Ctedra: Dr.

CATENACCI, Imerio Jorge

Asignatura: Filosofa del Derecho 4to. Ao - Abogaca

Las razones del derecho. Sobre la justificacin de

las decisiones judiciales
Manuel Atienza44
1. Derecho y argumentacin
Alguien podra pensar que Toulmin exager un tanto las cosas
cuando afirm que la lgica era, o deba ser, jurisprudencia
generalizada45. Pero no me parece que nadie pueda poner en
duda que argumentar constituye la actividad central de los
juristas y que el Derecho suministra al menos uno de los mbitos
ms importantes para la argumentacin. Ahora bien, qu
significa argumentar jurdicamente? Hasta qu punto se
diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin tica o
de la argumentacin poltica? Cmo se justifican racionalmente
las decisiones jurdicas? Cul es el criterio de correccin de los
argumentos jurdicos? Suministra el Derecho una nica
respuesta correcta para cada caso? Cules son, en definitiva, las
razones del Derecho: no la razn de ser del Derecho, sino las
razones jurdicas que sirven de justificacin para una
determinada decisin?
Con el fin de sugerir algo parecido a una respuesta a algunos
de los anteriores interrogantes (en algn caso, inevitablemente,
la respuesta consistir en abrir nuevos interrogantes), utilizar
como hilo conductor de mi exposicin un caso jurdico reciente y
que adems ha suscitado -como no poda ser de otra forma- un
enorme inters tanto dentro como fuera del mundo del Derecho:
el problema planteado por la huelga de hambre de los presos del
GRAPO.
2. Un caso jurdico difcil: La huelga de hambre de los
GRAPO
Los hechos del caso en cuestin -y que el lector sin duda
recordar- son los siguientes. A finales de 1989, varios presos de
los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se
declararon en huelga de hambre como medida para conseguir
determinadas mejoras en su situacin carcelaria; bsicamente,
con ello trataban de presionar en favor de la reunificacin en un
mismo centro penitenciario de los miembros del grupo, lo que
significaba modificar la poltica del Gobierno de dispersin de los

presos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia

penitenciaria y varias Audiencias provinciales tuvieron que
pronunciarse en los meses sucesivos acerca de si caba o no
autorizar la alimentacin forzada de dichos reclusos cuando su
salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de
la prolongacin de la huelga de hambre. Los rganos
jurisdiccionales -al igual que la opinin pblica y la opinin
esclarecida de juristas, filsofos, etc. -no llegaron a una misma
conclusin, sino a las dos, o tres, siguientes e incompatibles
entre s. La primera (expresada, por ejemplo, en autos del juez
de vigilancia penitenciaria de Cdiz [de 24-1-90], de la sala
primera de la Audiencia provincial de Zaragoza [de 14-2-90 y 162-90] o de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid)
[de 15-2-90] consisti en considerar que la Administracin est
autorizada a (lo que significa tambin, tiene la obligacin de)
alimentar a los presos por la fuerza, aun cuando stos se
encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten, en
consecuencia, su negativa al respecto. La segunda solucin (que
se puede encontrar en los autos de los jueces de vigilancia
penitenciaria de Valladolid [de 9-1-90], de Zaragoza [de 25-1-90],
No. 1 de Madrid [de 25-1-90], o de la Audiencia provincial de
Zamora [de 30-3-90] y que parece contar tambin con un
considerable apoyo en la doctrina penal espaola 46) fue que la
Administracin slo est autorizada a tomar este tipo de medidas
cuando el preso ha perdido la consciencia. Finalmente, la tercera
solucin (defendida en algunos medios de opinin pblica, pero
que no ha sido suscrita por ningn rgano jurisdiccional, aunque
s cuente con algn respaldo en la doctrina penal) sera la de
entender que la Administracin no est autorizada a tomar tales
medidas, ni siquiera en este ltimo supuesto, es decir, cuando el
preso ha perdido la consciencia47.
El caso se plante tambin ante el Tribunal Constitucional en
dos recursos de amparo que dieron lugar a otras tantas
sentencias del tribunal (de 27 de junio de 1990 y de 19 de julio
de 1990) en las que se defiende, precisamente, la primera de las
soluciones antes indicadas. La argumentacin del tribunal (tengo
en cuenta nicamente la primera de esas sentencias, pues la
segunda se basa exactamente en los mismos razonamientos)
sigue, cabe decir, la siguiente estrategia. En el recurso de
amparo se aduca que el auto de la sala segunda de la Audiencia
provincial de Madrid en que se declaraba el derecho-deber de
la Administracin penitenciaria de suministrar asistencia

