PRESENTACIN

Tiene algn sentido seguir analizando conceptos tan bsicos como el

de Estado de derecho? Se puede aadir algo que no se haya dicho ya
y repetido hasta la saciedad sobre el tema? Le hace falta un estudio
ms sobre el imperio de la ley a nuestra teora jurdica y poltica contempornea? Le servira de algo a nuestras realidades constitucionales de Amrica Latina?
A pesar de lo sorprendente que pueda parecer, tanto en ~'lxico
como en el resto de Amrica Latina, todava no estn claros ni siquiera
los fundamentos del Estado de derecho. No est claro cul es su contenido mnimo, qu puede hacer para consolidar nuestras incipientes
democracias o por qu sera til para disminuir nuestros ndices de
violencia cotidiana. En ese nivel bsico nos encontramos, es decir, en
el de tener que explicar, y repetir sin tregua, cosas que en otros lugares
podran parecer obvias.
Y hacerlo en los momentos presentes es muy importante, sobre todo
si se atiende al uso retrico que con frecuencia hacen nuestros gobernantes de temas como el que nos ocupa (Raz se refiere al "uso promiscuo" del concepto de Estado de derecho). La capacidad legitimadora
que tienen cnceptos como el de democracia, constitucionalismo,
igualdad, imperio de la ley o Estado de derecho es con frecuencia
manipulada por gobiernos y gobernantes cuya actuacin ms bien se
cifra en la conculcacin de todos ellos, antes que en su respeto. Es
importante, por ello, aportar elementos analticos que sirvan para
desarmar la retrica que, buscando legitimacin por va de los puros
discursos, termina haciendo naufragar cualquier idea que pudiera
servir para alcanzar mejores condiciones de vida en nuestras frgiles democracias.
En las pginas que siguen se encontrar el lector con una batera
importante de argumentos y recursos tericos para hacer frente a la
ofensiva discursiva y (sobre todo) poltica, que amenaza en la actualidad a valores tan importantes como la libertad o la igualdad frente a la
ley.
Varios de los ensayos que siguen, como se detalla ms adelante, van
descifrando lo que se podra llamar el "modelo ideal del Estado de

~e~kha informacill nos proporciona una plataforma muy

til para poder-aplicarla a nuestras deficitarias realidades constitucionales de Amrica 'Latina. La segunda parte del libro contiene ya la
aplicacin de esas nocOhes generales a los pr?blemas que hoy en da
existen en la regin.
~
El Estado de derecho en la a~dad, al menos desde un punto de
vista conceptual, est cargado de c~e~!?os y, en consecuencia, no
o ,..A>uede agotarse en meros formalismos paraJegitimar la accin estatal.
VTiene raznjoseph.&a:z cuando afirma qu_9"Si ~I Estadodederecho es I
.,0Jrenfupeno del derecho bueno, entonces explicar su naturaleza es pro-_,
LE_ner una completa filosofia social".
creac1on e un erec o "bueno , es ecir, de un erec o e ' o, depende de la existencia de
. eficientes correas de transmisin que permitan al legislador traducir
en normas jurdicas los intereses y preocupaciones de la gente. Solamente cuando esos canales existen puede entenderse correctamente
el "imperio de la ley" que, a partir de los postulados de Elas Daz,
anliza Francisco _Laporta en su ensayo incluido en e!J?..~~~!J.Je yolu1
men. !Para Laportaetimpen-aeralef tiehe una' cndicin esencial-!
mente moral, basada en el principio de la autonoma de la persona. /
Un tema que est presente en las reflexiones de varios autores en
torno al tema del Estado de derecho es la eventual distancia que puedan tener sus principios respecto a)a realidad. Aunque en este punto
las reflexiones de carcter ms realista se encuentran en la segunda
parte de esta obra, en la primera se aborda tambin -con carcter general y terico- en los ensayos de Diego Valads, Rodolfo Vzquez y
Robert Summers. Este ltimo autor dedica varias pginas a defender
una visin formal de algunos principios del Estado de derecho, si bien
reconoce que tales principios siempre estn al servicio de polticas
sustantivas.
De carcter formal o de naturaleza sustantiva, el Estado de derecho
de nuestros das se enfrenta a mutaciones de gran calado~ tambin a
nivel terico. Luigi Ferrajoli apunta en su ensayo los cambios que en
el paradigma tradicional del Estado de derecho ha introducido el constitucionalismo moderno. Cuestiones como la validez normativa o las
lagunas del ordenamiento son reexaminadas por Ferrajoli a la luz de
los principios contenidos en prcticamente todos los sistemas constitucionales del presente. Uno de los desarrollos futuros del Estado de
derecho, apunta este autor, pasar por el abandono de su c~cter
nacional (instalado dentro de las fronteras de cada Estado nacional)
para saltar al escenario internacional. Ante los retos qu se generan a

<:J

"

PRESENTACIN

partir de los diversos procesos de globalizacin, los ordenamientos

jurdicos (y las teoras que los intentan explicar) deben renovar sus
alcances, de forma que puedan actuar tambin por encima de las fronteras tradicionales. 1
Si se toman en cuenta los desarrollos tericos que se acaban de mencjonar, no es dificil ver que el presente de mucho~ de los pases de
Amrica Latina que transitaron a la democracia poltica en los ltimos
dos decenios del siglo xx claramente deja mucho que desear. Resulta
casi una obviedad observar que el funcionamiento general de las "nuevas democracias" dista mucho de ser comparable con el de las '\riejas
democracias" de Occidente. La espiral de crisis econmicas y sociales_
en la regin no parece tener fin pese a la existencia de gobiernos democrticos. La esperanza de que con la cada de-los tiranos vendran
tiempos mejores y un aumento de los nivel~de bienestar de la pobla. cin parece que se ha desvan~cid_<?., en la mayora de los pases de la
zona. De hecho, entre muchas de:1as.personas que hace veinte aos
apoyaron a la democraci~ desde las ms diversas trincheras s.e observa
una sensacin de "desencanto", que se proyectao solo sobre las virtu.
sino sobre las
des "intrnsecas" de los procesos de d . ~mocratizacin,
expectativas de desarrollo futuro de Amrica Latina.
Es fcil caer en la desesperanza y el desencanto, nos advierten diversos analistas, si observamos que en los ltimos diez aos de gobiernos
democrticos en la regin se ha registrado un avance sin precedentes
de la pobreza, de la inequidad en la distribucin del ingreso, y un
retroceso significativo del Estado de derecho. "Estos hechos confieren
a Amrica Latina el poco afortunado carcter de ser un continente
institucionalmente paradjico", 2 nos dice Ernesto Garzn Valds, al
referirse al falseamiento en Amrica Latina de todas las teoras del
desarrollo democrtico. Pero, cules son las caractersticas de las democracias latinoamericanas?
Si podemos encontrar un consenso inicial entre las obras que integran la segunda parte de esta obra es la afirmacin de que en Amrica
Latina parece existir una separacin endmica entre la teora y la prctica democrticas, una divergencia profunda y permanente entre el
"pas real" y el "pas legal". En este sentido, vale la pena tambin destacar que este consenso se cimienta sobre la lamentable pero inequvo1

Una reflexin sobre este punto puede verse en Carbonen, Miguel y Vzquez,
Rodolfo (comps.), Estado constitucional y gwbalizacin, Mxico, Porra/UNAM, 2001.
2
Ernesto Garzn Valds, "Derecho y democracia en Amrica Latina", Isonoma,
nm. 14, Mxico, 2001, p. 34, incluido ahora en el presente libro.

PRESENTACIN..

10

ca comprobacin de que no existe un autntico Estado de derecho en

Amrica Latina, situacin que desde luego afecta negativamente al
desempeo de sus democracias. Y es que en este inmenso territorio,
aun con las mejorias innegables que ha trado la democracia en comparacin con sus antecesores autoritarios, lo que parece persistir para
la mayoria de su poblacin es la expansin de una ciudadana de baja
intensidad, donde el nico Estado que cuenta es el de naturaleza de
Hobbes. 3
En Amrica Latina, advierte Guillermo O'Donnell, "la mayoria de
los pases recientemente democratizados no se encaminan hacia un
rgimen democrtico representativo e institucionalizado, ni parece siquiera que lo vayan a hacer en un futuro previsible. Son poliarquas,
pero de una dase diferente de la cual no existe todava una teoria.4
Son democracias, porque las instituciones bsicas que definen en
algunas concepciones tericas a este tipo de sistema poltico se encuentran presentes en sus diseos constitucionales, pero de una~dase
que de ninguna forma se corresponde a la adoptada y vivida
cotidianamente en las democracias del occidente desarrollado, y es
que, pese a la vocacin constitucionalista de esta parte del mundo, la
cual se expresa en la "enorme fe en la Constitucin como factor de
ordenacin democrtica", 5 en la realidad podemos comprobar lo que
Gerardo Psarello llama "el desplazamiento del sueo del Estado de
derecho al traumtico territorio de la pesadilla". 6 Pero, cules son las
razones que explican estas circunstancias?
Si atendemos al texto pr~sentado por Garzn Valds, la historia
moderna de Amrica Latina puede darnos alguna expli~acin sobre
la separacin entre la norma y la realidad. De hecho, la historia de "la
3

