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Informe en Derecho
"La naturaleza jurdica del derecho a la educacin y sus relaciones
con la libertad de enseanza."
Javier Couso.
Abogado PUC
Doctor en Derecho por la Universidad de California-Berkeley
Director del Programa de Derecho Constitucional
Universidad Diego Portales.
Marzo de 2015
I.- Introduccin
En este documento se analiza la naturaleza jurdica del derecho a la educacin
en nuestro ordenamiento constitucional, as como las relaciones del ltimo con la
libertad de enseanza. Luego de enfatizarse el carcter de 'derecho habilitante' que
reviste el derecho a la educacin -y la consiguiente importancia que exhibe en la carta
de derechos fundamentales, se argumenta que ciertas concepciones 'expansivas' de
la libertad de enseanza en los hechos supeditan el derecho a la educacin a la
libertad de enseanza, en clara transgresin a lo establecido por el propio texto
constitucional, as como por el derecho internacional vigente en Chile en este mbito.
Finalmente, se analizan las implicancias de la caracterizacin de la naturaleza jurdica
del derecho a la educacin que se defiende en este Informe respecto de las objeciones
de constitucionalidad que se han hecho al proyecto de ley de inclusin en educacin
recientemente aprobado por el Congreso Nacional, argumentando que las ltimas
O O O 4 6_ 37
49 24.0,Z ,fue
estn basadas en una errnea concepcin tanto del derecho a la educacin como de la
libertad de enseanza.
O O 4 (15 4
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Unos aos despus, en la carta que regira los destinos del pas por casi un siglo
-la Constitucin de 1833, se ratific el mandato dirigido al Estado de establecer un
sistema de educacin pblica, al disponer su artculo 153 que el gobierno deba dar
una atencin preferente a la educacin pblica:
"La educacin pblica es una atencin preferente del Gobierno. El Congreso formar un
plan jeneral de educacin nacional; i el Ministerio del despacho respectivo le dar
cuenta anualmente del estado de ella en toda la Repblica".
Adicionalmente, la carta de 1833 avanz en la regulacin constitucional de la
educacin pblica, disponiendo (en su artculo 154) la introduccin de una
una reforma
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La educacin primaria es obligatoria.
Habr una Superintendencia de educacin pblica, a cuyo cargo estar la inspeccin de
la enseanza nacional y su direccin, bajo la autoridad del Gobierno;"
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dcote4;ytt
"tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona humana en las distintas etapas de su
vida."3
Este ensayo de definicin fue complementado una dcada despus por la Ley
N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza, cuyo artculo 22 dispona que:
"La educacin es el proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las
personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo moral intelectual, artstico,
espiritual y fi'sico mediante la transmisin y el cultivo de valores conocimientos y
destrezas enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitndolas para convivir y
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participar en forma responsable y activa en la comunidad. La educacin es un derec
de todas las personas. Corresponde, preferentemente, a los padres de familia el derecho y
el deber de educar a sus hijos; al Estado, el deber de otorgar especial proteccin al
ejercicio de este derecho: y, en general, a la comunidad, el deber de contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educacin."
("de todas las personas"), y se hizo una distincin entre enseanza formal e informal:
"La educacin se manifiesta a travs de la enseanza formal y de la enseanza informal.
La enseanza formal es aquella que, estructurada cientficamente, se entrega de manera
sistemtica. Est constituida por niveles que aseguran la unidad del proceso educativo y
facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas (...)"4
Casi dos dcadas despus, el legislador finalmente ofreci una definicin
precisa del concepto de 'educacin', en la Ley N2 20.370 General de Educacin (de
septiembre de 2009), disponiendo su artculo 22 que:
"La educacin es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas
de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual,
tico, moral, afectivo, intelectual, artstico y fi'sico, mediante la transmisin y el cultivo
de valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoracin de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de
la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su
vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante,
solidaria, democrtica y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al
desarrollo del pas. (...)".
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valioso per se) es un 'derecho habilitan te; esto es, uno que "permite la realizacin de
O O O 4 '7 O
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deliberadas, concretas y claramente orientadas a lograr la plena aplicacin del
derecho a la educacin en trminos del artculo 13 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales6.