mdica... a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la

vida de stos corriera peligro (es decir, la primera de la
solucin) supona una vulneracin de los artculos 1.1, 9.2, 10.1,
15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de la Constitucin. El pleno del
tribunal va descartando uno a uno los diversos motivos de
impugnacin y centra su argumentacin en el derecho a la
integridad fsica y moral garantizada por el artculo 15 de la
Constitucin. La alimentacin forzada de los presos constituye
para el tribunal, en efecto, una limitacin de este derecho
fundamental, pero que considera justificada por la necesidad de
preservar el bien de la vida humana. Y aqu, a propsito del
conflicto que surge entre el valor de la vida y el valor de la
autonoma personal, el tribunal justifica su opcin en favor del
primero de ellos -en favor de la vida- basndose, esencialmente,
en los tres argumentos siguientes.
El primero es que el derecho a la vida tiene un contenido de
proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de
libertad que incluya el derecho a la propia muerte. La persona
puede fcticamente disponer sobre su propia muerte... la
privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es
un acto que la ley no prohbe, pero no constituye un derecho
subjetivo. En consecuencia, no es posible admitir que la
Constitucin garantice en su artculo 15 el derecho a la propia
muerte, y por tanto, carece de apoyo constitucional la
pretensin de que la asistencia mdica coactiva es contraria a
ese derecho constitucionalmente inexistente [fundamento
jurdico 7].
El segundo argumento es que los presos no usan de la
libertad reconocida en el artculo 15 para conseguir fines
lcitos, sino objetivos no amparados por la ley: la negativa a
recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria,
ante el injusto de modificar una decisin, que es legtima
mientras no sea judicialmente anulada, o contemplar
pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodia y
cuya vida est legalmente obligado a preservar y proteger
[fundamento jurdico 7].
Y el tercer argumento -que es tambin al que ms relevancia
concede el tribunal- es que la relacin especial de sujecin en
que se encuentran los reclusos en relacin con la Administracin
penitenciaria permite en determinadas situaciones, imponer

limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se

colocan en peligro de muerte a consecuencia de una huelga de
hambre reivindicativa, que podran resultar contrarias a esos
derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos
que se encuentren en situaciones distintas [fundamento jurdico
6]. La Administracin, en virtud de esta situacin de sujecin
especial, viene obligada a velar por la vida y la salud de los
internos sometidos a su custodia; deber que le viene impuesto
por el art. 3.4 de la L. O. G. P., que es la ley a la que se remite el
art. 25.2 de la Constitucin como la habilitada para establecer
limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, y que
tiene por finalidad, en el caso debatido, proteger bienes
constitucionalmente consagrados, como son la vida y la salud de
las personas [fundamento jurdico 8].
3. La teora de la argumentacin jurdica
La teora de la argumentacin jurdica -como cualquiera
puede supo tiene como objeto de reflexin las argumentaciones
que se producen en contextos jurdicos. En el Derecho existen
bsicamente tres contextos de argumentacin: el de la
produccin o establecimiento de normas jurdicas; el de la
aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos; y el de la
denominada dogmtica jurdica. Sin embargo, las teoras de la
argumentacin jurdica que se han venido desarrollando en los
ltimos aos (desde los estudios pioneros de los aos 50 de
Viehweg48, Perelman49 y Toulmin50, hasta las recientes
construcciones de MacCormick51 y Alexy52) no se han ocupado
prcticamente del primero de estos contextos, seguramente por
considerar que se trata de una argumentacin ms poltica que
jurdica; se han centrado en el segundo, el de la argumentacin
que se lleva a cabo en la resolucin de casos jurdicos; y han
prestado alguna atencin al tercero, el de la dogmtica jurdica,
en la medida en que la argumentacin dogmtica no difiere
esencialmente de la que efecta un rgano jurisdiccional.
Simplificando un tanto las cosas, podra decirse que mientras
que los rganos aplicadores tienen que resolver casos
individuales (por ejemplo, si se les debe alimentar o no por la
fuerza a los presos del GRAPO en huelga de hambre), el
dogmtico del Derecho se plantea ms bien casos genricos (por
ejem, el problema de determinar cules son los lmites entre el
derecho a la vida y el derecho a la libertad personal y cul de los
dos derechos debe prevalecer en caso de conflicto). Pero, como