En palabras de Hobbes: "dada esta situacin, ningn procedimiento tan razonable

existe para que el hombre se proteja a s mismo, como la anticipacin, es decir, el
dominar por medio de la fuerza o por la astucia a todos los hombres que pueda, durante el tiempo preciso, hasta que ningn otro poder sea capaz de amenazarle. Esto no es
otra cosa sino lo que requiere su propia conservacin, y es generalmente permitido";
Thomas Hobbes, Leviatn, o la materia, forma y poder de una repblica edesistica y civ.i~
versin castellana de Manuel Snchez Sarto, FCE, Mxico, 1992, p.1O1 (1,XIII).
4
Guillermo O'Donnell, "Acerca del Estado, la democratizacin y algunos problemas conceptuales. Una perspectiva latinoamericana con referencias a pases
postcomunistas", Desarrollo econmico, Buenos Aires, vol. 33, nm. 130, incluido en el
presente libro.
5 Ernesto Garzn Valds, cit., p. 34.
6
Gerardo Pisarello, "Estado de derecho y crisis de la soberana en Amrica Latina:
algunas notas entre la pesadilla v la esoeranzri". Antnnin rl~ ::lhn ,, r..Pr-irrlr. p;~'.""lr,,110

11

PRESENTACIN

...

incongruencia constitucional" ~atinoamericana nos parece mostrar que

permanentemente se han violado dos condiciones necesarias del funcionamiento de la democracia que tienen que ver con la vigencia del
Estado de derecho: la adhesin interna a las normas constitucionales
y la existencia de una sociedad homognea, en trminos de la igual
satisfaccin de las necesidades bsicas de todos los individuos.
Pero si el pretexto de la historia no nos convence y buscamos alguna explicacin de corte ms explcitamente estructural podemos consultar el texto de O'Donnell, P'\I" quien el anlisis de los problemas
de democratizacin de Latinoamrica debe centrarse en las dimensiones constitutivas del Estado y sus relaciones con la democracia. Para
este autor, los calificativos 'democrtico' y 'autoritario' deben ser aplicados no slo a los sistemas polticos, sino tambin a los estados. En
este sentido, un Estado que no logra extender homogneamente el
Estado de derecho en todo su territorio y entre todos sus pobladores
no puede conve.rtirse en un Estado completamente democrtico. Si
aceptamos con O'Donnell la siguiente descripcin sobre la inmensa .
mayora de los pases de Amrica Latina podremos entender mejor su
argumento central:
[En Amrica Latina] ... encontramos aparatos burocrticos ineficaces que coexisten con esferas de poder autnomas y con bases territoriales propias;
estados incapaces de asegurar la efectividad de sus leyes y de sus polticas
pblicas dentro del territorio y dentro de las relaciones sociales que pretende regular; estados donde la efectividad de un orden nacional encarnado en
la ley se desvanece en cuanto nos alejamos de los centros nacionales y urbanos; estados, donde las periferias al centro nacional, que cuentan con burocracias ms dbiles que el centro, crean y refuerzan sistemas de po
local
que tienden a alcanzar grados extremos de dominacin pe ..... ,.,.....-...

~s

Entre las coordenadas planteadas por G

y O'Donnell encontramos los trabajos de Gerard
1sarello y Hugo Concha bajo
aproximaciones y estilos bien ntos, pero de alguna forma complementarios. Pisarello, por.,..m(ado, nos presenta un anlisis de las cau. sas internas y exteni~e la lamentable situacin en la que encontra. mos al Estado de/erecho en Amrica Latina, as como una serie de

.c;
.

(eds.), C<Yf)Jtftuci.onalismo, mundializaci.n y crisis del concepto de soberana, Alicante, UniverdpA.licante, 2000, p. 65.
7
nermo O'Donnell, cit., pp. 266-267.
~
.

12

PRESENTACIN

soluciones que, en sus palabras, se sitan entre "la quimera y la esperanza". No deja de ser interesante observar cmo este autor analiza las causas internas de esta crisis a partir de la concepcin del Estado de derecho de Elas Daz que figura en la primera parte de esta compilacin.
Concha, por otro lado, desentraa la compleja teora o'donneliana, mostrndonos sus aciertos y errores, y aprovecha las herramientas conceptuales que su manejo casi exegtico de este autor le brinda,
para plantear un anlisis sobre el caso mexicano y sus posibles solu~iones a travs de la reforma institucional y la reforma axiolgica.
Cabe destacar la correcta apreciacin de Concha sobre la utilizacin
que realiza O'Donnell del concepto formal del Estado de derecho de
Joseph Raz que figura, tambin, en la primera parte de este libro. 8
Finalmente, en la segunda parte de esta obra se concluye con dos
aproximaciones ms particu!~es, pero no por ello menos brillantes,
respecto de la tensa relacin del ~stado de derecho y la democracia
en Amrica Latina. Por un lado, encontramos el estudio de Gabriel
Negretto, sobre el concepto de "la separacin de poderes" en Latinoamrica, y por otro, el estudio sobre los dilemas que plantea la realidad mexicana del Estado de derecho y la transicin jurdica, de Sergio
Lpez Aylln y Hctor Fix-Fierro.
Con un corte metodolgico ms orientado a la teora y ciencia
polticas, Negretto analiza los fundamentos del modelo clsico de la
separacin de poderes y sus implicaciones prcticas para Amrica
Latina corno mecanismo de pesos y contrapesos. Asimismo, este autor plantea un ejercicio de ingeniera constitucional comparada para
proponer una alternativa a este componente del Estado de derecho
. en esta zona del mundo, a saber, obtener un mayor grado "de pluralismo representativo, admitiendo incluso la probabilidad de gobier. nos divididos, pero reduciendo al mismo. tiempo la capacidad de
bloqueo mutuo entre poderes". 9
Por su parte, Lpez Aylln y Fix-Fierro presentan un mapa integral de la situacin del Estado de derecho en Mxico a la luz del
cambio jurdico sufrido en este pas a lo largo de los ltimos aos.
Cambios que los autores valoran corno positivos o negativos segn su

Hugo Concha, "Amrica Latina: entre el impulso democratizan te y la creacin de

un Estado de derecho", /sonoma, nm. 14, Mxico, 2001, p. 77, especialmente la nota
21, incluido en el presente libro.
9
Gabriel Negretto, "Hacia una nueva visin de la separacin de poderes en Amrica

P~ESENTACIN

impacto en la consolidacin de un Estado de derecho que en su eficacia encuentre su plena vigencia y que logre vencer la aparente contradiccin entre la legalidad y la legitimidad del orden poltico
mexicano.
Hasta ahora la visin que hemos presentado resulta confirmar el
"desencanto"; sin embargo, no hay que perder de vista que en el realista diagnstico de Amrica Latina que nos presentan los autores
citados, existen tambin propuestas de solucin, tan concretas como
las de Negretto, as como sealamientos generales, como los de Garzn Valds, sobre los errores que no se deben cometer si la intencin
es que esta regin del mundo pueda cerrar la brecha existente entre
el pas legal y el real. As pues, el "desencanto" parece entraar tambin la "esperanza".
En cualquier caso, la esperanza en la democracia y el Estado de
derecho es lo que anim a los compiladores de esta obrapara volver
a dar a la imprenta un conjunto de ensayos que permiten comprender lo que consideramos que son las nicas posibilidades de futuro
para nuestros pases: imperio de la ley, constitucionalismo, divisiqn
de poderes, rendicin de cuentas, independencia judicial, control
parlamentario publicidad de los actos del poder, etctera. Si el futuro de las frgiles democracias latinoamericanas no transcurre dentro
del marco de esas coordenadas su xito seguramente ser muy precario y los riesgos de reversin autoritaria seguirn existiendo en todo
el subcontinente.
En esa direccin, para nuestra fortuna, hemos podido caminar
apoyados por excelentes compaeros. Diego Valads desde la UNAM y
Jos Ramn Cosso en el ITAM suministraron ayudas de diverso tipo
para el buen desempeo de nuestras tareas acadmicas. Pablo de Lora
y Perfecto Andrs Ibez facilitaron el acceso a los textos de Elas
Daz y Luigi Ferrajoli, respectivamente. Vctor Ruiz y Karla Prez Portilla prestaron su eficaz y diligente ayuda en diversos momentos. "Sin
todos ellos, sin su colaboracin y esfuerzo, ninguna esperanza hubiera bastado para llevar a cabo este proyecto, que tambin fue animado, en su tramo final, por el generoso inters de Luis Villoro y de
Siglo XXI Editores.
Miguel Carbonen (nJ-UNAM)
Vlistano Orozco (ITAM)
Rodolfo Vzquez (ITAM)
Ciudad de Mxico, enero de 2002