Por otra parte, el Comit DESC ha sealado que, si bien el derecho a la
educacin se debe cumplir "gradualmente", ello no significa un disminucin de las
obligaciones de los Estados partes a su respecto.
Desde el punto de vista de la 'orientacin' del derecho a la educacin, el artculo
13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales la educacin
en tanto derecho humano se orienta a:
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Las obligaciones del Estado tambin deben cumplir con entregar una educacin
que cumpla con las siguientes caractersticas:
Adaptabilidad: que implica que la educacin sea flexible para adaptarse a las
necesidades de sociedades y comunidades en transformacin, y que responda a
las necesidades de los alumnos en contextos culturales especiales.
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4-0(blo Al:1442'1)4
b) Preparar intelectual y socialmente a los ciudadanos de la repblica;
provienen de hogares con una menor dotacin de capital econmico. social y cultural (y
no al revs, como ocurre actualmente en Chile, donde los educandos con un mayor
capital socio-econmico y cultural reciben la mejor educacin, lo que en la prctica
pone a la educacin al servicio de aumentar las desigualdades, en lugar de
aminorarlas).
Solamente desde el punto de vista de la ltima funcin de la educacin
mencionada ms arriba (d) esto es, la de mejorar la dotacin del capital humano del
pas, el acceso diferenciado a una educacin de calidad no parece ofender el derecho a
la educacin. En efecto, en la medida en que el Estado genere suficientes profesionales
y tcnicos para abordar las necesidades productivas del pas este objetivo se dar por
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satisfecho, sin que el problema de la distribucin igualitaria del acceso a la mejor
educacin disponible sea obviamente problemtica. Esto ltimo revela que la
formacin de capital humano representa una arista del fenmeno educativo que es
`ciega' a la educacin como derecho fundamental.
Por lo sealado precedentemente, concebido como un derecho social vinculado
estrechamente al carcter ciudadano de quien lo goza, el derecho a la educacin debe
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible") y 19 n2 10 (especialmente aquella
seccin en que se establece que "La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la
').
En efecto, el promover una educacin de igual calidad para todos y cada uno de
los chilenos representa un ejemplo paradigmtico de la `misin' que la Constitucin
encarga al Estado en su artculo 1 2.
Adicionalmente, si quienes plantean que el derecho a la educacin es un
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/1)
V. La relacin entre el derecho a la educacin y la libertad de enseanza.
Como anotamos ms arriba, si bien hasta el primer cuarto del siglo veinte la
regulacin constitucional de la educacin y la libertad de enseanza discurrieron por
'carriles separados', a partir de la Constitucin de 1925 han estado vinculados aunque,
como se argumentar en esta seccin, eso no significa que ellos representen 'las dos
caras de una misma moneda', como lo pretende alguna doctrina. Para explicar la
relacin entre el derecho a la educacin y la libertad de enseanza, es necesario
analizar primero la configuracin constitucional de la ltima.
De acuerdo al artculo 19 N2 11 de la carta fundamental vigente, se asegura a
todas las personas la "libertad de enseanza", incluyendo dentro de la misma "el
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fundamental a ensear libremente doctrinas o saberes de cualquier ndole sin otras
restricciones que las impuestas por la moral, el orden pblico y la seguridad nacional,
hasta mediados del siglo diecinueve dicha libertad no exista en Chile, puesto que el
Estado prohiba el culto y la enseanza pblica de religiones distintas a la Catlica,
Apostlica y Romana, que tena el carcter de la religin oficia1.8 Slo una vez
consolidado el predominio del Partido Liberal (en el periodo 1865-1875), nuestro
ordenamiento constitucional fue eventualmente reformado de manera de garantizar
la libertad de cultos, incluida la posibilidad de ensear toda clase de religiones y
doctrinas.