hemos visto, la solucin dada a esta ltima cuestin juega un

papel muy importante -por no decir, determinante- en la
resolucin de la primera. O, dicho de otra manera, la dogmtica
jurdica es una actividad compleja que desarrolla diversas
funciones: una de ellas es la de suministrar criterios
-argumentos- para la aplicacin del Derecho en las diversas
instancias en que esto tiene lugar, y la de ordenar y sistematizar
los diferentes sectores del ordenamiento jurdico.
As pues, tanto la labor de los rganos jurisdiccionales y, en
general, aplicadores del Derecho, como la de los dogmticos,
puede decirse que consiste en producir argumentos para la
resolucin de casos, bien sean individuales o genricos, reales o
ficticios. Pero qu significa ms exactamente argumentar?
Qu significa argumentar
Desde el punto de vista de la lgica, un argumento es un
encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de
unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). El
ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a
Scrates como protagonista: Todos los hombres son mortales;
Scrates es un hombre; luego, Scrates es mortal. Quien acepta
la verdad de las primeras proposiciones (la mortalidad de los
hombres y la humanidad de Scrates) viene obligado a aceptar
tambin la ltima, la conclusin de que Scrates es mortal.
Tambin a propsito de la sentencia sobre los GRAPO podramos
decir que el tribunal en algn momento efecta -explcita o,
cuando menos, implcitamente- una inferencia de este tipo. Lo
que el Tribunal Constitucional establece en dicha sentencia
podramos ponerlo, en efecto, en forma silogstica o deductiva:
[La Administracin tiene la obligacin de velar por la vida de los
presos, incluso cuando estos, voluntariamente, la ponen en
peligro; con su huelga de hambre, los presos del GRAPO estn
poniendo en peligro sus vidas; por lo tanto, la Administracin
tiene la obligacin de velar por la vida de estos presos]. Alguien
podra decir que esa no es an la conclusin a que llega el
tribunal, pero una objecin semejante puede ser fcilmente
contestada mediante otro silogismo u otra deduccin: la
obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos
implica que cuando su salud corra grave riesgo como
consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por la

fuerza; la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita,

en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; por lo
tanto, la Administracin debe alimentarles por la fuerza.
En estos dos ltimos ejemplos -y dejadas al margen algunas
cuestiones tcnicas que no hacen aqu al caso- diramos que la
situacin es la misma que en el silogismo a propsito de
Scrates. Las proposiciones son quizs ms complejas, las
conclusiones seguramente ms interesantes (la mortalidad de
Scrates, al parecer, ni siquiera le import demasiado a l
mismo, quizs porque l fuera uno de los inventores de la teora
de la inmortalidad del alma; por el contrario, si se les debe o no
alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO es una cuestin
discutida y discutible), pero respecto de los tres ejemplos
podramos decir lo mismo; si uno acepta las premisas, entonces
parece que necesariamente debe aceptar tambin la conclusin.
Ahora bien, esto podramos presentarlo tambin de otra
forma. Podramos decir que lo que justifica que afirmemos que
Scrates es mortal o que la Administracin debe alimentar por la
fuerza a los presos del GRAPO son las premisas respectivas de
estos razonamientos. Las premisas son razones que sirven de
justificacin a la conclusin. Un argumento podramos verlo
entonces no simplemente como una cadena de proposiciones,
sino como una accin que efectuamos por medio del lenguaje. El
lenguaje, como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones
o usos distintos. Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir,
expresar emociones, preguntar, aburrir, insultar, alabar... y puedo
tambin argumentar. El uso argumentativo del lenguaje significa
que aqu las emisiones lingsticas no consiguen sus propsitos
directamente, sino que es necesario producir razones
adicionales. Para conseguir insultar a alguien basta incluso con
pronunciar una sola palabra. Pero no se argumenta simplemente
con decir que Scrates es mortal o que los presos del GRAPO
deben ser alimentados por la fuerza. Para argumentar se
necesita adems producir razones en favor de lo que decimos,
mostrar qu razones son pertinentes y por qu, rebatir otras
razones que justificaran una conclusin distinta, etc. En
definitiva, argumentar es una actividad que puede llegar a ser
muy compleja. Pinsese, por ejemplo, a propsito del caso de los
GRAPO, en la cantidad de razones en una u otra direccin que
pueden encontrarse en las resoluciones de los diversos rganos
jurisdiccionales, del ministerio fiscal, de los abogados, etc. Tales

