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',

.1..

La filosofa penal de las Luces entre

utilitarismo y retribucionismo
*
Dario IPPOLITO

.~l

POR QU CASTIGAR?
Al abordar el problema de la justificacin teleolgica de las penas en el contexto
de la reflexin poltica de las Luces sobre el derecho a castigar se topa enseguida
con un lugar comn, tan arraigado en fa historiografa como en la filosofa del dere
cho, lo que invita a medir su resistencia y a evaluar su fiabilidad. Este lugar comn
consiste en considerar la teora utilitarista de la funcin preventiva de las penas
como un elemento caracterstico de !a doctrina penal de las Luces. Si uso la expre
sin lugar comn" no es, entindase bien, para desacreditar esta tesis, sino solo
para subrayar que es generalmente compartida por los juristas, los filsofos, los
historiadores, ms all de las diferencias a veces relevantes entre sus diversos
paradigmas interpretativos y os juicios de valor asociados a ellos.
Tomemos, a ttulo de ejemplo, los estudios de dos importantes especialistas
de la moderna penologa (lejanos uno del otro por su orientacin cultural y pol
tica) como son Michel Foucault y Mario A. Cattaneo. El discurso de los reforma
dores del siglo xv111 sobre la justicia penal se presenta por el primero como una
ideologa que expresa los intereses de la burguesa, como una poltica del dere
cho prevista para consolidar su dominacin social. La reforma del derecho criminal
escribe Foucault en Surveller et punir- debe ser leda como una estrategia para
e! replanteamiento de! poder de castigar segn las modalidades que le hacen ms
regular, ms eficaz, ms constante y ms preciso en sus efectos. En otros trminos,
"el verdadero objetivo de la reforma [... ] no es fundar un nuevo derecho de castigar a
partir de principios ms equitativos; sino establecer una nueva "economa" del poder
de punir 1. La locucin verdadero objetivo es muy significativa: con toda evidencia,
Foucault pretende desvelar lo que la ideologa de las Luces oculta bajo el manto de
la retrica humanitaria. "Humanidad advierte no es ms que el nombre respe
tuoso dado a esta economa y a sus minuciosos clculos".
A la luz de las obras de Cattaneo, la doctrina penal de las Luces muestra una
faz bien distinta: la defensa de los derechos del hombre sustituye a una tecnolo
ga del poder, la eficacia econmica es reemplazada por exigencias de justicia, el
control social por la libertad individual. Partidario de la teora liberal del derecho
penal, Cattaneo presenta a los reformadores del siglo xv111 como quienes pusieron
las bases del estado de derecho, y lo hicieron en e! terreno donde el contacto entre
la autoridad y el individuo es ms inmediato: el de las prohibiciones y los castigos.
Montesquieu, Beccaria, Voltaire as como los juristas y filsofos que se empearon
en la lucha contra los aparatos represivos del Ancien Rgime- a los ojos de Catta
neo, tienen, pues, el mrito histrico, de haber repensado el derecho penal como

El autor expresa a Philippe Audegean su profundo agradecimiento por la lectura de este artculo.
Traduccin del original francs, de P. Andrs lbez.
' M. Foucault, Sutveilter et punir. Naissance de la prison, Gallmard, Pars, 1975, p. 83. (Hay traduc
cin espaola de A. Garzn del Camino. Vigilar y castigar. Nacimiento de Ja prisin. Siglo XXI, Mxico,
1975).
' /bid., p. 94.

60

61

instrumento de prot_eccin _de los individuos, es decir, como un conjunto de tcnicas

orientadas a garantizar la libertad y a limitar el poder3.
Con t?do, a pe~ar de fa distancia flagrante e irreducible entre estas dos pers
pectivas 1~terpret~t1vas, Foucauft y Cattaneo coinciden en un punto. Segn el fil
sofo_ '.rances, ~! discurso de los reformadores justifica las sanciones penales no en
funcin del crimen, sino de su posible repetcin. No se castiga, tanto por el mal
pasado, cor:io para obtener un bien futuro, a saber, para Conseguir que el malhe
chor n_o abrigue ya fa tentacin de reincidir, y que no exista la posibilidad de que
t~nga 1n:1tadores,,. Desde este punto de vista, el castigo mira hacia el futuro>: su
fin consiste en la prevencin de los delitos. Del mismo modo Cattaneo esbozando
una s~ntesis de fa doct~ina penal de las Luces tratando de evidencia( sus rasgos
esenciales, pone de relieve que los juristas y filsofos del movimiento reformador
Son fieles a la divisa de Sneca: Nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne

peccetur-.

