You are on page 1of 9

LA FORMA DE GOBIERNO REPRESENTATIVA EN LA CONSTITUCIN

NACIONAL. LOS DERECHOS POLTICOS EN GENERAL.


La forma de gobierno est establecida en el art. 1 CN. All se consagra que La
Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana
segn lo establece la presente Constitucin.
Asimismo, el art. 22, 1 prrafo determina: El pueblo no delibera ni gobierna
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin.
El art. 33 CN consagra el principio de la soberana del pueblo al proclamar:
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.
Finalmente, el art. 36 CN, incorporado con la reforma de 1994, hace referencia
al sistema democrtico. En efecto, en hacia el final de su primer prrafo, el art.
36 advierte: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere
su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico.
De la combinacin de estas normas surge claramente que la Constitucin
consagra una forma de gobierno representativa del pueblo o de democracia
indirecta, de tal manera que quienes ejercen las funciones estatales- los
gobernantes- actan en nombre del pueblo. Es decir que la soberana reside en
el pueblo y los gobernantes (sean elegidos directa o indirectamente) derivan su
poder del pueblo. No obstante, cabe aclarar que an cuando la forma de
gobierno sea de democracia indirecta, ello no impide la aplicacin de formas
semidirectas de democracia que la Constitucin Nacional incluye en sus arts.
39 (iniciativa legislativa) y 40 (consulta popular vinculante y no vinculante),
desde que su aplicacin no sustituye el funcionamiento de los rganos del
poder estatal.
La teora de la representacin poltica tiene su origen en Francia durante la
Revolucin; fue acuada por Emmanuel Siys. Fue aplicada por primera vez
en la Constitucin francesa de 1791 (que instaur por poco tiempo la
monarqua constitucional en Francia) aunque ya era conocida y mencionada
por los constituyentes estadounidenses de 1787.
La representacin poltica se explica a partir del hecho de que los ciudadanos
somos muchos y estamos distribuidos en un amplio territorio y como la Nacin
no puede expresar su voluntad por s misma, directamente, se acude a esta
tcnica en virtud de la cual la Nacin delega en alguno de sus integrantes el
ejercicio de la voluntad comn (no la titularidad) en la medida de lo necesario
para atender los asuntos comunes a la Nacin. Los que reciben esa porcin de
voluntad comn son los representantes cuya voluntad se considera expresin
de la voluntad nacional y no de quienes los hubieran elegido. Explica Hauriou
que el objeto de las elecciones no es elegir mandatarios en el sentido

contractual del trmino sino representantes es decir individuos que con sus
actos deben esforzarse en traducir los deseos y aspiraciones de quienes los
han elegido. Pero debe notarse que no se exige identificacin entre lo aspirado
por los electores y lo actuado por los representantes.
La representacin poltica es de carcter libre lo cual significa que los
representantes no estn sujetos a instrucciones o mandatos de sus electores.
Esto es lo que diferencia al sistema representativo poltico del sistema del los
Estados Generales que rigi en Francia durante la Edad Media y hasta la
Revolucin.

Los derechos polticos:


La forma de gobierno es representativa y democrtica por combinacin
de los arts. 1, 22, 33 y 36 CN. Antes de seguir cabe aclarar que estamos
limitando el concepto de democracia a una forma de gobierno pero si
extendemos su alcance a una forma de vida, de organizacin y funcionamiento
de una sociedad, deberamos incluir los arts. 39 y 40 (sobre formas
semidirectas de democracia) as como los arts. 14 bis, 75 incs. 18 y 19 de la
Constitucin
Adoptada la forma de gobierno representativa del pueblo se impone el
reconocimiento de los derechos polticos.
Qu son los derecho polticos?: Segn el Dr. Germn Bidart Campos, es
una categora que no puede definirse solo por su finalidad ya que desde esta
perspectiva muchos derechos civiles tambin pueden ejercerse con una
finalidad poltica y no por eso se convierten en derechos polticos, como sucede
con el derecho de reunin y el de peticin a las autoridades o con la libertad de
expresin e informacin.
Consecuentemente, seala Bidart Campos, los derechos polticos son tales
cuando nicamente los titularizan ciudadanos (o extranjeros a quienes la
legislacin les otorga esa titularidad) o entidades polticas (como los partidos)
y su finalidad es exclusivamente poltica. De esta forma, su campo de accin se
reduce y se distinguen de los derechos civiles en general. Por su parte
Ekmedkjian destaca que los derechos civiles se reconocen a todos los
habitantes (ciudadanos y extranjeros) mientras que los derechos polticos solo
se reconocen a los ciudadanos pues estn ligados a la participacin en el
poder del Estado.
Los derechos polticos tuvieron reconocimiento expreso con la sancin del art.
37 CN; con anterioridad surga implcitamente del art. 33 y se
correspondan con la forma representativa de gobierno.
El art. 37, 1ra parte consagra Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de
los derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes
que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio

