuencia de un ataque cardiaco, el resultado
no ser imputable a Pedro. En este caso, Pedro slo respondera por tentativa.
4 El resultado no cae fuera del mbito de imputacin de la norma: No es imputable
objetivamente el resultado que se produce fuera del mbito de proteccin de la norma. Ello
quiere decir que la norma puede prohibir conductas que estn en el mbito de aNo se le podr
imputar la muerte a Juan cuando dispara a Pedro, dejndolo herido, pero este fallece al
estrellarse la ambulancia; o Juan dispara a Pedro matndolo, pero al enterarse la esposa de
Pedro fallece por un ataque cardiaco. En ambos supuestos, el accidente o el ataque al corazn,

escapan del mbito de proteccin de la norma no matars COMPLETAR

Esta teora es relativamente reciente y acadmicamente an est en discusin, sin ponerse de
acuerdo sobre los criterios delimitativos. Sin embargo, tiene la aceptacin de gran parte de la
doctrina.
E. Tratamiento legal
El
Cdigo Penal, en su artculo 10 opta por el criterio de la causalidad adecuada, al sealar que se
atribuirn al imputado los hechos previstos en las figuras delictivas, cuando fueren
consecuencia de una accin u omisin normalmente idnea par producirlos, conforme a la
naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la ley
expresamente lo establece como consecuencia de determinada conducta.
5. TIPO Y ADECUACION SOCIAL.
Cuando el legislador crea un tipo est seleccionando una conducta y la hace penalmente
relevante. Sin embargo, existen toda una serie de conductas que, aunque encuadren en la
descripcin del tipo penal, carecen de relevancia al ser corrientes en el mbito social. Por
ejemplo los anuncios publicitarios que recalcan las cualidades de sus productos, sin hacer
mencin de sus fallos, podran encuadrarse en un delito de estafa del artculo 263. Un
funcionario que aceptase un cigarro ofrecido por una persona que tuviese asunto pendiente ante
l podra incurrir en un delito de aceptacin ilcita de regalos del artculo 443. Sin embargo en
todos estos casos se entiende que por ser comportamientos socialmente adecuados, no deben
ser considerados tpicos y mucho menos antijurdicos. Nadie en la sociedad entiende que en
esos casos se est cometiendo un delito.
El fundamento para considerar la atipicidad de estas conductas es la ausencia total de lesin o
puesta en peligro del bien jurdico que supuestamente tutela la norma. Regalar un cigarrillo
a un funcionario, no pone en riesgo ni va a afectar la imparcialidad y objetividad de la
administracin pblica.
No deben de confundirse los planos social y jurdico. Ciertamente, lo que es adecuado
socialmente, es decir, los comportamientos habituales en la sociedad, aceptados y practicados
por la mayora, no deberan ser tpicos. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre
lo que las normas penales prohiben y lo que socialmente se considera adecuado. Este desfase
puede llevar a la derogacin de hecho de la norma jurdica. Un ejemplo de ello era el delito de
adulterio del artculo 232 del Cdigo Penal, que fue declarado inconstitucional. Sin embargo,
hasta que esta derogacin no se hizo formal con la declaracin de inconstitucionalidad, no
desapareci la tipicidad. El concepto de adecuacin social nos servir para realizar
interpretaciones restrictivas de tipos redactados con excesiva amplitud pero no para derogarlos.
Por todo ello, a travs de la adecuacin social diremos que el funcionario no realiza ninguna
accin tpica. Sin embargo cometer adulterio era una accin tpica, aunque en la prctica no se
castigaba ni persegua penalmente.
6. BIEN JURDICO Y POLTICA CRIMINAL
El derecho penal no es asptico ni apoltico. El Cdigo Penal refleja una concepcin de poltica
criminal ms o menos estructurada, que podr apreciarse en funcin de los bienes jurdicos que
se consideren dignos de proteccin, as como el grado de proteccin atribuido a los mismos. En
este sentido,
el Cdigo Penal de Guatemala defiende especialmente los intereses de una clase dominante,
poltica y econmica, al proteger preferentemente el derecho a la propiedad privada frente a

otros derechos, a priori ms importantes. Resulta sorprendente que el hurto de empleada

domstica tenga una pena de entre diez y veinte aos, semejante a la del autor de una quiebra
fraudulenta (art.348) o de quien cometa delito de violacin a la Constitucin (art. 381). Ms
llamativa resulta la comparacin con el delito de malversacin (art. 447), en el que la sancin
ms grave es la multa de diez mil quetzales.
En un Estado Democrtico y de Derecho, slo deben protegerse por la va penal los bienes
jurdicos fundamentales para asegurar la vida en sociedad, partiendo del programa poltico de la
Constitucin, y criminalizar exclusivamente aquellas conductas que los afecten. El Derecho
Penal debe ser mnimo, y slo se recurrir a l como ltimo recurso. Nunca hay que olvidar que
la respuesta penal es la ms grave que puede dar el Estado y que afecta derechos
fundamentales como la libertad e incluso, hasta la vida. Por ello, siempre se tendr que preferir
otra va antes que la penal.
En cualquier caso, es importante recordar que rara vez la ley penal puede resolver un problema
social. Si por ejemplo, frente al alto ndice de accidentes en transporte extraurbano, la nica
medida que se toma es el incremento de las penas a los pilotos de camioneta que manejen en
forma imprudente, pocos resultados se obtendrn.
Posiblemente, previo a cualquier penalizacin parecera ms razonable, por ejemplo, reforzar las
medidas administrativas de control del estado de los vehculos, los mtodos de seleccin de los
pilotos o exigir seguros de responsabilidad civil a los transportistas. En caso contrario, es posible
que slo habremos logrado meter de vez en cuando algn piloto en la crcel y mantener el
mismo nmero de accidentes.
La exigencia de un derecho penal mnimo, unido al respeto a la diversidad, la libertad de
pensamiento y religiosa y a la pluralidad, contenidos en la Constitucin, obligan al legislador a
limitar al mximo los bienes jurdicos objetos de proteccin penal. De esta manera, no deberan,
por ejemplo, sancionarse conductas que slo infrinjan principios morales o religiosos, que no
afectan a bienes jurdicos fundamentales. Ejemplos de esto, se pueden ver en la penalizacin
del adulterio y concubinato (arts. 232 a 235) , la rufianera (art.193) o el incesto libremente
consentido entre adultos (art. 236). El derecho penal no busca que seamos mejores personas,
sino slo evitar ciertas conductas que imposibilitan la vida en comunidad.
Por otra parte, el Estado no puede proteger por la va penal los bienes jurdicos del individuo en
contra de su propia voluntad. Cuando ciertas conductas, tan slo afecten los bienes jurdicos del
autor, no parece lgico que el Estado las sancione con una pena. Por ejemplo, el delito de
posesin para el consumo de drogas (BUSCAR ARTCULO EN LEY DE NARCO),
aparentemente ampara el bien jurdico salud, que se concreta en la salud del autor del delito.
Para ello, se impone una sancin de crcel al que sea sorprendido con droga para su propio
consumo. En primer lugar, resulta discutible que el Estado pueda obligar a los ciudadanos a
llevar una vida sana y sin riesgos. Llevado al extremo, habra que sancionar penalmente a los
que beben, fuman o tienen una dieta alta en colesterol, o a los que practican el alpinismo o el
vuelo sin motor. Pero an admitiendo esta premisa, no tiene sentido la imposicin de una pena
de crcel. Seguramente es ms perjudicial para la salud un ao en Pavoncito que fumar unos
cuantos cigarrillos de marihuana. Paradjicamente, la sancin lesiona ms el bien jurdico
protegido que la conducta prohibida.
Relacionado con todo lo anterior, es importante advertir que previo a crear cualquier tipo penal,
es necesario determinar si la penalizacin es la mejor forma de proteger un bien jurdico. Si por
ejemplo, se quiere luchar contra el aborto, se puede cuestionar la eficacia de la penalizacin.
Para evadir la prohibicin del aborto, se recurre a centros clandestinos donde, en muchos casos,
la calidad profesional del practicante o las condiciones de higiene son inadecuadas. Sera
posible pensar que en realidad, la vida de los "nasciturus" y sobre todo la de la madre quedaran
ms protegidos con un programa

En resumen, antes de crear o modificar cualquier tipo penal, un legislador democrtico y

garantista deber respetar
las siguientes reglas:
1. La prohibicin de cualquier conducta debe estar encaminada a la proteccin de un bien
jurdico.
2. Slo deben protegerse por la va penal bienes jurdicos necesarios para permitir la convivencia
en sociedad. Se debe evitar la prohibicin de conductas que no afecten a terceros.
3. Slo se debe recurrir a la va penal, si los bienes jurdicos no pueden ser protegidos por
formas menos violentas.
IV.- IV.- EL TIPO DE LOS DELITOS DOLOSOS
1. 1. INTRODUCCION
El tipo no est solo compuesto de elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La
accin o la omisin no son simples procesos causales ciegos sino procesos causales regidos
por la voluntad. Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el tipo objetivo) como
una vertiente subjetiva (el tipo subjetivo). En la primera se incluyen todos aquellos elementos de
naturaleza objetiva que carcterizan la accin tpica y en la segunda el contenido de la voluntad
que rige la accin (fin, efectos concomitantes y seleccin de medios). Es decir, en unos
analizamos el aspecto interno de la accin y en el otro el externo.
El tipo subjetivo es mucho ms difuso y difcil de probar, ya que refleja una tendencia o
disposicin subjetiva que se puede deducir, pero no observar. Dentro del aspecto subjetivo
podemos distinguir los supuestos en los que el fin del autor coincide con el resultado prohibido
en el tipo (coincide lo querido con lo ocurrido) de aquellos en los que el fin es penalmente
irrelevante pero en los que se desaprueba el medio elegido para lograr dicho fin. Los primeros
originarn tipos de injusto dolosos y los segundos tipos de injusto culposos.
Esta manera de analizar el tipo no siempre ha sido as. La dogmtica tradicional, que segua la
teora causal de la accin, divida los componentes del delito entre objetivos y subjetivos. El tipo
y la antijuricidad analizaban el nivel objetivo y la culpabilidad el subjetivo. Por ello entendan que
el dolo y la culpa deban estudiarse en la culpabilidad. Sin embargo ello originaba una serie de
problemas de difcil solucin. En primer lugar existen en el tipo toda una serie de elementos
subjetivos tales como el nimo de lucro o las intenciones deshonestas sin los cuales la accin no
es tpica. En segundo lugar, en la tentativa, tenemos que conocer el dolo del autor para aclarar
en que accin tpica nos situamos (intento de homicidio, lesiones consumadas o simple
accidente de cacera). En tercer lugar, en los modernos Cdigos, el carcter doloso o culposo
viene descrito en el tipo (el homicidio culposo y el doloso son tipos penales distintos), existiendo
numerosos delitos que slo se tipifican cuando son dolosos. As por ejemplo, sera absurdo
afirmar que frente a unos daos cometidos en imprudencia, estaramos ante una accin tpica,
antijurdica pero no culpable, cuando en realidad lo que hay es una accin atpica.
2. 2. ESTRUCTURA DEL TIPO DOLOSO
En este punto vamos a analizar la estructura del tipo de los delitos
dolosos. Los tipos dolosos se carcterizan por la coincidencia entre la realizacin del tipo y la
voluntad del autor.
El tipo objetivo comprenden todos aquellos elementos perceptibles del mundo exterior que
fundamentan lo ilcito. El tipo objetivo est compuesto por la accin, la relacin de causalidad, el
resultado, los elementos descriptivos y los elementos normativos. Todos estos aspectos ya los
analizamos en el tema anterior.

El tipo subjetivo comprende aquellos factores que tienen lugar en el interior o la conciencia del
autor. Sus elementos principales son el dolo y los elementos especiales del tipo subjetivo.

a) Accin
b) Relacin de causalidad
Tipo objetivo c) Resultado
d) Elementos descriptivos
e) Elementos normativos
Tipo
Doloso * Elemento cognoscitivo
a) Dolo

* Elemento volitivo
Tipo subjetivo
* Elementos de autora
b) Elementos
Especiales * Elementos del nimo
3. 3. CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DOLO
El dolo es el elemento nuclear del tipo subjetivo.Por dolo tenemos que entender la conciencia y
voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito: el querer del resultado tpico.
El artculo 11 del Cdigo Penal estipula que habr delito doloso cuando el resutado ha sido
previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta
el acto.
Dentro del dolo distinguimos dos elementos:
a) Elemento cognoscitivo: Para actuar
dolosamente, el sujeto de la accin debe saber qu es lo que hace y los elementos que
carcterizan su accin como accin tpica. Es decir, debe tener un conocimiento de los
elementos del tipo objetivo. Este conocimiento deber tener las siguientes caractersticas:
1) El conocimiento ha de ser actual, debe darse en el momento en que el sujeto realiza la accin.
No es un conocimiento potencial, de lo que debera saber.
2) El conocimiento debe ser extensivo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, es decir a las agravantes y atenuantes. Incluye tanto las contenidas en la parte general
(arts. 26, 27, 28 y 31) como las que forman parte del tipo (el parentesco que agrava el parricidio
frente al homicidio).
3) No es necesario que el sujeto tenga un conocimiento exacto de todos los elementos del tipo
objetivo, debe tener un conocimiento aproximado de la significacin social o jurdica de tales
elementos, de la valoracin paralela en la esfera del profano.
b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, es necesario, adems querer realizarlos. Este querer no debe
confundirse con los mviles o deseos del sujeto. As cuando un ladrn mata para robar a lo
mejor no tiene deseos homicidas, tan solo lucrativos, pero no por ello ha dejado de cometer un
homicidio doloso. Estos mviles tan solo podrn tener relevancia en los elementos especiales
del tipo subjetivo (vid. infra).
4. 4. CLASES DE DOLO.
En

base al elemento volitivo se debe distinguir:

a) Dolo directo o directo de primer grado. Se da cuando el autor ha querido la realizacin del tipo
objetivo y ha actuado con voluntad; el resultado o la actividad es querida directamente como fin.
Por ejemplo Rosario quiere matar a Luis y dispara sobre l.
b) Dolo indirecto o directo de segundo grado o de consecuencias necesarias. En l, el resultado
es la consecuencia necesaria del medio empleado. Con otras palabras, habr dolo cuando en la
realizacin del hecho aparezcan otros resultados concomitantes, aunque estos no hayan sido la
meta del autor, porque de todos modos estn ligados a la conciencia de ste de una manera
necesaria o posible. Por ejemplo, Pedro quiere matar al Presidente de la Repblica colocndole
una bomba en su carro aunque sabe que su accin matar al conductor y a los guardaespaldas.
Es el "ha sido previsto" del artculo 11 del Cdigo penal, que incluye tambin al dolo directo.
c) Dolo eventual. El sujeto se presenta el resultado (efecto concomitante) como de probable
produccin y aunque no quiere producirlo, sigue actuando admitiendo la eventual produccin.
Ejemplo de ello sera el matar a un paseante al colocarle la bomba al presidente o el ejemplo
clsico en la doctrina de los mendigos rusos: Unos mendigos que mutilaban nios para lograr as
provocar compasin entre los paseantes y aumentar sus beneficios. Al mutilar dichos nios en
algunos casos estos fallecan. Sin embargo, los mendigos, an conscientes
de ello seguan realizando dicha accin. Por ello diremos que realizaban homicidios (o
asesinatos) con dolo eventual.
El principal problema que plantea es su diferenciacin con la imprudencia grave o culpa. Por
ejemplo quien circula en carro, a gran velocidad, de noche y en direcin contraria. Para ello la
doctrina ha elaborado dos teoras:
* Teora de la probabilidad: Parte del elemento cognoscitivo del dolo. Se dar dolo eventual
cuando el autor se representa el resultado como de muy probable produccin y a pesar de ello
acta. Si la probabilidad es ms lejana habr culpa.
* Teora de la voluntad o del consentimiento: Parte del elemento volitivo del dolo. No es suficiente
que el autor se plantee el resultado como de probable produccin, es necesario que se diga :
"Aun cuando fuere segura su produccin, actuara" (frmula de Frank). Habr culpa cuando el
autor, si se hubiese representado el resultado como de segura produccin, no hubiera actuado.
El Cdigo, en su artculo 11, parece decantarse por la primera opcin al indicar que habra dolo
aun cuando "... sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el
acto".
5. 5. LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO
Para poder actuar con dolo, el autor ha de conocer los elementos objetivos integrantes del tipo
de injusto, es decir, ha de darse el elemento cognoscitivo. Si se desconocen los elementos del
tipo excluiramos el dolo, y como mucho estaramos ante imprudencia si el error fuera vencible.
Si
el dolo es la voluntad de realizarse el tipo objetivo en los supuestos de error de tipo desaparece
esa voluntad. Por ejemplo, cuando en una cacera Antonio quiere matar a un oso, dispara y
resulta que mata a Juan, su compaero de caza. En el aspecto interno de esta accin Antonio
realiza un comportamiento final de matar a un oso.
Si el error de tipo era invencible desaparecer la tipicidad, sin embargo si era vencible estaremos
ante un delito imprudente.
El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras caractersticas distintas al tipo (error

sobre los presupuestos de las causas de justificacin, sobre la antijuricidad o sobre la

culpabilidad) no tienen relevancia a efectos de la tipicidad.
El Cdigo Penal guatemalteco no hace ninguna referencia al error de tipo. Sin embargo este se
tendr que apreciar por cuanto las conductas realizadas bajo este error no encuadran en la
definicin que da el Cdigo de dolo, es decir, en estos casos el resultado ni ha sido previsto ni se
representa como posible.
Hay que distinguir el error de tipo del error de prohibicin. Este ltimo se da cuando el autor
quiere realizar la conducta tpica pero ignoraba que era prohibida. As por ejemplo, ante un delito
de consumo de marihuana se cometer error de tipo cuando alguien fume marihuana creyendo
que est fumando algn tabaco extico y cometer error de prohibicin el que fume marihuana,
sabindo que lo es, pero ignorando que el consumo est prohibido. El error de prohibicin no
excluye la
tipicidad y por ello lo analizaremos al estudiar la culpabilidad.
6. 6. SUPUESTOS ESPECIALES DE ERROR DE TIPO
En el punto anterior estuvimos analizando el error de tipo que elimina el dolo. Sin embargo
existen algunos supuestos de error que recaen sobre distintos elementos tpicos y que no
excluyen el dolo:
* Error sobre el objeto de la accin: En principio es irrelevante. Da igual que Juan le robe el carro
a Ricardo creyendo que se lo estaba robando a Francisco, o que Luis dispare de noche sobre
Lucas creyendo que era Romeo. Se plantean problemas cuando la cualidad de la persona
determina un tipo distinto: Lucas era el padre de Luis, o al revs, Romeo era el padre de Lucas .
El Cdigo seala la irrelevancia del error sobre el objeto de la accin en su artculo 22.
* Error sobre el nexo de causalidad: Las desviaciones inesenciales o que no afectan la
produccin del resultado querido son irrelevantes: Juan le quema la casa a Luis con la intencin
de que muera abrasado y Luis muere de un paro cardiaco producido por la situacin de angustia
en que se encuentra.
* Error en el golpe (aberratio iuctis): Se da en los delitos contra la vida y la integridad de la
persona. El autor dispara sobre A pero falla y alcanza a B que estaba a su lado. La solucin y los
problemas son los mismos que en los supuestos del error en el objeto.
* Dolus generalis: El autor cree haber consumado el delito cuando en realidad este se consuma
por un hecho posterior. As Juan quiere matar a Samuel y le golpea
dejandole inconsciente. Juan creyendo que Samuel haba muerto lo ahorca con la intencin se
simular un suicidio y en ese instante provoca efectivamente la muerte. En estos casos el error es
irrelevante.
* Error sobre los elementos accidentales: En estos supuestos lo que se genera es la no
apreciacin de las circunstancias agravantes o atenuantes, o en su caso, del tipo cualificado o
agravado. Por ejemplo quien hurte una cosa sin tener la posibilidad de saber que era de valor
artstico no incurrira en hurto agravado del artculo 247, aunque s en hurto simple del artculo
246.
7. 7. ELEMENTOS ESPECIALES DEL TIPO DE INJUSTO.
Normalmente, el tipo de injusto de los delitos dolosos solo requiere en el mbito subjetivo el dolo.
Sin embargo en algunos delitos se requiere adems la presencia de elementos especiales de
carcter subjetivo. Por ejemplo, el que mediante violencia, pero sin fines de aproderamiento u
otro aprovechamiento ilcito, despojare a otro de la posesin de bien mueble ajeno no incurrir
en un delito de usurpacin del artculo 256.