razones, en parte se solapan y en parte no; algunas nos parecen

sumamente fuertes, otras equivocadas y otras quizs discutibles;
unos argumentos son centrales con respecto al problema
discutido, otros perifricos y otros sencillamente ornamentales;
etc. Y algo parecido cabe decir en relacin con el resultado que
normalmente se persigue en las argumentaciones jurdicas:
justificar determinadas decisiones. Cmo es entonces posible
que una tarea tan compleja como la de llegar a una decisin en
un caso particularmente difcil como el de los GRAPO se resuelva
simplemente con un silogismo, o con un par de ellos? Es eso
todo lo que queremos decir cuando hablamos de justificar o de
argumentar en favor de una decisin? Es, en definitiva, el
mtodo de la lgica -el mtodo deductivo- el que debe seguir el
jurista terico o prctico para la resolucin de los problemas
jurdicos?
El papel de la lgica en la argumentacin jurdica
Me parece que la mayor parte de los juristas -y no slo de los
juristas espaoles- responderan negativamente a esta ltima
cuestin. Unos traeran aqu probablemente a colacin la famosa
frase del juez Holmes de que la vida del Derecho no ha sido
lgica, sino experiencia53, o la crtica, en general, de los
realistas americanos a la teora del silogismo judicial. El juez
-escribi, por ejemplo, Frank 54- no parte de alguna regla o
principio como su premisa mayor, toma luego los hechos del caso
como premisa menor y llega a su resolucin mediante un puro
proceso de razonamiento. El juez -o los jurados- toman sus
decisiones de forma irracional -o, por lo menos, arracional- y
posteriormente las someten a un proceso de racionalizacin. La
decisin, por tanto, no se basa en la lgica, sino en los impulsos
del juez determinados por factores polticos, econmicos y
sociales, y, sobre todo, por su propia idiosincrasia. Otros
recordarn probablemente a Viehweg y, con l, diran que el
mtodo de la jurisprudencia no ha de ser -e histricamente no ha
sido- el axiomtico o deductivo de la lgica, sino el estilo -ms
bien que mtodo- de la tpica. Que la clave del razonamiento
jurdico no se encuentra en el paso de las premisas a la
conclusin, sino en el establecimiento de las premisas. La tpica,
en definitiva -nos dice Viehweg siguiendo una famosa distincin
ciceroniana de origen estoico- no es un ars iudicandi, sino un ars
inveniendi.

Este punto de vista crtico en relacin con el papel que juega

la lgica en el razonamiento jurdico apunta a algo que es cierto
-la insuficiencia de la lgica para dar cuenta de todos los
aspectos de la argumentacin jurdica- pero es esencialmente
errneo en la medida en que pretende disociar y contraponer la
lgica -la lgica deductiva- y la argumentacin jurdica. El error
consiste en no haber distinguido, por un lado, entre explicar y
justificar una decisin y, por otro lado, dentro de la justificacin,
entre lo que hoy se suele llamar justificacin interna y
justificacin externa55.
Explicar y justificar decisiones: contexto de descubrimiento y
contexto de justificacin
Para aclarar el primer par de conceptos, puede echarse mano
de una distincin que procede de la filosofa de la ciencia, entre
el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin de
las teoras cientficas. As, por un lado est la actividad
consistente en descubrir o enunciar una teora y que, segn
opinin generalizada, no es susceptible de un anlisis de tipo
lgico; lo nico que cabe aqu es mostrar cmo se genera y
desarrolla el conocimiento cientfico, lo que constituye una tarea
que compete al socilogo y al historiador de la ciencia. Pero, por
otro lado, est el procedimiento consistente en justificar o validar
la teora, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar
su validez; esta ltima tarea requiere un anlisis de tipo lgico
(aunque no slo lgico) y est regida por las reglas del mtodo
cientfico (que, por tanto, no son de aplicacin en el contexto de
descubrimiento).
Pues bien, esta distincin se puede trasladar al campo de la
argumentacin en general, y al de la argumentacin jurdica en
particular. As, una cosa es el procedimiento mediante el que se
llega a establecer una determinada premisa o conclusin, y otra
cosa el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o
conclusin. Si pensamos en el argumento que concluye
afirmando que a los presos del GRAPO se les debe alimentar
por la fuerza, la distincin la podemos trazar entre los mviles
psicolgicos, el contexto social, las circunstancias ideolgicas,
etc., que llevaron a un determinado juez o tribunal a dictar esa
resolucin, y las razones que el rgano en cuestin ha dado para
mostrar que su decisin es correcta o aceptable, esto es, que
est justificada. Decir que el juez tom esa decisin debido a sus
fuertes creencias religiosas o a su identificacin con la poltica