PUNITUR NE PECCETUR
communs oplnio de dos autores de ideas tan divergentes podra ser tenida
la pru~ba cierta d_e una verdad irrefutable, de otra parte confirmada por nume
estudios de teora del derecho y de historia de la cultura jurdica, que van
la obra maestra de Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione. Teora def garantismo
penafe7, a la preciosa Filosofa penal de la Ilustracin, de Luis Prieto Sanchs". No
<?bstante, me parece que esta verdad es solo parcial: demasiado simplificada y enfa
tizada en excesotroppo sernplificata e troppo enfatizzata. La teora utilitarista de la
funcin preventiva de las penas es sin duda ampliamente explotada por la ideologa
penal de las Luces, pero yo creo que no es ni un rasgo de su identidad, ni un carc
ter propio que la distinga.
_Los ras~<;>s caracterizadors de esta ideologa son bien otros. Una exigencia de
r~c~ona!1zac1on _Y d~ secu!arizac!n del sistema de los delitos, sobre la base de prin
crpros me_taleg1slat1v~s que limitan el campo de las prohibiciones legtimas a las
s~las acciones extenor~s y nocivas; la posicin del principio de legalidad (nullum
cnmen nulfa poen~. stno Jege) como pilar de la justicia criminal, y por consiguiente
la necesidad de codficar el derecho penal para suprimir la autoridad normativa de fa
doctrina y de la jurisprudencia;
la polmica contra la atrocidad del sistema punitivo
y_ la vc:i!untad de reform~ de la legislacin penal conforme a los criterios de propor
cionalidad y homogeneidad entre penas y delitos; !a reivindicacin
de los derechos
de la defensa como base y eje del proceso criminal, por oposicin al paradigma
romanocannico
de la inquisitio,
Tales son los elementos ideolgicos que distinguen el discurso reformador de las
Luces de la cultura jurdica tradicional, erigida por los conservadores en instrumento
de defen~a del
quo_ de la justicia criminal. La concepcin utilitarista de la pena,
en cambio, no permite diferenciar las posiciones en conflicto. Ms all de os acen
tos P?lmi~os atribuidos a veces a la misma por los philosophes, no adquiere nunca
las dirnensiones de una cuestin polticamente dirimente.
Es, ms bien, una idea
La
como
rosos
desde

=.

transversal, que goza de gran crdito tanto en e! campo de las Luces como entre
los crrninastas conservadores.
Los historiadores
del derecho nos ensean que tanto la poltica penal de las
monarquas de la Europa moderna como la penologa que la orienta y !a sostiene,
atribuyen explcita, aunque no exclusivamente a las penas finalidades preventivas.
Es preciso 'castigar a los malhechores' escribi JeanMarie Carbasse a propsito
del derecho criminal de! Ancien Rgme- no solo porque es justo que expen sus
faltas, sino tambin para que su castigo sirva de ejemplo a los derns",
El sistema
punitivo, en esta fase histrica de expansin del poder estatal, Se orienta hacia
objetivos de prevencin qeneral 10, subraya Mario Sbriccoli. Conminacin
legal y
ejecucin penal son concebidas como dispositivos
de disuasin de los criminales
potenciales: desde lo alto de la soberana real, la Ordonnance crimine/le de 1670
afirma que los que no se contienen por la consideracin
de su deber deben ser
mantenidos en el recinto de las leyes por el temor a los castigos 11
Las implicaciones
prcticas de esta concepcin utilitarista de la sancin penal
que apuntala el orden con el miedo
se traducen en la legislacin y se hacen
cargo de ellas las jurisdicciones
criminales:
es el triunfo de las penas ejemplares,
la poca de los castigos espectaculares.
Hodie in poenis mera carneficina est
deplora dos siglos antes de los filsofos de las Luces el jurisconsulto
italiano
Andr Alciat en De verborum significatione'2. Sin embargo, su posicin critica no es
representativa de la opinin de los doctores iuris, mayoritariamente
propensos a la
ortodoxia poltica. Ya sea porque lo estimule, o bien porque le d sustento, la cien
cia del derecho justifica el endurecimiento
del arsenal punitivo al asociar su eficacia
preventiva a su fuerza de choque.
.
El mayor jurista de la Francia de Luis XIV, Jean Domat, no hace ms que sumar
su autoridad al mainstream de la doctrina criminalista cuando, en su obra inacabada
Le Droit public, suit des Loix Civiles dan /eur ordre naturel, repite que es el ejemplo
de los castigos lo que empuja a la obediencia civil a quienes no tienen mejores
motivos para abstenerse de delinquir '3. En esta perspectiva, considera la_ Severi
dad de las penas como la fuente de su fuerza intimidatoria y, por consiquiente, de
la disminucin del nmero de los delitos 1. Tal es la razn escribe
por la que
cuando algunos delitos son ms frecuentes, se exasperan las penas y se prescriben
los mayores suplicios 15. En ciertos casos, la misma pena capital n~ basta: es pre
ciso reforzar su poder disuasorio con tormentos que producen mas terror que la
simple muerte 16 La prevencin general exige, pues, la severidad penal. En cuanto
a la prevencin especia! cuyo fin es poner a los malvados y a los culpable_s .~e
grandes delitos en una situacin que les impida cometer otros nuevoa+, la opmron
de Domat es que, propiamente,
solo conviene la pena de muerte, aunque haya
otras [penas] que puedan tener este efecto" 17.

