HART

I PREGUNTAS PERSISTENTES.
1. Perplejidades de la teora jurdica
Qu es Derecho?
Ha habido un interminable debate que ha intentado responder esta pregunta. En
casi todas las partes del mundo que son concebidas como un pas independiente,
hay sistemas jurdicos que son, en lneas generales similares en estructura, a pesar
de sus importantes diferencias.
Cualquier hombre culto podra establecer las semejanzas entre los sistemas
jurdicos.
i)
ii)
iii)
iv)
v)

reglas que prohiben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo

amenaza de aplicar una pena.
Reglas que exigen que indemnicemos quienes hemos daado de ciertas
maneras.
Reglas que especifican qu es lo que tenemos que hacer para otorgar
testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren
derechos y obligaciones
Tribunales que determinan cules son las reglas y cundo han sido
agredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensacin a pagar.
Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

Es cierto que en Derecho existen casos dudosos acerca de su calidad jurdica como
el derecho primitivo o el derecho internacional, pero ellos no constituyen el punto
clave en la complejidad del trmino de Derecho.
Nuestra explicacin esquemtica no va ms all de plantear que en el caso tpico
van unidas normas jurdicas de tipo diverso. Esto es as porque tanto un tribunal
como una legislatura, son a su vez CREACIONES DEL DERECHO. Solo cuando hay
ciertos tipos de normas jurdicas que acuerdan a los hombres jurisdiccin para
decidir casos y autoridad para dictar reglas se constituye un tribunal o una
legislatura. Por lo tanto esta forma de tratar el problema a travs del esquema es
intil.
2. Tres problemas recurrentes
La caracterstica general ms destacada del derecho, es que su existencia significa
que ciertos tipos de conductas dejan de ser optativos y pasan a ser obligatorios, el
algn sentido. Sin embargo esta caracterstica aparentemente simple no lo es en
realidad porque dentro de la esfera de la conducta obligatoria, podemos distinguir
diversas formas. El primer sentido de conducta obligatoria se presenta cuando a
alguien se le obliga a hacer lo que otro le dice porque lo amenaza con
consecuencias desagradables si se rehusa. El asaltante ordena a su vctima
entregarle el bolso y le amenaza con disparar. As la persona se ve obligada a ello. A
algunos les ha parecido claro que esta situacin de de una orden respaldada por
amenazas es la clave de la jurisprudencia (Austin).
La conducta deja de ser optativa y pasa a ser obligatoria
Una ley penal puede asemejarse a la situacin del asaltante en escala mayor. Y se
podra pensar que la nica diferencia sera que en el caso de las leyes las rdenes
estn dirigidas, por lo comn a un grupo que comnmente las obedece. Esta teora
constituye una deformacin y una fuente de confusin an en el caso de la ley

penal En qu difieren el derecho y la obligacin jurdica de las rdenes respaldadas

por sanciones y cmo estn relacionados con ellas?
El problema 2 surge do una segunda manera en que la conducta deja de optativa
para ser obligatoria. La reglas morales imponen obligaciones. Tal como un sistema
jurdico contiene elementos conectados con los casos simples de rdenes
respaldadas por amenazas as contiene elementos estrechamente conectados con
ciertos aspectos de la moral Todos los sistemas jurdicos reproducen la sustancia de
ciertas exigencias morales fundamentales Ej. asesinato o uso irresponsable de la
violencia. Coincidencias entre prohibiciones del derecho y la moral. La idea de
justicia parece unir ambos campos. Hablamos de justicia de acuerdo con el
derecho y tambin de la justicia o injusticia de las normas de derecho
Esto sugiere que el derecho es mejor entendido como una rama de la moral y que
es su congruencia con los principios de la moral y de la justicia lo que hace su
esencia y no ser rdenes respaldadas por amenazas
(doctrina crtica del
positivismo jurdico heredado de Austin) ej una norma jurdica injusta no es una
norma suena a falsedad.
Pero esta teora parece confundir una y otro tipo de conducta obligatoria y deja un
lugar insuficiente para las diferencias de especie entre reglas morales y reglas
jurdicas.
Problema 3 A primera vista puede parecer que un sistema jurdico consiste por lo
menos es REGLAS, pero Qu son las reglas? Qu significa decir que una regla
existe? Los tribunales aplican realmente reglas o slo fingen hacerlo?
Hay reglas de tipo muy diferente reglas jurdicas, de etiqueta, de juegos y
reglamentos etc. y an dentro de estas esferas las reglas pueden surgir de maneras
diferentes. As en el derecho hay distintos tipos de reglas; hay reglas obligatorias,
reglas que prescriben la forma de llevar a cabo ciertos comportamientos tales como
celebrar matrimonios, contratos, hacer testamentos etc.
Incluso dejando de lado los distintos tipos de reglas y solo considerando las reglas
que obligan hay divergencias de opinin sobre qu significa afirmar que una regla
obligatoria existe
Se debe abandonar la idea de que exista una regla solo significa que un grupo de
personas se comporta como regla, es decir generalmente Hay que diferenciar entre
dos situaciones sociales, la de mera conducta convergente y la de existencia de una
regla social (tener qu y deber)
Cul es la diferencia crucial entre la mera conducta convergente habitual en un
grupo y la existencia de una regla de la que a menudo son signos las palabras
tener que y deber.
Hay distintas teoras. En el caso de las reglas jurdicas se ha sostenido a menudo
que la diferencia crucial (elemento de tener que o deber) consiste en el hecho
de que las desviaciones de ciertos tipos de conductas probablemente suscitarn
una reaccin hostil y, si se trata de reglas jurdicas, sern castigadas por
funcionarios. En el caso de los meros hbitos, las desviaciones no dan lugar a
castigo ni reproche. Est claro que la predecibilidad del castigo es un aspecto
importante de las reglas jurdicas, pero no es una explicacin exhaustiva del
enunciado de que existe una regla social o del elemento de tener que o deber
Tal versin predicativa est abierta a muchas objeciones: Si se examina la actividad
del juez o de los funcionarios que castigan las desviaciones de las reglas jurdicas
el juez, al castigar, toma a la regla como gua y a la trasgresin como la razn y
justificacin del castigo al transgresor. El juez no ve en la regla un enunciado un
enunciado que exprese que el probablemente castigara la transgresin.
As mismo se castiga a un hombre porque ha infringido la regla y no porque era
probable que lo castigaramos.
La forma ms dominante de escepticismo invita a reconsiderar que un orden
jurdico consiste en reglas. No cabe duda de que los tribunales estructuran sus
decisiones como para dar la impresin de que ellas son la consecuencia necesaria
de reglas predeterminadas cuyo significado es fijo y claro, pero en la gran mayora

de los casos que se dan ante los tribunales, ni las leyes ni los precedentes en los
que, segn se pretende estn contenidas las reglas, permiten un nico resultado
sino que hay una eleccin. El juez tiene que optar entre distintos posibles
significados de las palabras de una ley, porque todas las reglas poseen una
penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas.
Los escpticos nos recuerdan que no slo las reglas son inciertas, sino que la
interpretacin del tribunal, puede ser definitiva.
La concepcin del derecho que ve en l esencialmente una cuestin de reglas no
es acaso una exageracin grosera, s no un error? Tales pensamientos llevan a la
idea que Las leyes son fuentes del derecho, no partes del derecho mismo
3. Definicin
Los 3 problemas recurrentes:
1- En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y
qu relacin tiene con ellas?
2- En que se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu
relacin tiene con ella?
3- Qu son las reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?
Es posible aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que forman una
parte comn de la respuesta a las tres. Se ver mejor lo que son estos elementos si
consideramos primero en detalle, las deficiencias de la concepcin que ha
dominado en gran medida la teora jurdica inglesa desde que Austin la expuso de
ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS.
El propsito de este libro no es dar una definicin de derecho, en el sentido de una
regla comn segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la
palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis
ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una
mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el DERECHO, la
COERCIN, Y LA MORAL.
II NORMAS JURDICAS MANDATOS Y ORDENES.

