La soberana popular como fundamento del orden estatal

y como principio constitucional*

Popular Sovereignty as the Foundation of the State Order and as

Constitutional Principle

Pablo Marshall Barbern

Universidad Austral de Chile

RESUMEN
El presente trabajo busca exponer el origen y fundamento del principio de la soberana
popular, su rol dentro de la teora constitucional contempornea y el significado y
alcance que tiene su consagracin constitucional en Chile. Para ello, se propone
analizar cul es el rol de la soberana popular en cada una de las dimensiones en que
es habitualmente usado: teora poltica, teora constitucional y dogmtica, y detectar
cul es la relacin entre dichas dimensiones.
Palabras clave: Constitucin - Soberana popular - Pueblo - Poder constituyente.

ABSTRACT
This work aims at presenting the origin and the basis of the principle of popular
sovereignty, its role within the contemporaneous theory of the constitution and the
meaning and extent that its constitutional enshrining has in Chile. To do this, the role
of popular sovereignty in each of the dimensions it is commonly used is analyzed:
political theory, constitutional and dogmatic theory, as well as detecting the
relationship among said dimensions.
Keywords: Constitution - Popular sovereignty - People - Constituent power.

I. Introduccin
Una pregunta que ha ocupado un lugar importante entre las preocupaciones de
filsofos, polticos y abogados por siglos, es la de cul es el fundamento del ejercicio
del poder poltico por parte del Estado. Carr de Malberg sugiri que la respuesta a
esta pregunta debe darse en dos niveles. En el nivel estrictamente jurdico, los rganos

estatales obtienen la calidad para actuar a nombre del Estado del propio Derecho
creado por el Estado; en ltima instancia de la norma jurdica suprema. La respuesta
jurdica es, por tanto, circular. La segunda respuesta, puede encontrarse, segn Carr,
en un nivel ms profundo del significado de la constitucin. En este caso, se trata de
determinar de dnde viene la legitimidad del poder estatal, si es que no puede venir
del propio Derecho creado en virtud de ese mismo poder. La pregunta por la
legitimidad del orden jurdico estatal, en trminos de Carr de Malberg busca
determinar en quin reside la soberana y, por tanto, quin es el titular del poder
constituyente[1].
Siguiendo de cerca la sugerencia de Carr, puede sostenerse que la pregunta por la
soberana es posible de abordar desde tres perspectivas, todas ellas pertinentes para el
estudio de la constitucin. Dichas perspectivas son la filosofa poltica, la teora
constitucional y, por ltimo, la dogmtica constitucional[2].
Desde la primera perspectiva -la filosfica -, la pregunta por la soberana pasa por
determinar si el monopolio de la violencia que el Estado moderno reclama puede ser
justificado por una expresin de voluntad del pueblo sobre el cual dicho poder se
detenta. Desde esta perspectiva, la teora de la soberana ocupa un lugar privilegiado
entre las teoras que intentan explicar la forma en la cual se expresa el consentimiento
de los individuos en someterse al poder del Estado. Ello es as, no por su rigor filosfico
y su capacidad de contestar a las objeciones que se le puedan formular, sino por que
coincide con la comprensin comn de los ciudadanos acerca de lo que hacen y cmo
funcionan las instituciones fundamentales de nuestra organizacin poltica, como la
constitucin y la democracia.
Desde la segunda perspectiva -la terica-, la pregunta por la soberana se dirige a
aclarar el fundamento que tiene el orden estatal que est encabezado por la
constitucin. La soberana es una respuesta poltica -no moral- a la pregunta acerca de
por qu debemos obedecer el Derecho. Una pregunta a la que el Derecho slo puede
contestar con una respuesta circular. La necesidad de encontrar un fundamento metajurdico a la validez del Derecho, tiende un puente entre el fundamento filosfico de la
legitimidad del Estado, construido en trminos puramente especulativos, la realidad
poltica sobre la cual se erige el fenmeno del dominio estatal sobre los individuos y, en
ltimo trmino, la afirmacin de la validez del Derecho. La respuesta de la soberana
popular a esta pregunta se articula como una imputacin al pueblo de un poder prejurdico para fundar mediante un acto de voluntad el orden estatal que desea.
Finalmente, desde la perspectiva de la dogmtica constitucional, la cuestin decisiva es
abordar la interrogante acerca del significado y alcance que tiene la consagracin del
principio de la soberana popular en el texto de la constitucin. En trminos
particulares, qu significa que la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
establezca en su artculo 5 que la soberana reside en la nacin y qu alcances puede
tener dicho establecimiento para el ejercicio de las potestades estatales. Por ejemplo,
si tiene alguna incumbencia en el ejercicio del control de constitucionalidad de la ley
que los ministros del Tribunal Constitucional deben hacer; o, por el contrario, si slo
cumple -parafraseando a Jaime Guzmn- una funcin pedaggica.
El problema de estas tres perspectivas es que no estn claramente separadas. Eso
marca el primer y ms demandante objetivo de este trabajo. Por supuesto que su
tratamiento aislado no puede ser fructfero. En la medida que existe influencia
determinante entre los niveles -especialmente entre la teora constitucional y la

dogmtica- la explicacin debe ser complementaria y relacionar las perspectivas,

procurando instalar a cada una en el lugar que resulte adecuado para poder
entenderlas en sus propios trminos.
El trabajo adems tiene un segundo objetivo. Busca exponer el origen y fundamento
del principio de la soberana popular, su rol dentro de la teora constitucional
contempornea y el significado y alcance que tiene su consagracin constitucional en
Chile. De cara a ese objetivo, la exposicin que sigue tiene una estructura que se
compone de cuatro partes. La primera intenta presentar el origen del concepto de
soberana y el problema en relacin a su titularidad. El objetivo de esta parte es la de
delimitar la dimensin filosfica de la soberana de su dimensin terica constitucional.
Luego, la segunda parte, revisar la teora del poder constituyente, ntimamente ligada
a la teora de la soberana, pero que aborda el problema de la constitucin del Estado
desde una perspectiva estrictamente terica. La tercera parte abordar las crticas que
se han dirigido a la teora de la soberana y del poder constituyente en el nivel de la
teora constitucional. Por ltimo, en la cuarta parte del trabajo, se hace un anlisis de
la disposicin del artculo 5 de la Constitucin Poltica, como una referencia a la teora
de la soberana y del poder constituyente. Esta parte se desenvuelve en el nivel de la
dogmtica constitucional.

II. El origen, el concepto y el titular de la soberana

1. Los orgenes del concepto de soberana.
Si es que pretende entendrselo como la justificacin o el ttulo en virtud del cual los
gobernantes ejercen el poder del Estado frente a los gobernados, por supuesto que el
fenmeno del que la soberana da cuenta no es nuevo y puede ser rastreado hasta la
filosofa poltica clsica. Sin embargo, la opinin mayoritaria sostiene que la soberana
es un concepto moderno. En sus estrictos trminos la acuacin del concepto de
soberana es atribuida indubitadamente a Jean Bodin, quien formul la nocin de
soberana de la forma en que actualmente conserva vigencia[3].
Bodin present la idea de la soberana como una solucin para el problema de la
guerra civil francesa causada por razones religiosas. La idea de soberana estaba
dirigida a fundar la paz en el interior de las fronteras nacionales. La soberana
contextualizada en sus circunstancias de origen, implicaba que la paz religiosa slo se
poda lograr si el rey tena la suficiente fuerza para imponer la tolerancia religiosa a
todas las partes en disputa. La soberana implicaba la solucin de los conflictos entre
particulares o grupos por medio del monopolio de la fuerza en unas solas manos. Ni el
partido catlico ni el protestante podran hacer uso de la fuerza sin al mismo tiempo
estar realizando una agresin al poder real, esto es, cuestionando su soberana[4].
El principio de la soberana del rey, as presentado, parece fundar un reemplazo del
Estado feudal, con varios polos de poder, por un nuevo Estado, con un solo polo de
poder central. Cmo funcionaba el argumento de Bodin? Partiendo de la base que el
poder de los seores dependa del buen y antiguo Derecho, el reemplazo del poder de
los seores por el poder real requera de un fundamento que fuera ms all de ese
Derecho consuetudinario medieval; requera un poder que no tuviera que limitarse al
Derecho: un poder que pudiese violar el Derecho. Es as como el principio de la
soberana se identific como el ejercicio del poder centralizadamente por parte del rey
de forma "absoluta y perpetua".

Que el poder del rey fuera perpetuo significaba que no estaba sujeto a un periodo
determinado, sino que era ejercido de por vida. Que fuera absoluto, implicaba que el
rey estaba exento de la obligacin de obedecer las leyes. Por supuesto que el rey no
estaba limitado por las leyes, si es que poda cambiar su contenido por el ejercicio de
su voluntad legisladora. Sin embargo, contra la opinin general, en su origen, la
soberana del rey no se present como un poder exento de lmites, y de esta manera
absoluto e ilimitado no aparecen como sinnimos[5].
Bodin comprenda los lmites de la soberana vinculndolos, en primer lugar, al Derecho
natural y divino; en segundo lugar, a los tratados celebrados con otros Estados;
finalmente, el rey deba respetar las leyes involucradas en la constitucin del gobierno
monrquico, esto es, las leyes de la corona. En ese sentido, la soberana estaba bien
limitada; no era un poder sin lmites. La caracterstica clave que distingua a la
soberana era la de no estar limitada por los antiguos y buenos derechos feudales, lo
que era sensato si se tiene en cuenta que lo que impeda poner fin a la guerra religiosa
era, justamente, el Derecho; en concreto los derechos de guerra de cada uno de los
partidos en pugna. Lo que interesa destacar es que la soberana, para Bodin, no
confera un poder ilimitado[6].
En los hechos, la sociedad feudal dio paso, slo paulatinamente a la incorporacin del
poder centralizado del rey. En tiempos de la revolucin francesa todava pueden verse
vestigios importantes del poder aristocrtico que era ejercido a costas del poder
regio[7]. El principio de la soberana competa y coexista con la estructura feudal[8].
Sin embargo, tambin en los hechos, la teora de la soberana tuvo un xito sin
precedentes. Por supuesto que no mediante el ejercicio central e ilimitado del poder
por parte del rey, sino mediante la posibilidad del rey de suspender los derechos de los
seores a hacer la guerra y as lograr cierta paz religiosa. El xito de la soberana como
argumento para la pacificacin religiosa se debi en gran medida a su capacidad
persuasiva[9]. Por supuesto que al final del da la pacificacin se logr mediante la
poltica y la guerra. Sin embargo, la teora de la soberana envolvi de legitimidad a la
imposicin forzada de los edictos de tolerancia por parte del rey y encamin a Francia
al proceso centralizador que sera denominado estereotpicamente como monarqua
absoluta.
2. La soberana y el liberalismo.
La prdida de prestigio del concepto de soberana, por su identificacin con la
monarqua absoluta francesa llev, por un lado, a que el liberalismo se
autocomprendiera como una reaccin frente a la soberana[10]. Esto es entendible si
se tiene en frente un concepto de soberana que se identifica con el concepto de Estado
absoluto: la soberana como el poder ilimitado de quin no est vinculado por el
Derecho[11].
Si bien esta versin de la soberana no puede encontrarse en la obra de Bodin, puede
encontrarse en la obra de otro representante de gran pedigr de la teora de la
soberana, que abogaba por la concentracin del poder poltico en unas solas manos en
busca del trmino de la guerra civil religiosa. Sin embargo, para Hobbes, a diferencia
de Bodin, la soberana del rey era un poder absoluto y sin lmite. Bobbio escribe al
respecto: "Aunque pueda parecer que un atributo como "absoluto" no permita un
superlativo, no es descabellado decir que el poder soberano de Hobbes es ms
absoluto que el de Bodino. Como hemos visto, para Bodino el poder del soberano, aun
siendo absoluto, en cuanto no est limitado por las leyes positivas, reconoce lmites

