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INDICE
PRESENTACION
SUMILLA
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UNIDAD I
LOGICA JURIDICA
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TEMA 01
RAZONAMIENTO DEBIL
ORIENTACION DE LECTURA:
I. Lgica y Proceso Judicial
II. Los Temas de la Lgica en el Proceso Judicial
III. El Razonamiento Dbil
AUTO EVALUACION FORMATIVA N 01
TEMA 02
PRINCIPIOS LOGICOS
ORIENTACION DE LECTURA:
1. PRINCIPIOS LGICOS
1.1 PRINCIPIOS DE LGICA BIVALENTE
A) Principio de Identidad
B) Principio de no contradiccin formal
C) Principio del Tercero Excluido
2. ALGUNOS PRINCIPIOS LGICOS DE LGICA MODERNA
2.1. Principio de la razn suficiente
2.2. Principio de coherencia
2.3. PRINCIPIO ("LEY") DE SUSTITUTIVIDAD DE LA IDENTIDAD
2.4. Principio ("ley") de la reflexividad:
2.5. Principio ("ley") de simetra
2.6. Principio ("ley") de asimetra
2.7. Principio ("ley") de transitividad
2.8. PRINCIPIO DE ASOCIATIVIDAD
2.9. idempotencia:
2.10 conmutacin.
2.11 principio de consistencia
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TEMA 03
LOGICA JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
NORMA Y NORMA JURIDICA
I. SIGNIFICACIN MULTIVOCA DE LA PALABRA NORMA
2. ESENCIA DEONTOLOGICA DE LA NORMA
2.1 clasificacin de la norma
A) Norma moral y norma tica
B) Normas consuetudinarias
C) Reglamentos deportivos
D) Reglas ideales
E) Normas religiosas
F) Normas tcnicas
G) Reglas por pacto social
H) La norma jurdica
1. Caractersticas de la norma jurdica
a) Es "heternoma"
b) Como totalidad es un conjunto jerrquico
c) Coercibilidad y coaccin estatal
d) Funcin relacional coimplicante
e) Esencia deontolgica
f) Teleolgica
g) Correlacin entre el Estado y la norma jurdica
h) Requiere implementacin para su aplicacin
i) La norma jurdica es diferente de la ley y de la proposicin jurdica
pero se relaciona con ellas
j) Es temporal y espacial
k) Refleja las relaciones de poder al interno del estado y, en su caso,
las que acontecen a nivel internacional
l) Es un deber medio para lo valioso
m) La norma jurdica es vlida o invlida
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UNIDAD II
RAZONAMIENTO JURIDICO
TEMA 04
ARGUMETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
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DERECHO Y ARGUMENTACIN
I. INTRODUCCIN
II. EL MBITO DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: explicar y justificar
IV. El concepto de validez deductiva
V. Correccin formal y correccin material de los argumentos
VI. Silogismo terico y silogismo prctico
VII. Argumentos deductivos y no deductivos
VIII. El silogismo judicial y sus lmites
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TEMA 05
LA NORMA Y EL SISTEMA JURIDICO
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5.1 El derecho como sistema. de la norma jurdica ordnamelo jurdico
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5.2 La unidad del ordenamiento jurdico
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5.2.1 La teora de la norma fundamental de hans kelsen
98
5.2.2 La teora de la norma at reconocimiento de h. l. a. hant
100
5.2.3 La teora del hecho fndame blico de g. peces barba
101
5.3. La coherencia en el ordenamiento jurdico
102
5.3.1 Las antinomias y sus clases
103
5.3.2 Criterios para la solucin de las antinomias
104
5.4. La plenitud del ordenamiento jurdico
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5.4.1 El problema de las lagunas". sus clases
108
5.4.2 Criterios para solucionar las "lagunas". heterointegracin y autointegracin110
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TEMA 06
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
6.1. Introduccin
6.2. La relacin jurdica
6.2.1 Los sujetos de la relacin jurdica
a) Las personas fsicas
b) Las personas Jurdicas
6.2.2 Las situaciones jurdicas subjetivas
a) El deber jurdico
b) El derecho subjetivo
6.2.3 El objeto de la relacin jurdica
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6.3. El contrato
6.4. El acto antijurdico (ilcito). el delito
6.5. La sancin jurdica
6.6. La responsabilidad jurdica. sus clases
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TEMA 07
INTERPRETACION JURIDICA
1. Sentido y problemas de la interpretacion
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2. Criterios de la interpretacin
2.1. Aspectos generales
2.1.1 Hechos y normas
2.1.2 Criterios normativos
2.2. Una clasificacin de los criterios normativos de interpretacin:
2.2.1 Los presupuestos de la clasificacin