1. Variedad de imperativos
Se criticar una posicin igual a la de Austin pero que se diferencia de ella en
ciertos puntos.
En muchas diferentes situaciones una persona puede expresar el deseo de que otra
haga algo o se abstenga de hacerlo. Cuando hay una intensin de que se acte en
conformidad con el deseo expresado es usual valerse de una forma lingstica el
modo imperativo que incluyen pedidos, splicas, advertencias, entre muchas
otras. La ms importante de estas situaciones son las rdenes Entrgueme la plata
o disparo el asaltante ordena al empleado respaldado por una amenaza, pero es
en alguna medida equivocado creer que en este caso el asaltante dio una orden al
empleado, puesto que esta frase sugiere que hay algn derecho o autoridad para
dar rdenes, pero no nos detendremos en este punto y usaremos las expresiones
rdenes respaldadas por amenazas y rdenes coercitivas MANDATOS para aludir
a rdenes que como la del asaltante, estn apoyadas nicamente en amenazas, y
utilizaremos las palabras obediencia y obedecer para referirnos al cumplimiento de
tales rdenes.
Mandar es caractersticamente ejercer autoridad sobre hombres, un mandato no es
primeramente una apelacin al miedo sino al respeto a la autoridad. Es obvio que la
idea de mandato con su fuerte conexin con la realidad est mucho ms ligado a la
idea de derecho que las rdenes respaldadas por amenazas. Aunque esto Austin no
lo toma en consideracin. Sin embargo la nocin de mandato est demasiado cerca

del derecho para nuestro propsito porque el elemento de autoridad involucrado en

el derecho ha sido siempre uno de los obstculos en el camino de cualquier
explicacin fcil de lo que el derecho es.
2. El derecho como rdenes coercitivas
Hay ocasiones en las que un funcionario cara a cara con un individuo le ordena
hacer algo. Un polica ordena detenerse a un conductor. Pero estas situaciones
simples no son la forma tpica en la que funciona el derecho, la forma tpica incluso
de una ley criminal (que es la que ms se asemeja rdenes respaldadas por
amenazas) es GENERAL de dos maneras a)Indica un tipo general de conducta y
b)Se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que adviertan
que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto. Las directivas oficiales
individualizadas cara a cara ocupan aqu un lugar secundario. Por lo tanto, en
forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurdico es un control mediante
directivas que en este doble sentido son generales. (primera caracterstica que se
debe agregar al modelo del asaltante para que reproduzca las caractersticas del
derecho)
En un estado moderno se entiende que a falta de indicaciones especiales que
amplen o reduzcan la clase, sus normas jurdicas generales se aplican a todas las
personas que se encuentren dentro de los lmites territoriales.
Dictar normas jurdicas difiere de ordenas a los dems hacer cosas y hay que tener
en cuenta esta diferencia al usar esta idea simple como un modelo para el derecho.
Las normas jurdicas son vlidamente creadas an cuando las personas afectadas
por las mismas tengan que averiguar por su cuenta qu normas han sido dictadas y
quines son los afectados por ellas.
Hay quines plantean que las normas jurdicas estn dirigidas a ciertas personas,
pero si se usa la palabra dirigidas se puede pasar por alto una gran diferencia
entre dictar una norma jurdica y dar una orden cara a cara
El asaltante no da al oficinista rdenes permanentes a ser seguidas de tiempo en
tiempo por clases de personas. LAS NORMAS JURDICAS EN CAMBIO TIENE ESA
CARACTERSTICA DE PERMANENCIA O PERSISTENCIA.
Por lo tanto si hemos de usar la nocin de rdenes respaldadas por amenazas para
explicar lo que son las normas jurdicas hay que tratar de reproducir ese carcter de
perdurabilidad que ellas exhiben.
El poder para llevar a cabo amenazas unidas a tales rdenes permanentes, que
afectan gran nmero de personas, slo pude existir de hecho si se sabe que un
nmero considerable de habitantes estn dispuestos a obedecer voluntariamente
(independientemente de la las amenazas). Debemos suponer que la mayor parte de
las rdenes son ms frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la mayor
parte de las personas afectadas hbito general de obediencia que es una
diferencia importante entre las normas jurdicas y el caso simple originario de la
orden del asaltante.
El concepto de rdenes respaldadas por amenazas dadas por alguien que
generalmente es obedecido se aproxima ms a una ley penal sancionada por la
legislatura de un estado moderno, que a cualquier otra variedad de derecho. Porque
hay tipos de normas jurdicas que parecen prima facie muy diferentes de tales leyes
penales y ms adelante tendremos que ocuparnos de la pretensin de que tambin
estas otras variedades de derecho, solo son versiones complicadas o encubiertas de
aquella misma forma.
Pero incluso refirindonos a las leyes penales en nuestro modelo construido de
rdenes generales obedecidas generalmente, algo ms hay que decir acerca de la
persona que da las rdenes.

El sistema jurdico de un estado moderno est caracterizado por un cierto de

SUPREMACA DENTRO DEL TERRITORIO y de INDEPENDENCIA respecto de otros
sistemas. El derecho de cualquier pas moderno regula la conducta de poblaciones
que habitan territorios con lmites geogrficos bastante bien definidos. Donde se
puede distinguir una jerarqua de elementos supremos y subordinados
En esta versin simple: Dondequiera que haya un sistema jurdico es menester que
exista alguna persona o cuerpo de personas que emita rdenes generales
respaldadas por amenazas y que estas rdenes sean generalmente obedecidas, y
tiene que existir la creencia general de que estas amenazas sern probablemente
hechas efectivas en el supuesto de desobediencia. Esta persona o cuerpo debe ser
internamente supremo y externamente independiente. Si de acuerdo con Austin
llamamos soberano a tal persona o cuerpo de personas supremo e independiente,
las normas jurdicas de cualquier pas sern las rdenes respaldadas por amenazas
dictadas por el soberano o por los subordinados que obedecen a aquel.
III LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURDICAS.
Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurdicas que aparecen en
un sistema moderno. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer
algo, como por ej. Las normas que confieren potestades a los particulares de
contraer matrimonio o contratos etc. O a los funcionarios las de decidir litigios a un
juez, la de dictar reglamento a un ministro. No todas las normas jurdicas son
legisladas, ni todas son la expresin del deseo de alguien como las rdenes
generales de nuestro modelo. As las normas deliberadamente creadas no son
necesariamente rdenes dadas a otros. Acaso las leyes no obligan a los propios
legisladores?
La objeciones que se pueden hacer al modelo simple se dividen en tres grupos
principales.
CONTENIDO, ORIGEN y MBITO DE APLICACIN.
1. El contenido de las normas jurdicas
Lo que las reglas de derecho penal exigen es calificado como DEBER, y la
transgresin de un deber es el delito. La ley penal cumple la funcin de establecer y
definir ciertos tipos de conducta. La pena o sancin busca crear motivos para que
los hombres de abstengan de esas actividades. En estos aspectos hay una fuerte
analoga entre el derecho penal y sus sanciones por un lado y las rdenes generales
respaldadas por amenazas. Tambin hay una analoga ( a pesar de sus muchas
diferencias) entre las rdenes generales y las normas que regulan la
responsabilidad extracontractual cuyo objetivo es resarcir a los individuos los daos
sufridos como consecuencia de la conducta de otros. Donde por una violacin de un
deber se establece una sancin.
Pero existen otras normas jurdicas en las cuales no se puede establecer la analoga
con rdenes respaldadas por amenazas no cabe en lo absoluto pues cumplen una
FUNCIN SOCIAL totalmente DISTINTA. La reglas jurdicas que definen la manera de
realizar contratos, celebrar matrimonios u otorgar testamentos vlidos, no exigen
que las personas acten de modos determinados lo quieran o no. Esas normas no
imponen deberes u obligaciones sino que prestan facilidades para que las personas
lleven a cabo sus deseos. La radical diferencia de funcin entre ambos tipos de
normas se refleja en el lenguaje, las reglas que confieren potestad, su pueden
cumplir, o se pueden no cumplir, si no se cumplen el acto es nulo, pero la falta de
cumplimiento no es una infraccin o violacin de ninguna obligacin o deber.
La reglas que confieren potestades expresan Si quiere hacer esto, esta es la
manera de hacerlo que es distintos a las reglas penales que dice Haga esto lo
quiera o no