Este pleno ejercicio significa que su ejercicio no est sujeto a restricciones


arbitrarias; consecuentemente su lesin, amenaza, dar lugar a una accin de
amparo: por ej. si se impide a un grupo de ciudadanos, en forma arbitraria
fundar un partido poltico; ej. si se impide arbitrariamente- a un partido
desarrollar sus actividades, tener acceso a la informacin o difundir sus ideas,
etc.
El art. 37, 1 prrafo in fine consagra uno de los derechos polticos que es el
sufragio pero tambin derechos polticos encontramos en el art. 38 CN que fue
incorporado al texto constitucional en 1999. Esta norma se refiere a los partidos
polticos y al hacerlo, reconoce una serie de derechos polticos (distintos del
sufragio del art. 37 CN); algunos de esos derechos polticos son puestos en
cabeza de los ciudadanos en general: derecho a la creacin de partidos
polticos; otros en cabeza de los propios partidos, como por ej. el derecho a la
postulacin de los candidatos a cargos pblicos electivos; el derecho a la
difusin de las ideas; el derecho a la libre organizacin y funcionamiento; el
derecho al financiamiento estatal y tambin hay derechos polticos cuya
titularidad reside en los miembros de los partidos: el derecho a la
representacin de las minoras (en la organizacin interna partidaria y el
derecho a la organizacin y el funcionamiento democrtico de los partidos).
Asimismo, el art. 39 CN consagra el derecho a la iniciativa legislativa popular y
la consulta popular- en sus dos versiones, vinculante y no vinculante, est
prevista en el art. 40 CN.
Este conjunto de derechos polticos tienen su fuente en el principio de la
soberana del pueblo (art. 33 CN) y en la forma representativa y
democrtica de gobierno que se asienta en los arts. 1, 22 y 36 CN. Adems
varios instrumentos de DD.HH. con jerarqua constitucional reconocen los
derechos polticos.
El sufragio: El art. 37, 1er prrafo concluye estableciendo que: El sufragio
es universal, igual, secreto y obligatorio.
El sufragio explica el Dr. Carlos Fayt es la base de la organizacin del poder
en el Estado. Consiste en el derecho poltico que tienen los miembros del
pueblo del Estado de participar en el poder como electores o como
elegidos. Desde esta perspectiva, tiene el sufragio una faz activa (el derecho a
elegir) y una faz pasiva (derecho a ser elegido).
El sufragio activo es el derecho que tienen los ciudadanos a travs de cuyo
ejercicio expresan sus preferencias polticas ya sea eligiendo autoridades
gubernativas, con lo cual participan en la formacin del gobierno del Estado o
interviniendo en la adopcin de decisiones estatales cuando ese derecho se
ejerce en el marco de las formas semidirectas de democracia (consulta popular
vinculante y no vinculante); es claro entonces que el sufragio cumple una
funcin electoral pues sirve para selecciona a quines habrn de ejercer el