EL ESTADO DE DERECH0 1 Y SU VIRTUD 2 *

JOSEPH RAZ

F. A. Hayek ha proporcionado una de las formulaciones ms claras y

llenas de fuerza sobre la idea del Estado de derecho:

Despojado de todo tecnicismo, significa que el gobierno est vinculado por

normas fijadas y publicadas de antemano -normas que hacen posible prever, con bastante certeza, cmo usar la autoric:lad sus poderes coercitivos en
determinadas circunstancias y planear los asuntos de los individuos con base
en este conocimiento;~

Al mismo tiempo que obtiene ciertas conclusiones de este ideal,

ilustra una de las principales falacias del tratamiento contemporneo
del Estado de derecho: la presuposicin de su importancia concluyente ( overriding). Mi intencin es analizar la idea del Estado de derecho dentro del espritu de la cita de Hayek y mostrar por qu algunas
de las conclusiones que el autor deriva de ella no pueden sostenerse.
Sin embargo, primero tenemos que ponernos en guardia contra la
otra falada comn del Estado de derecho.
No es poco comn que cuando una idea poltica captura la imaginacin de un amplio nmero de personas, su nombre se convierta en
un eslogan usado por partidarios de ideales que tienen poca o ninguna relacin con el ideal que originalmente designaba. El destino de
'democracia', no hace mucho, yde 'privacidad', ahora, son justamente
dos ejemplos de este conocido proceso. En 1959 el Congreso Internacional de Juristas celebrado en Nueva Delhi dio su bendicin oficial a una perversin similar de la doctrina del Estado de'derecho.
Traduccin de Rolando Tamayo.
1
Hemos optado por traducir 'rule of law' por 'Estado de derecho'. No en el
sentido de gobierno constitucional sino, en el sentido ms amplio, de 'imperio
del derecho'. [T.]
2
Este captulo fue publicado como artculo en The Law Qarterly Review, vol. 93,
nm. 2, abril de 1977, pp. 195-211. Una versin de ese trabajo fue presentada a
una conferencia organizada por The Liberty Fund y la Universidad de San Francisco. Agradezco a Rolf Sartorius, Douglas Hutchinson y David Libling las tiles
sugerencias que permitieron mejorar una previa versin de este captulo.
3
Hayek, F. A., The Road to Serfdom, Londres, 1944, p. 54.

r1

i:::

JOSEPH RAZ

La funcin del legislador en una sociedad libre, sometida al Estado de derecho, es crear y mantener las condiciones que defiendan la dignidad del hombre como individuo. Esta dignidad requiere no slo conocimiento de sus
derechos civiles o polticos, sino, tambin, el establecimiento de las condiciones sociales, econmicas, educativas y culturales que son esenciales para el
completo desarrollo de su personalidad. 4

El reporte contina justamente mencionando o refir.indose a todos los ideales polticos que han encontrado respaldo en cualquier
parte del globo durante los aos de posguerra.
Si el Estado de derecho es el imperio del derecho bueno, entonces
explicar su naturaleza es proponer una filosofia social completa. Pero,
si esto es as, el trmino carece de cualquier funcin til. No necesitamos ser convertidos al Estado de derecho slo para descubrir que
creer en l es creer que el bien debe triunfar. El Estado de derecho es
un ideal poltico del que un sistema jurdico puede carecer o bien
poseer en un mayor o menor grado. Esto, en gran medida, es un.
lugar comn. Hay que insi~tir, tambin, en que el Estado de derecho
. es nicamente una de las virtudes que un orden jurdico p~ede tener
y por la que puede _ser juzgado. No se debe confundir con democracia, justicia, igualdad (ante el derecho o de otra manera), ni con
derechos humanos de cualquier tipo ni con el respeto por las personas~ por la dignidad del hombre. Un sistema jurdico no democrtico, basado en la negociacin de derechos humanos, en una gran
pobreza, en segregacin racial, en desigualdad sexual y en la persecucin religiosa puede, en principio, conformarse a los requerimientos
del Estado de derecho mejor que cualquiera de los sistemas jurdicos
de las ms ilustradas democracias occidentales. Esto no significa que
este sistema sea mejor que aquellas democracias occidentales,. Sera
un sistema jurdico inconmensurablemente peor, pero sobresaldra
en un aspecto: en su conformidad al Estado de derecho.
Dado el uso promiscuo que en los ltimos aos se ha hecho de la
expresin 'Estado de derecho' sera sorprendente que mi afirmacin
no alarmara a muchos. Hemos alcanzado un nivel en el cual ningn
puri~ta puede pretender que la verdad est de su lado y censurar a los
otros por distorsionar la nocin de Estado de derecho. Todo lo que
puedo pretender para mi explicacin es, en primer lugar, que sta
4

Artculo primero del reporte del I Comit del Congreso Internacional de Juristas celebrado en Nueva Delhi en 1959.

presenta una concepcin coherente de una virtud importante que

los sistemas jurdicos deben poseer y, en segundo, que no es original,
que sigue los pasos de Hayek y de otros muchos que entienden 'Esta. do de derecho' de forma similar.

LA IDEA FUNDAMENTAL

'Estado de derecho' significa literalmente lo que dice: el Estado de

derecho 5 tomado en su sentido ms amplio significa que la gente
debe obedecer el derecho y regirse por l. 6 Sin embargo, en la teora
poltica y jurdica ha llegado a ser interpretado en un sentido restringido de que el gobierno debe ser regido por el derecho y sometido a
l. La idea del Estado de derecho en este sentido es frecuentemente
expresada po_r la frase 'gobierno del derecho, no de los hombres'.
TP.-n pronto se empiezan a usar estas frmulas, su obscuridad se hace
eVidente. Con toda seguridad el gobierno tiene que ser tanto de derecho como de hombres. se dice que el Estado de derecho ~ignifica
que toda accin gubernamental debe tener una fundamentacin en
el derecho, tiene que estar autorizada por el derecho. Pero no es
esto una tautologa? Las actividades no autorizadas por el derecho no
pueden ser acciones de un gobierno como gobierno. No tendran
efecto jurdico y frecuentemente seran ilcitas.
Es verdad que podemos elaborar una nocin poltica de gobierno
que sea diferente de la jurdica: gobierno como localizacin del poder real en la sociedad. Es en este sentido que uno puede decir que
Gran Bretaa est gobernada por la ciudad o por los sindicatos. En
este sentido de 'gobierno' no es una tautologa decir que el gobierno
debe fundamentarse en el derecho. Si el sindicato que gobierna un
pas viola el derecho de las relaciones industriales para imponer su
voluntad al Parlamento o si el presidente o el FBI autoriza robos y
conspiran para pervertir la justicia, se puede decir de ellos que violan
el Estado de derecho. Pero, aqu, 'Estado de derecho' es usado en su
sentido original de obediencia al derecho. Personas poderosas, as
como personas en el gobierno, al igual que cualquier otra, deben
5

En el original se refiere a the rule of law, en el sentido del imperio del derecho,
vase supra nota a. [T.]
.
:; En el sentido de esta frase vase Jennings, The Law and the Constitution, Londres,
1933, pp. 42-45.

JOSEPH RAZ
~: \

s.

.--t

..._

-o....

obedecer el derecho. Esto, sin duda, es correcto, pero agotar el significado de Estado de derecho? Hay mucho ms en Estado de derecho que lo que permite su interpretacin de derecho y orden.
Significa an ms que derecho y orden aplicado al gobierno. Voy a
proceder asumiendo que nos ocupamos de gobierno en sentido jurdico y de la concepcin de Estado de derecho que se aplica al gobierno y al derecho y que no es una mera aplicacin de la concepcin de
derecho y orden.
El problema es que ahora regresamos a nuestro enigma inicial. Si
el gobierno es, por definicin, gobierno autorizado por el derecho, el
.. Estado de derecho parece equivaler.a una vacua tautologa, no a un
- ideal poltico.
_
La solucin a este misterio se encuentra en la diferencia entre el
sentido profesional y el sentido lego de 'derecho'. Para el jurista cua!. quier cosa es derecho si satisface las condiciones de validez establecidas en el sistema de reglas de reconocimiento o en otras normas de_!
sistema. 7 Esto incluye la constitucin, la legislacin parlamentana,
. los reglamentos administrativos, las rdenes de los _agentes de polica, los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada, las
condiciones impuestas a las licencias de comercio, etc. Para el lego,
el derecho consiste nicamente en una subclase de esto. Para l, el
derecho es en esencia un conjunto de disposiciones jurdicas abiertas, generales y relativamente estables. 'Gobierno del derecho y no
de los hombres', no es una tautologa si 'derecho' significa derecho
general, abierto y relativamente estable. De hecho, el peligro de esta
interpretacin es que el Estado de derecho puede establecer muy
estrictos requerimientos, los cuales ningn sistema jurdico pueda
satisfacer y que contengan muy poca virtud. Humanamente es inconcebible que el derecho pueda consistir slo en reglas generales y es
completamente indeseable que a:s fuera. De la misma manera en
que necesitamos gobierno tanto de disposiciones jurdicas como de
hombres, necesitamos tanto de disposiciones jurdicas generales como
particulares para llevar a cabe las tareas para las cuales necesitamos el
derecho.
La doctrina del Estado de derecho no niega que todo sistema jurdico deba consistir tanto de disposiciones jurdicas generales, abier-

Esto siguiendo a Hart, H. L. A., The.Concept of Law, cit., pp. 97-107; El concepto del
derecho, cit., pp. 125-137.