Tambin estn las reglas que confieren potestades pblicas u oficiales y no de

naturaleza privada, se encuentran ejemplos de ellas en las ramas, judicial,
legislativa y administrativa.
Judicial: La reglas que confieren potestad a los jueces no buscan disuadir a los
jueces de realizar actos impropios sino que definir las condiciones bajo las cuales
sus decisiones sern vlidas.
As por ejemplo un tribunal superior puede declarar invlida la decisin de un
tribunal inferior, o sea esa decisin estaba sujeta a ser dejada sin efecto. La relacin
entre la accin conforme con la regla y esta ltima no es bien expresada con las
palabras obedecer y desobedecer que se adaptan mejor al caso del derecho
penal, donde las reglas son anlogas a las rdenes.
La reglas que se encuentran en la base del ejercicio de potestades legislativas son
an ms diversas; algunas especifican la materia, otras las condiciones, otras la
manera y forma de legislacin, pero hay una diferencia radical entre las reglas que
confieren potestad legislativa y las reglas del derecho penal que se asemejan a
rdenes respaldadas por amenazas.
En resumen algunas de las caractersticas distintivas de un sistema jurdico consiste
en que sistema, mediante reglas del primer tipo provee al ejercicio de potestades
jurdicas privadas y pblicas.
Existen argumentos dirigidos a mostrar que la distincin entre las variedades de
normas jurdicas que hemos destacado es superficial, cuando no irreal y que la
nocin de rdenes respaldadas por amenazas es adecuado para el anlisis de reglas
que confieren potestades.
a) La nulidad como sancin: La nulidad es un mal o sancin impuesto por el derecho
a raz de la transgresin de la regla aunque se admite que esta sancin puede
significar nicamente una molestia pequea.
Extender la idea de sancin hasta incluir la de nulidad es una fuente de confusin,
porque por ejemplo la nulidad puede no ser un mal para la persona.
La nulidad no puede (por razones ms importantes) ser asimilada a un castigo
establecido por una regla como estmulo para que uno se abstenga de de las
actividades que la regla prohbe.
En el caso del derecho penal es lgicamente posible y podra ser deseable que
hubiera tales reglas an cuando no se amenazara con castigo u otro mal. O sea se
puede hacer la distincin entre la regla y la sancin, pero en el caso de las reglas
que confieren potestades el establecimiento de la NULIDAD es PARTE DE LA REGLA
MISMA de una manera distinta a como est ligado el castigo a una regla que
impone deberes.
b) El segundo argumento sigue la lnea opuesta; en lugar de mostrar que estas
reglas son una especie de rdenes coercitivas, les niega el status de derecho.
Para excluirlas restringe el significado de la palabra derecho diciendo que las reglas
que confieren potestad son fragmentos incompletos de reglas coercitivas que son
las nicas reglas de derecho genuinas
Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurdicas:
En su versin extrema este argumento negara que an las reglas de derecho penal
son normas genuinas. El derecho es la norma primaria que establece la sancin
No hay norma jurdica que prohiba el homicidio sino una norma jurdica que
prescribe que los funcionarios aplique sanciones cuando alguien comete un
homicidio. . Para ellos todas las normas genuinas son rdenes condicionales a los
funcionarios para que apliquen sanciones.
As las reglas que confieren potestades privadas y pblicas pueden ser reformuladas
en esta forma condicional. Se cambia la visin de derecho que consiste en rdenes
respaldadas por amenazas por sanciones que han de aplicarse cuando las rdenes

son desobedecidas, a la concepcin de que ahora las rdenes estn dirigidas a los
funcionarios para que apliquen sanciones.
Ambas versiones de esta teora intentan reducir variedades distintas de reglas
jurdicas a una forma nica que, se pretende exhibe la esencia del derecho. Ambas
hacen de la sancin un elemento centralmente importante, y ambas fracasan si se
demuestra que es perfectamente concebible el derecho sin sanciones.
La deformacin como precio de la uniformidad
Hay numerosas tcnicas para el control de la sociedad, pero la tcnica
caracterstica del derecho penal consiste en especificar mediante reglas ciertos
tipos de conducta como modelos o pautas para guiar a los miembros de la sociedad
como un todo, o a clases especiales dentro de ella: se espera que los miembros de
la sociedad comprendan las reglas y entiendan que ellas les son aplicables y
adecuen su comportamiento a las mismas. Slo cuando el derecho es trasgredido y
esta funcin fracasa, toca a los funcionarios identificar el hecho e imponer una
sancin. Los miembros de la sociedad tiene que descubrir las reglas a su riesgo y
adecuar su conducta a ellas, en ese sentido se aplican las reglas a s mismos ,
aunque la sancin les proporcione un motivo para la adecuacin.
Para comprender el derecho es muy importante ver como lo administran los
tribunales cuando llega el momento de aplicar sus sanciones. Pero esto no puede
llevarnos a pensar que todo cuanto hay que comprender es lo que pasa en los
tribunales.
Las principales funciones del derecho COMO CONTROL SOCIAL han de ser vistas en
las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la
vida fuera de los tribunales.
Las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida
social en forma diferente de las reglas que imponen deberes y se valoran por
razones diferentes.
Representar las reglas que otorgan potestades como meros fragmentos de las
reglas que imponen deberes es, oscurecer las caractersticas distintivas el derecho
y de las actividades posibles dentro de su estructura. Porque la introduccin en la
sociedad de reglas que habilitan a los legisladores para reformar y crear reglas de
deber, y a los jueces para determinar cuando estas ltimas han sido transgredidas,
es un avance tan importante para la sociedad como la invencin de la rueda, es
ms incluso puede ser considerado el paso que conduce del mundo prejurdico al
mundo jurdico.