[...]. Frente a la ndole absoluta del poder soberano como la concibe Hobbes, ambos
lmites desaparecen"[12].
Hobbes consideraba que el poder del Estado deba ser ejercido sin lmites, de lo
contrario nos encontraramos ante el fin del Estado y ante el regreso al estado de
guerra de todos contra todos. El contrato social de Hobbes, como medio para fundar el
Estado, implicaba la renuncia, por parte de cada uno de los individuos que lo
suscriban, al ejercicio de medios de violencia. Se confiaban de esta manera al nico,
central e ilimitado poder estatal que garantizara, como contrapartida, la seguridad de
los individuos tanto frente a sus vecinos como frente a pueblos extranjeros. Los
individuos no se reservaban nada; lo entregaban todo por medio del contrato. Si los
individuos nada tenan, y el Estado lo tena todo, no es sorprendente descubrir que el
nico lmite que puede encontrarse en la obra de Hobbes, para el poder del soberano,
es el de respetar la vida de sus propios sbditos[13].
Cuando se contrasta con Bodin, parece claro que los lmites que el liberalismo se
propone constituir frente al poder arbitrario del Estado tienen sta ltima concepcin
de la soberana en consideracin. En ese sentido, todas las instituciones que el
liberalismo idea para la limitacin de la arbitrariedad y el abuso del poder del Estado,
estn pensadas teniendo como objeto de limitacin a un Estado que cuenta con un
poder ilimitado: el principio de separacin de poderes, el establecimiento de los
derechos fundamentales, y en general, la frmula de crear mediante el Derecho un
sistema de control del poder del Estado.
3. La soberana como poder de excepcin.
Si se observa detenidamente la propuesta de la soberana de Bodin, puede deducirse lo
siguiente: i) la teora fue ideada con la expresa finalidad de dar una solucin al
problema excepcional de la guerra religiosa; ii) la solucin consista en entregar un
poder exclusivo al rey, un poder mediante el cual el rey poda imponer por la fuerza la
paz y la tolerancia; iii) ese poder no consista en un poder ilimitado, porque deba
respetar el Derecho natural y divino, el Derecho constitucional monrquico y el
Derecho internacional (y en gran medida, por prudencia y su dbil capacidad de hacer
cumplir sus ordenes frente a los seores, el Derecho que regulaba las actividades
feudales y privadas); iv) era un poder que confera al rey la posibilidad de actuar sin
sujetarse al Derecho establecido. Especialmente lo habilitaba a desconocer el derecho
que tenan los partidos catlico y "huguenot" para hacer la guerra. Esta ltima
afirmacin es de suma importancia, dado que el poder soberano no se ejerci ms que
de modo especfico y excepcional. No acarre la supresin de los antiguos derechos,
sino ms bien su suspensin paulatina y parcelada. En definitiva, puede sostenerse que
la tesis de Bodin consista en que la soberana era el ttulo por medio del cual el rey
poda no sujetarse al Derecho; no era un poder ilimitado. Esta afirmacin tiene una
conexin muy estrecha con la afirmacin de Schmitt de que la soberana es el poder
para decidir sobre el estado de excepcin[14]. Para ambos, la soberana consista en
una instancia para eludir el cumplimiento del Derecho.
El estado de excepcin, para Schmitt, se define por oposicin al estado de normalidad.
El estado de normalidad, en trminos de un orden estatal, es el momento donde el
Derecho tiene plena vigencia y aplicacin: es el momento donde la infraccin de una
norma acarrea la imputacin de una sancin. En trminos de la vida constitucional de
un Estado, la normalidad es aquel momento en el que la constitucin tiene plena

aplicacin: donde los rganos competentes para actuar deben respetar procedimientos,
sin cuya concurrencia sus actos sern anulados.
Pero la normalidad slo puede definirse por referencia a la excepcin. La excepcin es
el momento en que el Derecho se suspende (o en que la constitucin se suspende), ya
sea por un caso de necesidad extrema o de peligro para la existencia del Estado. Son
los momentos en que la infraccin de una norma no acarrea necesariamente una
sancin y en que los rganos del Estado no actan mediante procedimientos
preestablecidos. Los supuestos de la excepcin, no pueden, desde luego, estar
contenidos en el propio Derecho, si es que pretenden ser excepciones al Derecho
mismo[15].
El orden estatal ordinariamente procesa los problemas jurdicos como normales y les
asigna las soluciones previstas por el Derecho para la normalidad. El soberano sin
embargo, puede determinar cundo dicha obligacin se suprime por la existencia de
una situacin excepcional, como lo era la amenaza de la guerra religiosa en
Francia[16]. El concepto de soberana de Schmitt permite entender qu significa que el
rey de Francia sea soberano. Pero tambin permite entender qu significa que haya un
soberano en el Estado moderno. La existencia de un soberano permite comprender que
el orden jurdico estatal sea posible.
En la medida que el soberano se sita fuera del orden jurdico, por el cual no puede ser
comprendido, la tendencia del orden estatal ser a negar su existencia. Sin embargo,
negar la existencia del soberano es lo mismo que negar la posibilidad de la excepcin.
Si se niega la existencia de la distincin normalidad-excepcin se niega parte
importante de nuestra historia institucional y poltica, y se niega la posibilidad de una
fundamentacin trascendente del orden estatal vigente.
Slo si es posible que el Derecho no est vigente es que puede afirmarse que el
Derecho est vigente. Si es posible que el Derecho sea suspendido en un momento
excepcional, esa suspensin no puede estar entregada por el Derecho a nadie, dado
que el Derecho no estara en serio suspendido, slo estara, usando una expresin
extraa, recogido[17]. En ese sentido, la autoconciencia de la suspensin del Derecho
no es algo posible: el Derecho no puede ser reflexivo. Cuando nos encontramos en un
estado de excepcin, el Derecho es real y totalmente suspendido, y es en ese
momento que podemos identificar a quin tiene el poder para realizar tal suspensin.
Si el soberano tiene el poder para suspender el Derecho, tiene al mismo tiempo, el
poder para mantenerlo vigente. El soberano es, por tanto, no quien tiene la libertad de
violar el Derecho vigente impunemente, como parece observar el liberalismo respecto
del la soberana absoluta, sino -y esta es la nota esencial de la soberana segn
Schmitt- quien tiene el poder de declarar que el Derecho est suspendido y, por tanto,
no es susceptible de ser violado o seguido[18].
En el pensamiento de Schmitt, la soberana es concebida, con independencia de su
titularidad, como un poder para suspender el Derecho. Puede observarse que el rey
puede ser soberano si cuenta con ese poder. Sin embargo, en cada poca y sociedad,
el soberano puede ser distinto del rey. Hoy en da existe un consenso, o por lo menos
as hace pensar la Constitucin Poltica de Chile, acerca de que el soberano es el
pueblo. Qu implica aquello? Afirma que es el pueblo quien tiene el poder de
suspender el Derecho y la constitucin.

Antes de abordar el problema de la titularidad de la soberana debe llevarse a cabo una

aclaracin sobre la tesis de Schmitt acerca de la soberana. Como se puede observar,
de lo que ha ocupado este trabajo hasta ahora es del concepto de soberana. Ello se ha
realizado mediante la contraposicin de dos concepciones, Hobbes y Bodin. Se intent
explicar que la diferencia fundamental entre dichas concepciones radica en su
limitacin. Tambin se ha intentado explicar que, en los hechos, la soberana no
justific ms que la intervencin excepcional del rey en el extendido rgimen de
derechos feudales. Ese carcter no manifiesto permanentemente, parece ser el objeto
de fascinacin de Schmitt en su concepcin de la soberana. Existe una conexin
estrecha entre Bodin y Schmitt especialmente a ese respecto. La soberana slo se
manifestaba cundo la necesidad lo requera. En cambio en Hobbes la soberana estaba
todo el tiempo expuesta y en constante ejercicio, lo que llevaba a confundir la
soberana con el poder del Estado. Esa confusin simplificadora, que ser abordada
ms adelante, es la que pone en evidencia la obra de Schmitt en que la soberana no
est siempre manifestndose. La soberana est oculta en perodos de normalidad y se
manifiesta durante la excepcin[19].
4. El pueblo como titular de la soberana.
Bodin tena en mente al rey como titular de la soberana. No porque Bodin fuera un
seguidor de la doctrina del Derecho divino para gobernar[20]. Lo que a Bodin le
interes fue que el Estado conservara su unidad y estabilidad, frente a la amenaza que
significaba la guerra religiosa. Su inclinacin por el rey como titular de la soberana
obedece a las circunstancias de hecho de su tiempo y al mejor perfil del rey para
centralizar el poder frente a un gobierno aristocrtico o de una asamblea.
Doscientos aos despus de la aparicin de la obra de Bodin, la idea de soberana
estuvo nuevamente en el centro de atencin. Sin embargo, est vez la problemtica
trataba acerca de quin deba ser el soberano. La propuesta democrtica y
revolucionaria desplazaba la soberana desde el rey hasta el pueblo.
a) Origen y fundamento de la soberana popular. La Revolucin Francesa implement
de manera abierta las ideas de Rousseau sobre el fundamento del poder del Estado.
Casi todos los revolucionarios con influencia eran sus asiduos lectores. La primera
propuesta consista en la siguiente afirmacin fundamental, que marc la constitucin
de 1791: el poder del Estado ya no estara en manos del monarca por una decisin
divina, sino por una decisin del pueblo. Durante la profundizacin de la revolucin, la
propuesta mut a la siguiente: por una decisin del pueblo, el poder del Estado ya no
estar en manos del monarca. La idea de la soberana popular se consolid, entonces,
en los hechos.
La frmula filosfica para respaldar estas ideas estaba en el recurso al contrato social
de Rousseau. Mediante el contrato social -en palabras de Carr-, cada uno de los
individuos, naturalmente libres e iguales, "consiente en la enajenacin total de su
persona a favor de la comunidad, en tanto que se subordina, l y su voluntad, a la
suprema direccin de la voluntad general, la que se convierte as en soberana. Pero,
por otra parte, cada miembro es admitido por todos los dems como parte indivisible
del todo, y por consiguiente, la misma voluntad general no es sino una resultante de
voluntades individuales [...]"[21].

Sieys aline las ideas de Rousseau en un modelo que las compatibilizara con la vieja
idea de soberana. Para ello acu el concepto de nacin, para identificar a la
comunidad poltica en la que reside la soberana.
La teora de la soberana nacional de Sieys es una relectura de la tesis de la soberana
de Rousseau. Por un lado, limitando sus implicaciones individualistas, que hacan que
la soberana no residiera en el pueblo como comunidad sino en cada uno de los
ciudadanos que conformaban el pueblo y, por otro, ponindola en relacin con el viejo
concepto de soberana del monarca. La tesis de la soberana nacional, era una tesis
principalmente negativa que intentaba privar al monarca de la soberana, para afirmar
la primaca de una asamblea. La idea central de la teora era considerar a la nacin
como algo preexistente al Estado, y a ste como la forma en que la nacin (sin forma)
se organizaba[22].
El contexto en el cual surge y se afirma la teora de la soberana popular es igual de
importante que en el caso de la soberana del monarca. Si bien la especulacin
filosfica acerca de la igualdad y la libertad natural de los seres humanos, haba sido
obra de los hombres de letras, especialmente de Locke y Rousseau, la revolucin
francesa permiti que dichas ideas fueran llevadas a la prctica[23]. En particular, el
contexto en que se plantearon fue el de la conformacin de los Estados Generales. Su
ms distinguido defensor fue Sieys. Su argumentacin apuntaba a que el rey
concediera una mayor representatividad al Estado Llano, esto es, a quienes no
formaban parte de los rdenes privilegiados. Si bien las peticiones del Estado Llano
eran moderadas, los principios que las sustentaban expresaban un completo
desacuerdo con el orden establecido. Esos principios son los que ms tarde, durante el
curso de la revolucin, se implementaran radicalmente en la republica[24].
La idea principal de Sieys es que no haba razn para el establecimiento de rdenes
privilegiados de personas. Dichos privilegios no se sustentaban en ttulo legtimo
alguno y es ms, iban contra el Derecho natural. Si los individuos son libres e iguales y
ellos se asocian libremente en la nacin, ellos pasan a formar parte de una unidad
mayor que acta voluntariamente como una comunidad. No parece haber razn, de
esta manera, para que la igualdad que ellos tenan naturalmente, desaparezca. El
Derecho debe, por tanto, ser igual para todos quienes forman la nacin y debe ir en
inters de la nacin misma; debe ir en el inters general y no cautelar intereses
particulares. Por supuesto que ser necesario instaurar un gobierno, sin embargo, ese
gobierno ser uno en que los ciudadanos que lo asuman sean representantes de la
nacin y no acten sino en inters de ella. De esta manera, el poder del Estado
derivaba de una decisin de la nacin, y todos los rganos del Estado, incluido el rey,
no eran ms que sus representantes [25].
Las ideas de Sieys tiene como principal testimonio su consagracin en la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que en su artculo 3 sostiene: "El principio
de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o
estamento, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de
ella".
b) El pueblo como comunidad poltica. La atribucin de la titularidad de la soberana al
pueblo o a la nacin ha suscitado extensos debates. La utilizacin de los conceptos de
pueblo o nacin por parte de las constituciones sigue motivando interpretaciones
diversas del significado de soberana.