.
_
Esta lgica de la prevencin penal se desarrollara, en sus dos d1rec~1ones,
en
apoyo de una poltica del derecho crimina! de c.arcter opuesto a_ los _pnnc1p1os ~ a los
objetivos reformadores defendidos un siglo mas tarde por el utilitarista Beccana. _En
plena coherencia con una tal ideologa de la represin penal, dos feroces adversarios
J.Carbasse, t-ustotre du oroii pna!e et de la justice crimine/le, PUF, Paris, 2000, p. 123.. . . .
M. Sbriccoli, Giustizia crirninale, en M. Fioravanti (ed.), Lo $tato moderno in europa. lstituzior
Laterza, RomaBari, 2002, p. 180.
.
.
.
u
Ordonnance crimine/le du mois a'euot 1670, en !sambert, Decrusy y Taitlandier (eds.), Recueit
gnral des anciennes tote frani;aises depuis l'an 420 jusqu" la Rvoiuticn de 1789, Belinlepneur. Pars.
tomo XVIII, 1829, p. 372.
.
" Citado por !, Mereu, La morte come p_ena_ [1982], Donzelh, Roma. 2007, p. 39. .
.
,, J. Domat. Le Oroit public, soiet des Loi Civites dans leur ordre natureJ (1697j, Pierre Emery. Pans,
1701, tomo V, libro 111, pp. 176-177.
" !bid., p. 177.
" ioid., p. 172-173.
" tbio., p. 174.
.
.
.
o omat cnrnme. .
ir toio.. p. 177. La doctrina penal de Doma! ha sido bien analizada por C. Sarz.otti,
lista, Cedam, Padova, 2001.
9

io

a M. A. Cattaneo ha consagrado numerosos libros a Ja filosofa penal de las Luces (de Thomasius
a Kant). Su pnnc1pal obra es Pena, dmtto e d1gmta umana. Sagg10 su/la fllosofia del diritto pena/e Gia
ppichelli, Torino, 1990.
'
' M. Foucault. Survei/ler et punir, ct., p. 95.
5
/bid., p. 96.
~ M. A. Ca!tane<;i. La_ filosofa _della pena_ nei secoli XVII e XVIII, De Salvia, Ferrare, 1974, p. VII!.
Ver. L. _Ferraolr,_Diritto e rag1on_e. Te.O!'del garant1.smopena/e, Laterza, RomaBari, 1989, passim,
(Hay tradcccln espan?la de P. Andres lbanez, J. C. Bayn, R. Cantarero, A. Ruz Miguel y J. Terradillos,
Der~cho y rezon. Teona del garant1smo penal, Trotta. Madrid, 10' edicin 2012).
L. Prieto Sanchis, La titosotiepenal de la iluetrecin, Palestra Editores. UrnaBogot. 2007, pp.
43_57_

62

e diritto,

63

del joven marqus mila~s'. el monje Ferdnando Facchinei y el abogado Muyart de

Vouglans, invocaron la finalidad preventiva de las penas y su capacidad de intimida
cin para refutar las ideas heterodoxas propuestas en Dei delitti e del/e pene.
A Beccaria; que cuestiona la _utilidad de la pena de muerte argumentando que
es la extensin y no _la intensidad de! castigo lo que disuade de transgredir la
ley y que, por este razon, las penas moderadas, pero duraderas son ms eficaces
que la pena capital1, Facchinei replica que las penas moderadas nos endurecen
ustamente porque so~ continuas, y acaban por no hacerse sentir, mientras que,
incluso un_ ano despu,es, el recuerdo d_e alguien al que hemos visto ejecutar nos
conmovera mucho mas que el espectculo
permanente de mil presos 19 Por su
parte, Muyart de Vouglans que considera que uno de los fines principales de las
penas consiste en contener a los malvados por el ejemplo y el temor de un castigo
sernejante,,20:
opuso a la argumentacin abolicionista de Beccaria la Experiencia
de todos los siglos, que nos ens~a que, de todos los medios empleados hasta aqu
para deten_er el proqr~so del delito, n.o s~ ha encontrado nunca otro ms eficaz que
la apllcacin de la ultima pena". N1ngun otro castigo garantiza los mismos resul
tados porque de todas las penas", la muerte es la ms capaz de impresionar !os
espritus:",
En la poca de las Luces, afirmar que puntur ne peccetur no significa defender la
reforma penal: por esta razn he afirmado que la concepcin utilitarista de la funcin
de la pena no es un carcter distintivo del movimiento de las Luces. Y he aadido
que no es ni siquiera una de sus seas de identidad, porque, en efecto, los represen
tantes de este movimiento no responden todos a la pregunta "por qu castigar?"
con las palabras de Sneca. La respuesta retribucionsta, que justifica el mal que
inflige la pena por el mal cometido, aunque vigorosamente rechazada por Beccaria,
no es en absoluto extraa al universo cultural de las Luces. Permanece a menudo
implcita, transparentndose como en filigrana en los razonamientos sobre la justicia
de las penas. Pero resulta a veces claramente formulada, presentndose entonces
como una verdadera teora. En todos los casos, fluye de una visin del derecho de
castigar anclada en las certezas morales del iusnaturalismo.