De entre estos elementos podemos distinguir:

a) Elementos del nimo: Se trata de una actitud subjetiva del autor que determina una especial
reprochabilidad a la accin. Un ejemplo es la alevosa (art 132.1), es decir matar a otro
aprovechndose de la situacin de indefensin de la vctima.
b) Elementos de la autora: Implican una finalidad posterior en el actuar del autor. Un ejemplo es
el artculo 132.7 cuando tipifica como asesinato
el matar a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito.
V.- V.- EL TIPO CULPOSO
1. 1. CONCEPTO
Hasta hace poco tiempo, el delito culposo o imprudente era poco estudiado por la doctrina penal.
Sin embargo, con el auge de la industrializacin y de los medios de locomocin, el delito culposo
ha ido cobrando cada vez mayor peso en nuestra sociedad.
Sin embargo, modernamente se considera que el derecho penal debe ir limitando su campo de
accin. Las exigencias del principio de intervencin mnima han llevado a limitar en lo posible las
conductas culposas punibles. Prueba de ello es la estructuracin de la culpa en el Cdigo penal.
La ley guatemalteca sigue el sistema de "numerus clausus" apreciable en su artculo 12 que
seala que "los hechos culposos son punibles en los casos expresamente indicados en la ley". El
sistema antiguo es el de "numerus apertus" por el cual se creaba una clasula en la parte
general por la que cualquier delito poda ser doloso o culposo. Este sistema ampla
exageradamente los tipos y lleva a soluciones claramente injustas. Por ejemplo, hasta 1995 los
Cdigos espaoles seguan este sistema y durante muchos aos se pen como parricida, el que
mataba a su padre en forma imprudente (es decir sin querer el resultado).
Lo esencial del tipo culposo no es la simple causacin del resultado, sino como se realiza la
accin. Si dos carros, A y B chocan en una curva, lo relevante no ser saber quien ha producido
el resultado, pues es obvio que ambos
lo han hecho, sino quien actuaba con el debido cuidado y quien no. El deber objetivo de cuidado
ser referencia obligada del tipo de injusto de delito imprudente.
2. 2. ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO
Segn MIR PUIG en todo delito imprudente podemos observar la siguiente estructura:

* Accin infractora de deber de cuidado

Tipo objetivo * Resultado previsto en el tipo
* Relacin de causalidad
Tipo
Culposo * Culpa consciente
* Elemento positivo
Tipo subjetivo * Culpa inconsciente
* Elemento negativo

Sin embargo gran parte de la doctrina niega que exista el tipo subjetivo en los delitos culposos.
3. 3. EL TIPO OBJETIVO
A. a) La accin infractora del deber de cuidado

El ncleo del tipo imprudente consiste en la divergencia entre la accin realizada y la que
debera haber sido relizada en virtud del deber de cuidado objetivo que era necesario observar.
Vulneraremos ese deber de cuidado cuando actuemos con imprudencia, negligencia o impericia
(art. 12). La imprudencia hace referencia a un actuar vulnerando normas de cuidado mientras
que la negligencia parece ms bien ir referida a un comportamiento omisivo. La impericia estara
en relacin con la vulneracin de la "lex artis" de las distintas profesiones. En cualquier caso la
distincin no tiene mayor transcendencia. La doctrina usa el trmino imprudencia para hacer
referencia a todas ellas.
En estos casos, lo prohibido
por el derecho penal no es el fin propuesto, que es irrelevante, sino los medios elegidos o los
efectos concomitantes.
En los delitos imprudentes, la desaprobacin jurdica recae sobre la forma de realizacin de la
accin o sobre los medios empleados. La prohibicin pretende motivar a los ciudadanos para
que en la realizacin de acciones acten con diligencia debida. El concepto de diligencia debida
es objetivo y normativo:
* Objetivo por cuanto no importa cual es el cuidado que en el caso concreto poda aplicar el
autor, cuestin que afecta a la culpabilidad, sino cual es el cuidado requerido por la sociedad.
* Normativo por cuanto se compara la conducta que hubiese seguido un hombre medio
razonable y la que ha seguido el autor. Para este juicio normativo se han de tomar en cuenta dos
elementos:
1- Elemento intelectual: Es necesaria la consideracin de todas las consecuencias de la accin
que, conforme a un juicio objetivo eran de previsible produccin. Por ejemplo: analizar que si
jugamos con una botella de cido es previsible que esta se rompa sobre alguno de los
jugadores.
2- Elemento valorativo: Solo es contraria al cuidado aquella accin que va ms all de la medida
adecuada socialmente. El solo criterio del riesgo no es suficiente. As manejar de noche en la
carretera al Atlntico, es peligroso y es previsible que origine un accidente, y no por ello es
imprudente.
No siempre ser facil precisar cual es esa medida social. En unos casos se recurrir a normas
administrativas
(el Cdigo de circulacin), en otras a las reglas de experiencia de determinadas profesiones (las
llamadas lex artis) y en otros no queda ms remedio que recurrir a criterios abstractos (la
diligencia del hombre medio, el buen ciudadano, etc...)
Si de la comparacin entre el deber de cuidado y la accin efectivamente producida resulta que
la accin ha quedado por debajo de lo que el cuidado objetivo exiga, se habr lesionado el
cuidado y la accin podr ser tpica.
B. b) El resultado previsto en el tipo
Por imperativo del principio de intervencin mnima las acciones imprudentes solo son
castigadas cuando se produce un resultado. De lo contrario llegaramos al absurdo de penar por
homicidio culposo en grado de tentativa al que maneja de forma imprudente. La produccin del
resultado es el componente del azar de los delitos imprudentes: Ante dos acciones idnticas, una
puede no producir resultado y otra ser constitutiva de sancin penal por el resultado producido.
C. c) La relacin de causalidad

Para el estudio de este punto se seguiran los mismos criterios (equivalencia de las condiciones,
causalidad adecuada o imputacin objetiva) que para los delitos dolosos.
4. 4. EL TIPO SUBJETIVO
A. a) Elemento positivo
La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta culposa. Es
decir, en un delito de homicidio culposo por imprudencia en el manejo, el elemento positivo
requiere el haber querido manejar de forma imprudente.
Dentro
de ese querer de la accin imprudente la doctrina distingue dos supuestos:
* La culpa consciente: Esta se da cuando si bien no se quiere causar la lesin, se advierte su
posibilidad, y sin embargo se acta. Se reconoce el peligro de la situacin, pero se confa en que
no se llegar al resultado lesivo. Cuando ese confiar en que no ocurre se transforma en
probabilidad de que ocurra pasaremos al dolo eventual (vid. leccin anterior).
* La culpa inconsciente: En esta, no solo no se quiere causar el resultado, sino que adems ni
siquiera se prev la posibilidad: No se advierte el peligro.
La ley no distingue los supuestos de culpa consciente e inconsciente. Su importancia es doctrinal
y nos ayuda a fijar los lmites con el dolo eventual.
B. b) Elemento negativo
Adems de querer la conducta descuidada, es requisito necesario el que no se quiera el
resultado producido. Obviamente si queremos el resultado producido, el delito dejar de ser
culposo para convertirse en doloso.
No obstante no debe confundirse querer el resultado tpico con desearlo o alegrarse por su
consumacin. Si manejo mi carro a gran velocidad, tengo un accidente y muere mi suegra, el
resultado puede alegrarme o incluso ser lo que ms hubiese querido. Sin embargo si al tener el
accidente, yo no quera el resultado de la muerte de mi suegra no estaremos ante una situacin
dolosa.
5. 5. RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO Y VERSARII IN RE ILLICITA
Por exigencias del principio de culpabilidad, "nullum crimen
sine culpa", las nicas formas de imputacin posibles en derecho penal son el dolo y la culpa.
Todo comportamiento que no sea doloso o imprudente debe reputarse como fortuito y excluirse
del Cdigo penal.
La exclusin de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado es consecuencia
de la funcin motivadora de la norma, por la que solo se puede motivar a los ciudadanos para
que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables.
Este principio, que parece obvio, no se respeta en nuestro Cdigo penal.
En primer lugar se vulnera por la existencia de delitos cualificados por el resultado. En estos
delitos la pena de un delito bsico se agrava por producirse un resultado, aunque sea por caso
fortuito. El artculo 136, aborto calificado, agrava la pena cuando a consecuencia de las
maniobras abortivas fallece la madre. Puede darse el caso de que si la operacin se hubiese
realizado en el mejor hospital del mundo a pesar de todo hubiese muerto la paciente, y sin
embargo seguimos haciendo responsable de la muerte al autor del aborto.

En segundo lugar se vulnera por la aplicacin del "versarii in re illicita" segn el cual basta con
que se inicie la ejecucin de un acto ilcito para que se impute a su autor el resultado producido,
aunque dicho resultado sea fortuito. El artculo 22 seala que habr caso fortuito "cuando con
acciones u omisines lcitas, poniendo en ellas la debida diligencia, se produzca un resultado
daoso por mero accidente".
De esta manera el ladrn que sube a un tejado y hace caer de forma accidental una teja que
mata a un pasante responder por un homicidio. Lo peor, como veremos ms adelante, es que
responder por un homicidio doloso. Si esa misma accin la realiza un carpintero estaremos
ante un caso fortuito. La solucin es insatisfactoria y contraria a un Estado de Derecho.
Para solucionar estos conflictos tendremos que recurrir a los principios establecidos en los textos
internacionales de Derechos Humanos. El pacto de San Jos, en su artculo 8.2 enuncia el
principio de culpabilidad, segn el cual no puede ser condenada ninguna persona si no se
prueba su culpabilidad. Como ya veremos en otros temas, para que exista culpabilidad es
necesario que el sujeto tuviese libertad para elegir o capacidad para ser motivado por la norma.
En los supuestos de casos fortuitos, el sujeto no tuvo ninguna libertad de eleccin: En el ejemplo
anterior el ladrn no decidi que quisiese matar al transeunte; ni siquiera decidi realizar un acto
imprudente. Por todo ello la exigencia de acto inicial ilcito en el caso fortuito, ha de declararse
inconstitucional y no tomarse en cuenta.
Las legislaciones ms modernas establecen una clusula mediante la cual se seala que no
podr existir delito sin dolo o culpa. De hecho el caso fortuito no se define en los Cdigos
nuevos; ser caso fortuito todo los resultados tipicos que no se produzcan por dolo o culpa.
Mucho ms grave es la regulacin de la imprudencia. En
ella se exige tambin un acto inicial lcito: "El delito es culposo, cuando con ocasin de acciones
u omisiones lcitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia" (artculo 12). Si la
anterior redaccin era constitucionalmente incorrecta, est adems lo es tecnicamente:
a) Confusin del trmino ilcito: Ilcito es contrario a la norma. Si realizamos un acto conforme a
las normas (vgr. las de circulacin) difcilmente estaremos ante un comportamiento imprudente:
Si manejo de forma acorde a las indicaciones del Cdigo y atropello a alguien, no realizar
accin culposa sino caso fortuito. Por ello, para que tenga sentido el artculo citado, el ilcito
tendr que ser penal. Con ello volvemos al versarii in re illicita. Para solucionar este problema
recurriremos a la solucin arriba indicada.
b) Contradiccin en el ordenamiento: La exigencia de acto lcito en la culpa genera una
contradiccin difcilmente solucionable. Existirn comportamientos que no puedan ser
clasificados como culposos o fortuitos, pero que tampoco podrn ser tratados como dolosos: En
el ejemplo del ladrn, la exigencia de acto inicial lcito imposibilita que se clasifique su conducta
como culposa o fortuita. Sin embargo para que haya dolo el resultado ha de haber sido previsto,
al menos como una posibilidad (art. 11). En este caso esta situacin tampoco se ha dado. Por lo
tanto, nos encontramos con un hecho inclasificable. Como la analoga no cabe en contra del reo,
este acto tendra que quedar impune. Lamentablemente
la jurisprudencia recurre a un concepto amplio de dolo: Doloso es todo aquello que no es
culposo ni fortuito.
Por todo lo indicado la exigencia del acto inicial lcito habr de ser ignorada por los interpretes de
la ley. En cualquier caso urge una reforma del Cdigo Penal.
6. 6. ENTRE EL DOLO Y LA CULPA: LA PRETERINTENCIONALIDAD
El artculo 26.6 define la preterintencionalidad como no haber tenido la intencin de causar un
dao de tanta gravedad como se produjo.

En primer lugar hay que sealar que este mal tendr que considerarse, al menos, como
producido por imprudencia. Si por el acto inicial ilicito se produce un resultado por accidente se
responder solo por el acto inicial y no por el resultado fortuito. De hecho los criterios de la
causalidad adecuada o de la imputacin objetiva ya limitan en gran medida esta posibilidad. De
lo contrario volvemos al versarii o a los delitos cualificados por el resultado (vid supra).
Por ello la preterintencin no es ms que un concurso ideal de delitos (art 70) porque el autor de
un delito culposo realiza a la vez un delito doloso. Para que pueda aplicarse la
preterintencionalidad sin vulnerar la Constitucin ser necesario:
a) Una conexin inmediata: El mayor resultado producido no debe haber sido provocado como
consecuencia de la intervencin de un tercero o de la propia vctima.
b) Haber obrado con culpa respecto del resultado de mayor gravedad. Por ejemplo quien desea
producir solo lesiones a una vctima que est prxima
a un abismo, est creando culposamente el peligro que se precipite en l, es decir, un resultado
ms grave que el previsto.
VI.- VI.- LA OMISION
1. 1. CONCEPTOS Y CLASIFICACION
Por razones de comodidad, al analizar la teora del delito, siempre hablamos de la accin. Sin
embargo esta comprende tanto la accin en sentido estricto, como la omisin.
El comportamiento humano no se agota en el ejercicio activo de la finalidad sino que tambin
tiene un aspecto pasivo constituido por la omisin. El actuar pasivo puede ser penalmente
relevante, ya que el Derecho Penal contiene no solo normas prohibitivas, sino tambin normas
imperativas. Es decir, no solo se prohiben comportamientos sino que tambin se obliga a la
realizacin de ciertas conductas.
En los delitos de omisin lo que se castiga es la no realizacin de la conducta esperada.
Omisin, no es sinnimo de pasividad. Actuar de forma omisiva el que no realiz la conducta
esperada, aunque en ese momento estuviese realizando otra conducta activa pero distinta de la
empleada. Omisin no es no hacer nada sino no hacer lo que se tuvo que hacer.
El deber que se infringe al realizar un comportamiento omisivo no es deber moral o social, sino
legal. En todo delito siempre se infringe el deber de no respetar un bien jurdico. Sin embargo en
los delitos omisivos, este deber se incumple por no realizar la accin esperada.
Los delitos de omisin se clasifican en delitos de omisin propia y delitos de omisin impropia o
comisin
por omisin.
2. 2. LOS DELITOS OMISIVOS PROPIOS
Estos delitos estn tipificados expresamente en la ley. El tipo penal consiste en un mandato de
accin. Se obliga a actuar de una forma determinada. Toda accin que no sea acorde al mandato
legal supondr una infraccin penal.
Segn BACIGALUPO los elementos que componen el tipo penal de los delitos de omisin propia
son:
a) La situacin tpica generadora del deber de actuar: La situacin tpica est descrita en el tipo
penal correspondiente. Como presupuesto del deber de actuar, en la descripcin se incluyen

todas las circunstancias que condicionan el deber de actuar para el sujeto. Por ejemplo en el
artculo 156 el encontrar a una persona herida
b) La no realizacin de la accin mandada: En el caso anterior se considerar punible toda
conducta que no sea la de prestar auxilio necesario.
c) Poder, de hecho, para evitar la lesin del bien jurdico: Si el sujeto no tena posibilidades
reales de actuar, su conducta no se adecuar en realidad a la situacin tpica generadora del
deber de actuar. En el artculo analizado no estar obligado a actuar si se corra un riesgo
personal.
3. 3. LOS DELITOS OMISIVOS IMPROPIOS O DE COMISION POR OMISION
En estos delitos el comportamiento omisivo no se menciona de forma expresa en el tipo legal.
Este solo describe y prohibe un comportamiento activo. Sin embargo la doctrina y la
jurisprudencia incluyen tambin comportamientos omisivos que contribuyen a la produccin del
resultado prohibido.
Nadie
duda en incluir en la accin tpica de infanticidio el comportamiento de la madre que deja morir
de hambre a su hijo recin nacido. Sin embargo, existe toda una serie de supuestos dudosos:
Mata quien no avisa al peatn que se le viene encima un automvil? Roba quien observa
como un ladrn sustrae una cartera y no reacciona? Mata quien deja morir a un accidentado?
Para solucionar estos problemas hay que analizar dos aspectos:
a) La causalidad en la omisin: El delito de comisin por omisin es un delito de resultado en el
que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisin. El problema que se
plantea es que los comportamientos omisivos no ponen en marcha ningn proceso causal. Por
ello ser necesario recurrir a la causalidad hipottica: La posibilidad fctica que tuvo el sujeto de
evitar el resultado. Si se da por seguro que si el sujeto hubiese realizado la accin esperada, el
resultado no se hubiese producido, entonces podremos imputarle el resultado. Para ello
recurriremos a las teoras explicativas de la relacin de causalidad ya estudiadas.
b) El deber de evitar el resultado o la posicin de garante: En el delito de comisin por omisin
no basta la simple constatacin de la relacin causal. Es necesario adems que el sujeto tenga
la obligacin de impedir determinado resultado en virtud de determinados deberes. Esta
obligacin convierte al sujeto en garante de que el resultado no se realice.
La comisin por omisin viene reflejada en el Cdigo en
su artculo 18: "Quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurdico de evitar, responder
como si lo hubiere producido". Lo que no queda claro es que hay que entender por deber
jurdico. Ser el juez el que tenga que determinar cuando existe deber de garante y cuando no.
Ello se debe a que una parte del tipo penal no se encuentra descrito en la ley. Estos tipos los
denomina la doctrina como tipos penales abiertos. Algunos autores opinan por ello, que en estos
supuestos se puede estar vulnerando el principio de legalidad. Sin embargo la mayora de la
doctrina niega tal extremo.
Las personas con deber de garante son aquellas que tienen una especial vinculacin con el
bien jurdico protegido. Segn MUOZ CONDE, las fuentes que fundamentan esta vinculacin
especial, o este deber de garante son:
a) Funcin protectora del bien jurdico: Dentro de ella se distingue:
* En virtud de una vinculacin natural que se da sobre todo entre parientes y que se fundamenta
en los preceptos del derecho de familia. El obligado tiene deber de garante respecto de la vida,

la integridad fsica y la salud de los familiares.