La relevancia de la distincin de la soberana popular y la soberana nacional es algo

que puede ser atendido de dos maneras. La primera, es explicar la diferencia entre la
lectura atomista de Rousseau y la teora propuesta en el seno de la asamblea
constituyente de 1789, que hace residir la soberana de manera indivisible en la
nacin, entendida sta como una comunidad poltica anterior y superior al Estado. No
parece ser una distincin tan interesante ms all de entender el origen del
concepto[26].
La segunda forma de entender la relevancia de la distincin es negndola. Tanto la
soberana popular como la soberana nacional hacen referencia hoy en da, a un mismo
fenmeno, esto es, a la soberana de la comunidad poltica. Ello puede aclararse si se
toman en cuenta: i) la confusa utilizacin de los trminos pueblo y nacin en la
literatura; y ii) el hecho de que las constituciones de los Estados modernos establezcan
el principio de la soberana popular y nacional de manera indistinta, aludiendo a la
soberana de la comunidad poltica[27]. Ello hace del abandono de la cuestin
semntica una medida aconsejable. En adelante se va a seguir utilizando la referencia
al pueblo en un sentido que intenta abarcar tanto la nacin como el pueblo, entendidos
como una comunidad poltica[28]. La pregunta que debe abordarse a continuacin es
qu es el pueblo como comunidad poltica.
El pueblo es un conjunto de individuos que vive bajo un mismo dominio estatal. Sin
embargo, en la historia occidental el concepto de pueblo ha sido difcil de determinar.
Puede sostenerse que el pueblo fue la poblacin que habitaba un territorio donde se
form un Estado, por ejemplo, el caso Suizo; como tambin puede sostenerse que
pueblo es un grupo con identidad cultural o espiritual bien definida que form un
Estado: el caso alemn. Sin embargo, ms all de cmo el pueblo haya constituido su
relacin con el Estado, puede decirse que el pueblo es el conjunto de individuos
vinculados con un Estado: son el pueblo del Estado.
El pueblo tiene dos dimensiones. Es, por un lado, la agregacin de todos y cada uno de
los individuos de una sociedad, lo que constituye, en suma, nada ms que un conjunto
de individuos. Pero cuando ese conjunto de individuos -el pueblo en sentido
agregativo- tiene una unidad poltica, ya no puede hablarse de pueblo sin ms, sino
que debe hablarse de pueblo como comunidad poltica.
La decisin del pueblo de conformar una unidad poltica puede ir acompaada del
hecho de formar una unidad espiritual o una unidad cultural. Sin embargo, es
perfectamente posible que la unidad poltica tenga autonoma respecto de otras
dimensiones de unidad en la sociedad[29]. Es posible que la decisin de formar una
unidad espiritual o cultural no vaya acompaada por la de formar una unidad poltica
(por ejemplo, los Catalanes o los Andaluces). Esta cuestin es particularmente
interesante para elaborar el principio de libre determinacin de los pueblos, un
principio fundamental de la justicia poltica. Lo que caracteriza al pueblo como unidad
poltica es el vnculo que se sostiene en la decisin comn de vivir juntos y tomar parte
tanto en los xitos y beneficios, como en las responsabilidades y fracasos de la
comunidad. En definitiva, decidir participar en la libertad y en la responsabilidad de
guiar su destino como comunidad[30].
La comunidad poltica como unidad, permite dar cuenta de una voluntad general del
pueblo, distinta a la voluntad de cada uno de los individuos que lo conforman y distinta
tambin de la mera agregacin de dichas voluntades. Sin embargo, la comunidad
poltica no es algo distinto al pueblo, es el pueblo mismo en su unidad poltica. El

pueblo no puede actuar como sujeto sino conforme a su unidad. Puede ilustrarse esto
mediante una analoga: la orquesta es un conjunto de msicos. Los msicos agregados
hacen un conjunto de msicos. Slo la voluntad de los msicos de permanecer y
actuar con unidad hace que pueda predicarse a su respecto que ellos conforman una
orquesta.
Si se entiende qu es el pueblo, puede concluirse tambin qu no es el pueblo. El
pueblo, en primer lugar, no son todas las personas que habitan el territorio del Estado.
El concepto de pueblo es un concepto esencialmente excluyente, as, los extranjeros no
son parte del pueblo[31]. El pueblo tampoco hace referencia a una clase social, no
hace referencia a los ms pobres o los desfavorecidos por el sistema econmico[32]. El
pueblo tampoco son grupos y asociaciones sociales, aunque se apele a ella como un
conjunto considerable. Lo que caracteriza a dichas asociaciones es la persecucin de
intereses propios -ya sean econmicos, culturales o polticos- o la identificacin por
determinadas caractersticas. En ese sentido su participacin en la vida poltica se
realizar mediante la defensa de intereses y concepciones comunes, pudiendo servir
como mediadores entre los individuos y el Estado.
c) El ejercicio de la soberana popular. La aclaracin anterior parecer verse reducida
por la afirmacin que se realizar ahora que, sin embargo, debe considerarse con
cuidado. Cmo ejerce el pueblo la soberana? La actuacin del pueblo nunca puede
ser llevada a cabo por el pueblo en su totalidad. Siempre ser un sector del pueblo o
algunos individuos aislados los que llevarn a cabo los actos de soberana popular
como agentes del pueblo. Es posible concluir, por tanto, que el pueblo es "capaz de
buscar y crear sus propias formas de manifestarse" y que dichas formas no estn de
manera necesaria establecidas institucionalmente[33]. En palabras de Sieys: "No
importa la forma en que la nacin quiera; basta que quiera. Todas las formas son
buenas"[34].
La atribucin de la actuacin del pueblo siempre es determinada como una
interpretacin retrospectiva. Se interpreta la actuacin de determinados agentes como
actuacin del pueblo. De las masas obreras y campesinas contra el Zar y del Tercer
Estado contra Versalles son quizs los ejemplos menos conflictivos. La atribucin de la
actuacin del pueblo a un golpe de Estado militar latinoamericano, se aleja de los
ejemplos histricos paradigmticos y depender tanto de la interpretacin de lo que
pasaba en el pas antes del golpe, como de lo que pas despus. Slo despus de la
vuelta a la normalidad, es posible juzgar si ese golpe de Estado fue un acto de
soberana popular o no lo fue y si, por el contrario, fue un acto de usurpacin de la
soberana por parte de una faccin o de un individuo o grupo de individuos que
persegua intereses particulares. Ello depender fundamentalmente si a aquellos les
"es posible presentarse con xito como representante del pueblo poltico y, con ello,
obtener reconocimiento"[35].
La doctrina de la soberana popular no se preocupa de manera especial de la
elaboracin del concepto de soberana. S se preocupa de trasmutar el titular de la
soberana, del rey al pueblo[36]. Se puede sostener que la afirmacin principal del
principio de la soberana popular es que la soberana le pertenece al pueblo. El pueblo
en su unidad, como comunidad poltica, es el titular de la soberana.
d) El concepto de soberana y el poder constituyente. En la medida que la soberana
pertenece a la comunidad poltica, la comunidad poltica no est sometida ms que a
su propia decisin a la hora de gobernarse. El pueblo es quien tiene la decisin ltima

y esa decisin depender, claro, de un juicio poltico del pueblo. Ese ser un juicio que
no est sometido al Derecho ni a la constitucin. Es en ese especial sentido que el
pueblo tiene la soberana. El pueblo es libre de toda dominacin a la hora de decidir, en
ltima instancia, sobre toda la realidad estatal. El ejercicio de dicha libertad pertenece,
en definitiva, a una comunidad poltica que decide fijar su propio destino.
De esta manera, la principal innovacin de la soberana popular en relacin al concepto
mismo de soberana es la afirmacin de que se le reconoce al pueblo, una facultad de
disposicin plena sobre la ordenacin y la configuracin de las cuestiones polticas y
sociales dentro del Estado.
Dado que el destino de la comunidad poltica no puede perseguirse por otros medios
que no sean la formacin de un Estado, la titularidad de la soberana como poder de
decisin del pueblo trae como consecuencia necesaria un poder de disposicin respecto
de la constitucin estatal. Esa disposicin requiere la manifestacin de la soberana
como un poder de excepcin, en el que el orden estatal sea suspendido. En la medida
que el estado de excepcin no puede prolongarse por siempre, el pueblo soberano
tiene siempre la posibilidad de alterar o mantener el orden estatal previo.
Sin embargo, en la medida que la soberana reside en alguien distinto a quien
ordinariamente ejerce el poder del Estado, es necesario incorporar un nuevo atributo a
la soberana. No ya un atributo negativo, como es el poder de excepcin, sino un
atributo positivo, que no estaba presente en las concepciones de Hobbes y Bodin. Un
poder de crear un nuevo orden estatal y de determinar la forma en que va a ser
ejercido el poder del Estado. Es as como el principio de soberana del pueblo implica
necesariamente el poder constituyente del pueblo[37].
5. Recapitulacin.
Se ha intentado posicionar las ideas de Bodin, Hobbes, Schmitt y Sieys en torno a la
soberana en un relato que pretende integrar dos aspectos: concepto y titularidad de la
soberana. Estos dos aspectos, pretenden abordan dos dimensiones en las que el
discurso de la soberana se desenvuelve: el de la filosofa poltica y el de la teora
constitucional.
En el nivel de lo terico, el concepto de soberana es un concepto confuso y est lejos
de ser unvoco. Se intent presentar dos versiones. En Hobbes, se introdujo para
presentar una justificacin monoltica del ejercicio del poder poltico por parte del
Estado, en particular, atribuyendo al monarca dicho ejercicio, fundado en el
consentimiento de los sbditos ante la promesa de orden, paz y seguridad. En Hobbes,
la soberana es la conclusin de un mtodo de justificacin del poder del Estado. La
soberana es, por tanto, idntica al poder del monarca, que es idntico al poder del
Estado. A esa versin se denomin soberana comandante. Distinto es el caso de
Bodin. La soberana se erige como una de las fuentes del poder estatal, que sin
embargo coexiste con otras fuentes dentro del contexto de un orden con mltiples
polos de poder. Si bien Bodin buscaba encontrar un argumento para afirmar el poder
absoluto del rey, lo someta a lmites. En la lectura de Schmitt de cmo la soberana
funcion permite una reinterpretacin que hace coincidir la teora de la soberana en
Bodin con la afirmacin de que la soberana es el poder de decidir sobre la excepcin.
Sieys, por otro lado, comprende nuevamente la soberana, en cuanto conclusin de la
tesis contractualista, como una justificacin monoltica del poder del Estado. La

diferencia fundamental con Hobbes, radica en que el titular de la soberana es el

pueblo y no el monarca. Ello tiene como consecuencia, un cambio necesario en el
concepto de soberana que es clave, y que acerca su propuesta a las ideas de Bodin y
de Schmitt: la soberana no se ejerce ordinariamente y no es idntica al poder del
Estado. Por el contrario, se ejerce extraordinariamente y lo que se hace es conceder al
poder del Estado, que est en manos de los representantes de la nacin, su base y
justificacin. Ello en la medida que su titular ya no es el rgano estatal supremo, sino
que es el pueblo, anterior y superior al propio Estado.
As, puede intentar determinarse qu es lo que distingue la concepcin de soberana
como poder para gobernar arbitrariamente el Estado, una soberana comandante,
como en Hobbes, de la soberana como poder de excepcin y como base de la
legitimacin del orden estatal y potencial constitucin de un nuevo ordenamiento, la
soberana constituyente, como en Sieys y Schmitt. Mientras que para el primero el
nfasis est puesto en el momento de la coercin, para el segundo est puesto en la
creacin; mientras para el primero el ejercicio se basa en el modelo de gobernar, para
el segundo se presenta como una actividad legislativa; mientras el poder de uno se
ejerce desde arriba, en el otro el poder se ejerce por el pueblo, por la nacin o por la
comunidad[38].
Puede observarse, entonces, que la soberana en el nivel de la filosofa poltica, ms
que identificarse por su concepto, se identifica por la determinacin de su titular. La
atribucin de la soberana al monarca o al pueblo, depender, en definitivas cuentas,
de la concepcin de la libertad del hombre en relacin al Estado que se considera
necesaria. Para unos, la libertad se ve subordinada a la seguridad y requiere slo
manifestarse en el acto de consentimiento original. Para otros, los demcratas, la
libertad positiva del pueblo para autodeterminarse requiere mucho ms. En definitiva,
puede observarse que la titularidad de la soberana es una tesis de justicia poltica.
En una dimensin diferente, en el nivel de la teora constitucional, es donde el
concepto de soberana extiende su riqueza y utilidad. Para abordar esa dimensin ms
especficamente, se ha considerado el recurso, ideado por Sieys, de que la titularidad
de la soberana implica tambin la titularidad del poder constituyente.