ORDEN NATURAL Y DERECHO PENAL: LA JUSTIFICACIN RETRIBUCIONISTA

DE LAS PENAS EN MONTESQUIEU
Emblemtico es el caso de Montesquieu, cuya reflexin poltica y filosfica ins
pira todo el debate sobre la reforma del derecho penal23 Aunque este autor no sea
considerado generalmente un pensador iusnaturalista, el tema de la relacin entre
derecho y naturaleza est muy presente en su obra. En el primer captulo del Esprit
des lois, Montesquieu establece una relacin de dependencia entre las leyes y la
naturaleza de las cosas", postula la dicotoma entre leyes naturales y leyes positivas

" C. Beccaria, De los delitos y de las penas [1764], edicin bilinge al cuidado de P. Andrs lbez.
con prefacio de P. Calamandrei, Trotta, Madrid, 2011, XXVIII, p. 207.
. F. .Facchinei, Note ed osservazioni su/ libro inutoteto Dei delitti e del/e pene [1765], en C. Beccaria,
Dei oetitti e del/e pene, ed. de F. Ven1uri, Einaudi, Torino, 2003, p. 171.
ao P.F. Muyart de Vouglans. les loix crimine/les de France suivan leur orare neturet, Societ typo
qraphtque, Pars, 1781. libro 11, p. 35.
'' P.F. Muyart de Voug!ans. Rfutation des principes hasards dans le Trait des dlits et des peines. lausanne, 1767, p. 90.
22 !bid .. p. 95.
" Vase J. Graven, .. Montesquieu et !e droit penal, en La Pense politique et constitutionelle de
Montesquieu, Bicentenaire de t'Esprit des Lois. Recueil Sirey, Pars, 1952. pp. 209254; G. Tare!fo,
Montesquieu crirrunalista, Matenal1 per una storia della cultura giuridica. V, 1975, pp. 201260; D. w.
Carntners, la ph1losoph1e penale de Montesqueu, Revue Montesquieu, 1997. 1, pp. 3963 (disponible
en internet: h.t..!iril!D.9.n!~..?Sl!l_!_E\!Le.!).jy.QQ,fr/lMQ._f.Q.Gf/..:._G;;1rd~ti.g,rn
.. J._.p_g_t): M. A. Cattaneo, JI liberalismo
pena/e d1 Montesquieu, Edizioni Scientifiche ltaliane, Napoli, 2000.

y afirma la existencia de reglas de justicia ontolgicamente

fundadas

en el orden

natural24.
Es justamente esta afirmacin que constituye el mnimo comn de~?minador
de toda forma de iusnaturalismo
la que aqu nos interesa, por su relacin con la
cuestin penal. Escribe Montesqueu:
Los seres particu:ares inteligentes pueden
tener leyes hechas por ellos mismos, pero tienen tamben otras qu~ no h1c1er?n.
Antes de que hubiese seres inteligentes, estos eran ya posibles; asi pues, tenan
relaciones posibles, y, por consiguiente, leyes posibles. Antes de que se hubieran
dado leyes haba relaciones de justicia posibles. Decir que solo lo que ordenan o
prohben las leyes positivas es justo o injusto, es tanto como decir que antes de que
se trazara crculo alguno no eran iguales todos sus rados".
El blanco polmico de este pasaje es el Sistema terrible de Thom'.3s Hobbes.
Oponindose a su doctrina de la moral bautizada por Norberto Bo_bbto 1u_spos1
tivismo ideolgico,,25_
Montesquieu reafirma el postulado del objetivisrno _et1co y
extrae de l sus primeros corolarios: Hay que reconocer, por tanto, la ex1st_enc1a
de relaciones de equidad anteriores a la ley positiva que las establece; asi, por
ejemplo: imaginando posibles sociedades de hombre~, .sera ju.sto ada~t~rse a sus
leyes; si hubiera seres inteligentes que hubiese~ recibido alqn beneficio de otro
ser, deberian estarle agradecidos; si un ser nteliqente hubiera creado a .otro, este
debera permanecer en la dependencia que tuvo desde su _onge~;. un se~ irrteliqente
que hubiera hecho algn mal a otro ser inteligente merecena reclbir el mismo mal, Y
as sucesivamente27.
En la opus meior del filsofo que abre el camino_ seguido por Beccaria2, del
filsofo que todos los intelectuales de la segunda rn1.tad_ ~el s1glo2;v111 reconocen
como el pionero del movimiento para la reforma de la justicia penal , enco.ntr~mos
pues una justificacin retrospectiva=" de la pena que no es l~ de los utitaristas.
Es e! mal del delito lo que justifica el mal de la pena. Se sanciona 8:! criminal por
que, a causa de su accin, merece un castigo. Evidentemente, el _honzonte ideal de
Montesquieu es el del retribucionismo tico. Concibe la rstribucin penal como un
principio moral, fundado en la equidad natura_!.
.
.
La matriz iusnaturalista de esta concepcron retributiva se hace patente, en par
ticular, cuando Montesquieu fija el principio de homogeneidad cc:m.o regla de toda
buena legislacin penal: La libertad triunfa. cuando las 1.eyes crimlnales son
que cada pena dimana de la naturaleza particular del d.ehto. En~onces la arbltrarie
dad desaparece, la pena no dimana del capricho del legislador, sino de la n~turaleza
de las cosas, y no es el hombre quien violenta al hombre:". .Entre los delitos y las
penas existe pues una relacin natural. que el_ d~recho positivo ~ebe respetar~ Se
trata de una relacin de correspondencia sornrfica: cada categona de delitos tiene
sus sanciones tipolgicamente adecuadas.