Contrastando con esta forma de entender el objeto o esencia de la libertad de
enseanza en tanto derecho fundamental, algunos constitucionalistas
contemporneos parecen haber olvidado el nexo sealado, y subrayan en cambio la
ntima ligazn que existira entre libertad de enseanza y derecho a la educacin
(Vivanco, 2007; Evans, 2007; Orrego Snchez, 1986). En efecto, de acuerdo a ngela
Vivanco:
"Al Estado le compete, segn la idea de bien comn en la educacin, legislar para que los
que sepan puedan ensear el mximo posible, de acuerdo al principio de tanta libertad
cuanta sea posible, dentro de un orden y plan de educacin mnimo establecido por el
Estado, con todo el apoyo espiritual y financiero que sea posible.E_Ie_
1 v.sw_topara el bien
comn".9
Ntese cmo esta autora, partiendo de la premisa del derecho a la educacin,
deduce un supuesto deber del Estado de legislar para que cualquier persona o grupo
("los que sepan") pueda ensear de acuerdo al (tambin supuesto) principio de "tanta
libertad cuanto sea posible", contando adems con el apoyo financiero del Estado. As,
El nexo entre libertad de enseanza y la libertad de expresin, religin y conciencia
queda tambin de manifiesto cuando se repara en el hecho de que -an en pleno siglo
veintiuno existen numerosos gobiernos que prohben la enseanza de doctrinas
filosficas, ticas o religiosas consideradas como 'herticas'.
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sin mayores fundamentaciones, se 'extrae' del derecho a la educacin una expansin
inaudita de la libertad de enseanza.
Como el lector advertir ms adelante en este Informe, esto ltimo representa
un non sequitur de proporciones que, como veremos, est en la base de una
concepcin expansiva de la libertad de enseanza que termina distorsionando el
derecho a la educacin.
Recapitulando lo planteado hasta el momento. Para algunos constitucionalistas
la libertad de enseanza no se circunscribe al -extraordinariamente importante
derecho a ensear libremente cualquier doctrina religiosa, filosfica o de otra ndole
sin temor a sufrir la censura o persecucin del Estado, sino que conllevara adems un
"En Chile, tanto el Estado como los particulares ejercen la funcin educacional, expresin
tpica de la libertad de enseanza. El monopolio educacional en manos de la autoridad
pblica constituye la concepcin conocida como 'Estado Docente'.10
Advirtase cmo los autores mencionados en esta seccin comienzan por
vincular la libertad de enseanza con el derecho a la educacin para pasar
rpidamente a sostener que la libertad de enseanza supone un 'derecho'
constitucional a impartir educacin reconocida por el Estado y, adems, a recibir
apoyo financiero de este ltimo para hacerlo, con el fin de evitar el 'monopolio
educacional' del Estado.
Subyacente a esta aproximacin, se encuentra una peculiar interpretacin del
denominado 'principio de subsidariedad', el cual -de acuerdo a esta perspectiva
implicara que estara vedado al Estado realizar aquellas funciones pblicas que el
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sector privado puede desarrollar por s mismo. En esta concepcin, el Estado debiera
actuar en la educacin formal con reconocimiento oficial slo si los particulares no
pueden hacerlo. Esta concepcin, sin embargo, no se encuentra sustentada por el
orden constitucional vigente en nuestro pas, como veremos en la prxima seccin de
este Informe.
'enseanza' a que alude esta clusula comprende tanto aquella reconocida por el Estado
como la que no cuenta con reconocimiento oficial, establecindose que slo la anterior
no puede orientarse a "propagar tendencias poltico partidistas".
En otras palabras, la libertad de enseanza asegurada por la Constitucin
vigente no lleva nsito un derecho fundamental a educar con reconocimiento del
Estado, sino que el -nada despreciable derecho a ensear libremente lo que se
desee, sin necesariamente contar con reconocimiento oficial.
Dicho de otro modo, una cosa es el derechos
libremente la religin.
doctrina o filosofa que se desee sin interferencia alguna por parte del Estado, y otra
muy distinta es el pretender que aquello que se ensee reciba el 'patrocinio' del Estado
mediante un reconocimiento oficial.
En los pases en que la libertad de enseanza no existe -o se encuentra
severamente restringida esto est meridianamente claro para quienes profesan
religiones o doctrinas minoritarias, que slo aspiran a que el Estado les otorgue la
libertad de ensear lo que consideran verdadero. Esto ltimo, no es, sin embargo
evidente para el grupo de constitucionalistas que venimos analizando, los que
sostienen que el reconocimiento constitucional de la libertad de enseanza implicara
un derecho fundamental de todo individuo o grupo a que el Estado otorgue
reconocimiento oficial a la enseanzas que impartan.