III. El poder constituyente del pueblo

Es impresionante que la teora del poder constituyente haya sido formulada de una
manera tan ntida y se haya mantenido por tanto tiempo, desde su formulacin, con
una identidad inalterable. Vale la pena, tomando esto en consideracin, revisar las
palabras de Sieys: "[...] Se nota bien la notable necesidad de someter al gobierno a
formas ciertas, tanto internas como externas, que garanticen su aptitud respecto al fin
para el que fue establecido y su impotencia para apartarse de ellas./ Pero que se nos
diga segn qu puntos de vista, segn qu inters se habra podido dar una
Constitucin a la nacin misma. Ella existe ante todo y es el origen de todo. Su
voluntad es siempre legal; es la ley misma. Antes de ella, por encima de ella, no hay
ms que el Derecho natural. Si nosotros queremos formarnos una idea justa de la serie
de leyes positivas que no pueden emanar ms que de su voluntad, vemos, en primer
lugar, las leyes constitucionales [...]. Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el
sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque
los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada
una de sus partes la Constitucin no es obra del poder constituido, sino del poder
constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las

condiciones de la delegacin. En este sentido, las leyes constitucionales son

fundamentales"[39].
La frmula de Sieys presenta la teora del poder constituyente como una
argumentacin que se preocupa de tres afirmaciones: i) el poder constituyente es un
atributo de la soberana; ii) el poder constituyente no esta regulado por el Derecho,
luego, se distingue de los poderes constituidos; y iii) el poder constituyente es el
fundamento de la supremaca constitucional.
1. La teora del poder constituyente.
La teora del poder constituyente, cuyo nacimiento puede identificarse, como se vio,
conjuntamente con la soberana popular, pretende explicar cmo la constitucin puede
ser puesta y configurada por determinadas fuerzas polticas de las cuales toma su
validez. Por otro lado, pretende explicar tambin cmo esa fuerza poltica puede
invalidarla. La teora del poder constituyente, por tanto, pretende explicar tanto el
origen como la validez de la constitucin[40].
La teora del poder constituyente puede ser comprendida como una frmula para
afirmar la legitimidad de la constitucin y del Estado, sin recurrir a una justificacin
jurdica, que no es posible sostener cuando las normas que se tratan de justificar son
las que estn en la mxima jerarqua del orden estatal. As, como sostiene
Bckenfrde, el poder constituyente es un concepto lmite del Derecho constitucional,
dado que es aquello que sirve de bisagra entre el Derecho y aquello que est ms all
del Derecho, que es el nico lugar donde la constitucin puede encontrar su
validez[41].
Puede definirse poder constituyente del pueblo como "la fuerza y la autoridad que
corresponden al pueblo (en el sentido de una competencia preconstitucional) para
establecer una Constitucin con pretensin normativa de vigencia, para mantenerla y
cancelarla"[42].
El poder constituyente es la capacidad del pueblo de darse una constitucin. Antes del
ejercicio del poder constituyente el pueblo es un sujeto sin forma y que no se sujeta a
formas a la hora de actuar. Con la implantacin de la constitucin, el pueblo se da
forma estatal y as queda formalizada la actuacin de la comunidad poltica. El orden
jurdico estatal que la constitucin implanta constituye una renuncia (temporal) del
pueblo a actuar de manera diferente a la establecida en la constitucin. Una vez
establecida la constitucin, son las potestades all establecidas y reguladas las que
ejercen el poder poltico con base en la constitucin. Al ejercicio de dichos poderes es
que se llama potestades o poderes constituidos. Como Schmitt afirma: "En el poder
constituyente descansan todas las facultades y competencias constituidas y
acomodadas en la Constitucin. Pero l mismo no puede constituirse nunca con arreglo
a la Constitucin. El pueblo, la Nacin, sigue siendo el basamento de todo el acontecer
poltico, la fuente de toda la fuerza, que se manifiesta en formas siempre nuevas [...]
no subordinando nunca, sin embargo, su existencia poltica a una formulacin
definitiva"[43].
2. Caractersticas del poder constituyente.
De la descripcin anterior pueden recogerse las siguientes caractersticas del poder
constituyente del pueblo.

a) Es un poder fundacional. La teora del poder constituyente significa un nuevo

comienzo y por tanto ocurre fuera del horizonte constitucional, porque pretende
justamente redefinir radicalmente sus contornos y contenido: "Si el poder
constituyente estuviera determinado por el orden legal anterior, o si derivara su
legalidad de una constitucin preexistente, no sera un poder constituyente, sino un
poder constituido. Esto explica una imposibilidad lgica que borra el propio significado
y la existencia del trmino poder constituyente"[44].
Ello implica que el poder constituyente no puede estar sometido por reglas y
procedimientos preestablecidos. Las razones ms concretas que sustentan dicha
afirmacin son: i) que si la excepcin, como expresin de la soberana, es la condicin
del ejercicio del poder constituyente, es lgico que el orden estatal no ejerza
vinculacin alguna, dado que est suspendido; y ii) que justamente mediante el
establecimiento de una nueva constitucin tal orden estatal es dejado atrs. Ello dice
estrecha relacin con la asociacin que puede hacerse entre la actuacin del poder
constituyente y el fracaso o colapso del orden estatal anterior[45].
b) Es el ejercicio de la actividad humana. Un elemento fundamental de la teora del
poder constituyente es que comprende a la constitucin como una creacin humana.
Representa una instancia de autodeterminacin de la propia comunidad, que deja atrs
formas impuestas por voluntades ajenas o por la naturaleza: "Una constitucin
representa un intento tentativo y precario de organizar libre y conscientemente la
forma poltica de una existencia colectiva. No es dada por la naturaleza, ni una
necesidad ineludible, ni un lamentable simulacro de una ley natural eterna y ficticia
que proporciona el prototipo transhistrico ideal para todas las constituciones"[46].
En la medida que ningn orden estatal puede restarse de la tarea de justificarse, la
afirmacin que imputa dicha justificacin al poder constituyente hace depender el
orden estatal de la voluntad del pueblo, que no se presenta como un mero hecho sino
como "una magnitud que precede y aparece como un poder o autoridad especial"[47]
La particularidad de la teora del poder constituyente es que no deja la cuestin del
fundamento del orden estatal en manos de la presuposicin de una norma hipottica,
ni obtiene determinado fundamento normativo ideal de orden iusnaturalista, que pueda
actuar como norma fundamental, sino que entrega dicho fundamento a una voluntad
poltica sustentada por el pueblo: "Las ideas de justicia [...] slo cobran fuerza
configuradora y legitimadora para la vida en comn de los hombres cuando son
mantenidas por hombres o grupos de hombres como una conviccin viva, y se integran
en una fuerza o una magnitud poltica que las sostiene"[48].
c) Es un poder que no obedece a formas. Al igual que la soberana, el poder
constituyente no obedece a formas preestablecidas. Especialmente porque dichas
formas legales estn establecidas en el orden estatal que el poder constituyente
reemplazar. Sin embargo, la manera radical en que el ejercicio del poder
constituyente es espontneo y extrainstitucional, supera con creces el baremo de la
ilegalidad, en la medida que su finalidad es desafiar directamente la estructura de
poder sobre la cual se sostiene el orden estatal existente[49]. Para ese objetivo, al
igual que la soberana, "es l mismo quien es capaz de buscar y crear sus propias
formas de manifestarse"[50]. En ese sentido se distingue categricamente de los
poderes constituidos.
2. El poder constituyente y los poderes constituidos.

Los poderes constituidos tienen como caracterstica la formalidad. Ellos estn

sometidos y disciplinados por las normas constitucionales que los constituyen. La
constitucin se concibe como parmetro de validez del ejercicio de esos poderes. Entre
esas potestades constituidas por el poder constituyente, se encuentra, junto con la
potestad legislativa, ejecutiva y judicial, la potestad de modificar la constitucin.
Tambin la potestad constituida de reformar la misma constitucin es, entonces, un
poder sometido a las formas jurdicas de la propia constitucin, es una potestad y no
un poder. El nico poder constituyente es el que se ejerce directamente por el pueblo,
sin la mediacin de la forma jurdica estatal.
As las cosas, lo que interesa para determinar los contornos del poder constituyente, es
distinguir entre el poder de crear una constitucin desde la nada y el poder de
modificar esa constitucin recurriendo a los procedimientos establecidos en la misma
constitucin[51]. La base sobre la cual debe construirse esta distincin es que el poder
constituyente, esto es, el que constituye el orden jurdico estatal, no puede estar
determinado por ese mismo orden estatal, sino que debe preceder a las potestades
estatales que son constituidas, organizadas y limitadas por l: el poder constituyente
no es una manifestacin del poder estatal, sino que es anterior a l[52].
3. El poder constituyente y la supremaca constitucional.
El poder constituyente no puede ser regulado por la constitucin misma y en ese
sentido la constitucin no establece una forma de actuacin para un poder que se
caracteriza, justamente, por no estar sometido a formas.
Con la distincin entre poder constituyente y poder constituido, surge la duda en
relacin a qu ocurre con el poder constituyente una vez que ste se ha dado una
constitucin. La respuesta que se d a esta pregunta depender de si se entiende que
la fuerza y validez de la constitucin se basa en un acto de establecimiento
constitucional o si dicha validez se basa en una decisin permanente del pueblo como
titular de la soberana y el poder constituyente[53].
Si se concibe que el poder constituyente se agota en el acto de establecimiento de la
constitucin, la soberana se extingue en la normalidad constitucional y puede
concluirse que en el Estado constitucional no existe un soberano o que el soberano
deja de ser el pueblo para constituirse en el Estado mismo. En la seccin siguiente se
abordar esa hiptesis.
Si se concibe, en cambio, que el poder constituyente sigue presente de una forma
latente tras el establecimiento de la constitucin, de manera que volver a manifestarse
es una cuestin posible, se est confiriendo una validez permanente a la constitucin,
mediante la decisin de su mantenimiento. En este caso, el soberano es y sigue siendo
el pueblo, inclusive en el Estado constitucional. Si se considera, como Bckenfrde, que
"el poder constituyente del pueblo tiene por s mismo la fuerza de legitimar la
Constitucin jurdica -y se puede apelar a l para ello-, entonces hay que reconocer
que tiene tambin la fuerza de cancelar esta legitimacin [...]"[54].
El ejercicio del poder constituyente es algo permanente, no es algo que se ejerza en un
acto que tiene una entidad temporal determinada. "La fuerza normativa de la
Constitucin depende de ello" en la medida que lo que determina el fundamento y la
cohesin del orden poltico queda a disposicin plena del pueblo. Cuando el pueblo es
titular del poder constituyente, la constitucin, el Estado y el orden jurdico vigente

descansan sobre su decisin de mantener la normalidad. En este sentido, si bien debe

concluirse que el Estado constitucional no est libre de un nuevo ejercicio del poder
constituyente, puede advertirse que las disposiciones de la constitucin pueden
intentar dar un cauce que no necesariamente desemboque en un quiebre institucional.
Esa es la idea sobre la que se construye el sistema de modificacin de la constitucin
por la potestad constituyente derivada y la adopcin de un sistema de gobierno
democrtico. Las expresiones directas del poder constituyente quedan, de esta
manera, reducidas a las situaciones extraordinarias: a la excepcin[55].
4. La soberana popular, el poder constituyente y la democracia
La relacin entre soberana y democracia es quizs una de las ms confusas entre
principios constitucionales. Es curioso que la mejor manera de abordar esa relacin se
encuentre en la distincin entre formas de Estado y formas de gobierno, tambin obra
de Bodin.
Para Bodin, en congruencia con la utilizacin de su tesis sobre la soberana, que la
titularidad de la soberana correspondiera al rey no implicaba necesariamente que su
ejercicio tambin correspondiera a ste. Las formas de Estado, correspondientes a los
regmenes de atribucin de la soberana, podan ser monrquico, aristocrtico y
democrtico. Las formas de gobierno, cuyo criterio definitorio era el rgano que ejerca
el gobierno, tambin podan ser monrquicas, aristocrticas o democrticas. Era
concebible, por ejemplo, una forma de Estado democrtica con un gobierno
monrquico, si es que la soberana resida en el pueblo pero el gobierno era
encomendado a un rey[56].
En el caso de la soberana popular, si ella atribuye el poder fundamental respecto a la
configuracin del orden poltico y social al pueblo, esto es, el pueblo es el origen del
poder del Estado y es su portador ltimo, la democracia como forma de gobierno
implementa la idea de la soberana popular de una manera ms radical an[57]. Si la
soberana es el fundamento del ejercicio del poder estatal por parte del Estado, la
democracia como la forma de gobierno de un Estado, exige que sea el pueblo el que
ejercite, de manera ms o menos relevante, dicho poder.
Ello tiene dos implicaciones dignas de sealar. En primer lugar, la democracia es la
forma en la cual la soberana popular puede desencadenarse en el Estado
constitucional, en la medida que el mismo titular de la soberana ser quien ejerza el
poder del Estado. Pero, en segundo lugar, y de manera casi contradictoria, la
democracia es la decisin constitucional que permite limitar la expresin excepcional
del poder constituyente del pueblo. La democracia comprende la regulacin de la
expresin de las manifestaciones polticas de la comunidad, sirviendo como una vlvula
de escape. Dicho de otra manera, en la medida que la expresin de voluntad del
pueblo puede canalizarse a travs de los rganos representativos, el estndar para la
actuacin del poder constituyente se elevar de forma que slo podr manifestarse en
una situacin excepcional. Puede usarse la siguiente metfora para explicar esa funcin
de la democracia: la democracia funciona, respecto al poder constituyente, como la
compuerta de una presa, que deja pasar el agua slo en la medida racionalmente
necesaria para su utilizacin, estando al mismo tiempo, sirviendo de barrera al cauce
natural del ro.