2. mbito de aplicacin
La ley penal es la que ms se aproxima al modelo simple de las rdenes coercitivas.
Sin embargo an estas normas tienen ciertas caractersticas para las cuales el
modelo pude cegarnos. La orden respaldad por amenazas es la expresin de un
deseo de que OTROS se abstengan o hagan ciertas cosas. Pero el mbito de
aplicacin de una norma jurdica es siempre una cuestin de interpretacin del
precepto. Al interpretarlo puede incluirse o excluirse a aquellos que lo dictaron y,
por supuesto hoy se aprueban muchas leyes que imponen obligaciones a sus
autores. La legislacin a diferencia del mero ordenar a otros puede tener una fuerza
auto-obligatoria Para excluir esta posibilidad es necesario establecer una relacin
de verticalidad entre los hombres donde algunos estn por sobre otros, que solo
puede ser reconciliada con la realidad mediante el recurso de distinguir la persona
del legislador en su capacidad oficial de su capacidad particular. Pero este

complicado recurso en totalmente innecesario; podemos explicar el carcter autoobligatorio de la sancin legislativa sin apelar a l, porque hay algo que permite
entenderlo mucho mejor.
Se trata del funcionamiento de una PROMESA. Prometer es decir algo que crea una
obligacin, para que las palabras tengan este efecto deben existir REGLAS que
establezcan que si se usan palabras por personas apropiadas en ocasiones
apropiadas, quienes las usen estn obligados a hacer las cosas que ellas designan.
La fuerza auto-obligatoria de la legislacin se puede entender porque la elaboracin
de una ley (como la formulacin de una promesa) presupone la existencia de ciertas
reglas que rigen el proceso: hay palabras que proferidas o escritas por las personas
calificadas por estas reglas, siguiendo el procedimiento especificado por ellas, crean
obligaciones para todos aquellos que se encuentran dentro del mbito explcita o
implcitamente designado por dichas palabras, que puede incluir a los que forman
parte en el proceso legislativo.
Aunque existen analogas, existen tb. muchas diferencias entre la formulacin de
promesas y la formulacin de leyes. Las reglas que rigen la ltima son mucho ms
complejas y no aparece all el carcter bilateral que tiene las promesas.
Lo que ms falta hace como correctivo para el modelo de rdenes o reglas
coercitivas, es una concepcin nueva de la legislacin como introduccin o
modificacin de pautas o criterios generales de conducta a ser seguidos
generalmente por la sociedad. El legislador no es necesariamente como el que da
rdenes a otro, que est por definicin fuera del alcance de lo que hace. A
semejanza del que promete, ejercita potestades conferidas por reglas, y muy a
menudo puede, mientras que el promitente debe caer dentro de su mbito.
2. Modos de origen
Las teoras que utilizan el modelo de las rdenes coercitivas para el anlisis del
derecho pretenden que toda norma jurdica puede ser considerada, si prescindimos
de sus apariencias, como semejante en este punto a la legislacin que debe su
status de derecho a un acto deliberado de creacin jurdica. El tipo de norma que
ms contradice esta pretensin es la COSTUMBRE. La costumbre como tal es
derecho o no? En toda sociedad hay muchas costumbres que no son parte del
derecho, que carecen de status jurdico salvo de ser reconocido como derecho por
un sistema jurdico particular.
Entonces Qu quiere decir que una costumbre es jurdicamente reconocida?
Consiste ello como dice el modelo de rdenes coercitivas en que alguien quizs el
soberano o su representante ha ordenado que la costumbre sea obedecida?
La costumbre no es una fuente de derecho muy importante en el mundo moderno.
Por lo comn es una fuente subordinada en el sentido de que la legislatura puede
mediante una ley privar a una regla consuetudinaria de status jurdico; y en muchos
sistemas los criterios que los tribunales aplican para determinar si una costumbre
puede ser objeto de reconocimiento jurdico estn fuertemente ligada al concepto
de discrecin de los jueces An as no se puede atribuir el carcter jurdico de
una costumbre al hecho de que un tribunal o una legislatura o el soberano la han
ordenado
Para exponer esta teora del reconocimiento jurdico hay que recordar el papel
desempeado por el soberano en la concepcin del derecho como rdenes
coercitivas. Segn esta versin el D es la orden del soberano o un representante de
l. El primer caso el D es creado por la orden del soberano. En el segundo caso la
orden dada por el representante del soberano solo ser considerada derecho si a su
vez es dictada en cumplimiento de alguna orden emitida por el soberano. Que
puede ser implcita o tcita cuando no interfiere cuando sus subordinados dan
rdenes a los sbditos y los castigan si las desobedecen. Es a esta luz que se nos
pide que veamos las reglas consuetudinarias que tienen status de derecho en un

sistema jurdico. Mientras los tribunales no la aplican en casos determinados, tales

reglas son simples costumbres y no son derecho. Cuando los tribunales las usan u
con arreglo a ellas dictan rdenes que son aplicadas entonces por primera vez esas
rdenes reciben reconocimiento jurdico. El soberano que podra haber interferido
ha ordenado tcitamente a sus sbditos obedecer las rdenes de los jueces
amoldadas a las costumbres preexistentes.
Esta versin del status jurdico de la costumbre es susceptible a dos crticas: a)No
es necesariamente verdad que mientras que las reglas consuetudinarias no son
usadas en los litigios carecen de status como derecho. Un juez en su discrecin
puede aplicar una costumbre al igual que la ley como algo que ya es derecho.
La segunda crtica a la teora de la costumbre, cuando es derecho debe su status
jurdico a la orden tcita del soberano, es ms fundamental. Aun cuando se conceda
que ella no es derecho mientras no sea aplicada por un tribunal en el caso
particular, no es posible considerar la no interferencia del soberano como una
expresin tcita del deseo de que la regla sea obedecida.
ENTONCES En qu consiste el reconocimiento jurdico de la costumbre? A qu
debe su status jurdico una regla consuetudinaria, si no es a la orden del tribunal
que la aplic a un caso particular o a la orden tcita del supremo poder creador de
derecho? Cmo puede ser derecho a semejanza de la ley, antes de que el tribunal
la aplique? Estas preguntas sern respondidas cuando examinemos la doctrina de
que donde existe derecho tiene que haber una persona o personas soberanas cuyas
rdenes generales, expresas o tcitas, y slo ellas, son derecho
Resumen del captulo:
La concepcin del derecho como rdenes coercitivas enfrenta la objecin de que
hay variedades de normas jurdicas, que aparecen en todos los sistemas, que no
responden a aquella descripcin en 3 aspectos principales.
A) Una ley penal (que es la que ms se aproxima) tiene a menudo un
campo de aplicacin diferente al de las rdenes dadas a otros, porque
tal norma puede imponer deberes tanto al que las dicta como a los
dems
B) B) Otras leyes difieren de las rdenes en que no requieren que las
personas hagan algo, sino que pueden conferirles potestades; no
imponen deberes sino que ofrecen facilidades.
C) Algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su
status jurdico a ningn acto conciente de la creacin de derecho.
En el modelo de las rdenes coercitivas el esfuerzo para reducir la variedad de
normas jurdicas a esta forma nica termina por imponer sobre ellas una
uniformidad falsa. En verdad buscar uniformidad aqu es un error porque como
sostendremos en el Captulo V UNA CARACTERSTICA DISTINTIVA DEL DERECHO, SI
NO LA CARACTERSTICA DISTINTIVA DEL MISMO, CONSISTE EN LA FUSIN DE TIPOS
DIFERENTES DE REGLAS.
Captulo IV SOBERANO Y SUBDITO
Al criticar el modelo de Austin del derecho como rdenes respaldadas por amenazas
no hemos planteado ninguna cuestin relativa a la persona o las personas
soberanas cuyas rdenes generales constituyen segn esta concepcin el
derecho de cualquier sociedad.
La doctrina del soberano afirma que en toda sociedad humana donde hay derecho,
por debajo de todas las formas polticas, tanto en una democracia como en una
monarqua habr una relacin simple entre sbditos que prestan obediencia
habitual y un soberano que por lo general no presta obediencia habitual a nadie.
Esta estructura vertical entre soberano y sbditos es, segn la teora la parte
esencial de una sociedad que posee derecho. Cuando ella aparece podemos decir