EL ESTADO DE DRECHO Y SU VIRTUD

tas y estables (la concepcin popular del derecho) y de disposiciones

jurdicas particulares (rdenes jurdicas), herramie
cial en
manos tan to del e ecutivo co
d 1 oder udicial. Como veremos, lo
que la doctrina requiere es la sumisin de las disposiciones particulares a las disposiciories jurdicas generales abiertas y estables s uno
os pnnc1p1os importan es e a octnna qu
n e disposidones jurdicas particulares deba ser guiada por normas generales abiertas y
relativamente estables.

Este principio muestra cmo el eslogan de Estado de derecho y no

de hombres puede ser interpretado como un ideal poltico lleno de
sentido. El principio, sin embargo, no agota el significado de Estado
de derecho y no aclara, por s mismo, las razones de su pretendida importancia:. -Per:_mtasenos, por tanto, retornar al sentido literal de Estado de derecho. Este tiene dos aspectos: _l] que las personas deben ser
regidas por el derecho y deben obedecerlo, y 2] que el derecho debe
ser de tal manera que la gente pueda ser guiada por l. Como antes
se indic, es del segundo aspe_cto del cual nos ocupamos: el derecho
debe ser susceptible de set obedecido. Una persona se conforma al
derecho en tanto no lo viola. Por tanto, si el derecho debe ~er obedecido tiene que ser capaz de guiar el comportamiento de sus sbditos. Debe ser
de tal manera que los sbditos puedan encontrar lo que es y actuar
con, base en l.
Esta es la intuicin bsica de la que deriva la doctrina del estado
del derecho: el derecho tiene que ser capaz de guiar el comportamiento de sus sbditos. Es evidente que esta concepcin del Estado
de derecho es una concepcin formal. No dice nada sobre cmo debe
ser creado el derecho: por tiranos, mayoras democrticas o de cualquier otra forma. No dice nada sobre los derechos fundamentales,
igualdad o justicia. Puede, incluso, pensarse que esta ver~in de la
doctrina es formal al grado que se encuentra casi desproyista de contenido. Esto est lejos de ser verdad. La mayor parte de los requerimientos que estaban asociados al Estado de derecho antes de que
llegara a significar todas las virtudes del estado pueden s<:r derivadas
de esta sola idea bsica.

ALGUNOS PRINCIPIOS

()

\--

'

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:\)

La validez o importancia de muchos de los principios que pueden

derivarse de la idea fundamental del Estado de derecho depende de
las circunstancias particulares de diferentes sociedades. Tiene poca
utilidad tratar de enumerarlos a todos; sin embargo, pueden mencionarse algunos de los principios ms importantes:
a] Todas las disposiciones jurdicas deben ser prospectivas, abiertas y claras. Uno no puede ser guiado por una disposicin retroactiva. No
existe al tiempo de la accin. Algunas veces, en consecuencia, se tiene por sabido que puede legislarse una disposicin retroactiva. Cuando esto ocurre, la retroactividad no entra en conflicto con el Estado
de derecho (aunque puede ser objetada con base en otros fundamentos). El derecho tiene que ser abierto y publicitado adecuadamente.
Si est hecho para guiar a los individuos, stos tienen que estar en
posibilidad de encontrar lo que el derecho es. Por esta misma razn
su significado debe ser claro. Ua disposicin jurdica ambigua, vaga,
obscura o impreds;_ es probable que equivoque o confunda, al menos, a algunos de aquellos que desean ser guia:dos r e la.
b] Las disposiciones jurdicas deben ser relativamente estables. as disposiciones jurdicas no deben ser cambiadas con m cha fre encia, si
1 lo hacen la gente encontrar dificultad en saber lo q
derecho es
en determinado momento y estar siempre temerosa de que la haya
1
, cambiado desde que ella supo lo que era. Pero, an ms importante
es el hecho de que la gente necesita conocer el derecho no nicamente para tomar decisiones de corto plazo (dnde estacionar el
coche, cunto alcohol es permitido libre de impuesto, etc.) sino para
planes de largo alcance. El conocimiento de, cuando menos, las lneas generales y, algunas veces, de detalles del derecho fiscal y del
derecho de sociedades mercantiles suele ser importante para planear
negocios los cuales nicamente obtendrn frutos afros 'despus. La
estabilidad es esencial si la gente tiene que ser guiada por el derecho
en sus decisiones a largo plazo. 8
Tres puntos importantes se encuentran ilustrados en este prncipio. Primero, la conformidad al Estado de derecho es a menudo una
cuestin de grado, no nicamente cuando la conformid~d del siste8

Por supuesto, la incertidumbre generada por la inestabilidad del derecho tambin

afecta la plaeacin y la accin de la~ personas. Si no, la estabilidad no tendra, tampoco, impacto ninguno. El argumento es que nicamente si el derecho es estable las
personas son guiadas por su conocimiento del contenido del derecho.

._'....__

EL ESTADO DE DRECHO Y SU VIRTUD

21

ma jurdico como un todo se encuentra considerada, sino, tambin,

con respecto a disposiciones jurdicas individuales. u na disposicin
jurdica es retroactiva o no; aunque puede ser ms o menos clara,
ms o menos estable, etc. Debe recordarse, sin embargo, que afirmar
que la conformidad a los principios es una cuestin de grado no significa que el grado de conformidad pueda ser medido cuantitativamente, contabilizado el nmero de infracciones, o algn mtodo similar. Algunas infracciones son peores que otras. Algunas violan el
principio nicamente, de manera.formal, lo que no ofende el espritu de la doctrina. Segundo, los principios del Estado de derecho afectan primordialmente el contenido y la forma del derecho (debe ser
prospec~vo, claro, etc.), pero no slo eso. Tambin afecta la accin
del gobierno ms all de lo que es o puede, tilmente, ser prescrito
por el derecho. Los requerimientos de estabilidad no pueden ser sometidos con provecho a una regulacin jurdica completa. Es en gran
medida una cuestin de adecuada poltica gubernamental. Tercero,
aunque el Estado de derecho se refiere primordialmente a los parti,tulares corno sujetos de obligaciones y a las i~stancias gubernamentales en el ejercicio de sus poderes (terna sobre el que volveremos
ms adelante), tambin se refiere al ejercicio de facultades de los
particulares. Las disposiciones jurdicas que confieren facultades estn destinadas a guiar el comportamiento y deben conformarse a
la doctrina del Estado de derecho si son efectivamente capaces de
guiarlo.
cJ El establ,ecimiento de disposiciones jurdicas particulares (6rdenes jurdicas particulares) debe ser guiado por disposiciones jurdicas abiertas, establ,es, claras y general,es. Algunas ocasiones se supone que los requerimientos de generalidad constituyen la esencia del Estado de derecho.
Esta nocin deriva, como observamos anteriormente, de la interpretacin literal de 'Estado de derecho' donde 'derecho' es interpretado en sus connotaciones ordinarias al restringirse al derecQ.o general, estable y abierto. Esto es reforzado, tambin, por la creencia de
que el Estado de derecho es particularmente relevante para la pro. duccin de la igualdad y que sta est relacionada con la generalidad
del derecho. Esta ltima creencia, como hemos observado antes, es
errnea. La discriminacin racial, religiosa o de cualquier otra manera, no slo es compatible sino, con frecuencia, institucionalizada por
normas generales.
_.,
La concepcin formal del Estado de derecho que defiendo no se
opone a las rdenes jurdicas particulares. siempre que sean estables,

22

JOSEPH RAZ

claras, etctera. Pero, por supuesto, las rdenes jurdicas particulares

son, las ms de las veces, usadas por las instancias gubernamentales
para introducir flexibilidad en el derecho. Un oficial de polica regulando el trnsito, una autoridad administrativa otorgando una licencia bajo ciertas condiciones, todo esto y situaciones similares se
encuentran dentro de las partes ms efimeras del derecho, y como
tales van en contra de la idea fundamental del Estado de derecho.
Hacen dificil a las personas planear en base a su conocimiento del
derecho. Esta dificultad es superada, en gran medida, si las disposiciones jurdicas particulares de estatus efimero son producidas nicamente dentro del marco establecido por disposiciones jurdicas
generales, las cuales son ms d~raderas e imponen lmites a. la impre. dicibilidad introducida por las rdenes particulares.
Dos tipos de normas generales crean el marco para el establecimiento de disposiciones jurdicas particulares: aquellas que confieren los poderes necesarios para crear rdenes vlidas y aquellas que
imponen deberes a los titulares del poder sobre cmo ejercer sus
poderes. Ambas tien.en igual importancia en la creacin de un marco
estable para la produccin de rdenes jurdicas particulares.
Obviamente, consideraciones similares se aplican a las regulaciones generales que no satisfacen los requerimientos de estabilidad.
Ellas, tambin, deben ser limitadas de modo que se conformen a un
marco estable. pe ah el requerimiento de que la mayor parte de la
creacin jurdica administrativa subordinada debe conformarse a las
detalladas reglas fundamentales establecidas en disposiciones jurdicas cuadro. 9 Es esencial, sin embargo, no confundir este argumento
con los democrticos por una estrecha supervisin de parte de los
cuerpos elegidos popularmente sobre la creacin jurdica realizada
por los rganos no elegidos. Estos argumentos pueden ser vlidos,
pero no tienen nada que ver con el Estado de derecho y, .aunque
algunas veces refuercen los argumentos del tipo de Estado de derecho, en otras ocasiones, respaldan conclusiones diferentes e, incluso,
contradictorias.