IV. Las crticas a la teora de la soberana popular y del poder

constituyente del pueblo

Las crticas que la teora de la soberana del pueblo y del poder constituyente han
recibido, dicen relacin, en su mayora, con la incomprensin liberal de que el Derecho
no puede someter totalmente a la poltica; la poltica no puede ser neutralizada por el
Derecho y sus instituciones. Por otro lado, las crticas vienen de la incomprensin
metodolgica de algunos autores, de la necesidad de encontrar un fundamento al
Derecho que vaya ms all del propio derecho. En la medida que el Derecho es
"decidido" o "puesto", existe un momento en que dicha accin no est sujeta a su vez
a un procedimiento regulado por el propio Derecho[58].
1. Crticas conceptuales dirigidas a la teora de la soberana popularEs comn la utilizacin del trmino soberana en un sentido totalmente distinto del que
se viene utilizando. Es comn, por ejemplo, la utilizacin de la soberana como
soberana del Estado. Ese uso de la soberana puede tener dos explicaciones que, como
veremos, no estn del todo justificadas. Ellas son: (1) la soberana no existe en el
Estado constitucional y (2) la soberana es, en realidad, un atributo del Estado. Esta
ltima afirmacin es susceptible de dos lecturas diversas, que recaen sobre las ideas
de soberana del Estado hacia el interior y soberana del Estado frente a los dems
Estados.
a) En el Estado constitucional no hay soberano. La primera posicin descrita es
sostenida por Martin Kriele. Si bien Kriele adhiere a las premisas de la soberana
popular como fundamento de la constitucin y el Estado, considera que la subsistencia
de la soberana del pueblo es incompatible con el Estado constitucional. El Estado
constitucional y la afirmacin de los principios constitucionales que implican separacin
de poderes, derechos fundamentales, legalidad y, en especial, supremaca
constitucional, son incompatibles con la mantencin del pueblo como soberano, es
ms, "constituyen su negacin"[59]. La soberana no puede, entonces, reconocerse en
el orden constitucional. En l, slo son reconocibles los poderes constituidos. Luego, la
soberana del pueblo no significa que el pueblo ejerza el poder, sino que el poder del
Estado proviene del pueblo. Incluso cuando la constitucin le atribuye competencias al
pueblo, esa referencia toma al pueblo como un poder constituido sometido a la
constitucin. En ese sentido es que Kriele entiende que en el Estado constitucional no
hay soberano: "[l]a soberana del pueblo slo aparece al comienzo o al final del Estado
constitucional, cuando ste es creado y cuando ste es abolido [... e]l soberano
democrtico renuncia a su soberana al hacer uso del poder constituyente"[60].
Ello, se contrapone a lo que se ha afirmado aqu respecto de la presencia necesaria e
inevitable de la soberana y del poder constituyente. El pueblo que se ha dado la
constitucin tiene, inalienablemente, como se ha dicho ms arriba, el poder para
abolirla, ms all que el Estado constitucional sea la expresin de la limitacin de dicho
poder. El soberano y su poder constituyente slo pueden estar en suspenso, pero
nunca ser eliminados[61].
Adicionalmente, se puede sealar que al eliminarse el poder constituyente del pueblo
del horizonte constitucional, surgen las ambiciones soberanas que podran tener las
diferentes ramas del Estado, en especial la legislativa, lo que reducira la soberana a la
representacin y en definitiva al poder de los rganos estatales[62].
b) La transformacin de la soberana del pueblo en la soberana del Estado. En la
primera parte de este trabajo se concluy que Hobbes comprenda la soberana como
un atributo del Estado. Ello era as en la medida que exista una identidad personal

entre el monarca soberano y el Estado. Ello resulta incompatible con la idea de la

soberana popular. Sin embargo, la afirmacin de que no es el pueblo sino el Estado
quien ejerce la soberana es una idea ampliamente difundida.
La idea de que la soberana reside en el pueblo pero es ejercida por el Estado puede
resultar problemtica si no se toma con cuidado. Se seal que la soberana no reside,
que su titular no es, el Estado. Se afirm que si bien la soberana reside en el pueblo,
el pueblo como sujeto unitario no tiene capacidad de accin, por lo que la accin del
pueblo siempre ser una imputacin a la accin de cierto individuo o faccin. As las
cosas, es perfectamente coherente la idea de que la soberana reside en el pueblo pero
es ejercida por el Estado.
Sin embargo, esta afirmacin no se toma en serio el concepto de soberana y disuelve
la soberana en el imperio del Derecho y el monopolio estatal de la fuerza. Si definimos
al Estado por la titularidad del monopolio de la violencia legtima, la idea de definir la
soberana como dicha titularidad es, en s misma, un sinsentido. La negacin de la
titularidad de la soberana en estos trminos, esto es, la afirmacin de que el Estado
no es soberano, es equivalente a decir que el Estado no es Estado. Estado soberano,
por tanto, es equivalente a decir que el Estado es Estado[63].
Con todo, si tomamos en cuenta la soberana del pueblo, como poder de decidir sobre
la excepcin o la normalidad, es ms coherente pensar que el fundamento del ejercicio
del poder por parte del Estado tiene su base en la decisin del pueblo de mantener la
normalidad constitucional que l puede suspender, para modificar o cancelar. Esa
decisin justifica el poder coercitivo monoplico del Estado, pero sobre todo, justifica el
orden constitucional como una decisin de carcter soberano. Es en ese sentido,
indirecto por cierto, que es correcto hablar de que el Estado y sus rganos ejercen la
soberana: ejercen el poder que la constitucin como decisin del soberano les
atribuye[64].
Puede entenderse por qu algunos sostienen que la nocin de soberana para los
periodos normales, se reduce, al concepto jurdico de ejercicio legtimo del poder por
parte de los rganos del Estado. No obstante la plausibilidad de dicha afirmacin, no
puede aceptarse que se utilice el concepto de soberana para sealar la actuacin de
los rganos estatales. Lo que se deposita en los rganos y autoridades que la
constitucin establece, no es en ningn caso la soberana, la constitucin no delega la
soberana. Lo que delega y lo que deposita en los rganos constitucionales mediante el
ejercicio del poder constituyente es slo el poder de dirigir o gobernar, el que puede
radicarse ya sea en un rey, como en la constitucin francesa de 1789, como en
rganos representativos como una asamblea o un presidente del gobierno. Dicha
delegacin puede ser hecha de forma temporal o permanente. No obstante la
enajenacin del ejercicio normal del poder, dicha delegacin no cancela el principio de
la soberana popular "mientras la decisin de transferir el poder de gobernar se
mantenga jurdicamente como algo revocable"[65]. Con esto, puede entenderse que el
ejercicio del poder de gobierno que corresponde a los rganos que la constitucin
establece no puede ser tomado en serio como el ejercicio de la soberana popular[66].
c) La soberana del Estado como soberana externa. El concepto de soberana estatal es
estril para explicar el fenmeno del poder constituyente, que es el principal atributo
de la soberana popular. Sin embargo, el concepto de soberana del Estado ha
permitido afirmar la nocin de Estado como sujeto de Derecho internacional. Se habla,
en ese entendido, de la dimensin externa de la soberana.

La soberana externa consiste en un principio de las relaciones entre los Estados;

principio que afirma la independencia del Estado respecto de otros Estados y el deber
de no ingerencia de dichas potencias extranjeras en las cuestiones estatales internas,
ambas ideas basadas en la igualdad existente entre los Estados.
Es particularmente clara la afirmacin de Kriele en referencia a la relacin que existe
entre el concepto de soberana del Estado en el Derecho internacional y el concepto de
soberana popular: "Si definimos la "soberana externa" como independencia e igualdad
de los Estados, entonces el concepto se ha alejado tanto de su raz histrica, como de
su contenido propio y se ha hecho independiente. Ms an, se ha rendido frente a su
propia imposibilidad, al absorber en s el concepto contrario. Pues independencia e
igualdad de los Estados no significan otra cosa que el reconocimiento de la
obligatoriedad de las normas bsicas del Derecho internacional. La soberana del
Derecho internacional es, por tanto, una contradiccin en s, pues significa tanto como
la no-soberana"[67].
Sin embargo, no es posible negar la existencia de un vnculo entre el concepto de
soberana popular y el principio de la soberana externa del Estado, que es una
expresin de la libertad o autodeterminacin de los pueblos y, de esa forma, adems
de un principio de Derecho internacional es un principio de justicia poltica[68]. En la
medida que la autodeterminacin del pueblo se puede entender como una libertad del
pueblo respecto del Estado, el Derecho establecido y respecto de los individuos que
componen tal pueblo, se trata de la afirmacin de la soberana popular como una
soberana interna. Cuando la afirmacin se dirige a afirmar la libertad del pueblo
respecto de los extranjeros, de otro pueblo y otro Estado que no es reconocido como
propio, tambin puede hablarse de soberana popular, pero esta vez desde una
perspectiva externa.
2. Crticas dirigidas a la teora del poder constituyente del pueblo.
a) El carcter ilimitado y arbitrario del poder constituyente. Ignacio de Otto presenta
una crtica contra la idea, hasta aqu defendida, de que el poder constituyente del
pueblo puede servir de fundamento a la validez de la constitucin. De Otto considera
que el fundamento de validez de la constitucin podra recaer en un ejercicio del poder
constituyente del pueblo nicamente all donde ste se adapte a las formas
democrticas del tipo asamblea constituyente o referndum. En otro caso, no ser el
pueblo, sino alguien ms quien estar ejerciendo ese poder constituyente. As, en la
medida que el poder constituyente debe someterse a formas para la consecucin de la
legitimidad que persigue, no puede ser considerado como un poder pre-jurdico, y en la
medida que el poder constituyente es ejercido por el pueblo, es siempre un poder
constituido[69].
A esta crtica puede responderse con algo ya sostenido ms arriba. La actuacin del
pueblo en ejercicio del poder constituyente es desformalizada, porque el pueblo
mismo, como unidad poltica, no tiene forma. La adecuacin a procedimientos
democrticos es una estrategia para intentar dar legitimidad popular al ejercicio del
poder constituyente, pero no es lo que hace que el ejercicio de dicho poder sea
posible. La manifestacin del poder constituyente es perfectamente posible a travs de
procedimientos no democrticos, si se enmarca dentro de un proceso poltico que lleve
a que la comunidad poltica, con posterioridad al reestablecimiento de la normalidad
constitucional puede entender que dicha actuacin puede serle imputada como una
actuacin propia.

A esa respuesta, sin embargo, subyace un flanco ms dbil de la teora del poder
constituyente y de la soberana considerada como poder de excepcin, y se refiere al
carcter arbitrario del poder constituyente del pueblo, esto es, a la falta de sujecin a
estndares predefinidos para la evaluacin de la creacin del poder constituyente, el
problema comprende la falta de criterios de reconocimiento para determinar cundo es
realmente el soberano el que ha hablado.
La respuesta a esta crtica pasa por entender, en primer lugar, que el poder
constituyente es un concepto puramente teleolgico y que se realiza a si mismo
mediante la creacin de un nuevo orden estatal, esto es, una nueva constitucin. Pero
"esto no quiere decir que carezca de leyes o normas por s mismo, sino ms bien que
es la nica fuente del poder legal, la nica voz de razn, que puede producir normas
jurdicas en una situacin de desorden [...] no est vaco normativamente porque es
permeado por consideraciones legales y impulsado y sobredeterminado por un objetivo
legal"[70].
En la medida que el objetivo del poder constituyente es constituir un nuevo orden
estatal, est imbricado en su concepto mismo el potencial constitutivo y, por tanto,
ordenador y legislador.
En segundo lugar, para descartar la crtica de la arbitrariedad, se debe sealar que
ciertos estndares pueden encontrarse dentro del concepto mismo del poder
constituyente. La creacin de una constitucin es un acto de limitacin del poder. En
esa medida no puede achacrsele arbitrariedad al acto de quin, partiendo desde una
posicin donde tiene el poder de actuar arbitrariamente, se autolimita mediante el acto
constituyente. Su poder discrecional pero teleolgico constituye el estndar de
legitimacin del poder constituyente[71].
De esta caracterstica conceptual del poder constituyente algunos autores, como
Habermas, han querido concluir algunas bases de orientacin mnimas para poder
evaluar la actuacin del poder constituyente. As, entre los principios implcitos, pueden
encontrarse la igualdad, la reciprocidad y el dilogo entre los intervinientes en el acto
constituyente, llegando incluso a afirmar que en dichos principios se contiene todo el
contenido de la democracia constitucional[72].
b) La estabilidad de la constitucin frente al poder constituyente. De Otto cuestiona,
por otro lado, que el poder constituyente del pueblo pueda ser limitado por la
constitucin y seguir siendo un poder constituyente. Si el pueblo es el titular del poder
constituyente, ste puede en cualquier minuto de la vigencia de la constitucin,
modificarla sin someterse al procedimiento jurdico establecido para ello. Pero eso
sera, al mismo tiempo, violar la constitucin. Luego, surge la pregunta de si puede ser
el poder constituyente del pueblo fundamento de la validez de la constitucin sin que
con ello se justifique que el pueblo puede violar la constitucin. Esta paradoja hace
concluir a De Otto que el poder constituyente del pueblo no es compatible con la idea
de la supremaca constitucional: "si el pueblo tiene el poder constituyente, la
Constitucin no lo limita, y si la Constitucin lo limita, el pueblo no tiene el poder
constituyente"[73].
Este segundo argumento de De Otto, nuevamente, se basa en su equivocada
comprensin de lo que el concepto de pueblo representa en la teora del poder
constituyente. El poder constituyente del pueblo es el poder de la comunidad poltica
informe; por supuesto que no es el poder del pueblo como poder constituido por la