poder y tambin puede cumplir una funcin participativa en el proceso de


formulacin de las decisiones polticas, jurdicas y administrativas del gobierno.
El sufragio pasivo, hemos dicho importa el derecho a ser elegido o ms
precisamente el derecho a ser candidato Al respecto se ha sealado que la
libertad de candidatura es al regla pero son admisibles ciertas restricciones
(edad, ciudadana, residencia e idoneidad que fija la CN segn los distintos
cargos) pero tambin a los requisitos que establece la Ley Orgnica de
Partidos Polticos que reconoce la exclusividad de los partidos polticos para
proponer los candidatos a cargos pblicos electivos (art. 2). En el mismo
sentido se pronuncia el art. 21 de la ley de primarias 26.571, de donde surge
que los candidatos deben ser postulados a travs de partidos, alianzas o
confederaciones de partidos.
Naturaleza jurdica: Respecto de su naturaleza jurdica, hay varias
concepciones. Es slo un derecho?, es un deber?. Si decimos que es una
mecanismo que permite intervenir en el proceso del poder, manifestando las
preferencias polticas para la seleccin de los gobernantes o en el marco de las
formas semidirectas de democracia, es por cierto un derecho que se desprende
del principio de la soberana del pueblo. Ahora bien: cuando la ley impone la
obligatoriedad y prev sanciones por su falta injustificada de ejercicio, desde un
punto de vista subjetivo es tambin un deber; un deber para con la comunidad
de la que formamos parte y que permite articular la representacin poltica.
Bidart Campos explica que El sufragio es, en los Estados democrticos,
una funcin individual de carcter pblico, que comparten todos cuantos
forman parte del electorado activo, y su ejercicio es necesario- tenga o no
naturaleza de deber- par la legitimidad de origen del poder estatal.
La Cmara Nacional Electoral ha sealado que el sufragio es: la raiz de todo
sistema democrtico. El derecho electoral es la primera y ms fundamental de
las libertades. El sufragio constituye la funcin constitucional a travs de la cual
el cuerpo electoral expresa la voluntad soberana de la Nacin y determina el
carcter representativo de las autoridades.
La CSJN en el caso Ros ha sealado en cuanto a la naturaleza del sufragio
que es .un derecho pblico de naturaleza poltica, reservado a los
miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto actividad,
exterioriza un acto poltico. Tiene por funcin la seleccin y nominacin
de las personas que han de ejercer el poder y cuya voluntad se considera
voluntad del Estado en al medida que su actividad se realiza dentro del
ordenamiento jurdico, ya que los que mandan lo hacen en tanto
obedecen al orden legal yen que fundan sus decisiones y los que
obedecen lo hacen en tanto mandan a travs de ese mismo orden legal en
cuya formacin participaron. Esta participacin se efectiviza por medio
del sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo, como titular de
la soberana, es la fuente originaria de todos los poderes. Estos poderes
cumplen funciones confiadas a rganos elegidos por medio del sufragio e
investidos de autoridad en virtud de la representacin que se les atribuye.

Esto hace que el sufragio adquiera carcter funcional, ejercido en inters


no del ciudadano individualmente considerado sino de la comunidad
poltica, a travs del cuerpo electoral.
Sufragio universal, igual, secreto y obligatorio: as lo califica el art. 37, 1ra.
parte (in fine) CN.
Sufragio universal: la universalidad implica un amplio reconocimiento de este
derecho, de la capacidad electoral activa y esto tiene que ver con la
determinacin de quines estn habilitados a votar. Que el sufragio es
universal implica que no est restringido en funcin de la raza, la religin, el
nivel de riqueza, el sexo u otra causa irrazonable, sin perjuicio de restricciones
impuestas por edad, ciudadana, capacidad civil o mental, indignidad (como el
caso de desertores calificados), etc. El carter universal del sufragio resulta
claramente establecido a la lu
El Cdigo Electoral Nacional en su art. 3 enumera los casos de exclusin del
padrn y consecuentemente de quines no estn habilitados para elegir ni ser
elegidos (dementes declarados tales en juicio, personas condenadas a pena
privativa de la libertad, declarados rebeldes en causa penal hasta el cese de la
rebelda o que se haya operado la caducidad; los condenados por desercin
calificada, etc).
La universalidad es lo contrario a la calificacin que implica la restriccin del
reconocimiento de este derecho atendiendo a diversas razones (posicin
econmica, sexo, raza, nivel de instruccin, etc); originalmente este derecho
estaba reservado a unos pocos: hombres adultos con cierto nivel de renta o de
propiedades, casados e instruidos con lo cual estaba excluida la mayor parte
de la poblacin.
Para orgullo de nuestra nacionalidad, en nuestro mbito, hay una larga
tradicin de voto universal desde la ley de 1821 para la eleccin de los
integrantes de la Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires. En
nuestro pas nunca funcion el voto censitario (que fue historicamente
caracterstico de Inglaterra por ej.)
Por cierto, si bien el sufragio era universal, lo era en trminos relativos pues el
sufragio femenino, ms all de su aplicacin en San Juan por ej. en los aos
20, recin se estableci a nivel nacional en 1949 con la ley 13.010 y las
mujeres votaron por primera vez en 1951. Cabe sealar que en la dcada del
20, en San Juan las mujeres tuvieron derecho a votar para cargos provinciales.
Durante los aos 30 se presentaron varios proyectos favorables al
reconocimiento del sufragio femenino. Merece destacarse la lucha de miltantes
sufragistas tales como Elvira Rawson de Dellepiane, Julieta Lanteri de
Renshaw que incluso logro ser registrada y votar en comicios municipales de la
capital en 1911 y Alicia Moreau de Justo y de tantas otras que- lejos del poderdurante muchos aos bregaron por el reconocimiento de este derecho.
Tambin se puede mencionar la labor de Eva Duarte de Pern- esposa del
presidente Pern- que impuls la ley finalmente sancionada por unanimidad por
el Congreso.