Por normas cuadro se entienden aquellas disposiciones legales generales que establecen lmites a la reglamentacin gubernamental. Tal es el caso de las loi-cadre en
Francia: leyes que indican a la autoridad reglamentaria (en caso de estar habilitada a
legislar, por ejemplo, decretos-ley) los principios generales que deber observar. (Cf.
Burdeau, G., Droit constitutionnel et institutions politiques, Pars, Librairie Gnrale de
Droit etjurisprudence, 1974.)

-J

d] La independencia del poderjudicial tiene que ser garantizada. Es de la

esencia de los sistemas jurdicos nacionales instituir rganos judiciales encargados, entre otras cosas, del deber de aplicar el derecho a
los casos sometidos a su conocimiento y cuyas sentencias y resoluciones sobre los mritos de tales casos son finales. Como poco ms o
menos cualquier cuestin que surja bajo cualquier derecho puede
ser objeto de una sentencia concluyente, es obvio que sera vano guiar
la accin de uno con base en el derecho si los tribunales, cuando la
cuestin llega a juicio, no aplican el derecho y actan con base en
otras.razones. El argumento puede ser establecido aun de forma ms
fuerte. Como la sentencia del tribunal establece de manera concluyente lo que el derecho es en el caso sometido a su conocimiento, los
litigantes pueden ser guiados por el derecho slo si los jueces aplican
correctamente <:l de.recho. 10 De otra manera la gente nicamente sera
susceptible de ser guiada por sus conjeturas sobre lo que es posible
que los tribunales hagan, pero tales conjeturas no estarn basadas en
el derecho sino en otras consideraciones.
Las normas que se refieren a la independencia del poder judicial
-mtodos de designacin de jueces, garanta de inamovilidad, procedimientos de fijacin de salarios y otras condiciones de su funcinestn hechas para garantizar que los jueces estn libres de presiones
extraas y sean independientes de toda autoridad salvo de aquella
del derecho. Dichas normas son, por tanto, esenciales para preservar
el Estado de derecho.
e] Los principios de la justicia natural tienen que ser observados. Juicios
pblicos y justos, ausencia de prejuicios y cuestiones de este tipo son,
obviamente, esenciales para la correcta aplicacin del derecho, e igualmente, a travs de las mismas consideraciones antes mencionadas,
para su aptitud de guiar la accin.
JJ Los tribunales deben tener poderes de revisin sobre la implantacin de
los otros principios. Esto incluye la posibilidad de revisar tanto la legislacin ordinaria y parlamentaria, as como la accin administrativa;
pero, en s misma, constituye una muy limitadarevisin -meramente para asegurar la conformidad al Estado de derecho.

10

No estoy negando que los tribunales tambin creen derecho. El principio del
estado de derecho se aplica a ellos, primordialmente, en cuanto a su deber de aplicar el
derecho. En cuanto creadores de derecho los tribunales estn sometidos a los mismos
principios que todos los creadores de derecho.

24

JOSEPH RAZ

g] Los tribunales deben serf dlmente accesib/,es. Dada la posicin central de los tribunales en el aseguramiento del Estado de derecho
(vanse los principios d y e), es obvio que su accesibilidad es de la
mayor importancia. Largos trminos, excesivas costas, etc., pueden
efectivamente convertir el ms ilustre derecho en letra muerta y frustrar la posibilidad de que alguien sea efectivamente guiado por ste.
h] A los rganos de-prevencin criminal dotados de discrecionalidad no se
les debe permitir pervertir el derecho. No nicamente los tribunales, sino

tambin las acciones de la polica y de las autoridades encargadas de

la persecucin pueden subvertir el derecho. A las autoridades encargadas de la persecucin 11 no se les debe permitir, por ejemplo, decidir si persiguen ciertos delitos, o si persiguen los cometidos por cierta
clase de delincuentes. A la polica no se le debe permitir asignar todos sus recursos para prevenir y detectar ciertos de_litos o perseguir
ciertas clases de criminales.
Esta lista es muy incompleta. O_tros principios pueden ser mencionados y aquellos que ya lo han sido necesitan mayores elaboracin y
justificacin (por qu -tal y como se requiere en el principio e-deben los tribunales y no otro rgano estar encargados de revisar la
conformidad al Estado de derecho?, etctera) .12
Mi propsito al listarlos fue meramente ilustrar la fuerza y la utilidad de la concepcin formal del Estado de derecho. Debe recordarse,
sin embargo, que, en ltima instancia, la doctrina descansa en su
idea fundamental de que el derecho debe ser capaz de proveer una
gua efectiva. Los principios no se mantienen por s mismos; deben
ser constantemente interpretados a la luz de la idea fundamental.
Los ocho principios listados se dividen en dos grupos de principios. a a e requieren que el derecho se conforme a estndares hechos
para permitirle guiar efectivamente la accin. Pero de .d a h estn
hechos para garantizar que la maquinaria jurdica de ejecucin del

11

Como podra ser el Ministerio Pblico. [T.]

Listas similares de principios han sido discutidas por varios autores. Los autores
ingleses han sido, desafortunadamente, hipnotizados por la doctrina de A. V. Dicey
durante mucho tiempo. (Cf. lntroduition to the study of the "law of the Constitution, Londres,
Mcmillan, 1961. [T.].) Una lista similar a la ma es la de Lon Fuller (vase The Morality
of Law, New Haven, Yale University Press, 1976, pp. 33-94). Su anlisis de muchos de
estos principios est lleno de buen sentido. La principal razn que tengo para abandonar alguno de sus principios es una diferente concepcin de los conflictos entre disposiciones jurdicas de un sistema.
12

derecho no le prive, a travs de aplicaciones distorsionadas, de su

capacidad de guiar y que sea capaz de supervisar la 'conformidad del .
Estado de derecho, as como de proveer remedios efectivos en caso
de desviacin del derecho. Todos los principios se refieren directamente al sistema y mtodo de gobierno en cuestiones relevantes al
Estado de derecho. No hay necesidad de decir que muchos otros aspectos en la vida de una comunidad pueden, en formas ms indirectas, ya sea reforzar o debilitar el Estado de derecho. Una prensa libre
conducida por personas ansiosas de defender el Estado de derech?
es de gran ayuda en su preservacin; as como una prensa amordazada o guiada por personas deseosas de socavar el Estado de derecho es
una amenaza para ste. Sin embargo, no necesitamos referirnos a
estas influencias ms indirectas.

EL VALOR DEL ESTADO DE DERECHO

-

r-

. .,,.

Uno de los mritos de la doctrina del Estado de derecho que defiendo

es que existen muchos valores a los cuales no sirve. La conformidad al
Estado de derecho es una virtud; sin embargo, slo una de las muchas
virtudes que un sistema jurdico debe poseer. Esto es de lo ms importante para determinar a qu valores sirve el Estado de derecho.
El Estado de derecho, con mucha frecuencia, es correctamente
constatado con poder arbitrario. Poder arbitrario es ms amplio
que Estado de derecho. Muchas formas del poder arbitrario son
compatibles con el Estado de derecho. Un gobernante puede promover normas generales basadas en su antojo o inters personal.
Pero, ciertamente, muchas de las manifestaciones ms comunes del
poder arbitrario chocan con el Estado de derecho. Un gobierno
sometido al Estado de derecho se encuentra impedido de cambiar
el derecho retroactivamente, de manera abrupta o secreta cuando
as convenga a sus intereses. La nica rea en que el Estado de
derecho excluye todas las formas de poder arbitrario es en la funcin aplicadra de derecho por parte de la judicatura, donde se
requiere que los tribunales estn sometidos nicamente
erecho
13
. y que se conformen a procedimientos_h~cto
o me-

~o de derecho, por s mismo, excluye todas las posibilidades de una crea-

~~d::a~arbitraria de los tribunales.