que la sociedad junto con su soberano es un estado independiente, nico y

podemos hablar de su derecho. Es decir la relacin entre soberano y sbditos segn
esta teora forma parte del significado de la misma.
En esta doctrina hay dos puntos de especial importancia; 1) la idea de hbito de
obediencia. En relacin con esto indagaremos si tal hbito basta para dar cuenta
de dos caractersticas salientes del derecho:
el carcter continuo de la autoridad para crear derecho que poseen una
sucesin de legisladores diferentes.
La persistencia de las normas mucho despus de que su creador y quienes le
prestaban obediencia habitual han desaparecido.
2) Posicin del soberano respecto del derecho: l crea derecho para los
dems y les impone deberes jurdicos o limitaciones, a la par que se dice de l que
es jurdicamente ilimitado e ilimitable. Indagaremos si este status jurdicamente
ilimitable del legislador supremo es necesario para la existencia del derecho, y si la
presencia o ausencia de lmites jurdicos a la potestad legislativa puede ser
comprendida en los trminos simples de hbito y obediencia en los que esta teora
analiza dichas nociones.

1. El hbito de obediencia y la continuidad del derecho

La idea de obediencia no est exenta de complejidades. Podemos imaginar un caso
muy simple en el que quizs las palabras hbito y obediencia tienen obvio
aplicacin.
En una monarqua absoluta REX gobierna hace algn tiempo, mediante rdenes
generales respaldadas por amenazas que exigen que los habitantes hagan ciertas
cosas que no haran y dejen de hacer cosas que de otro modo si haran.
Al principio hubo dificultades hace mucho que hay estabilidad y, en general, se
puede decir que la poblacin obedece a Rex, pero se hace difcil suponer que la
obediencia, aunque general, sea un hbito o que ella es habitual, en el sentido
pleno de la palabra. Cuando el derecho se opone a algunas inclinaciones fuertes,
como las leyes que obligan a pagar impuestos el eventual cumplimiento de ellas,
aunque sea regular, no tiene el carcter de espontneo, sin un esfuerzo arraigado
de un HBITO.
No obstante aunque la obediencia a Rex carece de este elemento caracterstico de
los hbitos presenta otros importantes. Puede decirse que la mayor parte de los
pobladores de nuestra comunidad, tras el periodo inicial de dificultades han
obedecido generalmente y es PROBABLE que continen hacindolo.
En esta situacin el hbito de obediencia es una relacin personal entre cada
sbdito y REX: cada uno hace regularmente lo que Rex le ordena. Si decimos que la
poblacin tiene el hbito solo significar que los hbitos de la mayora son
convergentes.
En esta situacin simple todo cuanto se exige de la comunidad para constituir a Rex
como soberanos son los actos personales de obediencia de la poblacin.
Supongamos que al cabo de un feliz reinado, Rex muere y deja un hijo, Rex II, que
comienza a dictar rdenes generales. El mero hecho de que haya existido un hbito
general de obediencia a Rex I no basta para hacer probable siquiera que Rex II ser
habitualmente obedecido, por lo tanto no se puede decir que la primera orden de
Rex II, es dada por un soberano y que en consecuencia es derecho.
No hay an un hbito de obediencia frente a Rex II. Nada hay que lo haga soberano
desde el comienzo, slo despus que sepamos que sus rdenes han sido
obedecidas por algn tiempo podemos afirmar que se ha generado un hbito de
obediencia, y solo entonces podemos decir que ella es derecho tan pronto se dicta y
antes de ser obedecida.

En lugar de ello es caracterstico que un sistema jurdico, an en una monarqua

absoluta asegure la continuidad ininterrumpida del poder de creacin de derecho
mediante REGLAS que sirven de puente en la transicin de un legislador a otro:
ellas regulan la sucesin por adelantado designando los requisitos para ser
legislador y el modo de determinar quin lo es. (en una democracia es un sistema
complejo)
Pero la esencia de las reglas de continuidad puede ser vista en la monarqua
imaginaria. Si la regla acuerda la sucesin al hijo mayor, entonces Rex II tiene ttulo
de soberano, y l tiene la facultad de dictar normas por lo tanto sus primeras
rdenes efectivamente constituyen derecho antes de que haya un hbito general de
obediencia personal entre l y sus sbditos.
Para explicar la continuidad de la potestad de creacin de derecho a lo largo de una
sucesin cambiante de legisladores individuales, es natural usar trminos como
regla de sucesin ttulo que no tienen que ver con el hbito de obediencia.
En efecto la idea de la obediencia habitual fracasa de dos maneras para dar razn
de la continuidad que se observa en todo sistema jurdico normal.
1) Los simples hbitos de obediencia frente a rdenes dadas por un legislador
no pueden conferir al nuevo legislador ningn derecho a suceder al anterior
y dar rdenes en su reemplazo.
2) La obediencia habitual al legislador anterior no puede por s sola hacer
probable que las rdenes del nuevo legislador sern obedecidas.
Cul es la diferencia entre hbitos y reglas sociales?
Semejanza: En ambos casos la conducta tiene que ser general, as la mayor parte
del grupo la repite.
Diferencias: i) Para que el grupo tenga un hbito basta con que su conducta
converja de hecho, pero esto no basta para afirmar la existencia de una regla,
cuando existe tal regla la desviacin son consideradas como faltas susceptibles de
crtica, y las amenazas de desviacin chocan con una presin a favor de la
conformidad.
ii) Cuando existen tales reglas las desviaciones del modelo se presentan como una
buena razn para formularla.
iii) Aspecto interno de las reglas, Cuando un hbito es general, esto no es ms que
un hecho acerca de la conducta observable de la mayor parte de los miembros del
grupo, no es necesario que stos piensen en la conducta general. Pero las reglas
sociales un aspecto interno en donde es necesario que haya una actitud crtico
reflexiva frente a la regla que se despliegue en la forma de crtica, exigencias de
conformidad, y en reconocimientos de que tales crticas y exigencias estn
justificadas, que se traduce en palabra como: YO DEBO, TU DEBES, L DEBERA,
CORRECTO, INCORRECTO etc.
Podemos suponer que nuestro grupo social no slo tiene reglas que, erigen un
cierto tipo de conducta, sino tb una regla que provee a la identificacin de las
pautas o criterios de conducta de una manera menos directa. En su forma ms
simple esta regla dir que toda accin que Rex especifique debe hacerse, por lo
tanto no existe tan solo un hbito general de obediencia sino que ser
generalmente aceptado que es correcto obedecerlo. Rex ser en efecto un
legislador con autoridad para legislar, es decir para introducir nuevas pautas o
criterios de conducta. La palabra de Rex ser ahora una pauta o criterio de
comportamiento, de modo que las desviaciones sern susceptibles de crticas.
Estas reglas explican la continuidad de la autoridad legislativa pq an antes de que
el legislador haya comenzado a legislar, puede resultar claro que existe una regla
firmemente establecida que le otorga el derecho de hacerlo. Esta regla mira hacia
adelante pq se refiere tanto a posibles legisladores futuros como al legislador
presente efectivo. .