penitenciaria del Gobierno significa enunciar una razn

explicativa; decir que la decisin del juez se bas en una
determinada nada interpretacin del artculo 15 de la
Constitucin significa enunciar una razn justificativa. Los
rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen -al menos,
por lo general- que explicar sus decisiones, sino que justificarlas.
Y si se tiene en cuenta esta distincin, es muy fcil ver cul es
el error en que incurren los realistas americanos y, en general,
quienes sostienen que el proceso de toma de decisin de los
rganos jurdicos no se efecta de hecho segn un modelo lgico.
El error consiste, precisamente, en haber confundido el contexto
de descubrimiento y el contexto de justificacin. Es muy posible
que, de hecho, las decisiones se tomen precisamente como ellos
sugieren, esto es, que el proceso mental del juez vaya de la
conclusin a las premisas y no al revs, e incluso cabe pensar
que la decisin (al menos, en algunos casos) es, sobre todo, fruto
de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la
decisin, ni convierte tampoco a esta tarea en algo imposible. En
otro caso, habra que negar tambin que se pueda dar el paso de
las intuiciones a las teoras cientficas, o que, por ejemplo,
cientficos que ocultan ciertos datos que se compadecen mal con
sus teoras estn por ello privndolas de sentido.
Justificacin interna y justificacin externa
La otra distincin, a la que antes me refera, tiene lugar
dentro del contexto de justificacin y consiste en lo siguiente.
Una vez que un juez o un tribunal ha llegado a establecer, por un
lado, la premisa normativa: por ejemplo, la obligacin de la
Administracin de velar por la vida de los presos implica que
cuando la salud de stos corra graves riesgos como consecuencia
de una huelga de hambre, debe alimentarles por la fuerza; y, por
otro lado, la premisa fctica: la huelga de hambre de los presos
del GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave
para su salud; la justificacin de la conclusin: a los presos del
GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, es slo una cuestin
de lgica. Justificar aqu significa que la inferencia en cuestin,
esto es, el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente
-deductivamente- vlido: quien acepte las premisas debe aceptar
tambin la conclusin; o, dicho de otra manera, para quien
acepte las premisas, la conclusin en cuestin est justificada. A

este tipo de justificacin, de la que obviamente no puede carecer

ninguna decisin jurdica, se le suele llamar justificacin interna.
Ahora bien, este tipo de justificacin slo es suficiente cuando
ni la norma o normas aplicables ni la comprobacin de los
hechos suscitan dudas razonables. Dicho de otra manera, la
lgica deductiva resulta necesaria y suficiente como mecanismo
de justificacin para los casos jurdicos fciles o rutinarios. Pero,
naturalmente, en la vida jurdica no se dan nicamente este tipo
de supuestos, sino que, con cierta frecuencia, surgen tambin
casos difciles (que es de los que se ocupa especialmente la
teora de la argumentacin jurdica), esto es, supuestos en que el
establecimiento de la premisa normativa y/o de la premisa
fctica resulta una cuestin problemtica. En tales casos, es
necesario presentar argumentos adicionales -razones- en favor
de las premisas, que probablemente no sern ya argumentos
puramente deductivos, aunque eso no quiera decir tampoco que
la deduccin no juegue aqu ningn papel. A este tipo de
justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos
fundamentado de las premisas es a lo que se suele llamar
justificacin externa. En relacin con la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre el caso de los GRAPO, la consideracin del
derecho a la vida como un derecho no disponible, la
caracterizacin de la situacin del preso como de sujecin
especial con respecto a la Administracin penitenciaria y la
calificacin de la huelga de hambre como actividad que persigue
fines ilcitos son los argumentos que, de acuerdo con la opinin
del tribunal, (o, ms exactamente, de la mayora de sus
miembros), fundamentan una determinada interpretacin de la
Constitucin y de la Ley Orgnica General Penitenciaria que
funciona como premisa normativa del esquema de justificacin
interna. Esos argumentos constituyen bsicamente -y suponiendo
que mi reconstruccin de la argumentacin del tribunal
constitucional sea correcta- la justificacin externa de su
decisin. Por supuesto, en los casos difciles la tarea de
argumentar en favor de una decisin se centra precisamente en
la justificacin externa. La justificacin interna sigue siendo
necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por as decirlo, a un
segundo plano de importancia.
4. Cmo se argumenta frente a un caso difcil
El proceso de argumentacin jurdica frente a un caso difcil
podra quizs reconducirse al siguiente esquema.