JOSEPH RAZ

nos importante es la limitacin impuesta por el Estado de derecho

a la creacin de disposiciones jurdicas particulares y, consecuentemente, a las facultades del ejecutivo. El uso arbitrario del poder
para provecho personal, independiente de venganzas o favoritismos, se manifiesta muy comnmente, en la creacin de rdenes
jurdicas particulares. Dichas posibilidades se encuentran drsticamente li.mitadas por una estrecha adhesin al Estado de derecho.
'Poder arbitrario' es una nocin dificil. No tenemos por qu analizarla aqu. Parece, sin embargo, que un acto es ejercicio de poder
arbitrario slo si fue hecho, con indiferencia en cuanto a si sirven
los propsitos, los cuales son los nicos que pueden justificar el uso
de tal poder, o con la creencia de que no los sirve. La naturaleza de
los propsitos aludidos vara con la naturaleza del poder. Esta condicin representa al 'poder arbitrario' como _lln concepto subjetivo. Todo depende de la forma de pensar de 'os hombres sobre' el
poder. Como tal, el Estado de dere.cho no se ocupa directamente
de la extensin del poder.arbitrario. Alrededor de su ncleo subje;,.
tivo la nocin de poder arbitrario ha producido un fuerte contorno
objetivo. En virtud de que universalmente se cree que est mal usar
los poderes pblicos para fines privados, cualquier uso de este tipo,
en s mismo, es una instancia de poder arbitrario. Como hemos
visto, el Estado de derecho efectivamente ayuda a frenar tales formas de poder arbitrario.
Pero existen ms razones para evaluar el Estado de derecho. Nosotros evaluamos la habilidad de escoger estilos y formas de vida,
fijar objetivos a largo plazo y dirigir efectivamente nuestra vida hacia ellos. La habilidad para hacerlo depende de la existencia de
marcos estables y seguros para la vida yla accin. El derecho puede
ayudar a asegurar tales puntos fijos de referencia de dos maneras:
1] estabilizando las relaciones sociales, las cuales, si no fuera por el
derecho, podran desintegrarse o desarrollarse de manera errtica
e impredecible; 2] mediante una poltica de autolimitatin, hecha
con el propsito de que el derecho sea en s mismo una base estable y segura para la planeacin individual. De este ltimo aspecto
se ocupa el Estado de derecho.
Esta segunda virtud del Estado de derecho es, con frecuencia,
identificada, como lo ha observado Hayek, con la proteccin de la
libertad individua!. Esto es correcto en el sentido en que libertad se
identifique con la efectiva posibilidad de escoger entre el mayor
nmero de opciones posibles. La predecibilidad de nuestro entor-

no incrementa efectivamente el poder de accin. 14 Si esto es libertad, qu bueno. Lo import~nte es recordar que este sentido de libertad difiere de lo que comnmente se significa por libertad
poltica. Libertad poltica consiste en: l] prohibicin de ciertas formas de conducta que interfieren con la libertad personal y 2] los
lmites impuestos a las facultades de las autoridades pblicas de
forma a minimizar la interferencia a la libertad personal. Los delitos contra las personas son un ejemplo del primer modo de proteccin de la libertad personal; la incompetencia del gobierno para
restringir la libertad de movimiento, es un ejemplo del segundo. Se
encuentra en relacin con la libertad poltica en el sentido de que
los derechos constitucionalmente garantizados son de gran importancia. El Estado de derecho puede ser, sin embargo, otro modo de
proteccin de la libertad personal. Pero no tiene nada que ver con
la existencia de esferas de actividades libres de la interferencia .gubernamental y es compatible con amplias violaciones a los derechos humanos.
Ms importante que ambas consideraciones mencionadas es el hecho de que la observancia del Estado de derecho es necesaria si el
derecho debe respetar la dignidad humana. Respetar la dignidad
humana implica tratar a los humanos como personas capaces de planificar y disear su futuro. As, respetar la dignidad humana supone
respetar su autonoma, su derecho de controlar su futuro. El control
de una persona sobre su vida nunca es.completo. Puede ser incompleto en cualesquiera de varios aspectos. La persona puede desconocer sus posibilidades, puede ser incapaz de decidir lo que hay que
hacer, incapaz de realizar sus opciones o frustrarse en sus intentos
por hacerlo o puede no tener opcin en absoluto (o ninguna que sea
valiosa tener). Todos estos fracasos pueden ocurrir por causas naturales o por limitaciones del carcter o capacidades propias de la per~
son a.
Naturalmente, hay muchas maneras por las cuales la accin de una
persona puede afectar la vida de otra. nicamente algunas de tales
interferencias pueden considerarse un delito a la dignidad o una violacin a la autonoma de la persona afectada. Tales delitos pueden
14

Pero entonces, el derecho del bienestar y la manipulacin gubernamental de la

. economa incrementan, tambin, la libertad, al incrementar -si tiene xito-- el bienestar de la gente. Si el Estado de derecho es defendido como el bastin de la libertad en
el sentido aqu entendido, entonces dificilmente puede ser usado para oponerse, en
principio, al manejo gubernamental de la economa.

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. :.:;p

"':;'

<r'"

~:;{ser diyididos en tres clases: insultos, esclavitud y manipulacin (estoy

~usando_

(}

S:.

los dos ltimos trminos en un sentido de alguna manera

~especial).

Un insulto ofende la dignidad de una persona si consiste o implica

0 S la negacin de que_ sea una persona autnoma o que merezca ser
~
tratada como tal. U na accin esclaviza a otra persona si prcticamen~ te le niega toda opcin a travs de la manipulacin de los elementos
~ ~ de su alrededor. (Aunque bien pudiera ser por largo tiempo -como
~ ~ es la esclavitud real-, quiero incluir aqu, tambin, constreir a otro
a actuar de cierta forma en una ocasin particular.) Se manipula a
S una persona cuando intencionalmente se cambian sus gustos, sus
~ ~reencias o sus posibilidades de actuar o decidir. Manipulacin-en
r. \
otras palabras- de la persona, de aquellos factores relevantesa su
~
autonoma, internos a ella. La esclavitud es la eliminacin del con~ ..ftrol cambiando los factores externos de la persona.
El dere_c::.ho 'puede violar la dignidad ele las personas de muchas
-~
formas. Observar el Es!do de derecho no garantiza, de ninguna ma~- nera, que tales violaciones no ocurran. Sin embargo, es cl~o que el
deliberado desprecio del Estado de derecho viola la dignidad huma/
t.-- na. Es asunto del derecho guiar la accin afectando las opciones de
0
los individuos. El derecho puede, por ejemplo, instituir la esclavitud
S'
sin violar el Estado de derecho. Sin embargo, la deliberada violacin
~ ~ del Estado de derecho, viola la dignidad humana. La violacin del
Estado de derecho puede tomar dos formas. Puede llevar a incerti. 'r <lumbres o conducir a expectativas frustradas y malogradas. Conduce
~
a incertidumbre cuando el derecho no permite a la gente prever los
\S desarrollos futuros o formarse expectativas definidas (como en casos
~ f
de vaguedad y la mayora de los casos de muy amplia discrecionalidad). Conduce a expectativas frustradas cuando la apariencia de es;~ ~ tabilidad y certidumbre que estimula a la gente a confiar y planear
s con base en el derecho existente se encuentra destruida por la creacin retroactiva del derecho o al impedir una adecuada aplicacin
del derecho, etc. Los males de la incertidumbre residen en proveer
oportunidades para el poder arbitrario y limitar la posibilidad de las
personas para planear su futuro. Los males de las expectativas frus~ ~ tradas son ms grandes. Muy aparte del mal concreto que causan,
~ ;:. ofenden tambin la dignidad al no expresar respeto alguno por la
'-1 ~~ autonoma de las personas. El derecho en tales situaciones estimula
:_ la accin autno1na nicamente para frustrar sus objetivos. Cuando
tal frustracin es resultado de accin humana o de la actividad de

4$ . -
3

i- \

l:.L l:..:>1A1JU LJI:. LJKl:.L.HU

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instituciones sociales,, entonces expresa desprecio. Con frecuencia es

anlogo al fraude: uno es alentado inocentemente a confiar en el
derecho y, despus, tal seguridad es retirada y aquella confianza se
convierte en la causa del dao. U:n sistema jurdico que, en general,
observa efectivamente el Estado de derecho trata a la gente como
personas al menos en el sentido de que intenta guiar su comportamiento afectando las circunstancias de su accin. As, presupone que
son criaturas racionales autnomas e intenta afectar sus acciones y
hbitos afectando sus deliberaciones.
La conformidad al Estado de derecho es una cuestin de grado.
Una completa conformidad es imposible (cierta vaguedad es ineludible) y la mxima conformidad posible es, por lo general, indeseable
(cierta controlada discrecin administrativa es mejor que ninguna).
Por lo general se acepta que la conformidad general al Estado de
derecho es altamente apreciada. Sin embargo, uno no debe tomar el
valor del Estado de derechG como artculo de fe ni afirmarlo a ciegas ..
Separar los diferentes valores que sirve el Estado de derecho ayuda a
determinar inte~igentemente qu es lo que est en juego en las diferentes violaciones posibles o afectivas. Algunos casos ofenden la dignidad huJl1ana, dan rienda suelta al poder arbitrario, frustran las
expectativas y minan o reducen las posibilidades de planear el futuro. Otros involucran nicamente alguno de estos males. El mal de
diferentes violaciones del Estado de derecho no siempre es el mismo,
no obstante el hecho de que la doctrina descansa en el ncleo slido
de su idea fundamental.