El enunciado de que un nuevo legislador tiene derecho a legislar presupone la

existencia, en el grupo social, de la regla segn la cual tiene el derecho.
Ahora es necesario ver como estas reglas que confieren potestad para legislar
pueden ser trasladadas a un estado moderno. En un estado moderno sera absurdo
pensar que la masa de la poblacin, tiene conciencia clara de las reglas que
especifican los requisitos para integrar un cuerpo de personas en continuo cambio,
facultado para legislar. En qu sentido hemos de concebir la continuidad de la
autoridad legislativa del Parlamento, preservada a travs de los cambios de los
legisladores sucesivos, como algo que descansa en un ao ms reglas fundamentales
generalmente aceptadas si el ciudadano comn no conoce el detalle de dichas
reglas? La fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a rdenes
respaldadas por amenazas constituye el fundamento de un sistema jurdico,
consiste en que nos obliga a
pensar en trminos realistas este aspecto
relativamente pasivo del fenmeno complejo que llamamos la existencia de un
sistema jurdico. La debilidad de la doctrina radica en desfigura el otro aspecto
relativamente activo que se advierte principalmente en los actos de creacin, de
identificacin y de aplicacin del derecho, realizados por los funcionarios o por los
expertos del sistema.
2. La persistencia del derecho
Una ley dictada hace siglos puede ser derecho tdv. cmo es posible que el derecho
creado por un legislador antiguo, ya desaparecido, sea todava derecho para una
sociedad de la que no puede decirse que lo obedezca habitualmente?
Hay quienes han intentado explicar que la persistencia del derecho mediante la
concepcin simple del derecho de rdenes respaldadas por amenazas descansa en
los hechos ms sencillos de la obediencia habitual al soberano presente diciendo
que el legislador no es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por primera vez,
sino aquel por cuya autoridad contina hoy siendo ley Es decir aunque la fuente u
origen de una norma fue el acto legislativo de un soberano del pasado su status
presente se debe a su reconocimiento como tal por el soberano de hoy, como la
expresin tcita de la voluntad del soberano, ya que el soberano no interfiere con la
aplicacin por parte de sus agentes de la ley dictada hace mucho tiempo.
PERO hay poca plausibilidad en la opinin de que una ley dictada por un soberano
del pasado no es derecho mientras no sea efectivamente aplicada por los tribunales
en el caso particular y ejecutada con la aceptacin del soberano de hoy. Si esta
teora es correcta se sigue que los tribunales no aplican la ley porque ella sea
derecho, sin embargo esto sera extraer una absurda inferencia del hecho de que el
legislador de hoy no ha ejercido su potestad de derogar las leyes pasadas, porque
las leyes de la poca victoriana y las aprobadas hoy por el Parlamento tienen por
cierto el mismo status jurdico (en Inglaterra actual). Ambas son derecho antes ser
aplicadas por los tribunales. La inconsistencia de esta teora tb se ve ya que no
puede explicar por qu los tribunales de hoy han de sostener que una ley del
perodo Victoriano, que no ha sido derogada tdv es derecho, y que una ley que fue
derogada en el reinado de Eduardo VII ya no lo es.
Al hacer tal distincin los tribunales usan como criterio varias reglas fundamentales
acerca de qu se debe considerar derecho que se refiere tanto a los actos
legislativos del pasado como a los de la actualidad. La distincin no se funda en lo
que actual soberano ha ordenado en forma tcita (es decir ha permitido que se
aplique) una ley pero no otra.
Parece que la nica virtud de la teora que hemos rechazado es la de servir de
versin borrosa de una advertencia realista, de que si los tribunales no aceptan la
regla de ciertos actos legislativos del pasado o actuales, tienen autoridad, tales
actos legislativos carecern de algo esencial para su status como derecho. Pero no
hay que confundir esta teora con el Realismo Jurdico. Esta concepcin sostiene que
ninguna ley es derecho hasta que sea efectivamente aplicada por un tribunal. Hay

una diferencia crucial entre la verdad de que para que una ley sea derecho los
tribunales tienen que aceptar la regla de que ciertos actos legislativos crean
derecho, y la engaosa teora de que nada es derecho hasta que no sea aplicada
por un tribunal a un caso particular.
NADA HAY QUE DISTINGA EL STATUS JURDICO DE UNA LEY DEL SOBERANO ACTUAL
DE UNA LEY NO DEROGADA DEL SOBERANO ANTERIOR. O ambas son consideradas
derecho antes de ser aplicadas por los tribunales o ninguna lo es (como pretende la
teora realista extrema)
3.Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa
En la doctrina de la soberana el hbito general de obediencia del sbdito tiene
como complemento la ausencia de tal hbito por parte del soberano. Este crea
derecho para sus sbditos desde afuera. No hay y no puede haber lmites jurdicos a
su potestad de creacin de derecho. La potestad jurdicamente ilimitada del
soberano pertenece a ste por definicin, y pretende que en toda sociedad donde
hay derecho hay un soberano con estos atributos. La teora no sostiene que no hay
lmites al poder del soberano, sino que no hay lmites jurdicos al mismo.
La objecin a la teora en tanto que teora general del derecho es que la existencia
de un soberano no sometido a limitaciones jurdicas, tal como Rex en una sociedad
imaginaria, no es una condicin o presupuesto necesario para la existencia de
derecho. La concepcin del soberano ilimitado desfigura el carcter de derecho en
muchos estados modernos en los que nadie cuestionara que hay derecho. Aqu
tenemos legislaturas pero muchas veces la potestad legislativa suprema dentro del
sistema est muy lejos de ser ilimitada.
Es posible ver incluso en el mundo posible de Rex limitaciones jurdicas a su
potestad legislativa.
En la sociedad simple de Rex puede ocurrir que haya una regla aceptada en el
sentido de que ninguna norma jurdica dictada por aquel ser vlida si excluye a los
habitantes nativos y que cualquier medida contraria a estas provisiones ser nula,
en este caso las potestades de Rex para legislar estaran sometidas a limitaciones
jurdicas, sin embargo a pesar de estas limitaciones jurdicas las disposiciones
adoptadas por Rex dentro de su mbito son derecho y en su sociedad hay un
sistema jurdico independiente.
Podramos expresar la posicin diciendo que l no puede aprobar normas que
autoricen la privacin de libertad sin juicio, pero una Constitucin que limita las
potestades legislativas de la suprema legislatura del sistema no impone deberes
jurdicos sino que establece incompetencias jurdicas. Lmites no significa aqu la
presencia de un deber sino la ausencia de una potestad.
Tales restricciones a la potestad legislativa de Rex son parte de la regla que confiere
autoridad para legislar pero aunque estas restricciones son jurdicas no se puede
decir que Rex obedezca habitualmente a otras personas.
En resumen:
A) Las limitaciones jurdicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes
impuestos al legislador de obedecer a algn legislador superior, sino en
incompetencias establecidas en reglas que la habilitan para legislar.
B) Para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos
que remontarnos a la norma sancionada en forma expresa o tcita por un
legislador que es soberano o ilimitado, ya que en el sentido de que su
autoridad para legislar es jurdicamente ilimitada o en el sentido de que no
obedece a nadie en forma habitual. En lugar de ello se debe demostrar que
fue creada por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo
con una regla existente y que, o bien esta regla no establece restricciones, o
no hay ninguna que afecte la particular norma de que se trata.
C) Para demostrar que se tiene un sistema jurdico independiente no es
necesario demostrar que su legislador es supremo y jurdicamente ilimitado