2.2.2. El Criterio Gramatical
2.2.3. El criterio sistemtico
a) Criterio de la coherencia
b) Criterio de la conformidad con la Constitucin
c) Criterio de la conservacin de normas y de la continuidad del
Ordenamiento
d) Criterio de la plenitud
e) Criterio de la no redundancia
f) Criterio del lugar material
g) Criterio apaggico
h) Criterio analgico
i) Criterio de la equidad
j) Criterio del precedente y de la autoridad
k) Criterios de la ordenacin
2.2.4 El criterio histrico
a) Criterio histrico estricto
b) Criterio de la voluntad o psicolgico
2.2.5 Criterio intencional y teleolgico
2.2.5.1 El significado del criterio teleolgico
a) Criterio ideolgico estricto y de racionalidad
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TEMA 08
MOTIVACION JUDICIAL
I. Requisitos respecto del juicio de derecho
II. La justificacin de la decisin sea consecuencia de una aplicacin racional
del sistema de fuentes del ordenamiento
1. Seleccin de la norma a aplicar
a) Norma seleccionada sea vigente y vlida
b) Norma seleccionado sea adecuada a las circunstancias del caso
i. Las peticiones de las parles
ii. Las alegaciones de las partes
iii. a. Las alegaciones fcticas
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UNIDAD TEMTICA I
LOGICA JURIDICA
TEMA 01
RAZONAMIENTO DEBIL
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda la forma de razonar desde una perspectiva
natural, as como desde la perspectiva de la lgica del proceso judicial,
teniendo en consideracin la lgica denominada analtica y la lgica
dialctica.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
GUIRARDI, Olsen A.; FERNADES, Ral E.; ANDRUET (h), Armando
S.; GUIRARDI, Juan C.; La Naturaleza del Razonamiento Judicial (El
Razonamiento Debil), Alveroni Ediciones, Cordova, 1993, paginas 13
35.
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En una cuarta parte el Dr. Ral E. Fernndez se har cargo del razonamiento y el
control judicial de! mismo, a travs de los recursos que pueden deducir las panes
para efectuarlo. Se presentar all especial atencin al recurso de casacin y
extraordinario federal, analizando diversos fallos del Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Por ltimo, el Dr. Juan C. Ghirardi tratar el razonamiento y el per saltum, desde una
perspectiva histrica, adentrndose en los antecedentes del derecho romano para
concluir en una exgesis contempornea y nacional.
En cada uno de los trabajos hemos procurado hacer referencia a casos concretos.
Hemos comprobado que el inters de os abogados, e incluso de los filsofos del
Derecho, se centra siempre con particular delectacin en los casos concretos.
Cuando publiqu mi obra Lgica de! Proceso Judicial1 me propuse, a partir de una
seleccin de treinta casos concretos dados en la Provincia de Crdoba, hallar en
ellos una estructura que fuese universal. Desde Crdoba, en nuestro pas, nosotros,
que somos tan propensos a utilizar primordialmente el mtodo deductivo, quisimos
quiz un poco a la manera anglosajona, partiendo de un anlisis inductivo, comenzar
con y desde los casos concretos, para fijamos cerno meta llegar a conclusiones
universales.
Quiero decir tambin que esta manera de razonar, en la poca actual, se da
especialmente a partir del Proceso de Nuremberg. La afirmacin corresponde a
Perelman, un lgico polaco de notable vala2. En este siglo, Polonia ha mostrado
una constelacin de brillantes lgicos, comenzando por Lukaziewisc, el mismo
Perelman, fallecido no hace mucho, Wroblesky, fallecido hace muy poco tiempo y
otros ms Perelman ha dicho que los Procesos de Nuremberg son muy importantes
porque marcan una inflexin en la modalidad del razonamiento judicial; nos hace
pensar en otros derroteros, dado que los problemas planteados en la poca del
Proceso de Nuremberg son realmente de una envergadura tal que todo lo
conmueve. Yo dira que una etapa del pensamiento moderno acerca del
razonamiento judicial se haba dado realmente en la Revolucin Francesa -1789- y
los acontecimientos que culminaron con posterioridad. La Revolucin Francesa no
se da en un da, el 14 de Julio de 1789, destruyendo la Bastilla: muy por el contrario,
1
Ghirardi, O. A. Lgica del Proceso Judicial (Dialgica del Derecho). Crdoba. Lemer, 1987.
Perelman. Ch. fue autor de varias obras. Entre ellas: Loqique Juridique (nouvelle rhtorique). Pars, Dalloz,
1976. L'empire Rhlorique (Rhiorique e: argumentador.). Pars. Vrin, 1977. Debe agregarse la monumental
obra en colaboracin con L Olbrechis - Tyteca, Trsii de argumenatin (La nouvelle Rhtorique).