l
!
1

EL ESTADO DE DERECHO Y SU ESENCIA

El profesor Lon Fuller15 ha sostenido que los principios del Estado de

derecho que l enumera son esenciales a la existencia del derecho.
Esta afirmacin, si es verdadera, resulta crucial no slo para el entendimiento del Estado de derecho sino, tambin, para la relacin entre

15

En su libro TheMoralityofLaw (cit.), el argumento de Lon Fuller es complejo y sus

afirmaciones son numerosas y dificilmente separables; muchas son dbiles e insostenibles; otras, son sugestivas y tiles. No es mi propsito analizarlas o evaluarlas. Un anlisis favorable que simpatiza con las tesis de F!.lller es el de R F. Sartorius: Individual
conduct and soci.al norms, Encino, California, 1975, va.;e especialmente el captulo IX.

derecho y moral. Hemos estado tratando el Estado de derecho corno

un ideal, corno un estndar al cual el derecho debe conformarse, pero
que puede, en algunas ocasiones, violar de la forma ms radical y
sistemtica. Fuller, aunque aceptando que pueden ocurrir desvos del
ideal del Estado de derecho, niega que puedan ser radicales o totales.
Un sistema jurdico, afirma, tiene, por necesidad, que conformarse
al Estado d~ derecho hasta cierto grado. De su afirmacin concluye
que existe un vnculo esencial entre derecho .Y moral. El derecho es
necesariamente moral, al menos en algunos aspectos.
Por supuesto es verdad que la mayora de los principios enumerados en el apartado Algunos principios no pueden ser completamente
violados por algn sistema jurdiCo. 16 L9S~~isternas jurdicos se basan
en institucionesjudiciales. No hab_ra institciones de ningn tipo si
no hubiera reglas generales que las establezcan. Una norma particular puede autorizar que se juzgue en una disputa particular, pero
ningn nmero de normas particulares puede ~~stablecer una institucin. De manera similar, disposiciones jurdicas retroactivas pueden
existir nicamente porque existen instituciones qu,e las aplican. Esto
implica que tiene que haber disposiciones jurdicas prospectivas ordenando a ~les instituciones aplicar las disposiciones jurdicas retroactivas para que stas sean vlidas. En la terminologa de la teora de
H. L. A. Hart uno puede decir que, al menos, algunas de las reglas de
reconocimiento y de decisin de cada sistema tienen que ser generales y prospectivas. _Corno es natural, tienen que ser tambin relativamente claras si quieren tener algn sentido.
Obviamente, el grado en que la generalidad, claridad, prospectividad, etc., son esenciales al derecho, es mnimo y consistente con grandes violaciones al Estado de derecho. Pero no son suficientes las
consideraciones del tipo mencionado para establecer que necesariamente existe al menos algn valor moral en todo sistema jurdico?
Pienso que no. El Estado de derecho es esencialmente un valor negativo. El derecho inevitablemente crea un gran peligro de poder arbitrario --el Estado de derecho est hetho para minimizar el peligro
creado por el propio derecho. De igual manera, el derecho puede
ser inestable, oscuro, retroactivo, etc., y, as, infringir la libertad y la

-'~

16

Aqu no adopto la concepcin del derecho de Lon Fuller, ms bien, sigo mi propia adaptacin de la concepcin de H. L. A. Hart. Vase The concept of law, de Hart, y mi
Practica[ reason and norms, cit., pp. 132-154. Consecuentemente, la discusin que sigue
no es una apreciacin de las afirmaciones de Lon Fuller.

dignidad de las personas. El Estado de derecho est destinado tambin a impedir este peligro. As, el Estado de derecho es una virtud
negativa en dos sentidos: la conformidad a l no causa bien, salvo
impidiendo el mal y el mal que se evita es aquel que nicamente
pudo haberse producido por el propio derecho. De esta manera es
anlogo, en algn sentido, a la honestidad cuando dicha virtud es interpretada como la forma de evitar el dolo. (No niego que la honestidad suela ser concebida ms ampliamente de forma a incorporar
otros actos e inclinaciones virtuosos.) El bien de la honestidad no
incluye el bien de comunicacin entre personas, puesto que la honestidad es consistente con un rechazo a la comunicacin. Su bondad radica exclusivamente en evitar el dao del dolo-.J no el dolo
de otros sino de la misma persona honesta. Por tanto, slo una persona que pueda defraudar puede ser honesto. U na persona que no
pueda comunicarse no puede pretender ningn mrito moral por
ser honesto. Una persona que por ignorancia o imposibilidad no
pueda matar a otra con veneno no merece crdito por eso. Igual que
el derecho no pueda sancionar la fuerza arbitraria o las violaciones a
la libertad y dignidad mediante la ausehcfa. total de generalidad, prospectividad o claridad, no constituye mrito moral para el derecho,
nicamente si;~ifica que existen cierto tipo de males que no pueden
ser provocado> por el derecho. Pero esto no es virtud del derecho; al
igual que no lo es que no se pueda violar o matar (todo lo que el derecho puede hacer es sancionar tales acciones).
El intento de Fuller por establecer una conexin necesaria entre
el derecho y la moral falla. Toda vez que la conformidad al Estado de
derecho es una virtud moral, ste es un ideal que debe, pero que
puede no llegar a ser realidad. Existe otro argumento que establece,
sin embargo, una conexin esencial entre el derecho y el Estado de
derecho, aunque ste no garantice ninguna virtud al derecho. La
conformidad al estado del derecho es esencial para asegurar cualquier propsito que el derecho est destinado.a alcanzar. Esta afirmacin debe ser cualificada. Podramos dividir los propsitos a que el
derecho intenta servir en dos tipos: aquellos que se aseguran por la
propia conformidad con el derecho y aquellas ulteriores consecuencias de la conformidad del derecho o del conocimiento de su existencia que el derecho intenta asegur~. De esta manera, una disposicin
que prohiba la discriminacin racial en el empleo gubernamental
tiene como propsito directo el establecimiento de igualdad racial
en la prestacin, promocin y condiciones de la prestacin de servi-

J.

JOSEPH RAZ

dos por parte de los empleados gubernamentales (puesto que la accin discriminatoria es una violacin del derecho). Sus propsitos
indirectos bien pueden ser incrementar las relaciones raciales en el
pas en general, impedii- la amenaza de huelga de ciertos sindicatos o
impedir el declinamiento de la popularidad del gobierno.
La conformidad al Estado de derecho no siempre facilita la realizacin de los propsitos indirectos del derecho, pero es esencial para .
sus propsitos directos. stos se alcanzan por la conformidad al derecho que es asegurada (salvo accidentes) por gente que toma conocimiento del derecho y gua su conducta en consecuencia. Por tanto, si
los propsitos directos del derecho no han de frustrarse, ste tiene
que ser capaz de guiar el comportamiento humano, y mientras ms
se conforme a los principios del Estado de derecho mejor lo podr
hacer.
En el apartado Algunos principios observamos que la conformidad
al Estado de derecho es una virtud moral entre muchas que el dere. cho deber poseer. El presente argumento muestra que el Estado de
derecho no es meramente una virtd moral -es una condicin necesaria para que el derecho sirva directamente cualquier buen propsito. Por supuesto, la conformidad al Estado de derecho tambin
permite al derecho servir malos propsitos. Esto no muestra que no
sea una virtud, al igual que un cuchillo filoso pueda ser usado para
daar no muestra que ser filoso no sea una caracterstica que haga
buenos los cuchillos. Cuando mucho muestra que, desde el punto de
vista de este argumento, no es un bien moral. Ser filoso es una caracterstica inherente que hace buenos a los cuchillos. Un buen cuchillo
es, entre otras cosas, un cuchillo filoso. Igualmente, la conformidad
al Estado de derecho es un valor inherente de las disposiciones jurdicas, en verdad su ms importante valor inherente. Es la esencia del
derecho guiar comportamientos a travs de normas y ibunales encargados de su aplicacin. Por tanto, el Estado de derecho es la especfica excelencia del derecho. Puesto que la conformidad al Estado
de derecho es la virtud del derecho en s misma, del derecho como
derecho, independientemente de los propsitos que sirve, es
entendible y correcto que el Estado de derecho sea considerado entre las pocas virtudes del derecho que son de la especial responsabili.dad de los tribunales y de la profesin jurdica.
Considerar el Estado de derecho como la inherente o especfica
virtud del derecho es resultado de una c0ncepcin instrumental del
derecho. El derecho no es nicamente un hecho de la vida. Es una