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Esta interpretacin de lo dispuesto en materia de libertad de enseanza por la
carta constitucional vigente parecer haberse originado en la clusula constitucional
que garantiza el
libertad de enseanza, esto es, una conquista liberal que autoriza a toda persona o
arupo a propaaar las ideas valores o religiones sin interferencia estatal alguna.
Esta interpretacin del ncleo de la libertad de enseanza explica el hecho de
que ella fuera por primera vez reconocida en nuestro ordenamiento constitucional en
medio de fuertes disputas acerca de la conveniencia de instaurar un rgimen de
libertad religiosa en Chile (que entre 1865 y 1885 representaron el 'clivaje'
fundamental de la sociedad y la poltica nacional). 11Un ejemplo que puede ayudar a ilustrar el punto es lo sucedido con la antigua
Escuela de Negocios Adolfo Ibez. Haciendo uso de su libertad de enseanza, en
1953 un grupo de empresarios abri dicho establecimiento educacional para formar
administradores de empresas. Ese slo hecho, por cierto, no se entendi que otorgaba
a quienes implementaron esta iniciativa un derecho constitucional a obtener un
reconocimiento del Estado para sus labores educacionales ni, menos an, un derecho
constitucional a ser apoyados financieramente por el sector pblico. Sin embargo, el
poder abrir tal establecimiento educacional no fue nada trivial, sino que una
importante manifestacin del derecho fundamental de ensear conocimientos
considerados como importantes por un grupo de particulares. Tras dcadas operando
as, y solo cuando el Estado consider apropiado establecer un sistema de educacin
superior en el cual establecimientos educacionales privados pueden colaboraran con
su labor docente en el nivel terciario sin necesidad de contar con una autorizacin
pblica individualizada, la mencionada Escuela de Negocios busc y logr obtener
Scully (1992).
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reconocimiento oficial para sus actividades docentes, e incluso recibe un cierto aporte
estatal para ello, de acuerdo a la legislacin actualmente vigente.
El ejemplo mencionado refuerza la tesis de que no hay nada en la tradicin
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"e-Z r24.
orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna')sugiere que hay dos tipos
de establecimiento de enseanza: aquellos reconocidos oficialmente (que no pueden
orientarse a propagar tendencias poltico partidistas) y aquellos no reconocidos
oficialmente (que s podran tener esa orientacin).
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O0O4
Si lo anterior es correcto, debe entenderse entonces que el derecho
"a abrir,
derecho
"contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible"13 en el mbito de la educacin.
En la concepcin de la interaccin entre el derecho a la educacin y la libertad
de enseanza que defendemos, el Estado podra ciertamente decidir que la mejor
forma de estructurar la educacin formal es con la ayuda de establecimientos
educacionales privados, pero no se encuentra constitucionalmente obligado a ello como
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un supuesto derecho fundamental a abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales reconocidos oficialmente, 'congelara' indebidamente la estructura de
la educacin formal existente, an si esta es deficiente desde el punto de vista de la
implementacin de un acceso igualitario al derecho a la educacin. Es por esto que
Estado concluye que su misin de proveer educacin de igual calidad para todas las
personas es incompatible con un sstema de proveedores privados con fines de lucro,
dicho cambio de poltica pblica no afecta derecho fundamental alguno de quienes hasta
entonces fueron convocados por el sector pblico a colaborar con su misin educativa.
En virtud de la libertad de enseanza dichos establecimiento con fines de lucro
podrn seguir educando libremente, pero no pueden pretender contar con un derecho
constitucional a seguir siendo financiados por el Estado.
Esto es, por lo dems, lo que ocurre en buena parte de las democracias
estructuran sus polticas educacionales sin estar constreidas por supuestos derechos
fundamentales detentados por particulares a que se mantenga un determinado esquema
regulatorio en el mbito de la educacin.
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O O O 483
(1,02ijc.9
Estado adopte las medidas para que los alumnos reciban una educacin de la mayor
calidad posible. Asimismo. declar que es deber del Estado otorgar una educacin de
calidc
~sorival.