* Una comunidad de peligros, que se da sobre todo en la prctica de deportes colectivos como el
alpinismo, que impone la obligacin de realizar determinadas acciones.
* Una aceptacin voluntaria de especficas funciones protectoras que se da sobre todo en los
mdicos, vigilantes de piscinas y playas, nieras, etc...
b) Deber de vigilancia de una fuente de peligro: Se
encuadran en estos supuestos los casos de posesin de animales o sustancias peligrosas.
Asimismo engloba la idea de actuar precedente o injerencia. Quien hace una fogata en el
bosque debe vigilar que no se produzca un incendio o quien atropella a alguien debe atenderlo y
evitar males mayores.
4. 4. EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS OMISIVOS
A. a) El dolo en la omisin
En los delitos de accin el dolo es el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo subjetivo, es
decir, conocer y querer la produccin del resultado prohibido por la ley. En los delitos omisivos no
existir esa voluntad de realizacin. BACIGALUPO seala que en estos delitos lo que existe es
un cuasidolo. En estos casos el autor no tiene por que haberse representado la accin que
omite, ni que haya tomado la decisin especfica de omitirla.
Los requisitos del dolo variarn segn nos encontremos con delitos propios de omisin o delitos
de comisin por omisin.
1. En los delitos propios de omisin se requiere:
* Conocimiento de la situacin de hecho generadora del deber de actuar.
* Conocimiento del poder personal de realizar la accin mandada.
* Una finalidad del obrar efectiva del autor, no dirigida a la realizacin de la accin debida.
2. En los delitos de omisin impropia o comisin por omisin, los elementos subjetivos del tipo
doloso son:
* Conocimiento de la situacin de hecho generadora del deber de actuar y de la amenaza de
produccin del resultado.
* Conocimiento del poder personal de realizar
la accin mandada.
* Sustraerse conscientemente, a pesar de ese conocimiento, a la obligacin de actuar.
B. b) La culpa en la omisin
Los delitos de omisin tambin pueden configurarse como consecuencia de una conducta
negligente. Se dice que un sujeto ha obrado negligentemente cuando ste no tena conocimiento
exacto de la situacin de hecho tpica generadora del deber de actuar, si este poder era por lo
menos cognoscible, o bien, cuando se frusta el resultado de la accin mandada por falta de
cuidado en su ejecucin.
5. 5. LA DISTINCION ENTRE ACCION Y OMISION

No siempre va a ser sencillo determinar cuando nos encontramos frente a un delito de accin o
frente a un delito de omisin. Los casos ms complicados se dan en los delitos imprudentes: Un
mdico no desinfecta su bistur y provoca una gangrena en su paciente. No queda claro si aqu
hay una omisin imprudente de limpiar el material o hay un actuar imprudente de operar con
material sucio.
La cuestin es importante pues los delitos de accin requieren menos requisitos que los de
omisin. Para matar por comisin por omisin culposa es necesario el deber de garante. Sin
embargo no se exige ningn requisito personal para matar por accin culposa.
La doctrina ha elaborado un criterio delimitador: Si alguien causa el resultado con su actuar
positivo entenderemos que hay un delito de accin. Para ello recurriremos a la conditio sine qua
non por la que si suprimos el actuar no se produce el resultado. Solo cuando hayamos
descartado ese actuar positivo nos preguntaremos si el autor ha omitido un actuar esperado
mediante el cual se hubiese evitado el resultado. En el ejemplo anterior, el mdico ha realizado
un actuar positivo, el operar, lo que hace que no entremos a analizar si hay un actuar omisivo.
NOVOA MONREAL ha elaborado un cuadro comparativo de las diferencias ms importantes
entre los delitos de accin, los de omisin simple y los de comisin por omisin:
Responsabilidad penal
Por accin
Por omisin simple
Por comisin por omisin
Descripcin tpica
Realizar una accin
No realizar una accin
No se describe en el tipo
Clase de norma
Norma de prohibicin
Norma de mandato
Prohibitiva pero con obligacin de actuar
Contenido imperativo
No hacer
Hacer
Impedir un resultado injusto
Efecto de la norma
No alterar la situacin existente
Imponer un obrar para lograr cambio
Obrar para proteger situacin existente
Finalidad social
Proteger bienes jurdicos
Exigir deberes impuestos
Hacer efectiva la proteccin de bienes jurdicos
Sujeto activo
Cualquiera de los que el tipo indique
Cualquiera de los que el tipo indique
Slo el que est en posicin de garante
VII.- VII.- LA ANTIJURICIDAD

1. 1. INTRODUCCION
Una vez que hemos analizado la accin y la tipicidad corresponde estudiar la antijuricidad.
Segn MUOZ CONDE podemos entender por antijuricidad la contradiccin entre la accin
realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico. La
antijuricidad no es un concepto exclusivo del derecho penal. Cuando se incumple un contrato o
se realiza un despido improcedente se estn realizando acciones antijurdicas. Sin embargo en
estos supuestos no se estn cometiendo delitos.
De entre todos los comportamientos antijurdicos la ley penal selecciona a travs de la tipicidad
aquellos que considera ms graves. A la hora de analizar si una conducta es penalmente
antijurdica en primer lugar controlaremos su tipicidad. La tipicidad va a ser un indicio de la
antijuricidad. Esta sospecha de antijuricidad se confirmar en el momento en que no concurra
ninguna causa de justificacin. Por ello decimos que la determinacin de la antijuricidad es
negativa: Una conducta ser antijurdica si no concurren causas de justificacin, es decir, no hay
una definicin positiva de la antijuricidad.
2. 2. TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD. TIPO DE INJUSTO.
La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que
indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurdico. El
concepto de antijurdico es un concepto unitario, vlido para todo el ordenamiento jurdico: Lo
que es antijurdico para el derecho penal lo es tambin para el civil.
Sin embargo no todo lo antijurdico es penalmente relevante. Tan solo los comportamientos
antijurdicos descritos en el tipo penal sern relevantes. Un incumplimiento contractual es
antijurdico, pero no es tpico. Por la tanto no ser delito.
Tipo de
injusto ser la accin tpica y antijurdica. Existen dos posturas frente a la relacin entre tipo y
antijuricidad:
a) Funcin indiciaria del tipo: La tipicidad ser un indicio de antijuricidad. Acta de igual manera
que el humo y el fuego. Si vemos humo, posiblemente exista el fuego; si estamos ante una
accin tpica, posiblemente sea antijurdica aunque no siempre. Si alguien mata en legtima
defensa estar actuando tpicamente pero no antijurdicamente.
b) Teora de los elementos negativos del tipo: Estos autores identifican tipicidad y antijuricidad.
Las causas de justificacin (causas que excluyen la antijuricidad), excluyen la tipicidad. Si
alguien mata en legitima defensa no comete ninguna accin tpica. Es tan irrelevante,
penalmente hablando, como si matase a una mosca. Por ello, suelen definir el delito como la
accin tipicamente antijurdica y culpable .
La principal consecuencia de una u otra opcin se da en materia de error. El error sobre los
elementos de las causas de justificacin es tratado por la primera teora como error de
prohibicin y por la segunda como error de tipo .
3. 2. EL DESVALOR DE LA ACCION Y EL DESVALOR DEL RESULTADO
Llamaremos injusto a la accin tpica y antijurdica. Para la mayora de los autores modernos lo
ms decisivo para imponer una pena es el injusto; lo fundamental es lo prohibido y no tanto el
sujeto que realiza lo prohibido. Se nos plantea entonces el problema de determinar cual es el
fundamento del injusto. En la bsqueda de una

respuesta a estos problemas surgen dos posiciones opuestas: Para algunos el fundamentos del
injusto hay que buscarlo en el resultado producido (desvalor del resultado) y para otros, lo
reprochable es la accin en s (desvalor del acto) . A continuacin vamos a tratar de explicar
estos conceptos.
A. a) Injusto y desvalor de resultado
Si decimos que el injusto tiene su origen en el desvalor del resultado, lo que estamos
expresando es que lo fundamental para considerar una conducta como injusta es que se
produzca un dao efectivo o una puesta en peligro de un bien jurdico. Por ejemplo si A mata a B
lo disvalioso, lo que nosotros valoramos negativamente, es el resultado producido: El que B est
muerto. MEZGER sealaba que "el contenido material del injusto de la accin tpica y antijurdica
es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico".
Para estos autores la accin como tal no importa, solo interesa en cuanto produjo el resultado. El
problema que ello origina es que no elimina del derecho penal la responsabilidad objetiva (cfr.
Tema V.). Si lo nico que fundamenta el juicio de reproche es que B est muerto, nos ser
indiferente si A lo hizo de forma dolosa, culposa o fortuita.
B. b) Injusto y desvalor de acto
El sector doctrinal que fundamenta el injusto en el desvalor de acto entiende que lo que
valoramos negativamente es la accin que provoca el menoscabo a los bienes jurdicos.
Siguiendo con el ejemplo anterior diremos que lo disvalioso no es en s que B est muerto
sino que A lo mat.
WELZEL y la teora finalista estn en el orgen de esta postura. Por ello sitan el dolo y la culpa
en el tipo: No puede haber injusto sin dolo o culpa. De esta manera evitamos que se produzca
cualquier forma de responsabilidad objetiva.
No obstante, el peligro de esta concepcin del injusto es que nos puede llevar a un derecho
penal eminentemente subjetivo y moralizante. Por ejemplo, habra que condenar igual a una
persona que comete un asesinato que a una que intenta matar a otro con una pistola de juguete
en la creencia errnea que era de verdad. De fondo el problema bsico es que se prescinde del
bien jurdico a la hora de fundamentar el injusto; lo relevante no ser si se afecta o no un bien
jurdico determinado (vida, propiedad, etc..), sino la intencin, el animus, del autor.
C. c) Conclusin
Al haber analizado ambas posturas, la solucin a la que llegamos es que el fundamento del
injusto hay que buscarlo en el desvalor de la accin y en el desvalor del resultado. Ambos
contribuyen al mismo nivel a formar la antijuricidad del comportamiento. Ello no impide que luego
el legislador, en cada uno de los tipos pueda poner ms el acento en una u otra postura .
4. 3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
Las causas de justificacin son una serie de normas permisivas, que dentro de ciertas
limitaciones, autorizan que alguien viole una prohibicin o mandato. La existencia de una causa
de justificacin, impide la imposicin de pena en el autor y torna el acto tpico
en lcito.
Las causas de justificacin, contenidas en el artculo 24 del Cdigo Penal, son la legtima
defensa, el estado de necesidad justificante y el legtimo ejercico de un derecho o el
cumplimiento de un deber.
Respecto a los elementos de la causa de justificacin hay divergencia en la doctrina:

a) Los autores que mantienen que el injusto tiene base en el desvalor de resultado, basta que se
cumpla el elemento objetivo; es decir que se cumplan los requisitos establecidos por la norma.
As, por ejemplo habr legtima defensa cuando en la legtima defensa se cumplan los requisitos
establecidos en la ley, independientemente que el autor ignorase tal circunstancia.
b) Algunos autores que mantienen que el injusto tiene base en el desvalor de acto, mantienen
que para que se de legtima defensa, basta que se cumpla el elemento subjetivo; es decir, que el
autor acte en la creencia que se encuentra bajo una causa de justificacin, aunque en realidad
no se cumplan los elementos objetivos. No obstante, la mayora de la doctrina prefiere estudiar
estos supuestos como error de prohibicin, excluyentes de culpabilidad (ver Tema X).
c) Para la mayora de la doctrina, es necesario que exista tanto el elemento objetivo como el
subjetivo, es decir, que se deben de cumplir los requisitos fijados en la norma y el sujeto debe
conocer que su actuar est justificado. Si bien, esta postura mantiene una lnea coherente,
puede ser objetada en base al principio de legalidad: Parece discutible, crear
un requisito, no previsto por la ley en una norma que va a favorecer al reo. Por otra parte, en la
prctica forense, ser muy difcil de probar que una persona que acta en una situacin,
objetivamente amparada por una causa de justificacin, ignoraba tal circunstancia.
En el prximo tema se van a estudiar, con detenimiento, las principales causas de justificacin.
VIII.- X.-

CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR.

1. 1. LA LEGTIMA DEFENSA
A. a) Introduccin
El fundamento de la legtima defensa es el respeto a los bienes jurdicos y al derecho en general:
Cuando el particular acta en legtima defensa, acta en la forma en que el Estado lo hara, es
decir, defendiento los bienes y derechos del agredido. La base de ese actuar es que el derecho
no debe ceder ante lo ilcito. Por esta razn, el agredido no est obligado, en un principio, a huir.
El derecho, no slo permite, sino que aprueba el uso de la legtima defensa, dentro de los
parmetros legales, frente a una agresin injusta.
B. b) Elementos objetivos
En el artculo 24, inciso 1, del Cdigo Penal se regula la legtima defensa, detallndose los
elementos objetivo. Para que haya legtima defensa, es necesario que el autor obre en defensa
de su propia persona, bienes o derechos o en defensa de la persona, bienes o derechos de un
tercero.
Sin embargo, el simple hecho de actuar en defensa propia o de terceros no es suficiente: La ley
exige adems otros requisitos:
1 Existencia de agresin ilegtima: Esta
exigencia implica que,
a) La agresin debe partir de un ser humano; la agresin de un animal debe entenderse como
estado de necesidad.
b) La agresin ha de ser, por lo menos, accin tpica y antijurdica. Por ello, no podr invocar
legtima defensa el que agrede a unos policas que, actando confome a ley, procedan a
detenerlo. Por el contrario, si cabra legtima defensa frente al actuar de un loco o de un menor
(accin tpica, antijurdica, pero no culpable).

c) Finalmente, la agresin ha de ser real, actual o inminente. Si la agresin no era real (por
ejemplo, Lisa dispara contra Lourdes creyendo que sta la iba a matar con una pistola, cuando
en realidad la pistola era de agua y Lourdes estaba bromeando) estaremos ante un supuesto
de legtima defensa putativa o aparente, que se resolver al analizar la culpabilidad. Tampoco
habr legitima defensa si la agresin ya termin. Sin embargo, no ser necesario que la agresin
se haya materializado, sino que basta que exista decisin del agresor de iniciarla. Por ejemplo,
Marvin podr alegar legtima defensa si mat a Humberto cuando ste desenfund su pistola con
el propsito de dispararle; sin embargo no podr alegarla cuando Humberto se limit a
amenazarle de muerte.
2 Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: La necesidad racional
supone que el medio utilizado para repeler la agresin era el ms adecuado y el menos daino
de cuantos, en ese momento y en esa circunstancia, hubiese podido elegir el autor.
Si Juan podra evitar que le matasen cerrando una puerta y sin embargo eligi disparar a la
cabeza de su agresor, no podra alegarse legtima defensa. Sin embargo, la mayora de la
doctrina entiende que, de modo general, no puede invocarse la huda como opcin frente a una
agresin. No hay que olvidar que el fundamento de la legtima defensa es que el derecho no
puede ceder ante el ilcito.
Sin embargo, necesidad racional no puede equipararse a proporcionalidad ni en los bienes
jurdicos ni en los medios. As por ejemplo, si la nica manera como Alfredo podra evitar que le
saquen un ojo es matar a Maco, su agresor, estar amparado por la legtima defensa. Por otra
parte, si un hombre de constitucin endeble se encuentra en un callejn con un boxeador
profesional que quiere matarle, se considerar medio racional que le dispare con un arma. No
obstante, en algunos casos, en los que la diferencia entre bienes jurdicos es manifiesta, la
proporcionalidad si podra tomarse en cuenta: Aunque la nica manera de evitar que Pedro
insulte a Edwin sea matarle, no parecera admisible (ni racional) aceptar este caso como de
legtima defensa.
3 Falta de provocacin suficiente: Este requisito es el que ms dificultades genera en su puesta
en prctica. Con este requisito se pretende justificar situaciones como la clsica de las pelculas
del Oeste, en las que el pistolero experimentado, provocaba al joven vaquero para que ste
desenfundase su arma y de sta manera poda matarlo en legtima defensa.
La doctrina no se pone de acuerdo sobre el grado de intensidad de la provocacin. Bastara
para considerar provocacin el insultar al agresor? Por otra parte, tampoco hay acuerdo sobre si
la provocacin ha de ser dolosa o puede ser imprudente. Por ejemplo, Lucas le cuenta un chiste
sobre maridos engaados a Pedro, ignorando que Pedro se encuentra en esta situacin. La
solucin ms aceptable, propuesta por BACIGALUPO es que el nivel de provocacin ha de ser
tal, para considerarse suficiente, que genere en el agresor una situacin de inculpabilidad, por
miedo invencible o por trastorno mental transitorio.
El Cdigo Penal guatemalteco no exige ste requisito en los casos de defensa de parientes en el
grado de ley, conyuge, concubinario y padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya
tomado parte en la provocacin. Es criticable esta limitacin exclusiva a familiares, siendo lo
aconsejable ampliar la inexigencia de este requisito a todos los supuestos de defensa de
terceros.
C. c) La legtima defensa en morada propia
La ley penal guatemalteca establece una presuncin iure et de iure de cumplimiento de los tres
requisitos sealados en el apartado anterior, en aquellos supuestos en los que el agresor
pretenda entrar o entr en morada ajena o en su dependencias, si su actitud denota la
inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores.
Este artculo es criticable por cuanto da una prevalencia excesiva del bien jurdico propiedad e
intimidad, sobre

otros bienes jurdicos. Por ejemplo, si unos nios entran en el jardn de un propietario, para
robarle manzanas, parece exagerado admitir que ste pueda matarlos. Por ello, sera
recomendable, la supresin del artculo. No debemos olvidar, que en el mbito procesal penal la
carga de la prueba recae en la acusacin y no en quien alega la causa de justificacin. Por ello,
en estos supuestos, sera el Ministerio Pblico o el querellante, quienes deberan demostrar que
la agresin fue legtima o que la necesidad del medio empleado no fue racional. Sin embargo, si
es recomendable en este supuesto, no exigir la falta de provocacin suficiente.
D. d) Elemento subjetivo
La mayora de la doctrina entiende que es necesario adems que el autor supiese que se
encontraba en situacin de legtima defensa, de tal manera que no habra legtima defensa si
Juan dispara contra Estuardo, ignorando que Estuardo estaba a punto de matarlo. En este
supuesto, se mantiene, que lo propio es calificar la accin de Juan como tentativa de homicidio,
pues si este no se consum (como delito), ello se debe a circunstancias ajenas a su voluntad.
En cualquier caso, la exigencia de elemento subjetivo parece bastante discutible, remitindonos
a lo dicho en el tema anterior.
2. 2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
A. a) Concepto
Sucede en la vida diaria que las personas pueden encontrarse frente al dilema de tener que
afectar un bien jurdico protegido, para evitar que se dae otro tambin protegido. Por
ejemplo, un conductor tiene que elegir entre atropellar a un ciclista o daar un poste de la luz.
Esta situacin es definida como estado de necesidad.
El estado de necesidad se dar cuando se lesione o ponga en peligro un bien jurdico, para
evitar un dao sobre bienes propios o ajenos, siempre que el dao no haya sido causado por l
voluntariamente, sea de mayor entidad que el que se pretende evitar y no pueda evitarse de otra
forma.
El estado de necesidad viene regulado en el Cdigo Penal, en su artculo 24, inciso 2.
B. b) Estado de necesidad justificante y disculpante
Dentro del estado de necesidad, la doctrina distingue dos supuestos:
1 Estado de necesidad justificante: Habr estado de necesidad justificante cuando el mal
causado es de menor entidad que el mal que se pretenda evitar. Por ejemplo, el que para salvar
la vida de una persona, rompe una puerta. En estos casos, el derecho entiende que si bien la
accin es tpica, la misma no es antijurdica. De alguna manera se podra decir que en esos
casos el derecho aprueba la accin.
2 Estado de necesidad disculpante: Habr estado de necesidad disculpante cuando el mal
causado es de igual entidad que el que se pretenda evitar. La doctrina recurre al ejemplo
conocido como de la tabla de Carnades: Dos personas tras un naufragio se aferran a una tabla
de madera. La misma no puede soportar el peso de los dos, por lo que uno de ellos golpea al
otro, apartndolo de la tabla lo que provoca su ahogamiento. En estos casos,
la mayora de la doctrina entiende que la accin es tpica y antijurdica pero no culpable, por
cuanto la ley no puede exigir comportamientos heroicos. La diferencia con el estado de
necesidad justificante es que, en este caso, el derecho no aprueba la accin, sino que
simplemente la tolera.
C. c) Diferencia contra otras causas de justificacin