==

;; He analizado estos aspectos del pensamiento de Montesciuieu en una i:;onencia.titulada Mo.n~

tesquieu et le droit naturel, presentada en el Sminaire Montesqu1eu_ 20112012 (Re)hre 1 Espnt des toie
(ENS de Lyon. 25 noviembre 2011): b.l.\R;/.[l:nont~_s_Qll_\lLu~'filS~!ypJlJ!l$.P.JP~l2hP?3...1cl12
M JlJ
d d 1972
as Montesquieu. Del espritu de las leyes. trad. de M. Blazquez y P. de Vega, ecnos, a n

libro 1, captulo 1, pp. 5253.

. .
.
.
.
.
232 240 (H t d
n
zs Vase N. Bobbio, /1 positivismo giund1co, Giappichetli, Tormo, 1996. pp.
. ay ra ucci
espaola de R. de Ass, El positivismo jurdico, Debate, Madn_d, 1993).
.
.
21 Montesquieu, Del esplritu de /as leyes, ct., hbro 1, capitulo 1, P: 53 (cur.s1.va ma). .
,
es Vase R. Derath, le droit de punir chez Montesqu1eu, Beccana et Voltaire.. en Altl del convegno
intemazionale su Cesare Beccerie, Accadernia delle Scienze. Tormo . 1_966, .PP 85100. . .
.
_
" Vase, por ejemplo, J.P. Brissot de Warvlile. Discours preilmma1re .. , en B1bltoteque phi/oso
hi ue du lgislateur, du politique, du jurisconsulte, Berlm. 1782, tomo 1, pp. XIIXIII. K. F. Hommel,
~voirede", en Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbf1ches Werk von Verbrechen und Strafen [1778),
Akademie Verlag. Berlin, 1977, p. 8
.

ao Tomo la expresin de Eva Cantarelta. que distingue las doctrinas de la pena en justt rcaciones
prospectivas , fundadas sobre el bien futuro, y "justificaciones retrnspect1vas". fundadas. so~re
mal
pasado: cfr. E. Cantarella, 11 ritorno della vendetta. Pena di morte: g1ust1Z1a o assasmio. R1zzo 1, ilano.
7
2007," p.Montesquieu,
de las leyes, c11..
libro

XII , cap11 u 1 o .i., P 174

Del esp1ntu

J1

Montesquieu distingue cuatro categoras de delitos segn que atenten contra la

religin, las costumbres, la tranquilidad pblica y la seguridad. Es muy significativo
lo que escribe a propsito de esta ltima categora: Las penas de estos [ ... ] delitos
[contra la seguridad] son los llamados suplicios: una especie de talin por la cual
la sociedad niega la seguridad a un ciudadano que ha privado o ha querido privar
a otro de ella. Esta pena se deriva de la naturaleza de las cosas, es conforme a la
razn y dimana de las fuentes del bien y del mal. Un ciudadano merece la muerte
cuando ha violado la seguridad hasta el punto de quitar o intentar quitar la vida a
alguien,,32
Como claramente se advierte, esta legitimacin de la pena de muerte parte de
la ideologa penal de la retribucin moral33 En la justa pena se expresa, a juicio de
Montesquieu, el orden deontolgico de la naturaleza.
Es fcil mostrar que la posicin de Montesquieu no es excepcional en el pano
rama multiforme de la filosofa poltica de las Luces. Cabra mencionar a Mably,
recordando su objetivismo tico y su polmica contra Beccaria a propsito de la
pena de muerte, cuyos argumentos resonaron en los debates de la Asamblea Cons
tituyente de 1791 contra los abolicionistas34
Me parece, no obstante, de mayor inte
rs examinar el vnculo entre retribucionismo penal y teora del derecho natural all
donde aparece de la forma ms evidente, es decir, en las obras filosficojurdicas
de los ffuministi de la Italia meridional.