constitucin (electorado o ciudadana). La constitucin puede entenderse como un

lmite, especialmente a travs de la supremaca constitucional, frente al pueblo dentro
del Estado constitucional. Pero una vez que el Derecho y la constitucin han sido
suspendidas por una manifestacin de la soberana, el pueblo como comunidad poltica
es quien tiene el poder constituyente que, por supuesto, no es limitado por la
constitucin[74]. Sin embargo, no es posible separar diametralmente las dos
dimensiones del pueblo: el pueblo constitucional y el pueblo soberano. "Los dos son en
ltimo extremo el mismo pueblo"[75].
Ello, sin embargo, no supone, como parece sugerirse por la crtica, que el poder
constituyente necesariamente transforme a la constitucin en una ilusin. "[C]mo es
posible que la Constitucin jurdica, sin desvincularse de su legitimacin por el poder
constituyente pueda, no obstante, proteger el fundamento y la persistencia de su
validez frente a las oscilaciones de un poder no vinculado[?]". Para ellos pueden
ofrecerse tres razones.
En primer lugar, existen arreglos institucionales que permiten canalizar el poder
constituyente a travs de la participacin del pueblo en las instituciones constituidas
ordinarias. La expresin ms importante de dichos arreglos es la instauracin de un
gobierno democrtico.
En segundo lugar, es usual la consagracin de un sistema de modificacin
constitucional que no involucre la manifestacin violenta del pueblo frente a las
instituciones constitucionales. En la medida que la propia constitucin consagra su
procedimiento de reforma, en el que la intervencin del pueblo y sus representante es
considerada, los canales ilegales de manifestacin del poder constituyente se harn
ms gravosos y "las acciones que afectan de modo sustancial a la Constitucin se ven
de esta forma reducidas a situaciones extraordinarias, y necesitan de una especial
energa para hacerse valer frente a la vida constitucional organizada"[76].
Finalmente, debe sealarse que la constitucin, que ha sido fruto de la accin del
poder constituyente, expresa, como se ha sealado, una voluntad constitutiva. La
modificacin de la constitucin y la expresin insurreccional del poder constituyente
slo se expresarn all donde la identificacin entre constitucin y pueblo est
demasiado erosionada. En referencia a esta ltima instancia, es obligatorio asumir que
el objetivo de la estabilidad de la constitucin no es algo que pueda ser conseguido de
forma absoluta[77].
3. La soberana y el poder constituyente: entre la poltica y el Derecho.
Fernando Atria ha aplicado el concepto de soberana y de poder constituyente para
analizar los hechos ocurridos en Chile entre 1973 y 1990. La conclusin a la que arriba
es que la interpretacin de dichos hechos es mejor, en la medida que puede recurrirse
al concepto de soberana para catalogar el ejercicio del poder durante la dictadura.
Para aquellos que creen que el 10 de septiembre de 1973 Chile viva un profundo mal e
imputa hoy a las autoridades del ejrcito que bombardearon La Moneda la
materializacin de haber actuado por el bien de Chile, fue el soberano el que tom la
decisin de diagnosticar el estado de excepcin y los generales slo fueron el canal a
travs de la que actu. Para aquellos que creen que el golpe de Estado fue un atentado
contra la legtima autoridad, los generales -con el apoyo de la derecha y la democracia
cristiana- instauraron una dictadura soberana en la que la soberana fue ejercida por
una faccin y no por el pueblo.

Pero por sobre todo, y esto no puede ser objeto de tratamiento aqu, tal concepto de
soberana es capaz de iluminar el conflicto poltico de la comunidad chilena, en torno a
cul es la identidad de la comunidad poltica y quines la componen. Esto es, iluminar
sobre la cuestin de si los hechos acontecidos entre 1970 y 1990 permiten hablar de
una comunidad poltica fracturada o permiten algo como lo que se ha tendido a llamar
la reconciliacin. La actual comprensin acerca de la cuestin del ejercicio de la
soberana puede echar luz sobre el asunto de la identidad de la comunidad poltica
nacional.
En este ejercicio Atria considera a la soberana y a la constitucin desde una dimensin
eminentemente poltica. Y a ese respecto, debe volverse sobre el objetivo de aclarar la
perspectiva de anlisis en que se desarrolla cada uno de los discursos acerca de la
soberana. Atria sugiere que la soberana y el poder constituyente requieren discutirse
fuera del anlisis jurdico, porque parece tratarse de un fenmeno que escapa al cdigo
jurdico; se trata, de un problema que se mueve en una dimensin inaprensible para el
Derecho, que es justamente la del juicio histrico sobre la legitimidad poltica del
Estado. El cdigo poltico de lo posible e imposible y el cdigo de la filosofa poltica
sobre lo legtimo y lo ilegtimo no pueden aprenderse por el cdigo legal e ilegal propio
del Derecho[78].
La pregunta subsecuente es si puede el fenmeno de la soberana y del poder
constituyente, tematizarse por el Derecho. Puede ser el Derecho reflexivo ante la
soberana y el poder constituyente? Atria parece sugerir que no. En la medida que la
soberana y el poder constituyente son fenmenos polticos, que se caracterizan
fundamentalmente por la ausencia de forma jurdica, al intentar juridificarlos,
simplemente se atrofia su correcto significado y se los saca de contexto[79].
Sin embargo, esta posicin se enfrenta a la difcil tarea de explicar cul es el rol que
juega el reconocimiento constitucional del principio de la soberana popular en los
textos constitucionales.
La posicin alternativa, que sostiene que la soberana y el poder constituyente del
pueblo tienen un rol jurdico que jugar, tiene ese dato a su favor. Sin embargo se
expone a numerosos problemas de coherencia y, en general, no permite absolver las
crticas que se han presentado ms arriba, de la forma en que lo fueron.
En la siguiente seccin se intentar revisar estas opciones a la luz de la tarea de
determinar cul es el sentido normativo que la disposicin que reconoce la soberana
popular puede tener en el orden estatal vigente o, por el contrario, si no debe tener
ninguna.

V. La soberana popular como principio constitucional

La palabra soberana es usada en dos lugares diversos dentro de la Constitucin
Poltica con dos sentidos distintos. Es usada en el artculo 5 que analizaremos a
continuacin, pero tambin es usada en el artculo 22 inciso 2 en los siguientes
trminos: "Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender
su soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales
de la tradicin chilena".

La expresin "soberana" en este inciso es usada como soberana externa del Estado,
en trminos del Derecho internacional. Basta constatar que el uso en uno y otro caso,
artculo 5 y artculo 22, hacen referencia a cuestiones distintas[80].
1. La soberana en el artculo 5 de la Constitucin Poltica.
El artculo 5 de la Constitucin Poltica establece la siguiente: "La soberana reside
esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito
y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio[81]./ El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".
Del anlisis de este artculo puede proponerse el siguiente programa para su anlisis:
i) sentido normativo de la disposicin; ii) determinacin del titular de la soberana; iii)
significado de la expresin "ejercicio" de la soberana; y iv) lmites de la soberana. La
interpretacin que se llevar a cabo contrastar con la que, siguiendo a la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin, la mayora de la doctrina nacional ha presentado.
2. La soberana en la doctrina nacional.
En cuanto al sentido normativo de la disposicin, la doctrina ms autorizada, si bien
concurre a afirmar que se consagra un modelo de soberana nacional en desmedro del
modelo de la soberana popular, luego no tiene problemas en conceder que la
soberana es sinnimo de poder estatal[82].
Ello lleva a reducir el sentido normativo de la disposicin a un sinsentido: si la
soberana es sinnimo de poder estatal no puede ser el pueblo o la nacin ni su titular
ni quien la ejerce, el poder del Estado corresponde, como parecer obvio, a los
rganos del Estado. Parece haber un desajuste entre las explicacin terica y el
reconocimiento constitucional de la soberana nacional, incluso en los trminos que la
Constitucin Poltica lo hace.
En cuanto al titular de la soberana, la doctrina nacional se embarca en un anlisis (no
demasiado frtil en este caso) de las disputas y diferencias entre la teora de la
soberana nacional y la teora de la soberana popular[83].
En cuanto al ejercicio de la soberana, la doctrina nacional considera que las formas de
su ejercicio quedan establecidas por la Constitucin Poltica. Puede ser interesante
revisar la explicacin de Jos Luis Cea en relacin a este asunto. Para l, el ejercicio de
la soberana es realizado, como sostiene literalmente el artculo 5, por el pueblo
mediante las elecciones peridicas y el plebiscito y por los rganos constitucionales.
Ello parece fundarse en que el titular de la soberana es la nacin, que en palabras de
Cea, "es una abstraccin", por lo que, la soberana es ejercida necesariamente por
alguien distinto de su titular: por el pueblo, o ms bien por una fraccin de ste, por la
ciudadana. Cmo se lleva a cabo ese ejercicio? Cea sostiene que de dos formas.
Directamente por parte del electorado, mediante elecciones y plebiscito.
Indirectamente mediante los rganos representativos del Estado. Finalmente, sostiene,
sin mayor explicacin, que la soberana tambin la ejercen los rganos constitucionales

no representativos, como los tribunales de justicia o los militares, "que actan va

indirecta como representantes del soberano"[84].
Finalmente, en cuanto a los lmites, la doctrina nacional presenta variadas
explicaciones en relacin a la fundamentacin de los derechos humanos o que arrancan
de la naturaleza humana o en la dignidad de la persona o el Derecho natural, pero no
se preocupa por elaborar una respuesta a la cuestin de cmo o por qu tales derechos
limitan a la soberana[85].
Ante la falta de desarrollo del sentido normativo que la disposicin del artculo 5 tiene
y la desconexin del anlisis que por parte de la doctrina nacional recibe la teora de la
soberana y el poder constituyente, no puede presentarse una elaboracin dogmticaterica de dicha disposicin como un ejercicio de revisin y dilogo de la doctrina
constitucional actual. El trabajo de anlisis de la disposicin del artculo 5 inciso 1 que
se realiza a continuacin y su puesta en relacin con la teora expuesta ms arriba
carece, en este entendido, de un horizonte de referencia interpretativo y se presenta,
entonces, como un ejercicio preliminar y crtico.
3. El sentido normativo del artculo 5 y el poder constituyente del pueblo.
Si puede descartarse el argumento que asimila la soberana popular a la soberana
estatal, se llega a la encrucijada de tener que determinar cul es el rol que cumple la
consagracin constitucional de la soberana popular.
Existen dos elementos que hay que tomar en cuenta para esta tarea. En primer lugar,
si el reconocimiento de la soberana del pueblo implica el reconocimiento de la
disponibilidad del orden estatal para el poder constituyente del pueblo, existen buenas
razones para pensar que la Constitucin no quiere hacerse consciente de su propia
precariedad. Sin embargo, parece ineludible concluir tambin, que el artculo 5 de la
Constitucin Poltica sugiere cul es el fundamento del orden estatal[86]. Para abordar
este problema, sin caer en el sinsentido de asimilar soberana popular y soberana
estatal, se debe intentar conciliar o soslayar los problemas de compatibilidad de estos
dos elementos.
Al incorporar el artculo 5, la Constitucin reconoce, sin lugar a dudas, que el poder del
Estado proviene, en ltima instancia, del pueblo. Esa es la base de cualquier
explicacin subsiguiente.
Sin embargo, no es claro que la Constitucin quiera reconocer la forma en que dicho
poder se imputa al pueblo, dado que se expone a la crtica de la precariedad. Esto
ocurre si es que afirmar que la soberana se sita en el pueblo implica a su vez: i) la
idea de que el fundamento y validez de la Constitucin est en la voluntad del pueblo
de mantener la constitucin (poder constituyente en latencia); y ii) la idea de que la
soberana implica el poder constituyente del pueblo y, de esta manera, reconoce
implcitamente que el pueblo legtimamente puede volver a actuar soberanamente,
suspender la constitucin y ejercer el poder constituyente.
Existen dos estrategias, no contradictorias, que soslayan la precariedad. La primera,
busca sostener, como Kriele, que la soberana del pueblo no tiene lugar dentro del
orden jurdico vigente pese a ser su origen necesario. La soberana se extingue
mediante el establecimiento de la Constitucin. El reconocimiento de la soberana
popular en la constitucin es una referencia al origen en que la constitucin

fundamenta su validez, pero no una reflexin sobre la precariedad de la constitucin.