Para MIR PUIG, estado de necesidad es un estado de peligro actual para legtimos intereses
ajenos que no da lugar a legtima defensa ni al ejercicio de un deber.
El estado de necesidad se diferencia de la legtima defensa en que en la segunda, se autoriza la
lesin a bienes o derechos de una persona que agrede de forma antijurdica, mientras que en la
primera no existe agresin ilegtima. Si durante una tempestad,un capitn de barco tiene que
tirar por la borda el cargamento para que no se hunda su barco, los propietarios de la
mercadera no han realizado ninguna agresin antijurdica.
Por otra parte, el estado de necesidad se diferencia del ejercicio de un deber en que en ste no
se exige de forma tan absoluta la proporcionalidad. Por ejemplo, el polica que, cumpliendo una
orden judicial, detiene a una persona. En este caso, la libertad parece un bien jurdico superior al
de cumplimiento de la ley, por lo que estos casos no podran resolverse por el estado de
necesidad y se deber recurrir al ejercicio de un deber.
D. d) Colisin de bienes jurdicos y colisin de deberes
El estado de necesidad se dar cuando entran en conflicto dos
bienes jurdicos, por ejemplo el bien propiedad con el bien vida. Sin embargo la doctrina engloba
bajo esta causa aquellas situaciones en las que se produce colisin de deberes. En esos casos,
para cumplir un deber hay que infringir otro: Por ejemplo, un polica debe elegir entre perseguir a
un ladrn o salvar a una persona que se est ahogando. En este caso, el polica debe
seleccionar la obligacin que evite un mal mayor.
La principal diferencia que existe entre el estado de necesidad por colisin de bienes jurdicos y
el estado de necesidad por conflicto de deberes, es que en el segundo, cuando el deber
incumplido es de igual entidad al realizado, estariamos ante una causa de justificacin y no ante
una causa de exclusin de la culpabilidad. As por ejemplo, el mdico que debe elegir que
paciente atender, entre dos que se encuentran gravemente heridos, estara actuando conforme a
derecho. Utilizando la terminologa anterior, en estos casos el derecho aprueba y no slo tolera,
el actuar del galeno.
Un sector doctrinal prefiere resolver estos supuestos a travs de la eximente de cumplimiento de
un deber.
E. e) Elementos
Segn MIR PUIG, para que haya estado de necesidad justificante se deben cumplir los
siguientes elementos:
1 Existencia de una situacin de necesidad: La existencia de una situacin de necesidad viene
determinada por los puntos siguientes:
i. Peligro de un mal propio o ajeno: El peligro debe ser real e inminente. No se admitira el estado
de necesidad ante
la mera posibilidad que ocurra. Tampoco cabra estado de necesidad ante un mal ya producido.
El mal que se trate de evitar no ha de ser valorado positivamente por el derecho. As no podr
alegar estado de necesidad el condenado que se fuga del presidio, por mucho que para l sea
un mal. No obstante, ese mal no tiene porque ser tpico y antijurdico, porque sino estaramos
ante un supuesto de legtima defensa.
El mal que se pretende evitar puede amenazar a la propia persona o a la de un tercero. En este
ltimo supuesto entraran los casos de colisin de deberes.
ii. Necesidad de lesionar un bien jurdico de otra persona o de infringir un deber: Para que
concurra estado de necesidad es preciso que no haya un modo menos lesivo de evitar el mal

que amenaza. El Cdigo Penal utiliza la frmula ni evitable de otra manera, pero obviamente
debe entenderse que la otra manera sea menos lesiva. La posibilidad de recurrir a otra va para
evitar el mal ha de analizarse teniendo en cuenta todas las circustancias en que ocurri; es decir,
no basta que existiese otra posibilidad sino que, en esa situacin se le pueda exigir optar por
ella. Por ejemplo, al que huye de un incendio, daando la propiedad de un vecino, estara
eximido por estado de necesidad aunque posteriormente se demostr que exista otra va de
salida menos daosa.
iii. Elemento subjetivo: El Cdigo penal exige que el hecho se haya realizado, obligado por la
necesidad de salvarse. Ello implica que no podrn invocar esta justificacin
los que cometen el hecho por otros motivos, aunque posteriormente result que exista el estado
de necesidad. No obstante, podrn concurrir otras motivaciones si existe la primera. Karla
produce daos en los bienes de Byron para salvar su vida, situacin que la alegra por cuanto
odia a Byron.
2 Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar: A diferencia de lo que ocurra
en la legtima defensa, aqu se recurre al principio de proporcionalidad. Sin embargo la
proporcionalidad no se dar entre bienes jurdicos, sino entre males. Por ejemplo si para evitar
daar un cuadro de Picasso, se lesiona levemente a una persona, el mal evitado es mayor que
el mal causado, aunque el bien jurdico propiedad sea inferior al bien jurdico vida.
Como ya se vio, este elemento no ser necesario en los supuestos de colisin de deberes.
3 Que el peligro no haya sido causado por l voluntariamente: El peligro gener el estado de
necesidad no debe haber sido provocado intencionalmente por el sujeto. No podr alegar estado
de necesidad el que, para escapar de un incendio que l mismo provoc, daa bienes ajenos.
En los delitos imprudentes tampoco podra alegarse estado de necesidad, ya que la situacin
genrica de peligro fue causada voluntariamente por el autor. Si Estuardo, manejando
imprudentemente, debe chocar contra un poste por no atropellar un ciclista, no podr ampararse
en el estado de necesidad por cuanto l caus voluntariamente la situacin de peligro (manejar
imprudentemente).
4 Que
el necesitado no tenga el deber legal de afrontar el peligro: Algunas profesiones obligan a asumir
ciertos riesgos. As por ejemplo, el bombero no podr alegar estado de necesidad cuando no
procur salvar a personas en un incendio.
F. f) Responsabilidad civil
Cuando concurre una causa de justificacin, no se pueden exigir responsabilidades civiles al que
realiz la accin. Por ejemplo, los familiares del que ha sido matado en legtima defensa no
podrn exigir una indemnizacin, por cuanto la accin en legtima defensa no es antijurdica. Sin
embargo, en el estado de necesidad se da una situacin especial, por cuanto no parece
razonable que el que se ve afectado tenga que asumir el costo. Si Juan, para esquivar una roca
que le caa en su cabeza, empuja a Karen, lesionndola, no parecera lgico que Karen tenga
que, por ejemplo, asumir los gastos de hospital. En esos casos, la persona que se encontraba en
situacin de necesidad podra responder civilmente por el resultado realmente producido
(artculo 117 del Cdigo Penal).
No ocurrira lo mismo en el caso de colisin de deberes: Si un mdico elige atender a Juan en
vez de a Pedro, encontrndose ambos en situacin de gravedad y Pedro fallece, no podra exigir
los familiares de Pedro responsabilidad civil contra Juan.
3. 3. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO
A. a) Concepto

Puede suceder que en el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber, se produzcan

resultados tpicos. Sin embargo, el
derecho a de entenderse como un todo, por lo que las conductas que sean autorizadas por otras
ramas jurdicas, tambin han de autorizarse en el mbito penal. Lo que el ordenamiento general
autoriza, no puede ser sancionado por la ley penal.
El artculo 24, en su inciso 3, bajo el epgrafe de legtimo ejercicio de un derecho, desarrolla
supuestos de ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber.
B. b) Cumplimiento de un deber
Concurrir la causa de justificacin cuando exista un deber de lesionar un bien jurdico. Por
ejemplo, el polica que arresta o el juez que emite una sentencia de prisin, estn lesionando el
bien jurdico libertad del imputado. Como cumplimiento de un deber debe entenderse los casos
de ejercicio legtimo de cargo pblico y de ejercicio de la autoridad.
Para poder justificar una conducta tpica como cumplimiento de deber, han de darse:
1 Condicin de autoridad o ejercicio legtimo en el cargo: El que acta debe encontrarse
investido de un poder conferido por su cargo.
2 El uso de la fuerza ha de ser necesario: La fuerza utilizada ha de ser la necesaria para hacer
efectivo el cumplimiento del deber. No podr ampararse en esta justificante el polica que golpea
a una persona al detenerla, si sta no present oposicin.
3 El uso de la fuerza ha de ser proporcionado al caso concreto: La gravedad de la fuerza
utilizada ha de ser proporcional al caso concreto. La proporcionalidad no ha de tomarse en forma
tan estricta como en el estado de necesidad,
aunque s ha de concurrir. Por ejemplo, no ser proporcionado el matar a un landrozuelo para
evitar su huida.
C. c) Legtimo ejercicio de un derecho
Existen una serie de derechos, otorgados por el ordenamiento, que al ejercerse pueden llegar a
suponer lesin de bienes jurdicos de otras personas, pero que el ordenamiento admite y por lo
tanto no considera injustos. Dentro de los mismos se distinguen:
1 El ejercicio de una profesin: El ejercicio de ciertas profesiones como la abogaca o la
medicina, pueden suponer la comisin de hechos tpicos: As por ejemplo, un abogado puede
incurrir en calumnias en un debate oral o un mdico lesiona cuando opera.
2 El auxilio a la justicia: Los particulares, en labores de auxilio a la justicia, pueden realizar
acciones semejantes a las descritas para el ejercicio de un deber. Por ejemplo, el particular que
detiene a una persona que ha cometido un delito. Para aplicarse la eximente, debern cumplirse
los mismos requisitos que se exigen para el ejercicio de un deber, salvo la condicin de
autoridad del autor.
IX.- IX.- LA CULPABILIDAD
1. 1. EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
La comisin de una accin tipica y antijuridica no basta para considerar que se ha cometido
delito. Es necesario que el autor haya obrado de forma culpable.
El fundamento de la culpabilidad est intimamente ligado a las teoras que fundamentan la pena:

Si partimos de una teora retribucionista entenderemos que el autor es culpable

porque siendo libre para elegir opt por cometer una accin tpica y antijurdica. Por ello merece
sancin. Se da pues una culpabilidad por el hecho cometido.
No obstante, una serie de autores, inspirados en el determinismo, entendan que era falso
afirmar que el hombre fuese libre. En realidad el hombre est tan condicionado por factores
sociales, culturales, econmicos o de educacin que realmente no pudo haber obrado de forma
distinta. Por ello habr que rehabilitarlo o en su caso separarlo de la sociedad. Estamos pues
ante teoras de tipo preventivo especial que nos conduciran hacia una culpabilidad del autor que
cometi el hecho. El concepto de persona culpable perder significado y ser reemplazado por
el de persona peligrosa.
El peligrosismo vulnera principios bsicos constitucionales y es contrario a un estado de
derecho. En apariencia responde a conceptos ms "humanitarios", como es la reeducacin del
delincuente y la no imposicin de penas sino de medidas de seguridad. Sin embargo, no hay que
olvidar que muchas medidas de seguridad son tan gravosas como las penas. Es sintomtico que
estas teoras fuesen tan queridas por el fascismo italiano de Mussolini.
Un sector doctrinal rechaza ambas concepciones. Lo fundamental no ser la libertad de la
persona al escoger una opcin. Aunque teoricamente esto sera admisible, en la prctica no
podremos saber si la persona pudo o no actuar de otra forma. En realidad la norma penal busca
motivar a la persona mediante sus mandatos normativos.
Por ejemplo mediante el artculo 123 se quiere evitar que el hombre mate a sus semejantes. Por
ello no ser culpable aquel que no sea motivable mediante los mandatos normativos. Si no
penamos a un loco es porque al resto de los locos no les afectar en absoluto esta forma de
proceder; ellos no van a dejar de realizar la accin, por mucho que metamos a otros locos en la
crcel por realizar idntica accin. Vemos clara la relacin entre esta concepcin y las teoras de
prevencin general.
BACIGALUPO entiende que ser culpable el que, pudiendo, no se ha motivado por la norma ni
por la amenaza penal dirigida contra la violacin de aquella. Es independiente la prueba de la
libertad o del determinismo.
ZAFFARONI en su manual, sin aceptar las tesis retribucionistas, no admite que el fundamento de
la culpabilidad sea la prevencin general. Para l la culpabilidad es reprochabilidad que se dar
si el sujeto pudo entender lo antijurdico de la conducta y si su mbito de autodeterminacin ha
tenido cierta amplitud, es decir, si pudo elegir libremente.
Ambas teoras son aceptables y en la prctica conducen a soluciones muy parecidas.
2. 2. LA CULPABILIDAD EN EL FINALISMO Y EN EL CAUSALISMO
Las teoras causalistas situan en la culpabilidad el anlisis del dolo o la culpa. El origen est en
una separacin total de los elementos subjetivos y objetivos. La accin, la tipicidad y la
antijuricidad son elementos objetivos del delito. La culpabilidad agrupa todos los elementos
subjetivos. El dolo
y la culpa tendrn que analizarse en este momento. Por otro lado el dolo se ve como dolo
"malo". La conducta dolosa es reprochable.
El finalismo no realiza esta distincin tan tajante entre lo subjetivo y lo objetivo. Todos los
elementos del delito tienen contenidos objetivos y subjetivos. Por otro lado se entiende el dolo de
forma "avalorada" o "neutra". Dolo es el querer del resultado tpico y nada ms. El reproche se
realizar al llegar a la culpabilidad.

3. 3. CULPABILIDAD Y ANTIJURICIDAD
En este punto vamos a tratar de aclarar la importancia de diferenciar las causas de exclusin de
culpabilidad y las de la antijuricidad o causas de justificacin.
En primer lugar sealar que la accin tpica justificada ser legtima y aceptada por el derecho.
El ordenamiento, entendido en su conjunto, ve como correcto el que una persona mate para que
no le maten. Frente a ello, el derecho penal tolerar la situacin de injusto inculpable. La ley
penal no considera positiva la accin de matar bajo trastorno mental transitorio pero entiende
que no procede contra el autor sancin penal.
Ahora bien, el resto del ordenamiento no es tan "generoso" con la accin injusta inculpable y por
ello si mantendr sus sanciones respectivas, basicamente la reparacin civil o indemnizacin. Es
por ello que en caso de legitima defensa los familiares del agresor muerto no podrn pedir
reparacin civil, pero si los del que ha matado un demente.
Por otro lado tiene importancia para determinar el carcter
ilegtimo de la agresin en la legtima defensa. Cuando un polica golpea a un ladrn para que no
huya comete una accin tpica pero justificada por ejercicio legitimo de un deber. Frente a ella el
ladrn no podr actuar en legitima defensa. Sin embargo, cuando una persona es atacada por
un loco podr actuar en legitima defensa ya que la accin, aun cuando no es delictiva, si es
antijurdica, es decir, ilegtima.
El partcipe en accin ilegtima responder penalmente, cosa que no sucede en los casos en que
la accin sea justificada. Si yo le doy una pistola a un loco y este mata, se me imputar el delito,
incluso como autor. Sin embargo si el arma se la doy a una persona que acta en legtima
defensa mi conducta no ser delictiva.
Finalmente al autor de accin tpica antijurdica inculpable se le podr imponer una medida de
seguridad, cosa que no ocurre con el autor de accin tpica y justificada, por muy loco que est.
Existe, no obstante, una excepcin a estos principios que se dan en el estado de necesidad
justificante que est sometido a un regimen particular, tanto en lo relativo a la responsabilidad
civil (art. 117 CP) como frente a la legtima defensa.
4. 4. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Para que exista culpabilidad es necesario que se den una serie de elementos, sin los cuales,
desaparece la situacin de culpabilidad del sujeto:
a) La imputabilidad o capacidad de culpabilidad: Se incluyen aqu aquellos supuestos que se
refieren a la madurez psquica y a la capacidad
del sujeto para motivarse o para entender lo antijurdico (edad, enfermedad mental, etc...).
b) El conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido: La norma penal solo puede motivar o
ser reprochable al individuo en la medida en que conozca a grandes rasgos sus prohibiciones.
c) La exigibilidad de comportamiento distinto: El derecho puede exigir comportamientos
incmodos pero nunca heroicos o imposibles. Por ello no es reprochable ni motivable el sujeto
que se encuentra en situacin extrema.
La ausencia de cualquiera de estos elementos, tal y como veremos en el prximo tema, elimina
la culpabilidad.
Estos elementos son graduables por lo que si existe alguna causa que los desdibuja pero sin
eliminarlos se atenuar la culpabilidad.

X.- X.- CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD

1. 1. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA IMPUTABILIDAD
A. a) La imputabilidad
Muoz Conde nos define inimputabilidad como la ausencia de las facultades mnimas que tiene
un sujeto para poder ser motivado en sus actos por los mandatos jurdicos. Quien carece de
imputabilidad no puede ser declarado culpable, y por lo tanto no puede ser penado, aunque haya
realizado un hecho tpico y antijurdico.
Zaffaroni entiende que es inimputable aquel que no puede comprender la antijuricidad de la
conducta o aquel que no puede adecuar su comportamiento para no infringir una norma que l
sabe antijurdica.
Ambos conceptos responden a distintos fundamentos sobre la culpabilidad.
Nuestro Cdigo penal contempla dos
grupos de casos en los que desaparece la imputabilidad: La minora de edad y las situaciones de
enajenacin y transtorno mental transitorio.
B. b) La minora de edad
El artculo 23.1 del Cdigo declara ininmputable al menor de edad. Esta disposicin supone una
presuncin iure et de iure de inimputabilidad. El legislador ha optado por la seguridad jurdica
frente a la dificultad que supondra analizar cada menor caso por caso para determinar su
capacidad.
El menor que realice una accin tpica y antijurdica, no podr ser castigado con una de las
penas del Cdigo, pero se ver sometido al derecho penal de menores. Este tiene como fin
primordial el buscar la readaptacin del menor infractor.
Sin embargo es criticable el salto cualitativo que supone cometer un delito con diecisiete aos y
trescientos cincuenta y cuatro das a cometerlo con dieciocho aos y un da. Por ello muchos
autores aconsejan el desarrollo de un derecho penal juvenil para infractores de entre dieciocho y
veintin aos. Parece lgico que a partir de una cierta edad se tenga que responder por los
hechos cometidos pero no tal vez igual que un reincidente de cuarenta aos.
C. c) Enajenacin mental y transtorno mental transitorio
Viene contemplada en el Cdigo en su artculo 23.2. La ley exige un requisito biolgico
(enfermedad mental, desarrollo psquico incompleto o retardado o trastorno mental transitorio)
junto a uno psicolgico (falta de capacidad de comprensin del carcter ilcito del hecho o de
determinarse
conforme a esa comprensin).
La ley no est en situacin de fijar exactamente que tipo de enfermedades mentales excluyen la
imputabilidad. El nmero de enfermedades es demasiado amplio y no existe unanimidad en el
mundo de la psiquiatra a la hora de determinar sus consecuencias. Por ello tan solo le interesa
al derecho penal su reflejo en el actuar en el caso concreto. Ser pues bsica la prueba pericial
en cada uno de los casos .
El trastorno mental transitorio supone una perdida de la imputabilidad de forma temporal. Su
origen no tiene por que ser patolgico. Un estado emocional fuerte o la ingestin de drogas o

alcohol en gran cantidad pueden originar situaciones de este tipo.

Estos supuestos no deben confundirse con aquellos casos que eliminan la accin por
encontrarse el sujeto en un estado de inconsciencia. Un caso dudoso es el sonambulismo que
para algunos excluye la accin mientras que para otros supone un trastorno mental transitorio
excluyente de la culpabilidad.
Las personas que encontrandose en estos supuestos cometan hechos antijurdicos sern
sometidas a medidas de seguridad, si ello fuere conveniente. Sin embargo estas medidas no
deberan ser ms gravosas que si se les impusiese una pena. Por ello es criticable el artculo 85
que seala la indeterminacin en el tiempo de la medida de seguridad.
En algunos supuestos el enajenamiento o el trastorno mental transitorio no sern de suficiente
entidad como para excluir la culpabilidad aunque si para atenuarla.
As se contempla en los artculos 26.1 y 26.3.
D. d) El problema de las "actio liberae in causa"
La imputabilidad se tomar en cuenta en el momento de comisin de los hechos. Sin embargo
existe una excepcin a esta regla general que son los supuestos denominados como "actio
liberae in causa". Consideraremos imputable al sujeto que al cometer la accin no lo era pero s
en el momento de idear los hechos o de iniciar el curso causal. La regla tambin es aplicable en
aquellos supuestos en los que lo que se da es ausencia de accin.
Dentro de estos supuestos distinguiremos tres situaciones:
1. Cuando la inimputabilidad o la ausencia de accin es buscada directamente por el autor para
as cometer el delito de forma impune. Por ejemplo el que se embriaga para matar impunemente.
El Cdigo la contempla en el artculo 23.2 al sealar "...salvo que el trastorno mental transitorio
haya sido buscado de propsito por el agente". En estos casos el sujeto es considerado
plenamente imputable. Incluso en algunos supuestos se incrementa su culpabilidad (art. 27.17).
2. Al ir a ponerse en situacin de inimputabilidad o ausencia de accin el autor se representa
como probable o posible la produccin del resultado y sin embargo busca tal situacin.
Estaramos pues ante un dolo eventual que producira idnticos resultados que el supuesto
anterior.
3. Aquellos casos en los que la puesta en situacin de inimputabilidad o ausencia de accin no
buscan un resultado delictivo o buscndolo,
este es de mayor gravedad que el que se propusieron. En estos casos responder por el delito
en su forma culposa. Por ejemplo el guardabarreras que se queda dormido provocando as un
accidente. O el que se embriaga para poder insultar impunemente pero acaba matando.
Aunque la mayora de la doctrina admite esta figura jurdica, ZAFFARONI entiende que no tiene
sentido hablar de actio libera in causa culposa pues son simples supuestos de imprudencia. Por
otro lado si alguien se coloca en situacin de inimputabilidad no puede controlar su voluntad con
lo que difcilmente lograr su resultado. Por todo ello entiende que debera suprimirse la actio
libera in causa .
2. 2. CAUSAS DE EXCLUSION DEL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD
A. a) El error de prohibicin
Ya sigamos una culpabilidad basada en la reprochabilidad o en la prevencin general solo tendr

sta sentido frente a quien conoce que el hecho es prohibido. Es decir, quien no est inmerso en
un error sobre la prohibicin del hecho, o de forma abreviada, en un error de prohibicin.
El conocimiento exigido no ha de ser exhaustivo. No se tiene que conocer el precepto penal y su
pena sino que basta que se suponga que el hecho es jurdicamente prohibido o se le haya
presentado como posible tal situacin.
En ningn caso tenemos que confundir error de tipo y de prohibicin con error de hecho y de
derecho. La creencia racional de agresin legitima no es error de derecho y si de prohibicin; el
sustraer un bien mueble ajeno creyndolo
propio no es error de hecho y si de tipo.
La distincin entre error de hecho y de derecho, de origen civilista, est claramente en
decadencia. Hoy en da muy pocos autores penales la mantienen as como el aforismo que
sealaba que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. Dentro del error de
prohibicin hay supuestos encuadrables en el error de hecho que la doctrina y muchas
legislaciones admiten como causas de exclusin de la culpabilidad.
ZAFFARONI divide el error de prohibicin en:
1. Error sobre el conocimiento de la antijuricidad. Puede ser:
a) Directo: Cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibida. Por ejemplo el caso del
extranjero que ignora que la tenencia para el consumo de marihuana es delito en Guatemala.
b) Indirecto: Recae sobre el permiso o causa de justificacin. Puede ser:
* Falsa suposicin de un permiso que la ley no otorga. Por ejemplo cuando el sujeto cree que
est permitido matar a la esposa infiel sorprendida "in fragranti".
* Falsa admisin de una situacin de justificacin: El sujeto cree que le van a disparar y en
realidad nunca existi el arma. Incluye todos los supuestos de causa de justificacin putativa .
2. Error de comprensin: Se da en aquellos supuestos en los que el sujeto conoce la prohibicin
y la falta de permiso pero no le es posible interiorizar dicha pauta de conocimiento. Los casos
ms importantes son los de error de comprensin culturalmente condicionados. Este se da
habitualmente entre comunidades indgenas
en las que no se entiende que el rapto o que el consumo de sustancias narcticas sean
conductas delictivas incluso cuando se conoce "intelectualmente" tal prohibicin.
El error de prohibicin invencible excluir la culpabilidad. El problema se plantea cuando el error
es vencible. Para aquellos autores que situan el dolo y la culpa (imprudencia) en la culpabilidad
la solucin ser entender que estamos ante delitos culposos, es decir aplicar igual solucin que
en el error de tipo. Sin embargo los autores finalistas, que ya ubicaron dolo y culpa en la
tipicidad, se ven forzados a considerar estas situaciones como de culpabilidad disminuida. Ello
se debe a la distinta concepcin que tienen sobre el dolo ambas teoras. Los causalistas
entiende el dolo como algo "malo", es decir, similar a lo que los civilistas entienden por la mala
fe, por ello el error de prohibicin vencible excluye el dolo. Sin embargo para los finalistas el dolo
es tan solo el querer del resultado tpico, la voluntad realizadora del tipo objetivo. El realizar una
conducta con dolo no implica una conciencia de antijuricidad. La consecuencia de esto es que la
conducta seguir siendo dolosa aunque la culpabilidad se disminuye.
B. b) Tratamiento legal
El Cdigo penal guatemalteco sigue influido por la tradicional distincin entre error de hecho y de