o que no obedece a ninguna persona, hay que demostrar que las reglas que
habilitan al legislador no confieren autoridad superior s quienes tambin
tienen autoridad sobre otro territorio. Inversamente el hecho de que el
legislador no est sometido a tal autoridad extranjera no significa que tienen
autoridad ilimitada dentro de su territorio.
D) Hay que distinguir entre una autoridad legislativa jurdicamente ilimitada y
una que aunque limitada es suprema en el sistema.
E) Mientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia
del legislador es crucial, los hbitos de obediencia del legislador tienen en el
mejor de los casos alguna prueba de indirecto. La nica relevancia del hecho
de que el legislador no obedece habitualmente a otras personas, es que
puede servir de prueba de que lejos de ser concluyente de que su autoridad
para legislar no est subordinada por reglas constitucionales o legales a la
de otros.
4. El soberano detrs de la legislatura
En el mundo moderno hay muchos sistemas jurdicos en los que el cuerpo que se
considera como legislatura suprema est sometido a limitaciones jurdicas sin
embargo, las normas sancionadas por tal legislatura dentro del mbito de sus
potestades limitadas son derecho.
Para poder mantener la teora de que donde hay derecho hay un soberano
jurdicamente ilimitado; debemos ver si es posible o no hallarlo.
Hay ejemplos obvios de limitaciones en Constituciones federales de EEUU o
Australia, donde la divisin de los poderes entre el gobierno central, los estados
miembros, y tb ciertos derechos individuales no pueden ser modificados por los
procedimientos ordinarios de legislacin. Ej. Ninguna persona ser privada de su
vida, libertad, o propiedad sin un debido proceso legal.
El propio Austin al elaborar la teora no identific al soberano con la legislatura, ni
siquiera en Inglaterra. Tal era su opinin an cuando la Reina en Parlamento segn
esta doctrina normalmente aceptada se encuentra libre de limitaciones jurdicas en
su potestad legislativa por ello es mencionada como legislatura soberana por
oposicin al Congreso de EEUU.
Austin pensaba que el toda democracia no son los representantes electos quienes
integran el cuerpo soberano sino los electores
Desde esta perspectiva la diferencia entre un sistema jurdico en que la legislatura
est libre de limitaciones jurdicas y otros en que ella est sometida a tales
limitaciones se presenta como una diferencia entre la manera en que el electorado
soberano decide ejercer sus potestades soberanas. En Inglaterra (segn esta teora)
el electorado hace su participacin en la soberana al elegir representantes para
ocupar bancas en el Parlamento y en delegarles sus potestades soberanas.
En EEUU en cambio como en toda democracia donde la legislatura est
jurdicamente limitada, el cuerpo electoral no ha circunscrito su ejercicio de
potestad soberana a la eleccin de los delegados, sin que haya sometido a stos a
restricciones jurdicas. Aqu pues es en el electorado donde se encuentra el
soberano libre de toda limitacin jurdica, pero esta identificacin no tiene ninguna
plausibilidad. Lo que puede ser demostrado de muchas maneras diferentes. Si
consideramos un Democracia en la que estn excluidos nicamente los nios y los
insanos, y ste constituye el grueso de la poblacin, si intentamos ver en el
electorado el soberano tendremos que decir que el grueso de la sociedad
habitualmente se obedece a s mismo por lo tanto la mayora obedece rdenes
dadas por la mayora, sin duda ac no hay ni rdenes, ni obediencia.
CAPTULO V:
SECUNDARIAS

EL DERECHO COMO UNIN DE REGLAS PRIMARIAS Y

1. Un nuevo punto de partida

En los captulos anteriores vimos que l derecho como rdenes coercitivas del
soberano fracasa ya que:
1) Entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, las que ms se
parecen a rdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otra,
tales leyes sin embargo difieren de dichas rdenes en que por lo comn tb
se aplican a quienes las sancionan y no simplemente a otros.
2) Hay variedades de normas, principalmente aquellas que confieren
potestades jurdicas que no pueden ser interpretadas como rdenes
respaldadas por amenazas.
3) Hay reglas que difieren de las rdenes en su modo de origen, porque ellas no
son creadas por nada anlogo a una prescripcin explcita.
4) El anlisis del derecho en trminos de l soberano habitualmente obedecido y
necesariamente libre de toda limitacin jurdica, no da razn de la
continuidad de la autoridad legislativa, caracterstica de un moderno sistema
jurdico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con
el electorado o con la legislatura de un estado moderno.
La raz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teora no
incluye el concepto de REGLAS. Para hacer justicia a la complejidad de un sistema
jurdico es necesario distinguir entre dos conceptos distintos aunque relacionados
de reglas.
a) El tipo bsico o primario que prescribe que los seres humanos hagan u
omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Impone deberes
b) La reglas secundarias dependen en cierto sentido del primero porque
establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas
cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas
anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su
actuacin. Confiere potestades.
Defenderemos la tesis general de que en la combinacin de estos 2 tipos de reglas
se encuentra la clave de la ciencia de la jurisprudencia. Se busca mostrar que la
mayor parte de las caractersticas del derecho que han hecho fracasar la bsqueda
de una definicin pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de
reglas y la accin recproca entre ellos.
2. la idea de obligacin
LA teora del derecho como rdenes coercitivas parta de la apreciacin de que
donde hay normas jurdicas la conducta humana se hace en un sentido no optativa
sino obligatoria. Recordemos al asaltante, la obligacin jurdica consiste en esta
situacin a escala mayor; A debe ser soberano, habitualmente obedecido, y las
rdenes deben ser generales, prescribiendo cursos de conductas y no acciones
aisladas.
Pero es necesario establecer una distincin fundamental ante la afirmacin de que
alguien se vio obligado a hacer algo y que alguien tena la obligacin de hacerlo
En el caso del asaltante la persona se vio obligada a entregar el dinero. porque la
amenaza es un dao importante, y porque existe la creencia de que el asaltante
efectivamente llevar a cabo la amenaza. Sin embargo aunque en estas nociones
hay implcito un clculo razonable de probabilidad y de un dao comparativo, el
enunciado de que una persona se vio obligada a obedecer a otra es, en lo principal
un enunciado psicolgico que se refiere a las creencias y motivos que acompaaron
a una accin. Pero el enunciado de alguien tena la obligacin de hacer algo es de
un tipo completamente diferente
Algunos tericos entre ellos Austin, advirtiendo quizs la general irrelevancia de las
creencias, temores y motivos de una persona respecto de la cuestin de si ella tena
la obligacin de hacer algo, han definidos esta nocin en un trminos de la
probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligacin sufra un castigo y no