10

En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a

resolver, esto es, en qu sentido nos encontramos frente a un
caso difcil. En general, cabra decir que existen cuatro tipos de
problemas jurdicos56:
1) problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cul
sea la norma aplicable al caso; por ejemplo: son aplicables, en
relacin con el recurso de amparo que resuelve el Tribunal
Constitucional,
diversas
normas
internacionales
que
supuestamente habra vulnerado el auto recurrido? [cfr.
fundamento jurdico 3];
2) problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobre
cmo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso; por
ejemplo: cmo debe interpretarse el art. 15 de la Constitucin y,
en particular, qu significa ah derecho a la vida?;
3) problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un
determinado hecho ha tenido lugar; por ejemplo: fue realmente
voluntaria la decisin de los presos del GRAPO al declararse en
huelga de hambre?;
4) problemas de calificacin, cuando existen dudas sobre si
un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo
de aplicacin de un determinado concepto contenido en el
supuesto de hecho de la norma; por ejemplo: puede clasificarse
la alimentacin forzada de los presos del GRAPO como un caso
de tortura o trato inhumano o degradante, segn el sentido
que tienen estos trminos en el art. 15 de la Constitucin? [cfr.
fundamento jurdico 9].
En segundo lugar, una vez determinado, por ejemplo, que se
trata de un problema de interpretacin, habra que ver si el
mismo surge por una insuficiencia de informacin (esto es, la
norma aplicable al caso es una norma particular que, en
principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por un exceso
de informacin (la norma aplicable puede entenderse de varias
maneras que resultan incompatibles entre s).
En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para
el problema, esto es, hay que construir nuevas premisas. Si se
trata de un problema interpretativo por insuficiencia de
informacin, la nueva premisa ser una interpretacin de la
norma suficientemente amplia como para abarcar el caso en
cuestin. Si se trata de un problema interpreta por exceso de
informacin, habr que optar por una de entre las diversas
interpretaciones posibles de la norma en cuestin, descartando
todas las dems.

11

En cuarto lugar, hay que justificar las hiptesis formuladas,

esto es, hay que presentar argumentos en favor de la
interpretacin propuesta. Si se trataba de un problema de
insuficiencia de informacin, la argumentacin podramos
llamarla -en sentido amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los
argumentos a pari o a simili como los argumentos a contrario y a
fortiori). Si se trataba de un problema de exceso de informacin,
la argumentacin tendr lugar segn el esquema de la reductio
ad absurdum: se tratara de mostrar, por ejemplo, que
determinadas interpretaciones no son posibles porque llevaran a
consecuencias -entendido este ltimo trmino en un sentido muy
amplio- inaceptables.
En quinto y ltimo lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas
premisas a la conclusin. Esto es, hay que justificar
internamente, deductivamente, la conclusin.
5. Criterios de correccin de los argumentos jurdicos
Ahora bien, segn lo que hemos visto hasta aqu, la teora de
la argumentacin jurdica (que he tratado de presentar,
naturalmente, en forma muy esquemtica) cumplira una funcin
de reconstruccin racional. Suministra un entramado conceptual,
un modelo que, convenientemente desarrollado, debera
permitirnos analizar con una cierta profundidad -y supuesto que
el modelo se considere aceptable- los procesos de argumentacin
jurdica -de justificacin de las decisiones- que tienen lugar de
hecho. Sin embargo, parece tambin que una teora de la
argumentacin jurdica no debe perseguir nicamente una
finalidad de tipo analtico o descriptivo, sino que debe cumplir
tambin -al menos, hasta cierto punto- una funcin prescriptiva.
No debe mostrar nicamente cmo argumentan de hecho los
juristas, sino tambin cmo deben argumentar. El problema no
es slo el de aclarar que es un argumento o en qu consiste la
actividad de argumentar, sino tambin cundo un argumento (un
argumento jurdico) es correcto o es ms correcto que otro.
Por lo pronto, si comparamos la argumentacin jurdica con la
argumentacin que tiene lugar, por ejemplo, en la ciencia o en la
filosofa, nos tropezamos inmediatamente con una peculiaridad
de la argumentacin jurdica que no siempre ha sido bien
comprendida. Mientras que en la ciencia y en la filosofa -sobre
todo, en la filosofa- las discusiones pueden proseguir

12

indefinidamente, esto es, el proceso de argumentacin es un

proceso abierto, en el sentido de que no hay ninguna autoridad
que tenga la ltima palabra, en el Derecho la argumentacin
est, en diversos sentidos, limitada y, en particular, existen
instituciones -los rganos de ltima instancia- que ponen punto y
final a la discusin. El que las cosas sean as se debe,
naturalmente, a que las instituciones jurdicas -a diferencia de
las cientficas o filosficas- no tiene como su funcin central la de
aumentar nuestro conocimiento del mundo, sino la de resolver,
mejor o peor, conflictos sociales; no persiguen bsicamente una
finalidad cognoscitiva, sino prctica. Para lograr esto, se
establecen rganos -por ejemplo, el Tribunal Constitucional en
nuestro pas- que toman decisiones que, efectivamente, hemos de
considerar como definitivas (al menos, en relacin con un
determinado caso). Pero que una decisin sea, en este sentido,
definitiva, no quiere decir que sea infalible; ni siquiera que sea
correcta. La sentencia del Tribunal Constitucional a propsito de
la huelga de hambre de los GRAPO constituye, en mi opinin, un
buen ejemplo de decisin ltima o definitiva, pero equivocada. Y
qu quiere decir esto?
No quiere decir, desde luego, que el tribunal haya cometido
un error de tipo lgico, un error -podemos ahora decir con ms
exactitud- en la justificacin interna de su decisin. Si se aceptan
las premisas de las que parte el tribunal, entonces su decisin
est justificada. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen
estar -o, al menos, as me lo parece a m- bien fundamentadas. Lo
que falla en la sentencia, en definitiva, es su justificacin externa
y, ms exactamente, la fundamentacin de la premisa normativa
que establece la obligacin de la Administracin de velar por la
vida de los presos, incluso cuando stos, voluntariamente, la
ponen en peligro. Como se recordar, el tribunal justificaba esta
interpretacin mediante tres argumentos: la no disponibilidad
del derecho a la vida; la calificacin de la huelga de hambre
como actividad que persigue objetivos no amparados por la
ley; y la caracterizacin de la situacin del preso como de
sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria.
Ninguno de los tres argumentos me parece, sin embargo, que
sea slido.
Por lo que se refiere a la forma de entender el derecho a la
vida -y aunque sta sea una cuestin de enorme complejidad y
que aqu slo es posible rozar-, lo menos que puede decirse es