derecho. Tan solo admite expresamente el error de prohibicin en los casos de legitima defensa
putativa (art. 25.3). Independientemente que no se admita el "error de
derecho" no se entiende porque la legitima defensa tiene privilegio frente a otras causas de
justificacin. No parece lgico que el que actua errneamente en la creencia racional de que
existe una agresin ilegtima contra l est exento de pena y que el que cometa un mal creyendo
errneamente que est amenazado por uno de mayor entidad sea castigado. Por ello siempre
que haya error sobre los elementos objetivos de una causa de justificacin aplicaremos
analogicamente el artculo 25.3. Recordamos que la analoga pro reo se admite en derecho
penal.
Los supuestos de error directo, falsa suposicin de existencia de norma permisiva o de error de
comprensin son difcilmente encuadrables en el Cdigo penal. Pero por encima del Cdigo
estn los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Si analizamos el artculo 8.2 del
pacto de San Jos veremos que se exige para condenar a una persona el que se demuestre su
culpabilidad (principio de culpabilidad). Por lo tanto, seala FERNANDEZ CARRASQUILLA, si no
aceptamos el error de prohibicin "ello nos conduce al asombroso resultado de declarar culpable
a quien no pudo serlo porque en el caso concreto desconoca que el hecho estuviera prohibido y
no tuvo la menor oportunidad de motivarse conforme a la norma y arreglar su conducta a las
prescripciones del derecho". Por ello se puede y se debe aplicar el error de prohibicin aunque
nuestro Cdigo no lo contemple expresamente.
A pesar de todo, y para evitar dudas, urge la reforma del Cdigo penal
para poder incluir el error de prohibicin en toda su extensin, figura admitida por practicamente
toda la doctrina y vigente en la gran mayora de los pases.
De hecho un anteproyecto de Cdigo PenalGuatemalteco, actualmente en estudio, seala en su
artculo 20 que "no ser culpable:
a) Quien por ignorancia o error inevitable desconociera la existencia de las normas que tornan
ilcita su conducta (...).
d) Cuando la persona perteneciere a una comunidad indgena que aceptare o fomentare
regularmente la conducta ilcita, conforme a costumbres o prcticas arraigadas, salvo que ello
implicare una grave afectacin de los derechos humanos fundamentales".
3. 3. CAUSAS BASADAS EN LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
A. a) Introduccin
El derecho nos exige a todos los ciudadanos el cumplimiento de mandatos normativos.
Generalmente lo exigido es un mnimo que toda persona ha de cumplir. Se habla entonces de
exigencia objetiva, normal o general. Por ejemplo, la exigencia del artculo 123 de no matar. En
otros casos, a determinadas personas en determinadas situaciones, se les somete a una
obligacin de sacrificio. Por ejemplo el vigilante de playa tendr mayor obligacin de riesgo que
un veraneante cualquiera. Pero lo que el derecho no puede pedir es que las personas actuen
heroicamente; no se le podr pedir a nadie que sacrifique su vida. Por ello el derecho tolerar,
aunque no aprobar, determinadas situaciones inspiradas en esta idea.
B. b) El estado de necesidad disculpante
Este
se da cuando el bien en peligro sea de igual entidad al bien daado. Est contenido en el artculo
24.2 del Cdigo. Sin embargo nuestra ley no lo admite cuando el mal daado sea de tipo
patrimonial, circunstancia que no se entiende muy bien pues en nign caso se elimina la
responsabilidad civil.

Son aplicables todos los requisitos del estado de necesidad justificante. Tan solo en cuanto a la
ponderacin de bienes, en un estado democrtico, la vida humana ha de considerarse siempre
como bien supremo y nunca inferior a otras vidas aunque sean superiores en nmero. De esta
manera si para salvar una vida, sacrificaremos diez estaremos ante estado de necesidad
disculpante. Asimismo si para salvar diez vidas sacrificamos una no estaremos ante estado de
necesidad justificante sino disculpante.
En su anlisis se aplicar, cuando proceda, lo sealado al estudiar el estado de necesidad
justificante.
C. c) Miedo invencible
Se da en aquellos supuestos en que se comete un injusto impulsado por un miedo invencible. Se
incluyen en este apartado los supuestos de vis compulsiva. No obstante, algunos supuestos no
sern facilmente distinguibles de casos de estado de necesidad.
No debe confundirse con la vis fsica, que recordemos exclua la accin. En el supuesto que
ahora analizamos el sujeto an tiene una opcin, an puede realizar por ejemplo un
comportamiento heroco. Si Mateo encaona a Byron, para que ste dispare contra Marta, Byron
podra, herocamente, preferir que le maten antes
que matar a Marta.
La invencibilidad del miedo ha de ser analizada de forma objetiva. No proceder si el sujeto
actu cobardemente segn la apreciacin del hombre medio. Por otro lado el mal ha de ser
serio, real, inminente y de igual o mayor grado al causado. Sin embargo este ltimo criterio no
puede interpretarse de forma absoluta. Supongamos el ejemplo que se le amenaza a una
persona con cortarla brazos y piernas si no mata a alguien. No parece tan claro que no pueda
aplicarse esta eximente aun cuando el mal sea de menor entidad.
D. d) Obediencia debida
Esta eximente ha ganado popularidad por haberse invocado en los procesos contra crmenes
cometidos por militares o funcionarios policiales durante periodos dictatoriales. Posiblemente la
aceptacin de la misma por jueces y legisladores ha sido demasiado generosa y ha obedecido a
criterios polticos antes que jurdicos.
La ubicacin de esta eximente es discutida en la doctrina. Una parte la encuadra como causa de
justificacin por cuanto entienden que no podemos exponer al que actua bajo obediencia debida
a una agresin por legtima defensa. Sin embargo parece ms convincente situarla como causa
de exclusin de la culpabilidad. En primer lugar si el hecho ordenado es antijurdico, no se
entiende porque dejar de serlo porque lo realice un subordinado. En segundo lugar tampoco
parece admisible privar de la legitima defensa al que sufre la orden injustamente emitida
(recordemos que la legitima defensa solo existe frente a agresin
ilegtima -art.24.1.a-, es decir tpica y antijurdica).
El Cdigo Penal as lo ha entendido y como tal la situa en el artculo 25.4. Ante todo es requisito
inicial el que la orden emitida sea antijurdica. En base a ello han de darse las siguientes
condiciones:
1. Existencia de subordinacin jerrquica entre quien ordena y quien ejecuta. Esto solo existir
en el derecho pblico y sobre todo en el mbito castrense o policial.
2. Que est en el mbito de las atribuciones de quien la emite y se revista de las formalidades
legales. El que la emita debe tener competencia para ordenar dicha orden y el que la recibe para
ejecutarla. No cabr si por ejemplo el ministro de finanzas ordena a un subordinado suyo que

detenga a una persona.

3. Que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta. No se podr amparar el soldado que
obedezca la orden de ejecutar o torturar a un detenido. En su caso podra haber un miedo
insuperable o un error de prohibicin.
E. e) Omisin justificada
El Cdigo la contempla en su artculo 25.5. No se entiende muy bien el sentido de este precepto
ya que los supuestos que contempla seran perfectamente encuadrables en el resto de las
circunstancias eximentes.
XI.- XI.- LA PUNIBILIDAD
1. 1. INTRODUCCION
La accin tpica, antijurdica y culpable constituye el presupuesto principal de la pena, en otras
palabras el delito es condicin de la pena. Sin embargo existe una serie de supuestos que no
son incluibles ni en la tipicidad, ni en la antijuricidad ni
en la culpabilidad. Al no saber muy bien que hacer con estos supuestos, la doctrina europea los
ha agrupado en un ltimo requisito del delito que es la punibilidad o penalidad. Delito ser la
accin tpica, antijurdica, culpable y punible.
Podemos definir la punilidad como una categora del delito que existe excepcionalmente, por
razones de poltica criminal, para fundamentar o excluir la imposicin de una sancin. Se crea
as un "cajn de sastre" que agrupa todas estos supuestos.
Sin embargo la mayora de la doctrina latinoamericana no incluye la punibilidad como elemento
del delito. Ello por entender que el hecho de que efectivamente se sancione o no el delito no
supone que deje de serlo. Si un delito es perdonado no por ello deja de serlo. Por lo tanto
entendemos que delito ser solo la accin tpica, antijurdica y culpable.
A pesar de todo vamos a analizar la punibilidad. Ello por dos motivos: Por un lado para que el
lector pueda formarse su propio criterio y por otro para que conozcamos una serie de figuras,
que aunque no creemos que estn dentro de la teora del delito, no por ello carecen de
importancia. Son circunstancias que excluyen la punibilidad las condiciones objetivas de
penalidad y las excusas absolutorias. Finalmente haremos referencia a las causas de extincin
de responsabilidad criminal.
2. 2. CONDICIONES OBJETIVAS DE PENALIDAD
Son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algn delito
concreto la imposicin de una pena.
Al no pertenecer al tipo no es necesario que se refieran a ella el dolo o la imprudencia del autor,
es indiferente que este lo conozca. Ejemplo de este supuesto es la necesaria declaracin de
quiebra en el delito del artculo 348, o la previa calificacin de calumniosa en el delito de falsa
acusacin (art.453 CP).
Asimismo se incluyen en este apartado las condiciones objetivas de perseguibilidad, que
condicionan no la existencia del delito sino su persecucin procesal. En este supuesto estara la
querella en las injurias o calumnias o la denuncia de los legitimados para ello en los delitos
contra la libertad sexual.
3. 3. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
La penalidad puede ser excluida en algunos casos en los que el legislador ha considerado

conveniente no imponer una pena, a pesar de darse una accin tpica antijurdica y culpable. Se
trata de causas ligadas a la persona del autor y por lo tanto solo le afectan a l y no a los dems
participes.
Ejemplo de ello es el matrimonio de la ofendida con el ofensor en los delitos contra la libertad y
seguridad sexuales (art 200), la exencin de pena en delitos patrimoniales (art 280) o a
sediciosos cuando se disuelvan o sometan (art. 388).
4. 4. CAUSAS DE EXTINCION DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL
El artculo 101 y 102 del Cdigo Penal contienen una serie de causas que extinguen la
responsabilidad criminal del delito ya cometido o la pena. Sin embargo no se trata de causas de
exclusin de la punibilidad porque no afectan la existencia del delito
sino su perseguibilidad procesal. No obstante por razones sistemticas las analizamos en este
captulo.
Se incluye en estos artculos la muerte del reo, la amnista, el indulto (posterior a la sentencia), el
perdn del ofendido en algunos supuestos, el cumplimiento de la pena y la prescripicin.
La prescripcin se basa en el transcurso del tiempo y busca la seguridad jurdica ms que la
justicia. Se distingue la prescripcin de la responsabilidad penal (arts 107 a 109) y la de la pena
(arts 110 y 111).
XII.- XII.- FASES DE REALIZACION DEL DELITO
1. 1. EL "ITER CRIMINIS"
Cuando el Cdigo penal tipifica y describe un delito lo hace en su forma consumada. Sin
embargo, hasta ese momento se recorre un camino ms o menos largo en la realizacin del
delito; es el llamado "iter criminis" que va desde que surge la decisin de cometerlo hasta su
consumacin.
El anlisis del "iter criminis" solo tiene sentido en los delitos dolosos. Debido a la ausencia de
voluntad de cometer un delito y por el principio de intervencin mnima del derecho penal, en los
delitos culposos solo se castiga el delito consumado. Sera absurdo acusar a un mdico que
cometa una imprudencia en una operacin, pero que afortunadamente no afecte al paciente,
como autor de un homicidio culposo en grado de tentativa.
Dentro del "iter criminis" BACIGALUPO distingue cuatro fases:
a) Ideacin: Se trata de un proceso interno en el que el autor elabora el plan del delito y se
propone los fines que sern meta de su
accin, eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlo. Es el momento en el que surge en el
autor la decisin de cometer el delito.
b) Preparacin o de actos preparatorios: Es el proceso por el cual el autor dispone de los medios
elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtencin del fin.
c) Ejecucin: Es la utilizacin concreta de los medios elegidos en la elaboracin del plan. No
siempre ser facil distinguir esta fase de la de preparacin.
d) Consumacin: Es la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados por el
autor.
De estas cuatro etapas solo entran en el mbito de lo punible las de ejecucin y consumacin,
siendo impunes las otras dos. El derecho no castiga la ideacin de un plan o la compra de un

arma para cometer un homicidio.

2. 2. LA CONSUMACION
Podemos entender por consumacin la plena realizacin del tipo en todos sus elementos.
En los tipos delictivos de los delitos de resultado la consumacin se da en el momento de la
produccin del resultado lesivo. El artculo 123 se consumar en el momento en que fallezca el
sujeto pasivo.
En los delitos de peligro o de mera actividad el legislador no espera a que se produzca el
resultado lesivo que con la prohibicin penal se trata de evitar, sino que declara ya consumado el
hecho en un momento anterior. El artculo 157 se consuma aunque no se haya producido ningn
dao material.
Distinta de la consumacin formal, que es la que hemos analizado, es la consumacin material
o terminacin del delito en la que el autor no solo realiza todos los elementos tpicos sino que
adems, consigue satisfacer la intencin que persegua. Por ejemplo heredar del to que asesin
o disfrutar del dinero robado. En la medida en que estos fines ltimos no estn incluidos en el
tipo la consumacin material ser irrelevante jurdico penalmente hablando. Ejemplo de ello es el
artculo 281 que seala como momento consumativo en los delitos contra la propiedad cuando el
delincuente tenga el bien bajo su control aun cuando posteriormente lo abandone o lo pierda.
En cualquier caso, existen muchos supuestos en los que no est claro cuando se consuma el
delito. Corresponde a la parte especial del Derecho Penal, al analizar cada uno de los tipos
delictivos, e la parte general de esta asignatura el estudio de estas situaciones.
3. 3. LA TENTATIVA
A. a) Concepto
En aquellos supuestos en los que el iter criminis no se completa, dndose unicamente las tres
primeras etapas, nos encontramos con los supuestos de tentativa.
El artculo 14 dispone que "hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su
ejecucin por actos exteriores, idneos y no se consuma por causas independientes de la
voluntad del agente".
Del contenido del artculo se extraen los tres elementos esenciales de la tentativa:
1.- La decisin del autor de cometer el hecho.
2.- La puesta en marcha de medios idneos para la realizacin del tipo.
3.- La falta de realizacin del tipo objetivo por
causas ajenas a la voluntad del agente, aunque el tipo subjetivo si que se completa (el dolo va a
ser el mismo en el delito tentado que en el consumado).
No obstante no en todos los delitos puede configurarse la tentativa. En aquellos en los que no
pueda establecerse un intervalo, por mnimo que sea, entre accin y resultado (delitos de peligro
y mera actividad) no habr posibilidad de tentativa. Por lo tanto solo cabe tentativa en los delitos
dolosos de resultado.
B. b) Fundamento de la punibilidad
Para justificar el porqu de la punibilidad de la tentativa han surgido toda una serie de teoras:
1.- Teora objetiva: Para esta teora, el fundamento de la punibilidad es el peligro corrido por el

bien jurdico tutelado en el tipo penal. Esta teora est influida por la del disvalor del resultado.
Por ello se pena menos el delito tentado que el consumado (ver arts. 62 y 63 del Cdigo penal).
Asimismo tampoco habra que penar la tentativa inidnea (vid. infra).
2.- Teora subjetiva: El fundamento de la punibilidad se encuentra en la conducta mostrada por el
sujeto, cuyo contenido de voluntad est orientado a la consecucin de un fin delictivo. La
influencia del disvalor de la accin es obvia.
Nuestro Cdigo sigue basicamente una postura objetiva, aunque tiene alguna influencia
subjetiva, sobre todo en el tratamiento de la tentativa inidnea.
C. c) La delimitacin entre actos preparatorios y ejecucin.
Dentro del iter crminis hemos distinguido los actos preparatorios, impunes
"per se", de los de ejecucin que en si mismos ya constituyen delito tentado. Por lo tanto
tendremos que distinguir unos de otros para determinar en que momento puede entrar en juego
el derecho penal sancionador.
El Cdigo seala como inicio del mbito punible, en las formas imperfectas de realizacin del
delito, cuando se comienza su ejecucin por actos exteriores e idneos. El concepto de
ejecucin es muy discutido y la doctrina an no ha encontrado una respuesta satisfactoria. La
opinin dominante lo ve como un concepto de naturaleza formal y va referido al tipo delictivo
concreto de cuya ejecucin se trata. Conforme al principio de legalidad solo las acciones que
queden englobadas en el tipo penal podrn incluirse como actos de ejecucin. As solo ser
matar cuando se comience a matar. Si una persona compra un arma, espera escondido a su
vctima y le dispara, solo empezar la tentativa en el momento en que iba a disparar.
A pesar de todos los esfuerzos doctrinales el lmite no siempre ser claro por lo que tendr que
ser la jurisprudencia la que fije el inicio de la tentativa en cada caso .
D. d) Tentativa acabada e inacabada
Estas modalidades de tentativa, aunque no se distinguen expresamente en el Cdigo, s van a
tener relevancia al analizar el desistimiento. En otros pases la distincin tiene importancia en
cuanto a la pena a imponer.
1.- Tentativa acabada o delito frustrado: Ser acabada la tentativa cuando el autor, segn su
plan, realiz todos los actos de ejecucin
necesarios para alcanzar la consumacin del delito, pero el resultado no se produjo. Por
ejemplo, el asesino que dispara contra su vctima pero esta casualmente se mueve y no le
alcanza la bala.
2.- Tentativa inacabada: Ser inacabada la tentativa cuando an resten por cumplir uno o ms
actos necesarios para que el resultado se produzca. As el terrorista que prepara un carro-bomba
pero es detenido por la polica cuando estaba parqueando el carro.
Para distinguir una de otra es necesario comparar entre los actos de ejecucin desarrollados por
el sujeto y el plan de realizacin del delito que ste se traz. Si conforme al plan se han realizado
todos estos actos, la tentativa ser acabada.
4. 4. LA TENTATIVA IMPOSIBLE
La tentativa imposible o inidnea se dar cuando la ejecucin de la accin no puede producir la
realizacin completa del tipo objetivo por razones fcticas o jurdicas que el autor ignoraba. Por
ejemplo el que dispara contra otro con una pistola de agua, creyendo que era real, el que dispara
contra un cadaver creyendo que viva, o el que se apodera de un dinero propio pensando que

era ajeno.
El Cdigo penal define la tentativa imposible como la efectuada con medios normalmente
inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza que la consumacin del hecho resulta
absolutamente imposible.
Si seguimos la teora del disvalor del resultado estas conductas debern quedar impunes pues
no se puso en peligro ningn bien jurdico. Sin embargo, en base al disvalor de
la accin la tentativa imposible ha de sancionarse pues el elemento subjetivo del tipo (el dolo) se
dio plenamente. El Cdigo penal Guatemalteco opta en su artculo 15 con imponer a los autores
de tentativa imposible una medida de seguridad. Dicha opcin no es coherente y es criticable por
ser peligrosista.
La tentativa inidnea, para ser punible, debe tener las mismas cualidades que la idnea: Debe
haber dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer esta una puesta en peligro para el bien
jurdico protegido. Este ltimo requisito no debe interpretarse igual que en la tentativa idnea:
Disparar contra un cadaver no es objetivamente peligroso, pero para el observador imparcial que
crea que la persona vive si pueden ser consideradas como tal. Por ello ha de distinguirse la
tentativa imposible de otros supuestos parecidos, que han de quedar impunes:
a) La tentativa irreal: Se da cuando el medio usado por el autor nunca producir el resultado. Un
ejemplo es el que para matar a otro atraviesa una efigie suya con alfileres o le pone sal en el
caf pensando que as morir. En este caso el observador imparcial nunca considerar el
resultado como peligroso, y efectivamente no hubo ningn peligro para el bien jurdico.Este
ejemplo debe distinguirse de aquel en el que el autor pens que la sal era arsnico que s
encuadrara en la tentativa imposible.
b) Delito putativo o aparente: Tambin se le denomina "error de prohibicin al revs". Se da en
los casos en que la persona cree que est delinquiendo
cuando en realidad su comportamiento es penalmente irrelevante. Por ejemplo aquel que piensa
que el beber alcohol es delictivo y as lo hace. El principio de legalidad imposibilita el sancionar
dichas conductas.
5. 5. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO EN LA COMISION DEL DELITO
A. a) Concepto, fundamento y alcance
El Cdigo, en el artculo 16, despenaliza la conducta de aquel que iniciando la ejecucin de un
delito desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios para consumarlo.
Entendemos que hay desistimiento cuando el autor ha iniciado la ejecucin de un hecho punible,
el cual no alcanza su grado de consumacin, porque voluntariamente l mismo lo evita.
El fundamento de esta figura es de orden politico-criminal y preventivo. El legislador quiere dar
todo tipo de facilidades para que el delincuente no consuma el delito, es decir, entiende que es
ms importante el bien jurdico en peligro que la persecucin de los delitos. Cuando se acta de
otra manera los resultados reales son poco satisfactorios. En Estados Unidos (y
lamentablemente ahora tambin en Guatemala), durante un tiempo, rigi una ley por la que el
que secuestrase a una persona se le impona la misma pena (pena de muerte) que al que la
secuestrase y matase. Con ello se quera intimidar a los delincuentes para que no secuestrasen.
El resultado que se produjo fue que los secuestradores, si se vean en peligro, no tenan ningn
reparo en ejecutar sus rehenes, pues la pena que les iban a imponer iba a
ser la misma.
El Cdigo tan solo despenaliza los supuestos de tentativa inacabada (ver infra.), sin hacer
referencia a los supuestos de tentativa acabada o delito frustrado. Por ejemplo el supuesto del

terrorista que pone la bomba pero se arrepiente y vuelve para quitarla.