Cabe aclarar que el carcter universal del sufragio tambin est consagrado en
el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 23) donde se admite que La ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se
refiere el inciso anterior exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal. Aqu tngase presente lo
reseado ms arriba en cuanto a que la enunciacin que hace la norma del
Pacto de San Jos de Costa Rica no es taxativa y seran admisibles otras
restricciones (por ej. la exigencia de ejercicio del sufragio pasivo- esto es el
derecho a la candidatura- de ser postulado a travs de un partido poltico)
siempre que sean razonables. As lo ha indicado la doctrina e incluso la
Comisin Interamericana de DDHH en el caso Ros Montt.
Pero adems el sufragio es igual, secreto y obligatorio: Pero adems,
afirmando la seguridad y garantas de comicios limpios se han establecido
como modalidades del sufragio que es igual, secreto y obligatorio. Aparte, el
Cdigo electoral lo califica de individual y adems se desprende de sus
normas que es libre.
El voto igual responde a la frmula una persona un voto de tal forma que a
cada elector corresponde un solo voto; es lo contrario a las modalidades de
voto mltiple, plural o reforzado que implican con distintas variantes,
otorgar ms de un voto a ciertas personas en razn de su condicin social o
posicin econmica (ej. el voto suplementario en Blgica entre 1893 y 1919 por
el cual tena 1 voto suplentario el jefe de familia, el propietario de un inmueble,
los contribuyentes por encima de cierto lmite; o 2 votos adicionales tenan los
graduados uninversitarios); estos sistemas en definitiva permitan asegurar que
el poder poltico quedara en manos de una minora privilegiada.
El voto secreto sirve para garantizar la libertad electoral pues impide
individualizar el voto y as el elector no est expuesto a represalias. El opuesto
es el voto pblico que se emite de viva voz con lo cual se puede conocer la
preferencia del votante dando lugar a todo tipo de presiones, intimidacin y
represalias. El voto secreto fue aplicado estrictamente por primera vez en
Australia en 1856 e introducido en nuestra legislacin por ley 8871 en 1912.
Tiene jerarqua constitucional a travs del art. 37 CN.
El voto obligatorio implica que todos los ciudadanos habilitados
legalmente para votar, deben hacerlo. En este sentido el Cdigo Electoral
Nacional prev una serie de sanciones para quien no vota injustificadamente
(art. 128 CEN multa de $50 a $500, por ej.).
El voto obligatorio fue instituido por ley 8871 y consagrado constitucionalmente
en el art. 37 CN.
La Cmara Nacional Electoral, por Acordada 137/2005 de estableci que el
deber de votar es inherente a la vida del Estado y a la conservacin y defensa
de los derechos civiles y polticos.