13

que cabe otra interpretacin distinta a la que hace el Tribunal

Constitucional que, adems, comete, en mi opinin, un cierto
error conceptual que consiste en lo siguiente. El Tribunal
Constitucional tiene razn al pensar que el derecho a la vida
tiene un contenido de proteccin positiva y que, en ese sentido,
no puede asimilarse a un derecho de libertad en el sentido
clsico de una libertad negativa. En relacin con el derecho a la
vida, el Estado no puede limitarse a no poner en riesgo nuestras
vidas (como ocurre, por ejemplo, con la libertad de expresin o
con la libertad de propiedad, donde el Estado asume nicamente
una posicin de no intervencin y de garanta frente a
intromisiones de terceros), sino que adems tiene deberes
positivos, es decir, debe poner los medios para garantizarnos la
vida (hospitales, asistencia mdica adecuada, etc.). Pero eso no
significa necesariamente que el derecho a la vida no sea
disponible en el sentido en que no es disponible, por ejemplo, el
derecho a la educacin (el nio -o sus padres- no tienen libertad
para decidir si aqul debe recibir o no educacin). El derecho a
la vida es, en mi opinin, un derecho de libre disposicin en el
sentido de que -a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, con el
derecho a la educacin- se tiene derecho a vivir o a morir. Pero,
naturalmente, de la vida no se puede disponer como se dispone
de la propiedad, porque el derecho a la vida no puede
configurarse como una libertad negativa. El propietario puede
transmitir a otro su derecho sobre un determinado objeto, pero
yo no puedo transmitir a otro mi derecho a vivir o a morir. En
esto, el derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o el
derecho a elegir una determinada religin. Yo no puedo vender
mi voto o hacer -vlidamente- un contrato renunciando en el
futuro a adherirme a un determinado credo religioso, pero sin
embargo, soy libre de votar o de no votar (tal y como est
configurado este derecho en nuestro ordenamiento) o de
adherirme o no a una religin. En definitiva, el Tribunal
Constitucional estara olvidando que entre una libertad negativa
y lo que suele llamarse un derecho-deber, existen categoras
intermedias donde cabra muy razonablemente incluir el derecho
a la vida.
El segundo argumento del tribunal, el de que conduzca la
huelga de hambre los presos del GRAPO pretenden perseguir
fines no lcitos, hace pensar que los magistrados del Tribunal
Constitucional (o la mayora de ellos) tienen una concepcin de
lo que significa poseer un derecho fundamental que sera ms

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bien de temer si decidieran ser coherentes con ella. Pues tener

un derecho fundamental parece que tiene que significar que, al
menos en principio, ninguna directriz poltica ni objetivo social
colectivo puede prevalecer frente a l 57. El que el ejercicio de un
derecho implique un obstculo para llevar a cabo una
determinada poltica gubernamental o que, incluso, site al
Gobierno ante un autntico dilema no puede ser, por s misma,
una razn vlida para limitar dicho derecho. En otro caso, habra
que limitar tambin, y por las mismas razones, la libertad de
expresin, de manifestacin, etc., cuando con ellas se persigan
fines ilcitos.
En relacin con el tercer argumento, la interpretacin que en
l se hace de la relacin de sujecin especial parece
verdaderamente
insostenible.
El
internado
en
centro
penitenciario goza -o ha de gozar- de los mismos derechos
fundamentales que el ciudadano libre, en la medida en que stos
sean compatibles con el cumplimiento de la pena. Como
argumenta en su voto particular uno de los magistrados
discrepantes: la obligacin de la Administracin penitenciaria
de velar por la vida y la salud de los internos no puede ser
entendida como justificativa del establecimiento de un lmite
adicional a los derechos fundamentales del penado, el cual, en
relacin a su vida y salud como enfermo, goza de los mismos
derechos y libertad es que cualquier otro ciudadano, y por ello
ha de reconocrsele el mismo grado de voluntariedad en relacin
con la asistencia mdica y sanitaria.
La conclusin que cabe extraer de estos tres argumentos -o
contraargumentos es que la respuesta correcta al problema que
plantea la huelga de hambre de los GRAPO no es la contenida en
la sentencia del Tribunal Constitucional. En mi opinin, tampoco
lo sera la otra, la defendida por la juez de vigilancia de Madrid,
segn la cual slo poda alimentarse a los presos una vez que
stos hubieran perdido la consciencia. Sino la tercera, la que
sostiene que ni siquiera en este ltimo supuesto se les pueda
alimentar por la fuerza.