Por otro lado incluye en su artculo 26.4 la atenuante de arrepentimiento eficaz del delincuente
que procure, con celo, reparar el dao causado o impedir sus ulteriores y perniciosas
consecuencias. Este no sera el supuesto del delito frustrado ya que en este caso el delito si se
ha consumado. Por ejemplo el que apuala a alguien en estado emocional pero luego lo lleva l
mismo al hospital para que no fallezca.
El desestimiento en tentativa acabada no podra encuadrarse en ninguna de estas figuras. El
hecho de que el Cdigo no distinga de forma general la tentativa acabada de la inacabada se
debe a que entiende que merecen idntica sancin penal. Por ello, al ser ambos supuestos
semejantes y al ser igualmente vlido para el delito frustrado el fundamento politico-criminal de
esta figura, realizaremos una interpretacin extensiva e incluiremos los casos en los que el autor
evita voluntariamente que el resultado se produzca.
B. b) Requisitos del desistimiento
Los requisitos del desistimiento variarn segn se trate de tentativas inacabadas o delitos
frustrados.
En la tentativa inacabada, son requisitos:
a) Omisin de continuar con la realizacin del hecho tendiente a la ejecucin
b) Voluntariedad del
desistimiento: La decisin de no continuar en la ejecucin del delito debe provenir de una
decisin interna. No debe basarse en causas independientes a su voluntad.
c) Carcter definitivo del desistimiento. No debe ser una postergacin para un momento
posterior.
En la tentativa acabada o delito frustrado es necesario que se den:
a) Los tres requisitos de la tentativa inacabada, siempre que en la voluntariedad del
desistimiento, el autor no debe saber que ha sido descubierto.
b) Que el autor haya impedido la produccin del resultado.
C. c) Efectos del desistimiento
El desistimiento tiene como efecto principal la exclusin de la punibilidad en la tentativa. Sin
embargo el hecho seguir siendo tpico, antijurdico y culpable. Es decir, para parte de la doctrina
ser delito, aunque no se castigue, y para otra no ser delictivo.
Por otra parte el Cdigo mantiene la pena para los actos ejecutados que constituyan delito "per
se". En el ejemplo del apualado, si el autor quera matar, no responder por una tentativa de
homicidio sino por lesiones consumadas con la atenuante del 26.4.
XIII.- XIII.- AUTORIA Y PARTICIPACION
1. 1. INTRODUCCION
Hasta ahora hemos estado analizando la estructura del delito en base a un solo sujeto activo. En
esta leccin vamos a tratar de solucionar aquellos supuestos en los que ms de una persona
interviene en el proceso delictivo.

Basicamente trataremos de definir la autora (autora inmediata, mediata y coautora) y la

participacin
y fijar las diferencias entre ambas figuras.
I. LA AUTORIA
2. 2. EL CONCEPTO DE AUTOR
A. a) Concepto ontolgico y concepto legal de autor
Segn el concepto ontolgico o real de autor, este ser el sujeto a quien se le pueda imputar un
hecho como suyo. WELZEL sealaba que autor es el "quien" annimo de los tipos legales. As
en el artculo 123 autor de delito de homicidio es quien diere muerte a alguna persona. El
verdadero autor de un hecho es aquel que lo realiza y del que se puede afirmar que es "suyo".
Sin embargo el concepto ontolgico de accin no coincide con el concepto legal de accin. El
Cdigo penal no requiere la propia realizacin de uno de los tipos de la parte especial, sino que
considerar autores a sujetos que en realidad son participes especialmente importantes. As el
artculo 36 considera autores a inductores y cooperadores necesarios entre otros.
A la hora de diferenciar la autora y la participacin tendremos que recurrir al concepto ontolgico
de autor. Ello es necesario porque solo quien es autor en sentido estricto puede realizar un tipo
sin necesidad de la concurrencia de otra persona. Los participes estn sometidos al principio de
accesoriedad de la participacin respecto del hecho del autor real. Por mucho que el Cdigo nos
diga que el inductor es autor, para que se de induccin ser necesaria la existencia de un hecho
antijurdico por parte del autor real, porque la induccin a cometer un hecho atpico no es delito.
B. b) Delimitacin del concepto
ontolgico de autor
Para delimitar que tenemos que entender por autor en un sentido real u ontolgico, la doctrina ha
elaborado una serie de teoras:
Teora unitaria: Segn esta teora no es posible distinguir entre autora y participacin, sino que
toda persona que interviene en el hecho es autor. Parten de la teora de la equivalencia de las
condiciones por la que toda condicin necesaria para que se de el resultado es causa del mismo.
Teora diferenciadora: Esta teora reconoce que deben diferenciarse entre autores y participes.
Dentro de la misma se diferencian distintas concepciones de autor:
* Concepto extensivo de autor: Este concepto parte tambin de la teora de la equivalencia de
las condiciones. En ese sentido reconoce que todos los que aportan alguna intervencin que
afecta al hecho son igualmente causa del mismo. Sin embargo reconocen que la ley debe
distinguir distintos grados de responsabilidad. La distincin tendr que basarse en un concepto
subjetivo: Ser autor quin obre con nimo de autor y participe quien obre como participe. Esta
es la teora subjetiva de la participacin que es el complemento necesario al concepto extensivo
de autor. No obstante puede llevar a soluciones contradictorias. Tomemos el ejemplo, clsico en
la doctrina, de la madre que pide a su hermana que mate a su hijo recin nacido. En base a este
concepto la madre ser autora y la ta, que efectivamente mat a su sobrino, responder como
partcipe del delito de infanticidio.
* Concepto
restrictivo de autor: Este concepto parte de que no todo el que es causa del delito es autor,
porque no todo el que interpone una condicin causal del hecho realiza el tipo. La participacin
supone ampliar la pena a personas que por su actuar son causa del delito pero que no lo

realizan. El problema ser delimitar cuando se est actuando como participe y cuando como
autor. Hay tres teoras:
1.- Teora objetivo-formal: Lo decisivo es realizar actos ejecutivos previstos en el tipo legal. Por
ejemplo el clavar el pual en el pecho de la vctima. El problema se plantea en una serie de
supuestos:
a) En los delitos en los que solo se hace referencia al resultado, sin fijar los medios, el concepto
puede ser muy amplio. Por ejemplo, en el homicidio, podra ser autor el que le da la pistola al
que dispara.
b) En los casos de autora mediata (vid. infra).
c) En la coautora, cuando uno de los coautores no realiza ninguna accin tpica en sentido
estricto. Si uno se sube encima de otro para robar una manzana el que est debajo no comete
ninguna accin tpica.
2.- Teora objetivo-material: Intent superar los defectos de la teora anterior . Ser autor el sujeto
que aportase la contribucin objetivamente ms importante. Parte de la idea de que no todas las
condiciones son causas sino solo algunas. En realidad es un concepto muy subjetivo que
tampoco resuelve muchos problemas.
3.- Teora del dominio: Esta teora tiene su origen en el finalismo. Es autor doloso quien domina
finalmente
la ejecucin del hecho, quien tiene en sus manos el curso del suceso tpico. El dominio del
hecho se puede manifestar de varias formas:
a) Dominio exclusivo de la accin: Se da cuando alguien ejerce el dominio sobre los propios
actos: Cometer el delito en forma directa, sin ser determinado por otro.
b) Dominio de la voluntad: Se da cuando alguien no participa en la ejecucin directa pero ejerce
el dominio de la voluntad ajena: Los supuestos de autora mediata.
c) Dominio funcional: Varios autores se distribuyen partes esenciales del plan global de ejecucin
del delito: La coautora.
MIR PUIG, junto a este requisito del dominio, exige la pertenencia del hecho, o en otras
palabras, el poder decir que el hecho era suyo.
C. c) El autor ontolgico o real en el Cdigo penal
El Cdigo penal regula en su artculo 36 la autora. Dentro del mismo se encuentran supuestos
de autor ontolgico y otros que en realidad son partcipes a los que se da tratamiento de autor
(vid. supra). A continuacin vamos a intentar diferenciarlos:
En primer lugar seala como autores los que tomen parte directa en la ejecucin de los actos
propios del delito. Aparentemente el Cdigo admite un concepto objetivo formal de autor. Sin
embargo califica tambin como autores aquellos que habindose concertado con otro u otros
para la ejecucin de un delito, estn presentes en el momento de la consumacin. La nica
justificacin de este tratamiento es entender que estas personas se encuentran en situacin de
dominio
del hecho, ya que est en sus manos el evitarlo. Por ltimo se incluyen los casos de autora
mediata a travs del inciso 2 (vid. infra).
Por lo visto podemos deducir que la teora del dominio del hecho es perfectamente aplicable a
nuestra legislacin.

D. d) La autora en los delitos culposos

La autora en los delitos culposos divide la doctrina:
* La doctrina dominante alemana maneja dos conceptos distintos de autor. En los delitos dolosos
se seguir un concepto restrictivo de autor fundamentado en la teora del dominio del hecho y en
los imprudentes un concepto unitario de autor: En un delito imprudente ser autor todo sujeto
que cause el hecho por imprudencia.
* La doctrina espaola distingue autora y participacin en los delitos imprudentes. Si la autora
supone la realizacin del tipo objetivo no se podrn diferenciar delitos dolosos e imprudentes,
pues ambos supuestos requieren la produccin de igual hecho. La diferencia entre ambos
vendr determinada en el tipo subjetivo. Por ejemplo el que induce a manejar de forma
imprudente a un conductor, que atropella a un peatn, podr ser inductor de un delito culposo de
homicidio.
3. 3. LA AUTORIA MEDIATA
A. a) Concepto
Hablaremos de autora mediata cuando se realiza el hecho utilizando a otro como instrumento.
Existe una relacin tal entre el autor mediato y la persona instrumento que se invierten los
papeles: habitualmente autor es el que realiza materialmente el hecho y el "hombre de atras" es
participe; en la
autora mediata el autor es el hombre de atras. En estos casos la persona instrumento no
comete delito.
Se excluyen de estos casos los supuestos en que los que se utiliza a una persona como
instrumento material, es decir en los casos de ausencia de accin: Si A empuja a B contra un
cristal para romperlo, A actuara como autor inmediato, y ello porque realmente la accin de A
hubiese sido igual si en vez de empujar a B empuja a una estatua.
No cabe autora mediata cuando en supuestos de delitos especiales (los que solo pueden
cometer determinados sujetos, como los delitos de funcionarios) cuando el autor mediato no
reuna dichas caractersticas. Si alguien engaa a un juez para que dicte una resolucin injusta,
no podr cometer delito de prevaricacin. Si cabra cuando quien no reuna las caractersticas
sea el instrumento (el funcionario que ordena a su secretaria quemar archivos de suma
importancia).
Tampoco se puede dar en los delitos de propia mano, que requieren una realizacin personal.
No ser autora mediata de violacin el forzar a otro a yacer con una mujer.
B. b) Casos de autora mediata
Es necesario estudiar algunas circunstancias que dan fundamento par definir la autora mediata
sin olvidar que autor mediato ser aquel que tiene el dominio final del hecho y pertenencia del
mismo. Habr autora mediata en los siguientes supuestos:
a) El instrumento acta sin tipicidad
* Cuando se utiliza para la realizacin del tipo penal la accin de otro que acta sin tipicidad:
N sugiere a P que agarre un cable ocultndole que era de alta tensin. P lo agarra y muere
electrocutado. En este caso la accin de matarse a si mismo es atpica. Si considersemos al
"hombre de atrs" inductor no podramos castigarlo, por cuanto la induccin de un hecho atpico

es atpica (principio de accesoriedad de la participacin).

* Cuando se utiliza para la realizacin del tipo penal la accin de otro sujeto que acta sin dolo.
El mdico que decide matar a un paciente y le da una jeringuilla, con una dosis letal de morfina,
a la enfermera, que ignora tal circunstancia, para que se la inyecte al paciente. En estos casos
existe en el instrumento un error de tipo invencible.
b) El instrumento acta bajo una causa de justificacin
* Cuando el instrumento acta en cumplimiento de un derecho: Juan realiza una denuncia falsa
contra Victor, originando una detencin por parte de la polica. Juan ser autor mediato de un
delito de detencin ilegal, siendo la polica el instrumento.
c) El instrumento acta bajo causa de inculpacin
* El instrumento es inimputable: Renato le da una pistola a un menor dicindole que dispare
contra Johana.
* El instrumento acta bajo coaccin o miedo insuperable: Leonardo le pone una pistola en la
cabeza a Gaspar obligndole a disparar contra Marcelino.
* El instrumento acta bajo error de prohibicin.
* El instrumento acta bajo obediencia debida.
C. c) Autora mediata a travs de estructuras de poder organizada.
a) Planteamiento
Hasta
este momento hemos estado analizando supuestos en los que una persona era considerada
autor cuando haba usado a otra persona inculpable para cometer un delito. Sin embargo ROXIN
plante el supuesto en que una persona pudiese ser autor mediato aunque el "instrumento"
actuase con plena culpabilidad. Ello se dara en los casos en que el dominio se diese por fuerza
de un aparato organizado de poder. Para ello sera condicin necesaria que el ejecutor fuese
fungible, es decir, facilmente reemplazable por cualquier otro miembro de la estructura. El
ejecutor acta responsablemente pero el que dio la orden seguir siendo autor mediato. Por otra
parte en ste existe una total pertenencia del hecho.
Esta teora ha sido utilizada para fundamentar sentencias de gran trascendencia, como la
dictada en 1985 en el proceso contra la Junta Militar Argentina o en la que conden en 1993 al
general Contreras en Chile por el caso Letelier.
b) Caractersticas
i El "autor mediato" dispone de un aparato organizado que funciona como una mquina.
ii. Puede consumar delitos sin ponerse en acuerdo en cada caso concreto, generalmente
respondiendo a un plan preestablecido.
iii. El ejecutor es fungible, es una pieza en el engranaje.
c) Dominio del hecho
Muchos eslabones de la cadena de mando tienen dominio del hecho concreto. Pero si alguno de
los eslabones inferiores se oponen, no hay problema en reemplazarlo (fungibilidad). Sin
embargo, puede haber integrantes de la estructura que slo respondan

en tanto que partcipes.

d) Diferencia con la autora mediata tradicional
En ella, el ejecutor no era responsable o tena su responsabilidad disminuda. En este supuesto,
la responsabilidad del ejecutor es plena, ya que no actu ni por error, ni por coaccin.
e) Diferencia con la instigacin
En la instigacin es necesario, que el instigador genere en el autor la idea del hecho. Asimismo,
como forma de participacin, la responsabilidad disminuye a medida que se aleja del ejecutor,
mientras que en una estructura de poder organizada, la responsabilidad aumenta a medida que
se alejan del hecho. Finalmente, el instigador no tiene el dominio final del hecho.
f) Diferencia con la coautora
La coautora exige el dominio comn del hecho y la decisin compartida y divisin de
responsabilidades. El punto de diferencia es la exigencia de alguna participacin material en el
hecho concreto. Sin embargo, algunos autores, como JESHECK, prefieren recurrir a la coautora
antes que a la autora mediata.
D. d) Configuracin legal de la autora mediata
Nuestro Cdigo penal no contempla directamente la figura de la autora mediata. Sin embargo
los supuestos de autora mediata son encuadrables en el artculo 36.2 cuando dice que son
autores los que fuercen a otro a ejecutar los actos propios del delito. Este forzar deber ser
interpretado de forma amplia incluyndose supuestos de coaccin y engao.
4. 4. LA COAUTORIA
A.
B. a) Concepto
Segn MIR PUIG son coautores los que realizan conjuntamente
y mutuo acuerdo un hecho. Los coautores son autores porque cometen el delito entre todos, se
reparten el tipo de la autora.
En la coautora no rige el principio de accesoriedad de la participacin, segn el cual el participe
solo es punible cuando existe un hecho antijurdico del autor. El principio rector ser el de
imputacin recproca de las distintas contribuciones: Todo lo que haga cada uno de los coautores
es imputable (o extensible) a los dems. Para que ello pueda tener lugar es preciso el mutuo
acuerdo que convierte en partes de un plan global unitario las distintas contribuciones: X y Z
vierten veneno en el caf de Y. Sin embargo las dosis que cada uno echa no son suficientes para
matar, aunque s la suma de ambas. Si X y Z se haban concertado previamente respondern
como coautores. Si no, solo se les podra imputar, a cada uno de ellos, un delito tentado de
asesinato, salvo que la coincidencia fuera previsible.
C. b) Delimitacin de la coautora
Logicamente las diferencias entre coautores y otros partcipes depender del concepto
ontolgico de autor que tengamos. Nosotros hemos partido de la base que autor es aquel que
tiene dominio del hecho y su pertenencia.
Sern coautores no solo los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos
quienes aportan una parte esencial en la realizacin del plan en la fase ejecutiva. A todos
pertenece el hecho, que es obra inmediata de todos, los cuales comparten su realizacin al
distribuirse los distintos

actos por medio de los cuales tiene lugar.