El voto facultativo: es el sufragio no obligatorio. En el marco de nuestro


ordenamiento
jurdico
nacional,
el
voto
facultativo
aparece
constitucionalmente consagrado en la consulta popular no vinculante (art. 40,
2da parte CN) y se da tambin en el caso de los argentinos residentes en el
extranjero conforme la ley 24.007. El Cdigo Electoral adems exime del deber
de votar a las personas mayores de 70 aos, a quienes se encuentrenjustificadamente- el da de la eleccin a ms de 500 km. del lugar de su
empadronamiento, etc. Recientemente se incorpor al cuerpo electoral, es
decir al conjunto de ciudadanos investidos del sufragio activo a los ciudadanos
a partir de los 16 aos; si bien para stos el voto es tambin obligatorio, la
propia ley no establece en relacin a ellos- una sancin; lo mismo hace con
los ciudadanos a partir de los 70 aos; en consecuencia, el sufragio se torna en
los hechos, facultativo.
Los derechos polticos en los instrumentos internacionales con jerarqua
constitucional
Hasta aqu hemos reseado los derechos polticos a la luz del texto
constitucional. Pero tambin varios instrumentos sobre Derechos Humanos
jerarquizados constitucionalmente por va del art. 75 inc. 22 de la Constitucin,
contienen clusulas sobre esta materia.
En relacin al sufragio, el Art. XX de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre establece: Toda persona, legalmente capacitada, tiene el
derecho de tomar parte en el gobierno de su pas directamente o por medio de sus
representantes, y de participar en las elecciones populares, que sern de voto secreto,
genuinas, peridicas y libres. La Declaracin Universal de Derechos Humanos,
en su art. 21 consagra: 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno
de su pas, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; 2. Toda
persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones
pblicas de su pas; 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder
pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de
celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro
procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Por su parte, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, indica: Art. 23. Derechos
Polticos: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades: a) De participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente
o por medio de representantes libremente elegidos; b) De votar y ser elegidos en
elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener
acceso, en condiciones de igualdad , a las funciones pblicas de su pas. 2. La Ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia idioma,
instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso
penal. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 25
consagra: Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el art. 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y
oportunidades: a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o

por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones


peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; c) Tener acceso en
condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
En cuanto al derecho de asociacin poltica: La Declaracin Americana de
Derechos Humanos en su art. XXII que establece el derecho de asociacin,
indica: Toda persona tiene derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus intereses legtimos de orden poltico ; sobre la misma materia, la
Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 16 determina: 1.
Todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideolgicos,
polticos,..., prescribiendo luego: 2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar
sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
democrtica, en intersde la seguridad o del orden pblicos, o para protegerlos
derechos y libertades de los dems. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos no contiene en forma expresa un derecho de asociacin con fines
polticos pero se desprende claramente de la conjugacin de disposiciones
contenidas en su art. 22: 1. Toda persona tiene derecho de asociarse libremente
con otras; de su art. 18: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y la libertad de tener o de adoptar las creencias de su eleccin,;
de su art. 21: Se reconoce el derecho de reunin pacfica y del art. 25: Todos los
ciudadanos gozarnde los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la
direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;.
Cabe consignar que la restriccin arbitraria de los derechos polticos
reconocidos en estos instrumentos, habilita (luego de agotadas las instancias
internas) la denuncia ante los organismos supranacionales creados en el marco
de dichos Tratados, las afectaciones y/o violaciones de esos derechos y
libertades, con la consecuente posibilidad de que el Estado incurra en
responsabilidad internacional.
Por supuesto, los derechos polticos se ejercen conforme leyes reglamentarias
y all aparecen las normas sobre ciudadana, el Cdigo Nacional Electoral
(decreto-ley 19.945/72), la ley de partidos polticos (ley 23.298); la ley de
financiamiento (ley 26.215); la ley 26.571 que introdujo el sistema de primarias
abiertas simultneas y obligatorias para la seleccin de los candidatos que
sostendrn las agrupaciones partidarias en las elecciones generales y tambin
las leyes reglamentarias de las formas semidirectas de democracia.
Ahora bien: respecto de la reglamentacin de los derechos polticos, no se nos
escapa que- el Pacto de San Jos de Costa Rica- dispone que los derechos y
oportunidades polticas pueden reglamentarse exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal. Es evidente que la exigencia
consignada en la ley argentina (con base en la Constitucin) de postulacin a
travs de un partido poltico no es de las mencionadas en el texto aqu
transcripto. Ello supondra incluir una causal no prevista dejando de lado la
exclusividad. Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
en el caso Ros Montt ha interpretado que con la aplicacin de una causal

ajena a las exclusivamente consignadas, la Convencin no sufre


violacin. Por su parte, el Dr. Germn Bidart Campos, explic alguna vez:
no deben reputarse prohibidas- ni por ende, inconstitucionales- las
limitaciones al derecho a ser elegido que, no encuadrando en las que
exclusivamente menciona el art. 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica
responden objetivamente a razones institucionales que no exhiben naturaleza
proscriptiva ni discriminatoria. A todas luces, estamos en presencia de una
enunciacin- que aunque condicionada- es ejemplificativa; no taxativa ni
cerrada.

You might also like