Por su parte, en la Sentencia Rol 1512 1363 (considerando 19), el Tribunal
ti O ti 4 S 4
ce;i4
idoodi
b.- Los titulares del derecho a la educacin son los alumnos, no son los docentes.
En el antes mencionado fallo Rol N2 1361 (considerando 46), el Tribunal
Constitucional destac que, si bien los docentes participan del proceso de instruccin
y son parte de la comunidad educativa, los verdaderos titulares del derecho a la
educacin son los alumnos, ya que son ellos quienes tienen derecho a recibir una
educacin que les ofrezca oportunidades para su formacin y desarrollo integral, sin
perjuicio de que lo tengan tambin los padres.
e.- Consejera confidencial a los hijos no vulnera el derecho preferente de los padres.
En la misma Sentencia Rol N2 740 recin comentada (tambin en el
considerando 16) el Tribunal sostuvo que las normas sobre consejera en condiciones
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OOO 4s5
4A-0
1-e'd<5244t7
de confidencialidad no vulneran el derecho de los padres a educar a sus hijos ni les
impiden el cumplimiento del deber que les incumbe, puesto que estas no impiden a
los padres de las adolescentes escoger el establecimiento educativo de sus hijas ni
transmitir a stas conocimientos y valores sobre la vida sexual.
o o ti LM
Constituyente y el Legislador Orgnico constitucional, que no son otras, que
garantizar que en Chile se promueva y exista el mejor nivel posible de educacin
parvularia; que sta cumpla a cabalidad su finalidad de atender integralmente nios y
nias desde su nacimiento hasta su ingreso a la enseanza bsica, favoreciendo de
manera sistemtica, oportuna y pertinente, aprendizajes relevantes y significativos en
los prvulos y apoyando a la familia en su rol insustituible de primera educadora.
Resulta obvio entonces que, para que un establecimiento de educacin parvularia sea
oficialmente reconocido, deba contar con personal "adecuado y apropiado", a las
"condiciones, circunstancias u objeto" de la educacin parvularia y "proporcionado" a
dicho propsito, y que posea el "mrito" y "todos los requisitos necesarios" para ello, y
por lo tanto las normas cuestionadas no llegan a afectar las garantas de libertad de
enseanza y libertad econmica, consagradas en los N 11 y 21 del artculo 19 de la
Carta Fundamental, respectivamente, ni menos que, con infraccin del N2 26 del
mismo artculo, les impongan condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio.
VIII. Conclusin
En el presente Informe se ha defendido lo que consideramos una correcta
interpretacin tanto del derecho a la educacin como de la libertad de enseanza,
enfatizando el especialsimo carcter 'habilitante' que ostenta el primero, as como la
falta de sustento textual e intelectual de las interpretaciones 'expansivas' que algunos
sectores han hecho de la naturaleza y el alcance de la libertad de enseanza.
Del anlisis de la naturaleza jurdica del derecho a la educacin se desprende
con nitidez que ste constituye un derecho pblico subjetivo de los educandos y sus
padres, y que se traduce en la posibilidad de exigir al Estado que otorgue
igualitariamente una educacin de calidad a todas las personas. Por lo dicho, si el
derecho a la educacin tiene una vinculacin 'ntima' con algn otro derecho
fundamental, es con la igualdad constitucional y no con la libertad de enseanza.
Por otra parte, el estudio del origen y evolucin del reconocimiento
constitucional de la libertad de enseanza en Chile revela que sta surgi en ntima
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oo4s
relacin con la libertad de conciencia y de religin, y no como `la otra cara' del derecho
a la educacin. Producto de ello, es absurda la pretensin de que el derecho a abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales -incluido en la garanta de la
libertad de enseanza implique una suerte de derecho fundamental de toda
persona a obtener un reconocimiento oficial o financiamiento pblico para sus labores
educativas.
Finalmente, se sostiene que una correcta interpretacin del derecho vigente en
nuestro pas hace enteramente improcedentes las objeciones de constitucionalidad al
proyecto de inclusin en educacin recientemente aprobados por el Congreso
Nacional, ya que ellas se basan en una demostradamente errnea concepcin de la
libertad de enseanza que, en los hechos, termina por supeditar el derecho a la
educacin a la anterior.
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Aadi
Bibliografa
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