Ser necesario para hablar de coautora:
a) La necesidad de un mutuo acuerdo o plan comn. No necesariamente ha de ser previo y
expreso; puede ser tcito y darse durante la ejecucin del hecho.
b) La realizacin por parte del coautor de algn acto esencial en la realizacin del plan en la fase
ejecutiva.
c) Que el coautor rena las mismas condiciones que el autor: Todo coautor debe reunir las
condiciones personales necesarias del autor en los delitos especiales. Por ejemplo en el delito
de violacin de sellos (art. 434), la secretaria del funcionario que abr con l sellos, no podr ser
coautora.
Cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado sin que los dems lo
consientan o lo hubiesen podido prever de acuerdo con la prctica general, el exceso tan solo se
imputa al coautor responsable (ver el artculo 40).
II. LA PARTICIPACION
5. 5. CONSIDERACIONES GENERALES
A.
B. a) Concepto
Por participacin tenemos que entender la intervencin en un hecho ajeno. El participe se halla
en una posicin secundaria respecto al autor. No realiza el tipo principal, sino un tipo
dependiente de aquel. Ser participe aquel que no tiene el dominio final del hecho, o que no
puede hacer el hecho como suyo.
C. b) Fundamento del castigo
Las dos principales teoras que intentaron explicar los fundamentos de la punibilidad de las
conductas de participacin son:
a) Teora de la corrupcin: Tambin es conocida como teora
de la culpabilidad. El fundamento del castigo reside en la culpabilidad del partcipe por corromper
al autor, es decir, por hacerlo culpable. Ser necesario para que exista participacin que el hecho
principal sea culpable.
b) Teora de la causacin: El fundamento de la punibilidad radica en que el participe causa un
resultado. Como el hecho se realiza a travs del autor, se genera mayor distancia respecto al
hecho y se da menor punibilidad. El inconveniente de esta teora es que se podra ser participe
de un hecho tpico pero justificado.
c) Teora de la participacin en lo ilcito: El fundamento del castigo radica en la prohibicin de
favorecer un hecho ilcito. Para esta teora, que consideramos la ms adecuada, es necesario
que la accin principal sea tpica y antijurdica.
D. c) La accesoriedad en la participacin
El principio de accesoriedad limitada en la participacin significa, por una parte, que la
participacin es accesoria respecto del hecho del autor, y por otra, que no depende de la
culpabilidad del mismo. La responsabilidad penal del partcipe est subordinada a la clase de
delito cuyo dominio final perteneci al autor.
Dentro de la accesoriedad se distinguen dos aspectos:
a) Aspecto interno: La participacin requiere el dolo de contribuir a un injusto, es decir, el

partcipe debe saber y querer que est participando en un delito. La doctrina alemana exige que
el hecho principal sea doloso, mientras que la espaola admite la participacin "dolosa" en
delitos
culposos. El partcipe actuar imprudentemente respecto al resultado tpico principal, pero no
respecto a su accin de participacin, que en todo caso debe ser querida. Por ejemplo, el
copiloto que incita al piloto a ir a gran velocidad, produciendose como consecuencia el atropello
de un pasante.Esta segunda opcin es la que nos parece ms acertada. Lo que nadie admite es
que la participacin sea imprudente .
b) Aspecto externo: Para que la participacin sea punible el hecho principal ha de estar al menos
en fase de tentativa. La participacin en la tentativa delimita el inicio de la punibilidad del
partcipe. No debe confundirse con la tentativa de participacin que es impune.
6. FORMAS DE PARTICIPACIN
E.
F. a) La induccin
La induccin se encuentra recogida en el artculo 36.2 del Cdigo Penal: "Son autores quienes
(...) induzcan directamente a otro a ejecutar el delito".
El Cdigo equipara, por razones de poltica criminal, el inductor al autor. Sin embargo,
doctrinariamente la induccin es una forma de participacin. Inductor es el que causa
voluntariamente en otro, mediante un influjo psquico, la resolucin y realizacin de un tipo de
autora doloso o imprudente. Habr que distinguir entre:
a) Induccin a un hecho doloso: Requiere los siguientes elementos:
* Tipo objetivo: La causacin en otra persona, mediante influjo psquico, de la resolucin y
realizacin de un tipo doloso de autora: El inductor debe causar en el otro la resolucin criminal.
No lo ser quien
la ejerza sobre alguien que ya estaba decido a cometer el delito.
El influjo psquico podr consistir en un consejo, una solicitud, una provocacin siempre que
posean la suficiente intensidad para que aparezca como adecuada. La induccin debe ser sobre
una persona concreta para que realice un delito concreto.
El inducido ha de realizar un tipo doloso de autora. Es decir, el inducido tendr que realizar una
conducta del artculo 36.1. La induccin a la induccin no ser induccin, por mucho que el
inductor se equipare al autor.
* Tipo subjetivo: Debe existir dolo en el inductor. El inductor no slo quiere causar la resolucin
criminal en el autor, sino que tambin quiere que ste realice efectivamente el hecho (doble
dolo). No cabe una induccin por imprudencia, sin voluntad de inducir: Juan no advierte que al
contarle a Pedro las infidelidades de su esposa le hace surgir la idea de matar a sta.
b) Induccin a un hecho imprudente: Requiere los siguientes elementos:
* Tipo objetivo: Debe ser el mismo que en el doloso salvo que la causacin de la decisin del
autor no ha de ser de una decisin de delinquir, sino de realizar una conducta imprudente. El
autor solo debe realizar un delito culposo.
* Tipo subjetivo: Debe concurrir en el inductor la voluntad de inducir a realizar la conducta
imprudente: Luis le induce a Pedro a que juegue con material explosivo.
G. b) La animacin o aliento
Esta figura est contenida en el artculo 37.1, cuando indica que "sern cmplices quienes

animaren o alentaren a otro en su resolucin de cometer un delito. Incluira aquellos casos en

los que no se llega a la induccin.
El enunciado del 37.1 es muy amplio. Para no llegar a situaciones manifiestamente injustas ha
de entenderse de forma muy restrictiva. En cualquier caso, sera conveniente que esta figura
desapareciese.
H. c) La cooperacin
El Cdigo penal distingue dos tipos de cooperacin. Una es la llamada cooperacin necesaria,
que se equipara a la autora, y otra es la complicidad en sentido estricto.
La cooperacin necesaria se encuentra regulada en el artculo 36.3: "Son autores quienes
cooperan a la realizacin del delito, ya sea en su preparacin o en su ejecucin, con un acto sin
el cual no se hubiere podido cometer".
El artculo 37, en sus epgrafes 2, 3 y 4, contiene diversas formas de participacin. La
carcterstica comn a todos es que los actos de participacin se inician antes o en el momento
de cometer el delito. El artculo 37.2 exige una promesa previa de cooperacin posterior. Si no
existiese esa promesa estaramos ante el encubrimiento del artculo 474.
El principal problema residir en delimitar la cooperacin necesaria de la complicidad.
GIMBERNART acude al criterio de escasez: Ser cooperacin necesaria aquella que es difcil de
conseguir segn las circunstancias. En la misma lnea, RODRIGUEZ MOURULLO recurre al
criterio de sustituibilidad de la contribucin. Si la contribucin del partcipe es insustituible ser
cooperacin necesaria.
En cualquier caso no siempre ser facil dicha delimitacin y habr que analizar cada caso en
concreto.
La complicidad, as como la animacin y el aliento, se castiga imponindose la pena del autor,
reducida en un tercio. Si se es cmplice de tentativa se impondr la pena reducida en dos
tercios. (Ver los arts. 63 y 64)
6.
7. 7. PROBLEMAS ESPECIALES DE PARTICIPACION
A. a) La participacin en delitos especiales
En los delitos especiales impropios (Parricidio respecto a homicidio) se plantea el problema de
que manera se trata a los partcipes. Pedro mata a su padre. Juan le ayuda. Responder Juan
por parricidio o por asesinato?
El Cdigo da en su artculo 30 una solucin para las agravantes y atenuantes que es
perfectamente aplicable a estas situaciones. La diferencia habr que buscarla en el carcter de
la agravante o de la atenuante. Las circunstancias que consistan en factores personales del
delincuente (estado de emocin violenta) o que resulten de sus relaciones particulares con el
ofendido (parentesco), no se comunican a los codelincuentes. Sin embargo las que resulten de
la ejecucin material del hecho delictuoso (alevosa) o de los medios empleados (veneno), solo
se apreciaran respecto de aquellos partcipes que tuvieren conocimiento de ellas antes o durante
la ejecucin del hecho.
B. b) La comisin de delito distinto del concertado
En el caso de que el delito concertado sea distinto del realizado, los participes extraos:
a) Si el delito cometido es menos grave,

respondern por ste.

b) Si el delito cometido es ms grave solo respondern por el concertado. No obstante
respondern por el cometido si fuese facilmente previsible que sucediese.
XIV.- XIV.- CONCURSO DE LEYES Y DE DELITOS
1. 1. INTRODUCCION
Durante el desarrollo de los apuntes hemos analizado el delito en su forma ms sencilla: Una
sola persona realizaba una sola accin tpica, antijurdica y culpable y decamos que haba
cometido un delito. En la leccin anterior estuvimos estudiando aquellos casos en los que en la
comisin de un hecho delictivo concurran varias personas. Ahora corresponde estudiar aquellos
supuestos en que una persona comete varios delitos, bien sea mediante un hecho o mediante
varios, y los supuestos en que un hecho aparentemente puede encuadrarse en varios tipos
delictivos. El primer grupo engloba los concursos de delitos y el segundo el concurso de leyes.
I. EL CONCURSO DE LEYES
2. 2. CONCEPTO Y SOLUCIONES AL CONCURSO DE LEYES
A. a) Concepto
Hablaremos de concurso de leyes, o concurso aparente de normas penales, cuando uno o varios
hechos son aparentemente incluibles en varios preceptos penales pero tan solo uno puede
aplicarse. En estos casos uno de los preceptos basta por si solo para englobar todo el desvalor
del hecho. Si no se actuase de esta manera se estara violando el principio del "ne bis in idem" o
prohibicin de sancionar dos veces a una persona por unos hechos.
Cuando una persona mata a su padre, su conducta es tipificable
como delito de homicidio (art. 123) o como parricidio (art. 131). Sin embargo es evidente que tan
solo concurre este ltimo pues, por si mismo, ya engloba todo el desvalor del hecho.
B. b) Criterios de solucin del concurso de leyes
Para distinguir los concursos de leyes de los concursos de delitos (vid. infra) la doctrina ha
elaborado varios principios de interpretacin, de los cuales solo vamos a analizar los dos ms
importantes:
1.- Principio de especialidad: El precepto especial deroga al precepto general. Un precepto es
ms especial que otro cuando requiere, adems de los presupuestos del original, alguno
adicional. As el parricidio, adems de exigir que se mate a otro, requiere que el sujeto pasivo
sea familiar y que el autor conociese ese vnculo. La especialidad puede dar lugar a un castigo
mayor (parricidio) o menor (infanticidio).
2.- Principio de concusin: Se dar en aquellos supuestos en los que un precepto penal absorbe
a otro por motivos distintos de la especialidad. Se distinguen dos grupos de casos:
* Supuestos en los que un hecho acompaa generalmente a otro: En el delito de violacin
(art.173), las coacciones previas (art. 214) no se penan; en el de homicidio quedan absorbidos
los daos sobre las ropas (art.278).
* Actos posteriores impunes: Son hechos posteriores a un delito que son absorbidos por este y
que por si solos constituiran un delito. Tales actos constituyen la forma de asegurar o realizar el
beneficio obtenido o perseguido por el delito

anterior. Por ejemplo el delito de inhumacin ilegal (art.311) es absorbido por el de homicidio.
No siempre ser fcil distinguir estos supuestos de los concursos de delitos.
II. EL CONCURSO DE DELITOS
3. 3. LA UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHO
Antes de analizar los distintos concursos, tendremos que determinar cuando concurre un hecho
o cuando son varios. El concepto de unidad de hecho es eminentemente valorativo. Sera
absurdo identificar hecho con movimiento muscular porque en la accin de disparar contra
alguien se daran tantos hechos como msculos se moviesen. La doctrina ha elaborado una
serie de criterios de los que destacamos dos:
a) La concepcin natural de la vida: La determinacin sobre si varios movimientos corporales
constituyen uno o ms hechos queda confiado a la valoracin usual en la sociedad. Este criterio
es demasiado vago.
b) El criterio ha de ser jurdico y desprenderse de los tipos correspondientes. La carcterstica de
tipicidad delimita cuando nos encontramos ante un hecho. Una conducta puede ser un hecho
bajo un tipo (El apoderamiento con violencia fsica sera un hecho de robo del articulo 251) y
varios bajo otros tipos (un apoderamiento sera un hurto del 246 y un actuar violento una
coaccin del 214).
A la hora de determinar el tipo se exigir para que podamos hablar de un hecho una sola accin
y un solo resultado material (aunque se vulneren muchos resultados tpicos). De esta manera
cuando se mata a un polica se produce una sola accin y un solo
resultado, aunque se realicen dos delitos: Homicidio y atentado (408). Habr entonces un solo
hecho y dos delitos. Sin embargo, cuando se pone una bomba y mueren cinco personas, aunque
haya una accin hay cinco resultados materiales. Habr cinco hechos y cinco delitos. De lo
contrario tendramos que aceptar una menor punicin para aquel que mata a cinco personas con
una bomba que para el que las mata con una pistola.
4. 4. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
Habr concurso ideal de delitos cuando un solo hecho constituya uno o ms delitos. El Cdigo
penal guatemalteco lo contempla en su artculo 70. En estos supuestos un solo tipo penal no
puede englobar todo el desvalor del hecho, tal y como ocurra en el concurso de leyes.
El fundamento de la regulacin estriba en que no puede valorarse igual los supuestos en los que
un hecho produce varios delitos y aquellos en los que un hecho produce un delito. Por otro lado
tampoco se valorar igual que si se hubiesen producido varios hechos.
Algn sector doctrinal (vid. MUOZ CONDE) distingue entre:
* Concurso ideal homogneo: Se dar cuando los delitos cometidos sean los mismos.
* Concurso ideal heterogneo: Existir este concurso cuando los delitos cometidos son distintos.
El problema de fondo en esta distincin es que en muchos casos se incluyen en el concurso
ideal homogneo supuesto de unidad de accin pero no de hecho. Por ejemplo el supuesto de la
bomba que mata a cinco personas. En la prctica los autnticos casos de concurso
ideal homogneo son muy reducidos (algunos supuestos de error en el golpe).
Asimismo a travs de esta figura solucionamos problemas que se plantearon en temas
anteriores. As en los casos de error en el golpe o en la persona en los que haba circunstancias
especiales que diferenciaban los sujetos pasivos se recurre a esta figura. Por ejemplo, si quiero

matar a mi padre y al fallar mato a un tercero, habra un delito de tentativa de parricidio en

concurso ideal con un homicidio imprudente consumado.
Sin embargo cuando el efecto causado y el buscado sean semejantes solo se estimar un delito
doloso consumado. Si quiero matar a mi padre y mato a mi madre habr un parricidio
consumado. Aunque un sector doctrinal estima que en los casos de error en el golpe habra que
proceder tambin a travs de los concursos .
El Cdigo le da a los supuestos de concurso ideal un tratamiento legal ms benvolo que al real.
La solucin consiste en imponer la pena correspondiente al delito que tenga sancin mayor,
aumentada hasta en un tercio salvo que sea ms beneficioso para el reo la imposicin de todas
las penas por separado. Cuando las penas a imponer sean de distinta naturaleza (prisin, multa,
etc...) se tendr siempre en cuenta lo ms favorable para el reo.
5. 5. CONCURSO REAL DE DELITOS
Existe concurso real de delitos cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye
una pluralidad de delitos. El Cdigo lo contempla en el artculo 69. En principio el tratamiento
legal ser el de
acumulacin de las penas. Si la persona ha cometido cinco delitos responder por los cinco.
Sin embargo esta medida puede llevar a soluciones injustas. Si a un ladronzuelo habitual le
aplicamos la suma de las penas de todos los delitos que ha cometido, al final le castigaramos
igual que a un asesino. Por ello el Cdigo pone como lmite a esta acumulacin el que no se
supere el triple de la de mayor gravedad.
Finalmente se crea un lmite fijo de treinta aos de prisin y de veinte mil quetzales de multa. Es
decir que en nign caso la pena podr superar estas dos cifras.
6. 6. CONCURSO MEDIAL
Existen algunos supuestos de concurso real a los que no se les aplica la regla del artculo 69,
sino la del concurso ideal. Se trata de aquellos supuestos, conocidos doctrinariamente como
concursos mediales, en los cuales uno de los delitos es medio necesario para cometer el otro.
En estos casos hay ms de un hecho, pero la conexin ntima entre los delitos cometidos hace
que la legislacin los equipare al concurso ideal.
El problema consiste en delimitar en que supuestos proceder aplicar esta figura.
a) En primer lugar se tendrn que excluir los casos de concurso de leyes por concusin. En
estos casos uno de los tipos penales engloba al otro (vid. supra) mientras que en el concurso
medial un solo delito no engloba todo el desvalor del acto.
b) En segundo lugar hay que diferenciar los concursos mediales de otros concursos reales. Para
que haya concurso medial no bastar que ambos
formen parte de un mismo plan del autor sino que ser necesaria una relacin de necesidad, que
debe ser entendida en un sentido real, concreto y restrictivo. En cualquier caso no debe de
perderse de vista el fundamento de la figura que es limitar una posible doble penalidad. Por ello
procedera aplicar el concurso medial exclusivamente en aquellos supuestos lmites que no se
pudiesen encuadrar en casos de concursos de leyes.
El tratamiento penal del concurso medial es el mismo que el concurso ideal. No debe aplicarse
en estos casos el artculo 27.19, que agrava la pena cuando un delito se ejecute para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito. Si no lo entendemos as, llegaramos al absurdo de que
el Cdigo nos suaviza la pena en un artculo y nos la agrava en otro.

7. 7. DELITO CONTINUADO
Segn el artculo 71 se dar delito continuado cuando varias acciones u omisiones se cometan
en las siguientes circunstancias:
a) Con un mismo propsito o resolucin criminal.
b) Con violacin de normas que protejan un mismo bien jurdico, de la misma o distintas
personas.
c) Aprovechndose de la misma situacin aunque independientemente del momento.
d) Independientemente del lugar o de la gravedad de las acciones.
Tradicionalmente, la finalidad de esta figura es solucionar aquellos casos en que hay pluralidad
de hechos pero un solo delito. Los ejemplos tpicos son los del cajero que hurta todos los das
pequeas cantidades durante un largo periodo de tiempo, o el del que yace varias
veces con una menor durante varios das. Si aplicasemos las reglas del concurso real la solucin
sera injusta, en el primer caso por imponer una pena demasiado benigna y en el segundo por
imponer una pena demasiado gravosa. Lamentablemente la redaccin del artculo es demasiado
genrica y prcticamente cualquier sucesin de delitos en el tiempo podra entenderse como
delito continuado.
En los casos en que se de delito continuado, se impondr la pena que corresponda al delito,
aumentada en una tercera parte. La solucin del Cdigo es parcialmente satisfactoria. En los
casos de delitos patrimoniales no queda claro a que se refiere con el trmino delito. Har
referencia a cada uno de los delitos por separado o habr que sumar todas las cantidades
sustraidas? La lgica nos debe llevar a entender que la segunda solucin es la correcta. Por
todo ello, consideramos urgente una reforma de ste artculo para evitar mayores confusiones.
XV.- XV.- VISIN DE CONJUNTO
1. 1. Metodologa para la resolucin de casos
Una vez repasada en lineas generales la teora del delito, nuestro objetivo es ayudar a crear un
sistema de resolucin de casos, tal y como se nos van a presentar en la vida real: De forma
compacta y no fragmentados. Precisamente para eso sirve la teora del delito: Para ordenar toda
una serie de sucesos, de tal forma que el aplicador de la ley sepa si se encuentra, o no, frente a
un delito y frente a que delito en concreto. Obviamente, ser necesario completar el estudio de la
parte especial del Derecho Penal, que se dedica al anlisis pormenorizado de los distintos tipos
penales. Pero es cierto que un dominio de la parte general de la materia facilita enormemente la
comprensin de la especial.
Para ello, habr que seguir un esquema que si bien en lineas generales corresponde al ndice de
estos apuntes, contiene algunas variantes.
Antes que nada, tenemos que recordar que al analizar los hechos, los damos por probados.
Efectivamente, no tiene mucho sentido y puede generar mucha confusin aplicar la teora del
delito en combinacin con la valoracin de la prueba. La lgica (y as estn diseadas las
sentencias o las acusaciones) exigen que primero sentemos las bases fcticas. Es decir, que
aclaremos que elementos consideramos probados. Una vez que demos por probados estos
hechos analizaremos si se pueden o no encuadrar en un tipo penal. Obviamente, el abogado o el
fiscal experimentado tendrn en mente las consecuencias jurdicas cuando luchen en el debate
porque unos hechos queden o no demostrados.
Asi pues, frente a unos hechos aparentemente delictivos, tendremos que iniciar un estudio
metodolgico. Es importante que iniciemos el trabajo tratando por separado cada uno de los
actores que han intervenido en el hecho.Por ejemplo si Pedro, Juan y Leila intervienen,
analizaremos si Pedro realiz una accin, si sta es tpica, etc.... Puede generar mucha
confusin un anlisis por estratos y no por personas. Por ejemplo analizar la tipicidad en la
accin de

cada uno de los intervinientes, o tratar de dar una respuesta global. Una vez seleccionada una
persona, seguiremos el esquema siguiente:
1. Determinar si hubo accin penalmente relevante por parte del sujeto.
1.1 Determinar que no existe una causa de exclusin de la accin. Es decir:
1.1.1 Fuerza fsica irresistible.
1.1.2 Movimiento reflejo.
1.1.3 Estado de inconsciencia.
2. Analizar si la accin realizada por el sujeto es tpica
2.1 Analizar el tipo objetivo.
2.1.1 Determinar si hubo accin u omisin. En su caso establecer el deber de garante.
2.1.2 Analizar la relacin de causalidad o la imputacin objetiva (slo en los delitos de resultado).
2.1.3 Determinar si la conducta descrita est enmarcada en un tipo penal.
2.1.2.1 Anlizar los elementos descriptivos y normativos del tipo y ver si encuandran la accin
realizada. En los tipos culposos, establecer si la accin infringi un deber de cuidado.
2.1.2.2 Anlizar la existencia de posibles concursos de leyes o de delitos.
2.1.2.3 Anlizar si los tipos estn consumados o en grado de tentativa.
2.1.2.4 Anlizar el grado de participacin del sujeto en cada uno de los delitos.
2.2 Analizar el tipo subjetivo.
2.2.1 Si la conducta fue dolosa:
2.2.1.1 Estudiar el elemento volitivo.
2.2.1.2 Estudiar el elemento cognoscitivo.
2.2.1.3 Estudiar los elementos especiales.
2.2.2 Si la conducta fue culposa:
2.2.2.1 Estudiar el elemento positivo.
2.2.2.2 Estudiar el elemento negativo.
3. Anlisis de la antijuricidad.
3.1 Estudiar
si hubo una situacin de legtima defensa.
3.2 Estudiar si hubo un estado de necesidad justificante.
3.3 Estudiar si hubo cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.
4. Anlisis de la culpabilidad.
4.1 Estudiar si la persona era imputable al momento de cometer el hecho.
4.1.1 Determinar si la persona era mayor o menor de edad.
4.1.2 Determinar si la persona se encuentra enajenada.
4.1.3 Determinar si la persona estaba en situacin de trastorno mental transitorio.
4.2 Estudiar si la persona conoca la antijuricidad del hecho.