Luego, la constitucin no reconoce poder constituyente alguno, sino que hace una
referencia a un poder que se extingui en el momento mismo de su ejercicio.
Ya se seal cul era el problema de esa concepcin. Ella no comprende que la
soberana justamente es tal porque no puede ser silenciada. Sin embargo, este
planteamiento que es problemtico en el plano de la teora puede no serlo en el plano
de la dogmtica constitucional, especialmente considerando la prevencin de que el
Derecho no puede contemplar las circunstancias de su suspensin, sin erosionar su
significado de tal manera que haga imposible su comprensin como Derecho. Es por
eso que en el nivel de la dogmtica, lo mximo que puede hacer la constitucin es
imputar su origen a una decisin del pueblo[87].
La segunda afirmacin reconoce en tal disposicin un principio de justicia poltica que
considera la igualdad de los ciudadanos de cara al fenmeno de la justificacin del
Estado: la soberana no recae en cada uno de los miembros del pueblo sino en todos
ellos en su conjunto. La atribucin de la soberana al pueblo va dirigida el rechazo de la
posibilidad de que otro sujeto ejerza o se pueda atribuir la soberana y, por ende, es un
resguardo para la Constitucin frente a intentos de una usurpacin. Garca de Enterra
sostiene al respecto: "El ejercicio de la autoridad [...] no puede ser realizado sino como
"emanacin" de la soberana del pueblo, atribuido, pues, por ste y como "agente" o
comisionado del mismo, sin que la soberana como tal pueda pasar a ningn individuo,
a ningn estamento o corporacin. Con esta salvedad se est excluyendo de modo
expreso la posibilidad de apropiacin histrica, personal o estamental, del poder, que
era lo que el Antiguo Rgimen ofreca a travs de instituciones como la monarqua
[...]"[88].
Esta interpretacin se ve apoyada en el argumento de que la constitucin consagra un
procedimiento para su propia modificacin mediante la introduccin de una potestad
constituida de reforma de la constitucin (artculos 127-129 CPol.), proveyndola de
las competencias materiales con las que cuenta el poder constituyente, pero exigiendo
un procedimiento adecuado al orden constitucional.
4. El titular de la soberana y el concepto de pueblo en la Constitucin.
a) El pueblo constituyente y el pueblo constituido. En el inciso 1 del artculo 5 existen
dos referencias distintas a la nacin y al pueblo. Ellas deben ser entendidas de la
siguiente manera. La referencia a la nacin est hecha a la comunidad poltica titular
de la soberana[89]. En este caso, el uso de la expresin nacin es equivalente a, e
intercambiable con, la expresin pueblo, si se usa esta ltima como sinnimo de
comunidad poltica. Si lo entendemos as, no hay problemas para encontrar reconocida
la titularidad de la soberana y del poder constituyente en el pueblo[90].
En la segunda parte del inciso 1 se hace referencia a que la soberana es ejercida por
el pueblo. Esta referencia podra presentar problemas sistemticos para la
interpretacin de la nacin como pueblo. Sin embargo, cuando se entiende que la
expresin pueblo es susceptible de dos lecturas dentro de la Constitucin, esa
potencial objecin se diluye. El pueblo, como se sealara ms arriba, es al mismo
tiempo la comunidad poltica y el conjunto de individuos que la componen considerados
separadamente. Es a estos ltimos, considerados como conjunto de ciudadanos que
participan en el gobierno del Estado, que esta disposicin hace referencia. El pueblo
considerado de esta forma, recibe de la constitucin la atribucin de participar en el

gobierno estatal en conjunto con los rganos por ella establecidos. En este sentido, el
pueblo se presenta como un poder constituido por la Constitucin Poltica.
b) Qu significa "esencialmente"? Es quizs la expresin "esencialmente" la que
contribuye de una manera ms fuerte a afianzar la interpretacin del artculo 5. Qu
algo pertenece esencialmente a la nacin, significa que aquello no puede perderse.
Inclusive ante el intento de arrebatarlo o llevar a cabo una suplantacin, la soberana
no pertenecer a otro que a la comunidad poltica.
Sin embargo, esto parece reafirmar la idea de que el pueblo conserva la soberana y en
cualquier momento puede decidir suspender el Derecho y ejercer el poder
constituyente. El establecimiento del poder constituido no sera, por tanto, una cosa
que implique el desasimiento del poder soberano o su traspaso a manos del Estado. La
soberana contina en manos del pueblo y lo que se encuentra en manos de lo
constituido (del pueblo en sentido agregativo y de los rganos que la Constitucin
establece) es otra cosa.
5. Ejercicio de la soberana.
a) El pueblo ejerce el poder del Estado. La Constitucin Poltica seala que el ejercicio
de la soberana se realiza por el pueblo y por las autoridades constitucionales. Esta
disposicin parece presentar el desafo interpretativo ms importante para la
interpretacin que pretende encontrar una reflexividad de la constitucin frente a la
teora de la soberana popular y del poder constituyente del pueblo. Cmo es posible
que la soberana, considerada como el poder de decidir sobre el Estado de excepcin, y
el poder constituyente, comprendido como el poder de establecer, mantener y cancelar
una constitucin, puedan ser ejercidos por los poderes constituidos?
Si hay que tomarse en serio la primera parte del inciso 1 no puede leerse literalmente
la segunda parte del mismo inciso. El poder constituyente no puede ser el poder
constituido. Sobre esa base se erige la teora misma del poder constituyente y se
justifica, segn la primera parte del inciso, la validez de la constitucin misma y con la
de ella, la de todo el orden jurdico.
Que la Constitucin disponga que la soberana se ejerce por el pueblo y por los otros
rganos estatales tiene que significar, entonces, que el poder poltico del Estado, es
decir, lo que es objeto de creacin por parte del poder constituyente no es, en el
Estado constitucional, ejercido directamente por la comunidad poltica, sino por los
poderes constituidos. Sin embargo, como se seal, que el poder del Estado no sea
ejercido slo por los rganos estatales sino tambin por el pueblo como poder
constituido tiene un significado especial.
La Constitucin Poltica ha reservado un lugar privilegiado para la posicin del pueblo.
Ello tiene su base en que, si bien el pueblo como comunidad poltica y el pueblo como
poder constituido (como electorado y ciudadana) no son lo mismo (y gran parte del
argumento aqu planteado se basa en ello), tampoco son del todo separables. En la
medida que el concepto del pueblo como comunidad poltica tiene base en la existencia
real del pueblo, y all se basa su fuerza poltica, la decisin de considerar al pueblo
como quien ejerce el poder estatal dice relacin con la decisin constitucional de
consolidar un Estado democrtico. Puede entenderse que las formas en que el pueblo
participa del gobierno (elecciones y plebiscitos), al ser atribuidas al mismo titular de la

soberana, son una decisin constitucional a favor de conservar un rol preponderante

en el gobierno del Estado.
b) Prohibicin del ejercicio. La parte final del inciso 1 del artculo 5 establece:
"Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio". Cul es
su significado y cmo se relaciona con la interpretacin del inciso hasta ahora
realizada? Esta disposicin es objeto de dos hiptesis interpretativas.
La primera hiptesis, que cae en el problema de la precariedad constitucional ante la
soberana, considera que la prohibicin se dirige a proteger la soberana de la nacin.
Si se entiende de esa manera, la Constitucin estara considerando, como criterio de
legitimidad, el ejercicio de la soberana por el pueblo como unidad poltica. Pero como
es sabido que el pueblo no puede actuar inmediatamente, sino slo a travs de
agentes, el sentido de la disposicin se presenta como el criterio de reconocimiento de
la actuacin del pueblo: slo all donde la comunidad poltica entiende su actuar como
un actuar propio, puede encontrarse el ejercicio de la soberana. Sin embargo, al
mismo tiempo que se establece como criterio de reconocimiento, incorpora un
reproche a quienes atenten contra el orden estatal.
Esto puede explicarse, en la medida que se entiende que los actos de ejercicio de la
soberana son hechos brutos y no actos institucionales, y que es la lectura que la
comunidad poltica hace de ellos, la que le atribuye un sentido institucional
fundacional. En ese entendido, los actos que son juzgados por la prohibicin de
ejercicio de la soberana pueden ser calificados como traicin o usurpacin o pueden
ser calificados de actos fundacionales o soberanos. El criterio que la propia
Constitucin establece, para dicho juicio, es el de que dicha actuacin la ejecute el
pueblo como una unidad. As, la Constitucin Poltica se hace reflexiva ante la
contingencia de la poltica constitucional y establece algo como una regla de
reconocimiento del ejercicio del poder constituyente del pueblo.
La segunda hiptesis, que rehye la reflexividad, considera que la prohibicin se dirige
a proteger al ejercicio del poder constituido por los rganos del Estado y la ciudadana.
As, la prohibicin se dirige a expresar que todos los miembros del pueblo estn
sometidos a la constitucin y no pueden ejercer otras atribuciones ms all de la que la
misma constitucin les atribuye. Si bien esta lectura es ms acorde con el tenor literal
de la disposicin, entenderla como una simple prohibicin, implica considerar que esta
disposicin tiene un contenido normativo idntico a la disposicin del artculo 7 inciso
2, que establece: "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin
o las leyes".
6. Lmites a la soberana,
El problema de los lmites de la soberana, si bien no ha sido abordado expresamente,
ha estado rondando la argumentacin de todo este trabajo. La regulacin que el
artculo 5 inciso 2 hace de esta cuestin, es compleja, y sobre ella ha recado la
mayora del trabajo doctrinal y jurisprudencial que ha tratado la regulacin
constitucional de la soberana. Es por esto que se soslayar el tratamiento detallado
del tal disposicin y se enfrentar slo la cuestin de si la soberana puede ser limitada
y dependiendo de la respuesta que se d a esa pregunta inicial, qu es lo que significa
el encabezado del inciso 2 del artculo 5.

La pregunta sobre si la soberana puede ser limitada es la pregunta con que la

tradicin de la doctrina de la soberana se inaugur. La afirmacin de la limitacin de la
soberana es quizs la cuestin ms paradjica de la doctrina de la soberana del
monarca. El monarca afirmaba su poder sin un lmite en los buenos y antiguos
derechos. Pero Bodin y los dems tericos de la soberana se esforzaron en encontrar
un lmite a la soberana del monarca y lo encontraron principalmente en el Derecho
natural. El reemplazo del Derecho natural por el discurso poltico de los derechos
humanos ha llevado a que la natural reflexin para el reemplazo de la limitacin de la
soberana pueda encontrarse en aquellos, considerando que se establece una relacin
de continuidad entre la doctrina de la soberana del monarca y la soberana popular.
Pueden los derechos humanos erigirse como un lmite a la soberana? Si el argumento
de este artculo ha sido bien comprendido, la respuesta evidente debera ser no. Los
derechos humanos no pueden ser un lmite, porque la soberana no est ni puede estar
limitada. Una comunidad poltica que se quiere dar una constitucin que no est
vinculada por los derechos humanos que emanan de la naturaleza humana, es libre
polticamente para hacerlo.
Pero la tesis de la vinculacin (de la soberana por los derechos humanos) se enfrenta
a dificultades adicionales. La siguiente pregunta, analticamente anterior a la primera
es pueden los derechos humanos limitar algo? Si entendemos que los derechos
humanos son los derechos que tienen los seres humanos slo por el hecho de serlos,
no existe criterio de reconocimiento alguno para tales derechos.
Tanto en el orden jurdico nacional como en el internacional, la positivizacin y el
reemplazo de los derechos humanos por los derechos fundamentales y los derechos de
los tratados internacionales tiene que ser considerado, desde el punto de vista de la
limitacin efectiva del poder del Estado, como necesario. As, la disposicin original del
inciso 2 del artculo 5 incorpor una referencia a las normas constitucionales e
internacionales que consagraran tales derechos.
En este entendido, qu significa que la soberana est limitada por los derechos que
emanan de la naturaleza humana? La respuesta pasa, sin duda, por el alto valor que el
discurso del liberalismo ha instalado en la limitacin del poder del Estado. La
comunidad se comprende como una comunidad con derechos y en ese sentido la
identidad de la comunidad poltica expresa la decisin constitucional de establecer un
lmite. Puede ese lmite afectar la libertad de la comunidad de revocar esa decisin?
La respuesta a esa pregunta es quizs el objeto de la disputa central del Derecho
constitucional.
Cul es el sentido que le corresponde por tanto al inciso segundo? La interpretacin
que se propone es la de entender que el inciso 2 del artculo 5 consagra el principio de
distribucin entre el mbito de la vida social que est disponible para ser afectado por
actos y normas estatales y aquel mbito de la vida social que debe estar inmune a
dichas intervenciones segn la decisin del poder constituyente. Esto es, la
consagracin del principio del Estado de Derecho[91].

NOTAS
[1] Carr de Malberg, Raymond, Teora general del Estado (Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1948), pp. 867-871.

[2] Cft. Bckenfrde, E. W., Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia

(Madrid, Trotta, 2002), pp. 160-161.
[3] Por todos: Kriele, Martin, Introduccin a la teora del Estado: Fundamentos
histricos de la legitimidad del Estado constitucional democrtico (Buenos Aires,
Depalma, 1980), pp. 53 ss. Los antecedentes medievales del concepto de soberana se
pueden retrotraer hasta el imperio romano tardo. As, Bermejo, Jos Luis, Orgenes
medievales en la idea de soberana, en Revista de Estudios Polticos, 200-201 (1975);
y Wyduckel, Dieter, La soberana en la Historia de la dogmtica alemana, en
Fundamentos, 1 (1998).
[4] Kriele, Martin, cit. (n. 3).
[5] Bobbio, Norberto, La teora de las formas de gobierno en la Historia del
pensamiento poltico: Ao acadmico 1975-1976 (Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 2001), p. 81.
[6] Kriele, Martin, cit. (n. 3), pp. 53-80. Una lectura similar se puede encontrar en
Fioravanti, Mauricio, Estado y constitucin, en Fioravanti, Mauricio (editor), El Estado
moderno en Europa. Instituciones y Derecho (ciudad Trotta, 2004).
[7] Tocqueville, Alexis de, El Antiguo rgimen y la Revolucin (Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1996), pp. 166 ss.
[8] Fioravanti, Mauricio, cit. (n. 6).
[9] Kriele, Martin, cit. (n. 3), pp. 74 ss.: "Esta teora no tena una funcin jurdica, sino
poltico-programtica. Los reyes tenan, en parte, competencia muy amplia, pero esta
competencia estaba legitimada, en el mundo de las ideas medievales, por el Derecho".
[10] Se ha sealado que el lugar secundario que ha alcanzado el concepto de
soberana se debe a que despierta anticuerpos y antipatas. Ello puede encontrar su
explicacin en nuestros das en: i) el actual proceso de globalizacin y sus efectos
corrosivos de la soberana estatal; ii) la tensin entre el poder soberano y la proteccin
de los derechos humanos universales; y iii) el redescubrimiento del cosmopolitanismo.
As Kalyvas, Andreas, Soberana popular, democracia y el poder constituyente, en
Poltica y Gobierno,12 (2005), p. 92.
[11] Vase Carr de Malberg, Raymond, cit. (n. 1), p. 873.
[12] Bobbio, Norberto, cit. (n. 5), p. 96.
[13] Hobbes, Thomas, Leviatan o la materia, forma y poder de una repblica,
eclesistica y civil (Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1980), pp. 171 ss. Una
comparacin de la nocin de soberana en Hobbes y Bodin puede encontrarse Bobbio,
Norberto, cit. (n. 5), pp. 95 ss.
[14] Schmitt, Carl, Teologa poltica 1, en Orestes, Hctor (editor), Carl Schmitt,
telogo de la poltica (Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001), p. 23.