EL ESTADO DE DRECHO Y SU VIRTUD

33

forma de organizacin social que debe ser propiamente usada y para

los fines apropiados. Es un instrumento en las manos de los hombres
que difiere de muchos otros en ser verstil y capaz de ser usado para
una gran variedad de propsitos adecuados. Al igual que otras herramientas, mquinas e instrumentos, una cosa no es del tipo, salvo que
tenga, al menos, alguna posibilidad de realizar su funcin. Un cuchillo no es un cuchillo salvo que tenga alguna posibilidad de cortar. El
derecho para secderecho debe ser capaz de guiar el comportamiento, aunque sea ineficientemente. Como otros instrumentos, el derecho tiene la especfica virtud, moralmente neutral, de ser neutral en
cuanto al fin para el cual el instrumento es empleado, es la virtud de
eficiencia; la virtud de instrumento como instrumento. Para el derecho esta virtud es el Estado de derecho. As, el Estado de derecho es una
virtud inherente al derecho, pero no una virtud moral en tanto tal.
El especial estatus del Estado de derecho no significa que la con"'formidad a l no sea de ninguna importancia moral. Muy aparte del
hecho de que la conformidad al Estado de derecho es ~.II):bin una
virtud moral, es un requerimiento moral, cuando neCe.saho, para
permitir al derecho realizar funciones sociales tiles; as como sera
de importancia moral producir un cuchillo filoso cuando sea requerido para un propsito moral. En el caso del Estado de derecho esto
significa que es siempre virtualmente de gran valor moral.
.

ALGUNAS TRAMPAS

El indudable valor de la conformidad al Estado de derecho no debe

llevarnos a exagerar su importancia. Vimos cmo Hayek observa correctamente su relevancia para la proteccin de la libertad~ Tambin
vimos que el Estado de derecho por s mismo no proporciona suficiente proteccin de la libertad. Consideremos, sin embargo, la posicin
de Hayek. Comienza con una gran afirmacin que inevitablemente
lleva a expectativas exageradas:
La concepcin de la libertad bajo el derecho, que constituye el principal
inters de este libro, se basa en la afirmacin de que cuando obedecemos
disposiciones jurdicas, er. e] sentido de reglas generales y abstractas establecidas sin tomar en cuenta su aplicacin a nosotros, no estamos sometidos a la
voluntad de ningn hombre y, por tanto, somos libres. Esto es porque el

.j

legislador no conoce los casos particulares a los cuales sus normas se aplicarn,
y es porque el juez que las aplica no tiene opcin al obtener las conclusiones
que se siguen del cuerpo de normas existentes y de los hechos particulares
del caso, que se puede decir que son las disposiciones jurdicas y no los hombres los que gobiernan ... Como una verdadera disposicin jurdica no debe
nombrar a ningn particular, entonces no debe especialmente singularizar a
nnguna persona o grupo de personas especficos.17

De esta forma, consciente del absurdo al que este pasaje conduce,

modifica sus lneas, aun tratando de presentar el Estado de derecho
como el supremo garante de la libertad:
El requerimiento de que las normas del verdadero derecho sean generales,
no significa que algunas veces normas especiales no puedan aplicarse a diferen tes clases de personas si se refieren a propiedades que nicamente algunas personas poseen. Puede haber normas que pueden aplicarse slo a
mujeres o a ciegos o a personas mayores de cierta edad_: (En muchas ocasiones, incluso, no sera necesario nombrar a la clase de personas a las cuales la
norma se aplica; nicamente una m'ujer, por ejemplo, puede ser violada o
embarazada.) Tales distinciones no sern arbitrarias, no sometern a un grupo a la voluntad de otros, si son igualmente reconocidas y justificadas por los
de adentro as como por los de afuera del grupo. Esto no quiere decir que
tenga que haber unanimidad en cuanto al deseo de la distincin, sino, meramente, que las opiniones individuales no dependen de si el individuo se encuentra en el grupo o no. 18

Pero, aqu, el Estado de derecho es transformado para encuadrar

una forma de gobierno por consentimiento y es esto lo que, se alega,
garantiza la libertad. ste es el resbaladizo lodazal que lleva a identificar el Estado de derecho con el estado del buen derecho.
La principal objecin de Hayek es_ la interferencia del gobierno en
la economa:
Tenemos ahora que voltear a tipos de medidas gubernamentales las cuales el
Estado de derecho excluye en principio, porque no pueden ser alcanzadas
meramente aplicando reglas generales sino, por necesidad, implican arbitraria discriminacin entre personas. Las ms importantes entre ellas son las
17

18

Hayek, F. A., The constitution of liberty, Chicago, 1960, pp. 153-154.

Hayek F. A., ibid., p. 154.

EL ESTADO DE DRECHO Y SU VIRTUD

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decisiones ert:cianto a quin habr de permitrsele proporcionar diferentes

servicios o productos, a qu precios o en qu cantidad -en otras palabras,
medidas hechas para controlar el acceso a diferentes transacciones y ocupaciones, los trminos de venta y las cantidades que deben ser producidas o
vendidas. Hay varias razones sobre por qu todo control directo de precios
por parte del gobierno es irreconciliable con el funcionamiento de un sistema libre, ya sea que el gobierno efectivamente ftje precios o meramente establezca normas por las cuals sern determinados los precios permitidos.
En el primer caso, es imposible ftjar precios de conformidad a reglas a
largo plazo las cuales efectivamente guen la produccin. Precios adecuados
dependen de circunstancias que estn constantemente cambiando y tienen
que ajustarse a ellas to.do el tiempo. Por otro lado, los precios que no son
directamente ftjados, pero determinados por cierta norma (que tengan que
estar en cierta relacin con el costo) no sern la misma para todo&-.los vendedores y, por esta razn, impedirn el funcionamiento del mercado. Una consideracin ms importante es que con precios _dife~rentes de los que se
hubieran formado en el libre cambio, la demanda y la oferta no ser igual, y
si el control de precios ha de ser efectivo, ciertos mtodos tienen que ser
encontrados para decidir quin es al que se le permite comprar o vender.
Esto necesariamente sera discrecional y tendra que consistir en decisiones
ad hoc que discriminan personas con base en fundamentos esencialmente
arbitrarios. 19

Aqu, nuevamente es claro que estos argumentos, los cuales cuando mucho muestran que ciertas polticas son errneas por razones
econmicas, se sostienen para mostrar que stas infringen el Estado
de derecho y la creacin de una supuestamente equivocada, pero
perfectamente fundamentada, orden particular, es condenada como
ejercicio arbitrario del poder.
En virtud de que el Estado de derecho es justamen~e una de las
virtudes que el derecho debe poseer, es de esperar que no posea ms
que una fuerza prima facie. El Estado de derecho tiene siempre que
ser balanceado frente a afirmaciones opuestas de otros valores. De
esta manera, los argumentos de Hayek, en tanto que slo muestran
que algunos otros fines inevitablemente entran en conflicto con el
Estado de derecho, no son el tipo de argumentos que podran, en
principio, mostrar que la consecucin de tales objetivos mediante el
derecho es inapropiada. Conflictos entre el Estado de derecho y otros
19

Hayek, F. A., ibid., pp. 227-228.

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valores es justo lo q1:1 hay que esperar. Conformidad al Estado de

derecho es una cuestin de grado y, aunque mantenindose las cosas
igual, mientras mayor sea la conformidad es mejor -las otras cuestiones rara vez seran iguales. Con frecuencia se prefiere un menor
grado de conformidad precisamente porque ayuda a la realizacin
de otros objetivos.
Al considerar la relacin entre el Estado de derecho y otros valores
que el derecho debe servir, es de particular importancia recordar que
el Estado de derecho es esencialmente un valor negativo. Est hecho
~ meramente para minimizar el dao a la libertad y dignidad que el
derecho puede causar en la persecucin de sus metas tan laudables
como puedan ser. Por ltimo, considerar el Estado de derecho como
la excelencia inherente del derecho significa que ste realiza esencialmente un papel subsidiario. La conformidad a l hace al derecho
un buen instrumento para alcanzar ciertas metas, pero no es, en s
mismo, un fin ltimo. Este papel subsidiario de la doctrina muestra
tanto su fuerza como sus limitaciones.
Por un lado,_ si la persecucin de ciertas metas es enteramente
incompatible con el Estado de derecho, entonces no deben ser perseguidas por medios jurdicos. Pero, por otro lado, uno debe ser cauto al descalificar la persecucin jurdica de grandes metas sociales en
nombre del Estado de derecho. Despus de todo, el Estado de derecho est hecho para permitir al derecho promover el bien social, y no
debe ser usado a la ligera para mostrar que no debe ser as. Sacrificar
muchos fines sociales en aras del Estado de derecho puede hacer al
derecho estril y vaco.

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