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IUSNATURALISMO Y RETRIBUCIONISMO PENAL EN LOS ILLUM/NISTI

NAPOLITANOS
Empecemos por considerar la doctrina jurdica del que fue primero en promover
la difusin de De deltti e del/e pene en el Reino de Npoles: Antonio Genovesi, pro
fesor de economa e infatigable reformador. En su ltimo tratado de filosofa moral,
Della Diceosina, aparecido en 1766 (tres aos antes de su muerte), entabla un dilogo
ideal con Beccaria: toma su crtica de las penas crueles, reafirma su condena de
la tortura judicial, concuerda con l sobre la mayor utilidad de las penas distintas de la
de muerte, insiste en la necesidad de sujetar los juicios a las prescripciones legales,
subraya los efectos perjudiciales del derecho de gracia de los soberanos, sostiene,
en fin, la exigencia de racionalizacin del orden jurdico mediante la codificacin35
Aunque su discurso se sirve a menudo de argumentos basados en la funcin
intimidatoria de las penas, la doctrina utilitarista no tiene en l un papel exclusivo y
central, sino ms bien complementario y subordinado. En efecto, las premisas te
ricas con las que Genovesi aborda el problema penal son muy diferentes de las de
Beccaria. Segn l, la fuente del poder de castigar no es el contrato social, sino el
derecho natural; como lo demuestran la razn y la experiencia. Dado que detrs de
cada fenmeno universal hay una causa universal, natural y no artificial, por tanto, y
que el castigo de los delitos es un fenmeno comn a todo grupo humano, ya sea
salvaje, brbaro o civilizado, es preciso concluir que la justicia punitiva se basa en
un fundamento naturalP".
Cul es este fundamento? La respuesta de Genovesi postula la existencia de
un orden ontolgico del que se derivan los derechos del hombre. De los derechos
32
/bid.. p. 175.
03 Sobre la cuestin de la pena de muerte en Montesquieu, vase F. Markovits, Montesquieu
et
la peine de mort, en L. Delia y F. Hoarau (dirs.). Corpus, revue de philosophie. 2012, 62, oo, 105132.
"' Vase P. Comanducci, La criminalistica di un illuminista moderato: Mably". Materiali per una
storia della cultura giuridica, V, 1975, pp. 455469.
"' Vase D. lppolito, Antonio Genovesi lettore di Beccaria, Material/ per una storia della cultura
giuridica, XXXVII, 1, 2007, pp. 320.
as A. Genovesi, Della Diceosine o sia della fifosofia del giusto e defl'onesto [17661777), Gabinetto
letterario, Napoli, 1839. libro 1, captulo XIX, IV, p. 146.

de cada uno resultan necesariamente obligaciones reciprocas que consisten esen

cialmente en el deber de no violar los derechos de los dems. Qu sucede cuando
un sujeto no acomoda su conducta a este orden de justicia? Cualquiera que viole
un derecho de otro [ ... ] decreta Genovesi
pierde ipso facto un derecho corres
pondiente e igual al que ha violado, que debe, por consiguiente, pasar a !a parte
ofendida para reconstituirla,
y reponerla en el estado anterior a la ofensa, restitutio
in integrum. La pena no consiste ms que en privarte del derecho que has perdido
al lesionar el de otro [... ]. Tal es el verdadero fundamento de las penas, que est
en la naturaleza misma y en el orden genera! de la naturaleza, de donde provienen
nuestros derechos y donde est la norma de la juscia:".
Esta visin estrictamente retribucionista
del derecho penal, articulada con una
justificacin teolgica de las penas, se expone a las objeciones de Beccaria sobre
el vicio metafsico de la idea de reparacin38 No obstante, importa subrayar aqu el
sentido poltico de esta doctrina. Es de toda evidencia que no se trata del retribucio
nismo arcaico de la satisfaccin de la clera divina; tampoco es el retribucionismo
medieval de las composiciones pecuniarias, ni el retribucionismo de la venganza
del soberano. En el centro de la versin de Genovesi est el hombre con sus dere
chos, cuya violacin es sancionada por la propia ley de la naturaleza. Existe, pues,
un derecho penal natural del que el poder punitivo no es ms que la fuerza [... )
ejecutora:". Esto significa que el legislador no puede elegir arbitrariamente qu cas
tigar y cmo castigar. Debe ajustarse a la ley natural est~b!eciendo las penas. que
ella prescribe para proteger los derechos individuales.
As1 pues, e! retribucionisrno
iusnaturalista de Genovesi es, no menos que el utilitarismo contractualista de Bec
caria. una doctrina de los lmites del poder de castigar.
Entre Jos numerosos alumnos de Genovesi, el que eligi el derecho penal como
objeto principal de su compromiso poltico, as como de su trabajo de abogado Y de
profesor universitario, fue Mario Pagano, el futuro lder de la Repblica nap<:>litan_a":
En su reflexin penal, desarrollada entre los aos 1780 y 1790 (en Sagg1 oottticl,
Considerazioni su! processo crimina/e y Principj del codice pena/e) la doctrina de la
prevencin general ocupa un espacio considerable. Es sobre la base de la finalidad
disuasoria de las penas como Pagano justifica, por ejemplo, el principio de compe
tencia territorial de los tribunales, como subraya en la estela de Beccaria
los
efectos daosos del derecho de gracia, como legitima la institucin jurdica de la
prescripcin y afirma la necesidad de distinguir las consecuencias penales ~e la ten
tativa de delito en caso de desistimiento voluntario (por efecto del arrepentimiento).
Sin embargo, la justificacin de las penas no depende de su funcin preventiva.
Pagano es iusnaturalista: segn l, la pena forma parte d~ un ord.e~ natural y pone
remedio a las alteraciones de este mismo orden. "En el sistema fisico del universo,
la resistencia recproca de los cuerpos produce el equilibrio y el orden. En el o;d~n
moral, lo hacen las penas-" que, golpeando a los individuos que trasgred~n_el limite
fijado por la ley natural, los empujan hacia atrs y restauran el justo equilibrio.
Pagano parte, pues, de la doctrina del derecho natural y, como su maestro
Genovesi, desemboca en una concepcin retribucionista del fin de las penas: al ser
el delito la violacin de un derecho, natural o civil, del hombre, la pena es justa
en tanto que parte de un derecho correspondiente
al derecho violado,,2
Como
'-' tbia.. Vl, p. 148.
.
.
.
d ? .
sa Acaso los gritos de un infeliz reclaman del tiempo sin retorno las acc10.nes ya consuma as r:
esta pregunta retrica sirve a Beccaria para subrayar que la pena no puede elirninar un delito ya come
tido" (C. Beccaria, De tos delitos y de las penas, crt., XII, p. 151).
as A. Genovesi, De/la Diceosina. cit., VI, p. 148.
.
.
. .
.
.
.
.
' Vase o. lppolito. Mario Pagano. 11 pensiero giuspolitico d1 un 1/lumm1sta, G1app1chelh. Tormo,
2008.