[15] De esta forma, los supuestos de los estados de excepcin contemplados en los
artculos 35 a 45 de la Constitucin Poltica no pueden entenderse como la
incorporacin de los supuestos del ejercicio de la soberana al orden constitucional,
sino como un intento por redefinir la situacin de normalidad constitucional,
contemplando otros supuestos. Ello sin duda puede restringir las situaciones
extraordinarias para la constitucin.
[16] Schmitt, Carl, cit. (n. 14), p. 24.
[17] Como puede sostenerse que sucede en los estados de excepcin constitucional.
[18] Sobre el concepto de soberana de Schmitt y su relacin con el Derecho,
esclarecedor es el trabajo de Fernando Atria, recogido en Atria, Fernando, El Derecho y
la contingencia de lo poltico, en Derecho y Humanidades, 11 (2005); Atria, Fernando,
Legalismo, derechos y poltica, en VV. AA., Derechos fundamentales Sela 2001 (Buenos
Aires, Del Puerto, 2003); y Atria, Fernando, La soberana y lo poltico, en Derecho y
Humanidades, 12 (2006).
[19] Las teoras de Bodin y de Hobbes -por razones estratgicas-, y las de los tericos
de la soberana popular -por razones de justicia-, presentan dos aspectos: intentaban
justificar la residencia de la soberana en unas manos e intentaban determinar cules
son los atributos de la soberana. Schmitt, en cambio, pretendi una teora cientfica,
en el sentido que el atributo de la soberana consistiera justamente en la herramienta
para descubrir, en quin sta reside. Schmitt no estaba comprometido con la soberana
popular como un principio normativo superior, ni tampoco con la soberana del
monarca. Conceba su labor simplemente como una labor de diagnostico: all donde
resida el poder de suspender el Derecho, reside tambin la soberana.
[20] Sobre la relacin de la doctrina del Derecho divino con la consolidacin del Estado
absoluto: Crossman, R. H. S., Biografa del Estado moderno (Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 2000), pp. 44 ss; y Passerin d'Entrves, Alessandro, La nocin del Estado:
Una introduccin a la teora poltica (Barcelona, Ariel, 2001), pp. 215 ss.
[21] Carr de Malberg, Raymond, cit. (n. 1), p. 876.
[22] Sieys, Emmanuel-Joseph, Escritos polticos (Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1993), pp. 156-61.
[23] Vase, sobre otros tericos del poder constituyente como Locke, Madison, Paine y
Lawson, las referencias en Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), p. 96
[24] Sieys, Emmanuel-Joseph, cit. (n. 22), pp. 129-45.
[25] Sieys, Emmanuel-Joseph, cit. (n. 22), pp. 155-9.
[26] Cft. Sieys, Emmanuel-Joseph, cit. (n. 22), pp. 155 ss.; y Rousseau, JeanJacques, Contrato social (Madrid, EspasaCalpe, 1921), pp. 45 ss. Sobre ellos: Varela
Suanzes, Joaqun, Algunas reflexiones sobre la soberana popular en la constitucin
espaola, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 36 (1992), pp. 74-8

[27] As lo hacen el artculo 3 de la Constitucin francesa, el artculo 1 de la

Constitucin italiana, el artculo 3 de la Constitucin portuguesa, El artculo 1 de la
Constitucin espaola y el artculo 20 de la Ley Fundamental alemana.
[28] En una situacin diferente se encuentran los Estados federales o con algn
rgimen de autonoma poltica. En relacin al caso espaol, vase Varela Suanzes,
Joaqun, cit. (n. 26), pp. 72-74. Con todo, esto es una cuestin que debe ser objeto de
un estudio detallado que no puede llevarse a cabo aqu. Puede consultarse, sobre la
discusin doctrinal sobre ella, Vega, F., Notas sobre la titularidad y ejercicio de la
soberana en la constitucin poltica de 198", ponencia presentada en las XXXVIII
Jornadas de Derecho Pblico (Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2009).
[29] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 165.
[30] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 67. Bckenforde, ibd.., p. 165, lo define como
"el conjunto de hombres que se delimita y se rene polticamente, que es consciente
de s mismo como magnitud poltica y que entra en la historia actuando como tal".
[31] Sobre las cuestiones que se plantean sobre la relacin del concepto de pueblo con
los extranjeros, vase, Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), pp. 68 ss.
[32] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 166.
[33] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 167, Schmitt, Carl, Teora de la constitucin
(Madrid, Alianza, 1983), pp. 99-100.
[34] Sieys, Emmanuel-Joseph, cit. (n. 22), p. 159.
[35] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 165.
[36] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), pp. 163-5.
[37] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 50.
[38] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), pp. 97 ss.
[39] Sieys, Emmanuel-Joseph, cit. (n. 22), p. 157.
[40] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 159.
[41] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), pp. 160-2. Los vacos que presentan las teoras
acerca del sistema jurdico cuando se enfrentan a la necesidad de justificar la validez
jurdica de la constitucin, las hace recurrir a frmulas vacas del tipo de la norma
fundamental hipottica (Kelsen, Hans, Teora general del Derecho y del Estado (Mxico,
Universidad nacional autnoma de Mxico, 1969), pp. 135-9). La teora del poder
constituyente viene a llenar aquel vaco.
[42] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 50. Puede confrontarse con Schmitt, Carl, cit.
(n. 33), p. 93.
[43] Schmitt, Carl, cit. (n. 33), p. 97.

[44] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), pp. 99-100

[45] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), pp. 100-101.
[46] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), p. 101.
[47] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 162.
[48] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), pp. 162-164.
[49] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), pp. 102-103.
[50] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 167.
[51] Schmitt, Carl, cit. (n. 33), p. 114.
[52] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 163.
[53] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 168.
[54] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 169.
[55] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), pp. 169-76, Schmitt, Carl, cit. (n. 33), p. 101.
[56] Bobbio, Norberto, cit. (n. 5), pp. 86 ss.
[57] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 52.
[58]De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes (Barcelona, Ariel,
1988), pp. 20-2.
[59] Kriele, Martin, cit. (n. 3), p. 316.
[60] Kriele, Martin, cit. (n. 3), p. 318. Vase, en el mismo sentido, De Otto, Ignacio,
cit. (n. 58), pp. 137-140.
[61] Schmitt, Carl, cit. (n. 33), p. 108.
[62] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), p. 102.
[63] Confrontar Carr de Malberg, Raymond, cit. (n. 1), pp. 83-91.
[64] La doctrina del Derecho pblico alemn es ajena a la tradicin de la soberana
popular y durante todo el siglo XIX afirm la soberana del Estado. Desde Weimar la
imputacin de la soberana al pueblo en la propia constitucin no ha hecho ms que
desbaratar tal idea. Sobre la evolucin del concepto de soberana en el Derecho pblico
alemn puede consultarse Wyduckel, Dieter, cit. (n. 3). La cannica presentacin de la
teora de la soberana del Estado, en Jellinek, Georg, Teora general del Estado (Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 2000), pp. 432-444.

[65] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 50.

[66] Algunos argumentos de los defensores de la teora de la soberana del Estado, que
sin embargo intentan hacerse cargo del problema sistemtico de la consagracin
constitucional de la soberana popular pueden verse en Varela Suanzes, Joaqun, cit.
(n. 26).
[67] Kriele, Martin, cit. (n. 3), p. 83.
[68] Vase Rawls, John, El Derecho de gentes (Barcelona, Paids Iberica, 2001), pp.
74-76,133-139.
[69] De Otto, Ignacio, cit. (n. 58), pp. 53-54.
[70] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), p. 109.
[71] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), p. 111.
[72] Kalyvas, Andreas, cit. (n. 10), pp. 112-4. Habermas, Jrgen, Facticidad y validez
(Madrid, Trotta, 1998), pp. 147 ss.
[73] De Otto, Ignacio, cit. (n. 58), p. 55. En el mismo sentido, Varela Suanzes,
Joaqun, cit. (n. 26), pp. 87ss
[74] En este sentido, vase Varela Suanzes, Joaqun, cit. (n. 26), p. 91
[75] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 173.
[76] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 170.
[77] Bckenfrde, E. W., cit. (n. 2), p. 169.
[78] Atria, Fernando, La soberana y lo poltico, cit. (n. 18).
[79] A las mismas conclusiones se arriban en Carr de Malberg, Raymond, cit. (n. 1),
pp. 1161 ss.
[80] Sobre el concepto de soberana externa puede consultarse Kriele, Martin, cit. (n.
3).
[81] Existe una continuidad en la regulacin constitucional de la soberana, entre las
Constituciones de 1833, 1925 y 1980. Los antecedentes de la norma vigente se
remontan a la Constitucin de 1833. sta sealaba en su artculo 4: "La soberana
reside esencialmente en la Nacin, que delega su ejercicio en las autoridades que
establece esta Constitucin". La Constitucin de 1925 incorpor un artculo 2 a lo que
hoy establece el artculo 5: Artculo 2: "La soberana reside esencialmente en la
Nacin, la cual delega su ejercicio en las autoridades que esta Constitucin establece.
Artculo 3: "Ninguna persona o reunin de personas pueden tomar el ttulo o
representacin del pueblo, arrogarse sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre.
La infraccin de este artculo es sedicin". Los antecedentes que se tuvieron en vista
para la redaccin del artculo promulgado en 1980 fueron el artculo 5 del proyecto de

la CENC y el artculo 5 del proyecto del Consejo de Estado. Su antecedente histrico

puede encontrarse en el artculo 3 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
[82] Cea Egaa, Jos Luis, Derecho constitucional chileno (Santiago, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2008), pp. 207-211, Vivanco, ngela, Curso de Derecho
constitucional (Santiago, Ediciones de la Universidad Catlica de Chile, 2004), pp. 9091.
[83] Cea Egaa, Jos Luis, cit. (n. 82), pp. 208-211, Molina, Hernn, Instituciones
polticas (Santiago, LexisNexis, 2006), pp. 74-76, Vivanco, ngela, cit. (n. 82), p. 91.
[84] Cea Egaa, Jos Luis, cit. (n. 82), pp. 211-212.
[85] Cea Egaa, Jos Luis, cit. (n. 82), pp. 213-214, Molina, Hernn, cit. (n. 83), p.
77, Vivanco, ngela, cit. (n. 82), p. 93.
[86] El mismo dilema puede encontrarse en Garca de Enterra, Eduardo, La lengua de
los derechos. La formacin del Derecho pblico europeo tras la revolucin francesa
(Madrid, Alianza, 1994), pp. 102 ss.
[87] Una tesis ms radical, que intenta no incurrir en la reflexin sobre la precariedad
es la que propone Ramn Pusnet al sugerir que la conciliacin entre soberana y
constitucin puede se llevada a cabo mediante la comprensin del pueblo soberano
como una abstraccin creada por la propia constitucin. Pusnet, Ramn, En el Estado
constitucional hay soberano, en Fundamentos. Cuadernos monogrficos de teora del
Estado, Derecho pblico e Historia constitucional, 1 (1998).
[88] Garca de Enterra, Eduardo, cit. (n. 86), p. 103.
[89] As lo comprende, por ejemplo, Lastarria, Jos Victorino, Elementos de Derecho
pblico (1865), pp. 214-216.
[90] Desde un punto de vista histrico, pueden encontrarse dos antecedentes que
determinaron la adopcin de la palabra nacin. El primero es el de la tradicin de las
constituciones anteriores de usar esa palabra. Como se puede observar de la
comparacin entre las disposiciones de las constituciones anteriores, de 1833 y de
1925, la frmula de soberana nacional no es nueva, proviene de la tradicin
constitucional chilena del siglo XIX El segundo es la explicacin que puede encontrarse
en la discusin de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. En ella, la
discusin terminolgica gir en torno a la defensa de Jaime Guzmn sobre las
inconveniencias del concepto de soberana popular, por la identificacin del pueblo con
el proletariado, que pareca ser un inconveniente, teniendo en consideracin el
contexto social y poltico de la poca.
[91] Vase: Marshall, Pablo, Notas sobre el Estado de Derecho y su consagracin en la
Constitucin poltica, en Revista Chilena de Derecho (en prensa, 2010).

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