como enunciados psicolgicos. Pero hay muchas razones para rechazar esta
interpretacin:
Cuando existen reglas las desviaciones respecto de ellas no son simples
fundamentos para la prediccin de que sobrevendrn rx hostiles o de que un
tribunal aplicar sanciones a quienes a quienes las transgreden; tales sanciones son
una razn y justificacin para tales sanciones.
Y Si fuera verdad que el enunciado de que una persona tena una obligacin
significa que era probable que recibiera una sancin o castigo en caso de
desobediencia sera una contradiccin decir que dicha persona tena una
obligacin Es necesario advertir que en los casos individuales el enunciado de
que una persona tena una obligacin segn cierta regla, y la pretensin de que
probablemente sufrir un dao si no la cumple pueden no coincidir.
Para comprender la idea general de obligacin debemos volver nuestra mirada a
una situacin social distinta que, incluye la existencia de reglas sociales porque
esto contribuye de dos maneras al significado del enunciado de que una persona
tiene una obligacin.
1. La existencia de tales reglas
que hacen de cierto tipo de
comportamiento un modelo, es el trasfondo de tal enunciado
2. La funcin distintiva de ste ltimo es aplicar tal regla general a una
persona particular, destacando el hecho de que su caso queda
comprendido por ella.
El enunciado de que alguien tiene o est sometido a una obligacin, implica la
exigencia de una regla; sin embargo no siempre que exista una regla la conducta
requerida por ellas es concebida en trminos de obligacin. El deba y l tena la
obligacin no son siempre intercambiables Aunque la lnea que separa las reglas
de obligacin de otras reglas es bastante vaga, sin embargo se dice y se piensa que
una regla impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la
conformidad es insistente y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o
amenazan con hacerlo es grande. La insistencia en la importancia o seriedad de la
presin social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina
que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones.
En segundo lugar se reconoce que la conducta exigida por estas reglas, aunque sea
beneficioso para otros, puede hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene
el deber desea hacer. De aqu que se crea que las obligaciones y deberes
caractersticamente implican sacrificio o renuncia, lo que significa uno de los
lugares comunes entre juristas y moralistas.
El hecho de que las reglas que imponen obligaciones estn por lo general
sustentadas por una presin social seria, no implica que estar sometido a una
obligacin establecida por esas reglas es experimentar sentimientos de compulsin
o presin. Sentirse obligado y tener una obligacin son cosas diferentes.
Contraste entre aspecto interno u externo de las reglas para explicar pq si le
atribuimos tanta importancia a la presin social, no es vlida la idea de clculo de
probabilidad como un clculo antes la reaccin hostil de la poblacin como
amenaza:
Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre la
posibilidad que un individuo las observe y nos las acepte, o aceptarlas y usarlas
como gua de conducta. Podemos llamar el punto de vista externo y el punto de
vista interno.
Los enunciados hechos desde el punto de vista externo pueden ser de tipos
diferentes. Porque el observador puede, sin aceptar l mismo las reglas, afirmar que
el grupo las acepta, y referirse desde afuera a la manera en que ellos ven las reglas
desde el punto de vista interno. . Tb podemos ocupar la posicin de un observador
que satisface simplemente con registrar las regularidades de conducta observables,
sin embargo no podr hacer una descripcin en trminos de reglas con nociones de

deber u obligacin, sino que su descripcin se limitar a regularidades de conducta

observables.
Ej. Cuando se enciende la luz roja hay una alta probabilidad de que el trnsito se
detenga. Nuestro observador no ve toda la dimensin social., mencionar la
dimensin social es introducir en la explicacin la manera en que el grupo
contempla su propia conducta. Es referirse al aspecto interno de las reglas visto
desde el punto de vista interno.
La vida en cualquier sociedad consiste en una tensin entre quienes aceptan las
reglas y voluntariamente cooperan en su comportamiento y quienes rechazan las
reglas y las ven nicamente desde el punto de vista externo.
3. Los elementos del derecho
Es posible imaginar una sociedad primitiva, donde el nico medio de control social
es aquella actitud general del grupo hacia sus pautas o criterios de
comportamiento, en trminos de los cuales hemos caracterizado las reglas de
obligacin, nos referiremos a esta estructura social como una estructura de REGLAS
PRIMARIAS DE OBLIGACIN.
Para que una sociedad pueda vivir nicamente con tales reglas primarias, las reglas
tienen que restringir el libre uso de la violencia, el robo, y el engao en cuanto a
acciones que los seres humanos se sienten tentados a realizar pero que tienen que
reprimir para coexistir.
Los que rechazan las reglas deben ser minora porque de lo contrario quienes
rechazan las reglas encontraran muy poca presin social que temer.
Defectos de la estructura social simple de las reglas primarias.
1- Falta de certeza: Si surgen dudas sobre cules son las reglas, o sobre el
alcance de una regla determinada no habr procedimiento alguno para
solucionar esas dudas
2- Carcter esttico de las reglas: En tal sociedad no habr manera de adaptar
deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las
antiguas o introduciendo nuevas;; porque tb aqu la posibilidad de hacer esto
presupone la existencia de un tipo diferente de reglas primarias de
obligacin.
3- Siempre habr discusiones sobre si la regla admitida ha sido violada o no,
tales disputas continan indefinidamente si no existe un rgano especial con
facultades para determinar el hecho de la violacin. Los castigos por
violacin de las reglas, y otras formas de presin social que implican
esfuerzo fsico o el uso de la fuerza, no son administrados por un rgano
especial, sino que su aplicacin est librada a los individuos afectados o al
grupo en su conjunto.
El REMEDIO para estos tres defectos consiste en complementar las reglas primarias
de obligacin con reglas secundarias. Mientras las reglas primarias se ocupan de las
acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan
de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias
pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas,
modificadas, y su violacin determinada de manera indiscutible.
Para la falta de certeza el remedio es una REGLA DE RECONOCIMIENTO Esta
especificar alguna caracterstica a caractersticas cuya posesin por una regla
sugerida es considerada como una indicacin indiscutible de que se trata de una
regla del grupo.
El remedio para la cualidad esttica del rgimen de reglas primarias consiste en la
introduccin de lo que llamaremos REGLAS DE CAMBIO. Es en trminos de tal
regla, y no en trminos de las rdenes respaldadas por amenazas que han de ser
entendidas las ideas de creacin y derogacin de normas jurdicas por va
legislativa. Tales reglas de cambio pueden ser simples o muy complejas.

Sin las reglas que confieren potestades privadas, la sociedad carecera de algunas
principales facilidades que el derecho acuerda, porque hacen posibles el
otorgamiento de testamentos, celebraciones, contratos etc. El parentesco entre
estas reglas y las reglas de cambio es que muchas de las caractersticas que nos
desconciertan en las instituciones del contrato o de la propiedad resultan ms
clarificadas si se les concibe como el ejercicio de potestades legislativas limitadas.
El tercer complemento usado para remediar la insuficiencia de la presin social
difusa consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida
de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. La
forma mnima de adjudicacin consiste en tales determinaciones y llamaremos a las
reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas REGLAS DE
ADJUDICACION. Adems de identificar a los individuos que pueden juzgar tales
reglas definen tb el procedimiento a seguir.
Ellas no imponen deberes sino que confieren potestades jurdicas.
Estas reglas definen un grupo importante de conceptos jurdicos; juez o tribunal,
jurisdiccin y sentencia.
En pocos sistemas jurdicos las potestades judiciales estn limitadas a la
determinacin del hecho de la violacin de la regla primaria. La mayor parte han
advertido han advertido la ventaja de la centralizacin de la presin social.
Han complementado las reglas primarias de obligacin mediante reglas secundarias
adicionales que especifican o limitan los castigos por la transgresin de aquellas y
han conferido a los jueces que verifican el hecho de la violacin el poder exclusivo
de disponer la aplicacin de penas por otros funcionarios.
La estructura que ha resultado de la combinacin de las reglas primarias de
obligacin con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin son
la mdula de un sistema jurdico.