p 1 V
e
" F.M. Pagano, Considerezloni su! pro_cesso criminare (1787], a cura d1 F.M. a aoint. enezia,
en
tro di Studi sull'llluminismo europeo "G. Stiffoni, 2009, cap. 1, p. 33.
. . .
.
. . .
'' F. M. Pagano, Principj del codice pena/e [obra pst':!ma, 18031. en G1ust1z1.a penale e liberta CIV!le.
Edizioni Runiti, Roma, 2000, p. 59. (Hay traduccin espaola de E. R. Zaffaroni, revisada por M. Riva

67

Genovesi, asocia, adems, al retribucionismo

iusnaturalista una teora normativa y
metalegislativa del derecho penal. Los delitos escribe
[... ] no surgen por capri
cho, no se deben a las opiniones de !os hombres; y esto vale tambin para las
penas, que Son las consecuencias necesarias y proporcionadas de los delitos:".

As pues, el poder punitivo debe seguir los principios eternos e inmutables:" del
cdigo penal, dictado por la naturaleza, que impone proteger y respetar la vida, la
integridad personal y la libertad de los individuos.
La filosofa de los derechos del hombre inspira tambin una teora del garantismo
penal en la obra del prncipe de las Luces napolitanas: Gaetano Filangieri45 En el
captulo XXVIII del libro tercero de La Scienza della legislazione, avanza una justifica
cin utilitarista de las penas idntica a la de Beccaria, acentuando la polmica contra
las ideas de venganza, expiacin y restauracin del orden. La justicia no [es] una
de aquellas terribles divinidades, a las cuales inmolan vctimas humanas sus crue
les adoradores, para aplacar el furor que ellos les atribuyen:". La pena no podra
impedir que el dao hecho a la sociedad por el delito de! reo existiese reamente:".
As, el retribucionismo parece definitivamente descartado. No obstante, se toma
la revancha cuando Filangieri saca del derecho natural una justificacin de la pena
de muerte48 En e! estado de naturaleza, explica, todos los hombres tienen [...) el
derecho de castigar la violacin de las leyes naturales [de las que todos ellos son
vengadores y conservadoresvl; y si esta violacin hizo digno de muerte al transgre
sor, todo hombre tiene derecho de quitarle la vida>", El que atenta contra la vida de
otro pierde inmediatamente su propio derecho a la vida: es una sancin natura!, de la
que !a pena de muerte constituye la ejecucin material.
Una sancin tal se basa evidentemente en un principio de justicia retributiva. La
retribucin del mal con el mal es, pues, para Fi!angieri, una ley de la naturaleza. Es
una ley que la naturaleza, que nada hace [ ... ] sin algn obieto-", ha grabado en el
alma de los hombres. Quin de nosotros se pregunta no padece al ver que
queda impune un delito? Quin no se alegrar cuando la justicia condena al reo a
la pena que tiene merecida? Quin, al or la relacin de un crimen atroz, no quisiera
tener en sus manos al [ ... ] que lo cometi, para vengar el dao que hizo?,,52.
Si los retribucionistas Genovesi y Pagano utilizan a menudo argumentos tomados
de la teora utilitarista de la funcin preventiva de las penas, el utilitarista Filangieri no
desdea servirse de una teora retrbucionista. La coexistencia de estas posiciones
doctrinales, generalmente consideradas como alternativas y en conflicto, es bas
tante comn en los filsofos de !as Luces. Cabra retomar el anlisis de las ideas de
Montesquieu o desarrollar la alusin a Mably para mostrar que uno y otro conciben
la pena como justa retribucin y al mismo tiempo como medio de prevencin. Se
coba, Principios del Cdigo Penal, con introduccin de S. Moccia, Hammurabi, Buenos Aires. 2002).
43
/bid. p. 50.
" Ibdem.
"' Sobre la teoria de Filangieri acerca de la justicia penal, vase F. Berti. 11 garantismo penale
di Gaetano Filangieri, Archivio storico del Sannio, 2006, 2, pp. 147-201: M. Boscarelli, Riflessioni sul
pensiero penalistico di Gaetano Fiiangieri" en Gaetano Fi!angieri e /"/Iluminismo europeo, Guida, Napoli,
1991, pp. 247-253; M. A. Cattaneo. Alcuni problemi nella dottrina della pena di Gaetano Filanqieri,
ibid., pp, 261-288: K. Seelmann, "Gaetano Filangieri e la proporzionalit fra reato e pena. !mputazione e
prevenzione nella filosoia pena!e dell'Illuminismo, Materiali peruna storia della cultura giuridica, 2001, 1,
pp. 3-25; D. lppolito, Pensamiento jurdico ilustrado y proceso penal: la teora de las pruebas judiciales
en Gaetano Filangieri y Mario Pagano". trad. de P. Andrs lbez, Jueces para la Democracia. Informacin y debate, 2008. 1, pp. 61-75.
"' G. Filangieri, La Ciencia de la legislacin, trad. de J. Ribera, Imprenta de D. Fermn Villalpando,
Madrid, 1821, tomo 111, libro 111. captulo XXVII, p. 313.
" /bid.
'8
Sobre la cuestin de la pena de muerte en Fi!angieri. vase A. Tuccillo. Droit de punir et lgiti
mation de la peine de mort dans la Scienze de la legislation de Fitanqier, en L. Delia y F. Hoarau (dir.).
Corpus, revue de philosophie. 2012, 62. pp. 229-241.
'" G. Filangieri. La Ciencia, cit .. p. 322.
so /bid. p. 327.
.. /bid.. 323.
"' /bid.. p. 324.