4.2.1 Determinar si hubo error de prohibicin y si este era vencible.

4.3 Estudiar si a la persona se le poda exigir otra conducta:
4.3.1 Por existencia de una estado de necesidad disculpante.
4.3.2 Por existencia de miedo invencible.
4.3.3 Por existencia de obediencia debida.
5. Anlizar si en cada uno de los tipos penales, se pueden aplicar circunstancias agravantes o
atenuantes (arts. 26 y 27del Cdigo Penal).
6. Determinar la punibilidad.
6.1 Determinar, si procede, si se dieron las condiciones objetivas de punibilidad.
6.2 Existencia de alguna causa absolutoria.
6.3 Analizar si se extingui la responsabilidad criminal.
Una vez realizado todo este anlisis, empezaremos con el siguiente interviniente en el hecho.
Generalmente solo analizaremos la conducta del procesado o acusado, pero en algunas
ocasiones ser necesario estudiar las conductas de otros intervinientes. Por ejemplo, si
queremos
analizar si el acusado actu en legtima defensa, tendremos que estudiar si el agresor estaba
cometiendo una accin tpica y antijurdica. Asimismo, es importante que una vez que hayamos
finalizado nuestro anlisis, fijemos claramente cuales son nuestras conclusiones. Por ejemplo,
diremos que Juan es autor de un delito de homicidio doloso en grado de tentativa en concurso
real con un robo agravado consumado, sin que medie ninguna causa de justificacin, ni de
exclusin de la culpabilidad, pero dndose la circunstancia agravante de nocturnidad.
2. 2. Conclusin
El estudio bsico que hemos realizado sobre la teora del delito nos permite realizar un anlisis
elemental de las diversas situaciones que en la vida real se vayan presentando. Obviamente, la
extensin de estos apuntes no permiten una profundizacin excesiva en cada una de las figuras,
ni dar solucin o cuando menos una respuesta satisfactoria a algunos casos de extrema
complejidad. Sin embargo, confiamos que la lectura de este texto haya despertado la inquietud
suficiente para iniciar un anlisis ms profundo, recurriendo a tratados y tratadistas ya
consagrados. A la bibliografa nos remitimos.
En cualquier caso, consideramos que el lector que haya comprendido y aprehendido los
conceptos aqui desarrollados estar, en gran nmero de casos, en disposicin de analizar los
hechos que se le presenten y darle la solucin apropiada, de acuerdo al derecho penal. De esta
forma, la teora del delito se debe convertir en una herramienta
indispensable para el juez, el fiscal o el abogado. Y esta teora del delito ha de analizarse a la luz
de los principios contenidos en nuestra constitucin y en los tratados internacionales en materia
de Derechos Humanos.
********************
XVI.- CASOS PRCTICOS
Los siguientes casos son inventados, pero muchos de ellos basados en situaciones reales,
ocurridas tanto en Guatemala como en otros lugares. Recomendamos al lector, que con el
Cdigo Penal en la mano, teniendo en cuenta lo explicado en los apuntes y de acuerdo a la
metodologa desarrollada en este captulo, trate de resolver los distintos casos.
Caso primero

 Del resultado del juicio oral realizado, el tribunal .... de sentencia de la ciudad capital de
Guatemala, estima que debe considerarse probado que el da 2 de enero del ao en curso, a las
23 horas con quince minutos aproximadamente, Marvin Garca Estrada y el hoy enjuiciado
Leonel Coyoy Ramos, inspector y agente respectivamente, del Cuerpo Nacional de Polica,
realizaban la ronda habitual de vigilancia a bordo de la autopatrulla xxx, cuando en el cruce entre
la tercera calle con segunda avenida de la zona 3, sorprendieron a Isaas Ruano Tnchez en el
momento en el que habiendo roto el vidrio de la puerta delantera izquierda del vehculo Coyota
Civic, placas P-9897656 se aprestaba a sustraer el equipo estereofnico. Al verse descubierto,
Ruano Tnchez se dio a la fuga a lo largo de la tercera calle, teniendo en la mano un cuchillo.
Los agentes iniciaron la persecucin
a bordo de la patrulla, pero tuvieron que continuarla a pie, pues Ruano Tnchez dej la va para
penetrar en un barranco ubicado a la altura de la sexta avenida. Tras unos minutos de
persecucin, Garca Estrada se acerc a pocos metros de Ruano Tnchez, quien al sentir que
era alcanzado se dio la vuelta y le clav su cuchillo, hiriendo a Garca Estrada en el
producindole la muerte al instante, continuando posteriormente la huida. Al ver que su superior
era herido por el arma y siendo consciente que no iba a poder alcanzar a Ruano Tnchez, Coyoy
Ramos le disparo. La bala entr por la espalda, a la altura de la quinta vertebra, produciendo la
muerte en el acto de Isaas Ruano Tnchez.
Caso segundo
En el municipio de Zacapa, del Departamento de Zacapa, siendo las dieciocho horas con
quince minutos del da quince de octubre de mil novecientos noventa y ...., en presencia del
auxiliar fiscal del Ministerio Pblico, Edwin Raul Barrientos Snchez, del abogado de la defensa
pblica Jose Saul Mena Gorosito, del Infrascrito Juez y del secretario del juzgado, se procede a
tomar la primera declaracin a una persona como sindicado; PRIMERO: Se le amonesta al
compareciente para que en el curso de la presente diligencia se conduzca con solo la verdad,
as ofrece hacerlo y dice llamarse LEONEL BARRIOS CELADES, ser de diecisiete aos de
edad, soltero, con instruccin, estudiante, guatemalteco, originario de la ciudad de Zacapa, con
residencia en la primera calle, dos guin trece, de la zona
uno de sta cabecera departamental, hijo de Marco Antonio Barrios Barrios y de Aura Marina
Celades Villabona. SEGUNDO: A continuacin se le informa que se encuentra detenido en razn
de ser sospechoso de haber dado muerte con arma de fuego a BYRON MOLINA COLINDRES el
da trece de octubre, sobre las nueve de la noche, en la puerta de la cantina el trago loco
TERCERO: En relacin a los hechos, el indagado declara lo siguientes: El da de ayer, sobre las
ocho de la noche, mi madre me envo a la cantina para ir a traer a mi padre para cenar. Al llegar
all, vi que mi padre estaba un poco tomado y estaba discutiendo con otro seor que slo
conoca de vista. Yo me acerqu a mi padre y le dije que se viniera. Sin embargo al salir, el seor
empez a reirse y a llamar gallina a mi padre. Mi padre le respondi que mejor ser gallina que
cornudo. En ese momento el seor se enfureci y empez a decir palabras malsonantes y a
empujar a mi padre quien se cay al suelo. Mi padre sac su pistola para intimidar al seor y
para que no siguiese la pelea, pero el seor le dio una patada a la pistola que fue a caer cerca
de mis pies. Yo me agach a recogerla y al levantar la vista vi que el seor haba sacado un
machete y le iba a golpear a mi padre. En ese momento yo le dispar para que no matase a mi
padre. Eso es todo lo que tengo que decir. Yo no saba lo que haca y todo ocurri muy rpido.
CUARTO: El auxiliar fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: Pregunta: Diga ser cierto
que usted dispar
contra la humanidad de Byron Molina Colindres: Respuesta: Bueno, si yo dispar contra ese
seor que luego supe su nombre, pero yo no le quera matar y solo quera salvar a mi padre.
Pregunta: Diga ser cierto que su padre provoc al hoy occiso: Respuesta: No se si lo provoc,
solo se que estaban discutiendo. Pregunta: Tiene usted licencia de manejo de arma: Respuesta:
No, no la tengo. Pregunta: Usa usted arma habitualmente. Respuesta: No no uso arma porque
no tengo licencia. Pregunta: Sabe usted utilizar la pistola. Respuesta: Un poco, porque mi padre
me enseaba a veces en el campo tirando a unas latas. Pregunta: Tiene su progenitor licencia

para portar arma. Respuesta: Si, si la tiene. QUINTO: No habiendo ms que hacer constar en la
presente diligencia la misma se finaliza cincuenta minutos despus de su inicio, la que previa
lectura, la ratifica y firma el declarante y las personas presentes, juntamente con el Infraescrito
Juez y Secretario.
Caso tercero
Habiendo concluido la fase de investigacin del proceso y con los medios de investigacin
practicados, el Ministerio Pblico ha concluido que en febrero del ao pasado, Marco Vinicio
Alonzo Juarez inici una relacin sentimental con Mara Lam Prez, quien trabajaba como
domstica en la vivienda del ingeniero Ramrez Codina. A lo largo de varias semanas, Mara
Lam, ignorando los propsitos de Alonzo Juarez, le fue contando las costumbres y los horarios
de la familia Ramrez. De esta forma, Alonzo Juarez supo que la casa tena un sistema
de alarma que era puesto en marcha por Byron Monroy, jardinero de la finca, cuando terminaba
sus labores diarias. El diecisis de octubre Mara Lam comunic a Alonzo Juarez, que no
podran verse el fin de semana porque aprovechando la festividad del veinte de octubre, se iba a
ir con toda la familia Ramrez Codina a Ro Dulce. Alonzo Juarez contact el diecisiete de
octubre con Byron Monroy y le ofreci dos mil quetzales por olvidar conectar el sistema de
alarma el viernes20 a lo que Byron Monroy accedi. El dieciocho de octubre, Alonzo Juarez
llam a Mynor Daz y le ofreci participar en un robo fcil y sin complicaciones. El 20 de octubre,
sobre las 23 horas, Alonzo Juarez y Mynor Diaz entraron en la casa de la familia Ramrez
Codina. Establecieron que Alonzo Juarez registrara el primer nivel y Daz las habitaciones del
segundo nivel. Sin embargo cuando Diaz entr en una de las habitaciones se encontr con
Susana Ramrez Codina, de diecinueve aos de edad, hija mayor del ingeniero quien a ltima
hora tuvo que quedarse en Guatemala para estudiar. Viendo que Susana Ramrez iba a gritar,
Diaz le tapo la boca con la mano izquierda y con la derecha le clav un cuchillo en el pecho
izquierdo producindole la muerte al instante. Posteriormente, Diaz junt los diversos objetos de
valor y se reuni con Alonzo Juarez quien hizo lo propio en el primer nivel, comunicndole en
ese instante lo sucedido en el nivel superior. Al salir de la residencia, fueron sorprendidos por
una autopatrulla de la
Polica Nacional, que casualmente transitaba por esa zona.
Caso cuarto
El quince de octubre de mil novecientos ... el Ingeniero Martnez, el Licenciado Garca y el
Doctor Prez, propietarios de fincas, y ante la pasividad de la justicia deciden organizar un
grupo de autodefensa denominado Defensores de la libertad. Para ello contactan a Mario
Andrade Nieto, antiguo especialista en servicios de inteligencia, quien organiza una red de
actuacin a travs de cdulas independientes. De esta forma en numerosas localidades existen
uno o dos representantes de Defensores de la libertad, quienes slo conocen a su superior
jerrquico de zona, estos a su vez reciben ordenes de los jefes de departamento y estos de
Mario Andrade, al que slo conocen como el director. Los miembros de Defensores de la
libertad, reciben un dinero mensual as como armamento, y tienen ordenes claras de evitar por
cualquier medio el surgimiento de grupos de agitacin y de controlar las posibles invasiones de
fincas, consignas genricas que dieron los tres propietarios. El tres de marzo del presente ao, a
las tres de la madrugada, Estuardo Hinchos, representante de Defensores de la libertad en el
municipio de Paln, Escuintla, coloca un explosivo en la casa de Juan Bautista Toc, dirigente local
del sindicato Tierra para todos y lo hace explotar aprovechando la presencia de varios
dirigentes sindicales, cuando estaban tratando de organizar la invasin de una finca
perteneciente al Doctor Ramn Rubiales, residente
en Miami. A consecuencia de la explosin, fallece Juan Bautista Toc, su esposa Ramona Toc y
Alfredo Albizurez. Leonel Berganza pierde una mano y el ojo izquierdo. Asimismo, la casa queda
destruida. El explosivo fue comprado en el mercado negro a personas desconocidas, por Marco
Tulio Glvez, jefe de zona de Defensores de la libertad y entregado a Juan Bautista, con
rdenes precisas para su localizacin. La decisin de colocar ese explosivo correspondi a

Marco Tulio Glvez, quien de acuerdo al sistema diseado por Andrade, tiene autonoma para
realizar ese tipo de acciones sin necesidad de consulta previa.
Caso quinto
De las pruebas aportadas en el juicio oral, este tribunal de sentencia estima como acreditados
los siguientes hechos: El da siete de febrero a las cuatro de la tarde, Toms Castaeda, de
diecinueve aos de edad, esperaba, en el cruce de la carretera de Estanzuela con la carretera
de Zacapa a Mara Prez, de diecisiete aos de edad, conociendo que en ese lugar le dejaba la
camioneta cuando volva del instituto. Al bajar Mara Prez de la camioneta, Toms le pidi
permiso para acompaarla y Mara accedi. Durante el camino hacia Estanzuela, Toms le
declar su amor a Mara, a lo que Mara respondi burlndose de Toms y dicindole que ella
no saldra nunca con el tonto del pueblo. Toms se enfureci y empuj a Mara contra el suelo,
forcejeando y tratando de besarla. Posteriormente le arranc la playera y le dijo que le iba a dar
su merecido. Sin embargo, Mara
empez a llorar y le suplic que tuviera piedad. Conmovido, Toms se levant y se fue corriendo
a su casa.
Caso sexto
En la ciudad de Guatemala, el cuatro de octubre de mil novecientos noventa y ...., siendo las
once horas con veinticinco minutos, en el Juzgado de Paz segundo, ante el infrascrito Juez, se
encuentra presente MYNOR DE JESUS CAMPOS PALOMO, soltero, guatemalteco, de dieciocho
aos de edad, nacido en Villacanales, en el municipio de Villanueva en el departamento de
Guatemala, viviendo en casa de sus padres en la seccin G, lote ocho, colonia el Milagro, zona
diecinueve y EDGAR LEONEL MENDOZA, soltero, guatemalteco, de diecisiete aos de edad,
nacido en la ciudad de Guatemala, viviendo en casa de su madre en la seccin F, lote nueve,
colonia el Milagro, zona diecinueve con el objeto de prestar su primera declaracin,
procedindose para el efecto de la forma siguiente: PRIMERO: Se protesta a los comparecientes
para que se conduzcan slo con la verdad. SEGUNDO: Con relacin al hecho por el cual se
encuentran presentes en ese juzgado manifiesta el primero de los comparecientes que en el da
de ayer (tres de octubre), sobre las cinco de la tarde, se encontraban en el llano ubicado atrs de
la abarrotera, como a unas tres cuadras de su casa, en compaa de EDGAR LEONEL
MENDOZA, cuando acudi MARIO BENITO JUAREZ, amigo de ellos con una bolsa conteniendo
plvora que dijo haber sacado de unos cohetes que sobraron de un cumpleaos y que porque no
hacan una bomba. Fueron a buscar
trapos, gasolina y una botella de plstico para hacerla y nos se reunieron debajo del rbol atrs
de la abarrotera. Al tratar de montar la bomba esta estall en las manos de MARIO BENITO
JUAREZ y empez a prenderse fuego en las manos y las piernas. En ese momento le echaron
tierra y trajeron unas mantas de la abarrotera para taparle. Luego vinieron los bomberos
voluntarios y se lo llevaron. Por la tarde vinieron seores de la polica y los llevaron detenidos y
eso es lo que le consta. TERCERO: Con relacin al hecho declara EDGAR LEONEL MENDOZA
que coincide con lo dicho por su compaero y slo tiene que agregar que no quisieron hacer
dao y que fue un accidente. CUARTO: No habiendo ms que hacer constar en la presente
diligencia la misma finaliza treinta minutos despus de su inicio la que previa lectura, la ratifican,
aceptan y firman conjuntamente con el Infrascrito Juez. y secretario.
Caso sptimo
En la aldea San Raymundo, en el municipio de San Ildefonso Ixtahuacn, del departamento de
Huehuetenango, viva Job Godinez Snchez, con su esposa y sus cuatro hijos. En enero falleci
uno de sus hijos, aquejado de una extraa enfermedad. En febrero, dos de sus reses murieron
por una epidemia. Una noche de marzo, mientras paseaba, sorprendi a Pascual Martnez
Godnez, con el que tena una discusin sobre unas tierras realizando actos de brujera a pocos
metros de su casa. Sorprendido le dijo que porque haca eso. Pascual Martnez le dijo que se
estaba vengando por no querer devolverle

su terreno. Job Godnez le amenaz con su machete y Pascual se fue corriendo, pero dicindole
que de todas maneras el conjuro ya estaba hecho. A la maana siguiente, la hija pequea de Job
amaneci con vmitos y diareas. Job se dirigi a la casa de de Pascual y le pidi que dejase la
brujera. Pascual dijo que no lo hara hasta que no le devolvieran sus tierras y que de todas
maneras su hija iba a morir. Job, conociendo la tradicin que deca que si desapareca el brujo,
el conjuro perda su efecto, sac su machete y le cort la cabeza a Pascual. Al da siguiente su
hija se mejor notablemente y unos das ms tarde volva a la escuela. Diez das ms tarde, Job
era detenido por la polica, en base a una orden emitida por el juez de paz de Huehuetenango.
Caso octavo
Tras la investigacin realizada, el Ministerio Pblico ha concluido que el trece de septiembre, la
lancha La Esmeralda, dirigida por Arnulfo Snchez inici el trayecto Puerto Barrios-Livingston,
transportando doce pasajeros (...) y doscientos kilos de frijol. En total haba una carga de mil cien
kilos. De repente, en medio de un intenso oleaje, la lancha empez a hundirse. En un primer
momento, Arnulfo Snchez tir por la borda el frijol para tratar de evitar el hundimiento, pero fue
intil. Dos de los pasajeros (...) murieron ahogados y un tercero (...) estuvo quince das
hospitalizado. De acuerdo al peritaje tcnico realizado por (...), la lancha se encontraba en malas
condiciones y el peso mximo autorizado para
ese tipo de embarcacin por la normativa de seguridad del puerto es de ochocientos kilos. Sin
embargo, ha quedado probado que con cierta frecuencia, La Esmeralda, al igual que muchas
otras lanchas, realizaba el mismo trayecto en semejantes o peores condiciones de carga (...). El
informe pericial concluye que el hundimiento se debi al sobrepeso en combinacin con unas
condiciones climticas especialmente desfavorables. Arnulfo, reconoci que la barca estaba
sobrecargada, pero explic que l se atena a las ordenes de su jefe, Don Cosme Glvez,
propietario de La Esmeralda. Don Cosme explic que nadie en el puerto respetaba la normativa
de seguridad del puerto, por lo que realizar el trayecto con carga inferior a ochocientos kilos
supona la quiebra financiera.
Caso noveno
Del anlisis de los actuado durante el debate, el tribunal concluye como hechos probados, que
el tres de marzo, a las tres de la tarde, el hoy procesado Juan Garca Prez, encargado de vigilar
la piscina del hotel Solyplaya, en el trmino municipal del Puerto de San Jos, recibi la visita
de su amigo, el tambin procesado, Leopoldo Gaimer. No habiendo nadie en la piscina, ni en su
recinto, aprovecharon para ingerir licor con unas boquitas. A las cinco de la tarde, ambos
quedaron dormidos en las hamacas dispuestas alrededor de la piscina. Sobre las cinco y media,
Elizabeth Marroqun, cliente del hotel baj a la piscina para darse un bao. Cuando estaba en el
agua, le sobrevino un malestar, que le hizo perder el conocimiento
y hundirse. El cuerpo fue descubierto por Juan Garca Prez al cabo de unos minutos, cuando
despert. A pesar de los esfuerzos realizados, no fue posible reanimar a Elizabeth Marroqun,
quien falleci.