6. Razones jurdicas y razn prctica

Pero ahora, la situacin es sta. Frente a un mismo problema
tenemos ms de una respuesta que pretende ser correcta. No

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cabe dudar de que los magistrados del Tribunal Constitucional

no slo son juristas competentes, sino que, adems, han
realizado un esfuerzo serio y sincero para alcanzar lo que ellos
estiman la mejor solucin del caso. Y tampoco hay por qu dudar
de que quienes han defendido las otras soluciones estn
adornados tambin de las mismas virtudes. Pero entonces, cul
es la correcta o la ms correcta de las tres posibles soluciones?
Y por qu?
Quizs la nica forma de contestar a esta pregunta sea
recurriendo a una instancia que consideremos de alguna forma
superior a la de los jueces y tribunales en cuestin. Por ejemplo,
cabra apelar a la opinin pblica o, quizs mejor, a la opinin de
la comunidad jurdica, como quiera que haya de entenderse sta.
Sin embargo, en casos como el de los GRAPO -en general, frente
a los casos difciles-, la comunidad jurdica est profundamente
dividida y, aunque no fuera as, nunca podramos estar
completamente seguros de que la opinin mayoritaria, o incluso
unnime, de quienes integran la comunidad jurdica se haya
formado de manera plenamente racional. En definitiva, al final
tenemos que recurrir no a una instancia real, sino a una
instancia ideal, como el espectador imparcial de Adam Smith 58, el
juez Hrcules de Dworkin59, el auditorio universal de Perelman 60,
o la comunidad ideal de dilogo de Habermas 61. Eso quiere decir
que la respuesta cor recta sera aquella a la que llegara un ser
racional, o el conjunto de todos los seres racionales, o los seres
humanos si respetasen las reglas del discurso racional.
Si ahora siguiramos cuestionndonos sobre qu cabe
entender aqu por racionalidad, por racionalidad prctica, nos
encontraramos con respuestas que difieren en diversos
extremos entre s, aunque todas ellas parecen apuntar a
requisitos coincidentes en lo esencial. As, muchos juristas
estaran de acuerdo en aceptar que las exigencias que plantea la
racionalidad prctica en la toma de decisiones jurdicas podran
reducirse al respecto de los siguientes principios 62: el principio
de universalidad o de justicia formal que establece que los casos
iguales han de tratarse de la misma manera; el principio de
consistencia, segn el cual las decisiones han de basarse en
premisas normativas y fcticas que no entren en contradiccin
con normas vlidamente establecidas o con la informacin
fctica disponible; y el principio de coherencia, segn el cual las
normas deben poder subsumirse bajo principios generales o
valores que resulten aceptables, en el sentido de que configuren

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una forma de vida satisfactoria (coherencia normativa), mientras

que los hechos no comprobados mediante prueba directa deben
resultar compatibles con los otros hechos aceptados como
probados, y deben poder explicarse de acuerdo con los principios
y leyes que rigen en el mundo fenomnico (coherencia
narrativa).
Tales requisitos ponen sin duda lmites a la hora de tomar una
decisin racional, pero esos lmites parecen ser todava
insuficientes, en el sentido de que su cumplimiento no determina
necesariamente una nica respuesta63. Bien pudiera ser que las
argumentaciones en estos principios no posibilitan al decisor a
discutir acerca del valor de sus propios puntos de partida ni a
seleccionar en el espacio de respuestas coherentes con el
sistema de normas aquella ms valiosa desde el punto de vista de
la tica colectiva. El proceso de construccin de la decisin es
inseparable del de justificacin de la misma, y esto es una
cuestin fundamental de la argumentacin jurdica, lo que nos
llevara a desarrollar una Teora de la Argumentacin Jurdica.

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