podra asimismo extender el campo del anlisis a otros textos, como por ejemplo
!os artculos jurdicos de la Encyclopdie suscritos por Jaucourt53 o la Thorie des
loix crimine/les de Brissot de Warville, para constatar el mismo dato54 Mas que uti
litarista, la doctrina de la pena que predomina en el discurso de los reformadores
del siglo xv111 resulta eclctica (como eclctica es casi toda la reflexin filosfica de
las Luces).
Desde este punto de vista, la posicin de Beccaria no es, pues, de! todo repre
sentativa. Es cierto que l es resueltamente antiretribucionista; pero, como ha hecho
ver recientemente Phi!ippe Audegean, no es precisamente iusnaturalista55 Si se tiene
en cuenta el carcter central de la doctrina del derecho natural en la filosofa penal
de las Luces, su componente retribucionista no puede ser considerada como excn
trica. Y menos todava dejada de lado.

" En el espritu del Caballero (de Jaucourt], retribucin y utilidad aparecen_ como d~s. elementos
susceptibles de coexistir en una articulacin coherente, subraya l. Della en Cnrne et chat!ment <Jans
f'Encyctopdie. Les enjeux de l'interprtation de Montesqu1eu par de Jaucourt, D1x-hu1t1eme sicte,
2009, 41, p. 478.
.
. .
.
. .
.
( 1
" Vase J.P. Brissot de Warv1lie, Theone des toix cnmmelles, Berhn, 17~1, tomo 1, p. 12e: "a pena
es una expiacin del crimen por el culpable, que tiene como fin _reparar el dano hecho al 1nt_e_res gener_al
o al de los particulares) y p. 131 ("La pena del dehto pblico tiene tres fmes: 1. la reoerecion del dano
inferido a! orden social; 2 el ejemplo que debe darse a los miembros de la soc1e_dad; 3 1mP_ed1r que el
culpable siga haciendo dao. La pena del delito privado tiene otro fin, la reparacion del dao hecho al
ciudadano perjudicado" (la cursiva es ma).
.
.
.
.
.
se Vase Ph. Audegean. La philosophie de Beccana. Vrin. Pans. 2010, capitulo 1, en particular. pp .
45-55.

JIJEcEse:uoEMOCRACtA
INFORMACIN Y DEBATE

M. Garca HerreraG. Maestro Buelga, Por un constitu

cionalismo crtico. P. de Lora, Porqu no confiscamos r
ganos de cadver? F. Velsquez V., Justicia internacional
penal, presente y futuro. R. Sez, Calamandrei prosista.
l. Lifante Vidal, Tres mbitos de la argumentacin ju
dicial. D. lppolito, La filosofa penal de las Luces.
T. Vicente Ballesteros, La Ley de Memoria Histrica como
motivo de revisin penal. D. iguez Herndez, Sobre la
reforma del CGPJ. l. Rodrguez Fernndez, Reformas
para garantizar la autonoma del Ministerio Fiscal? E. Alt,
El estado de coma irreversible del Ministerio Fiscal fran
cs. Asociaciones judiciales centroamericanas, Sobre
la independencia judicial en Centroamrica. A. Surez
Nio, Proceso disciptinario e independencia judicial en
Colombia. L. Avils MelladoE. Gallardo Fras, Poder
judicial vs poder judicial en Chile.

74

julio/2012