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Recomiendo ver un vdeo-cassette ya clsico, cuya pelcula desarrolla magistralmente el juicio de N'urcrnberg.
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Lgica nosotros tomamos conciencia cuando estudiamos sus leyes; esa es la Lgica
que nosotros queremos seguir y de la cual aprendemos sus reglas conscientemente.
Entonces, cuando un Juez escribe una sentencia puede hacerlo siguiendo una
lgica natural, y quizs la sentencia sea muy buena; pero es mejor escribirla
conociendo las leyes de la lgica, la estructura de los pensamientos, y,
probablemente, de esa manera, algunos pequeos (o grandes) defectos que pueden
darse, quizs no se den; quizs nosotros distingamos, entonces, una cosa elemental
que surgi cuando naci la lgica. Esta naci el da en que alguien descubri la
diferencia entre lo verdadero y lo correcto. La lgica es la ciencia del razonamiento
correcto; no busca primordialmente la verdad sino lo correcto; la verdad se dar por
aadidura porque si razonamos correctamente y partimos de premisas verdaderas,
las conclusiones tambin sern verdaderas. Pero -insistimos- nosotros queremos
conocer las leyes que rigen el pensamiento para razonar correctamente. Esto -por
cieno- se descubri hace muchos siglos: tendramos que remontamos a la poca de
Aristteles. Y Aristteles fue ms bien un lgico sistematizador, porque la lgica
vena desarrollndose desde antes, lo mismo que las ciencias matemticas. Yo dira
que todas las comentes filosficas remarcan la distincin entre razonamiento
correcto y razonamiento verdadero. Lo hace el tomismo4; lo hacen autores nrdicos,
como el caso de William y M. Kneale5.
Se debe, pues, distinguir, no slo lo verdadero de lo falso, sino lo verdadero de lo
lgicamente correcto. De qu proviene esto? Proviene de que en los pensamientos
debemos distinguir un contenido y un continente. El lenguaje nos va a mostrar el
continente de los pensamientos, y el continente tiene tambin sus propias
estructuras y sus propias leyes. No debemos confundir el trmino, la palabra, el
signo, con el concepto o con la idea. Cuando yo digo, por ejemplo. "perro", tengo un
trmino, un vocablo, una palabra, pero el concepto (o la idea) es otra cosa; no se
confunde con el trmino, con la palabra; tal es as que en idioma espaol digo
"perro", pero en ingls lo digo de otra manera ("dog") y, en francs, de otra ("chien"),
y, sin embargo, pese a or palabras distintas todos pensamos en el mismo concepto
o la misma idea. Quiere decir que el trmino no se confunde con el concepto.
Hemos hablado del concepto o simple aprehensin. Pero la lgica de hoy es a
menudo preposicional, parte de la proposicin, del juicio. Personalmente, pienso que
la lgica debe comenzar con los conceptos. El problema tiene sus aristas que no
vamos a dilucidar ahora. Diremos, s que la Lgica clsica, la que sistematiza
Aristteles en el Organon, comienza con el concepto. Desde ah sigui con el juicio y
luego con el razonamiento. Con ello pretenda explicar todo lo existente.
4
5
Maritain, J-, El orden de los conceptos, Buenos Aires, Gub de Lectores, 1948
Kneale,W.yM.,El desarrolb de la lgica, Madhd, Tecnos, 1972.
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Podramos hacer una excepcin con lo pblico y lo notorio, pero por ahora vamos a
dejar este aspecto de la cuestin. En suma, lo que interesa es la realidad procesal.
Y, por otra parte, el otro aspecto que nos interesa tambin, es el control de logicidad
que se da en la realidad procesal. Las Cortes, los Tribunales Superiores o los de
Casacin, no son tribunales de tercer grado o de tercera instancia. Y cuando en ellos
se habla de insuficiencia o de violacin del principio de razn suficiente, en verdad
no se hace referencia a la falta o insuficiencia de pruebas, sino a la falta de
motivacin o de argumentos. Alguna vez, en el orden laboral, han ledo alguna
sentencia en la cual se manda pagar horas extras, pero no hay referencia a ninguna
prueba, no hay argumento alguno que verse sobre las horas extras. En otras
palabras, no hay motivacin de la sentencia sobre el punto o la motivacin es
insuficiente. Distinto es el caso de falta de pruebas, en cuya situacin el problema no
es de naturaleza lgica sino ontolgica. El principio de razn suficiente en el control
de logicidad obra a partir de razones o motivos fundantes de la sentencia. En otras
palabras, la sentencia debe estar suficientemente fundada, de tal manera que el
lector pueda conocer el itinerario que sigue el espritu del juez para llegar al
convencimiento de lo que afirma.
He advertido alguna vez que se confunde, en estos casos, la falta o insuficiencia de
pruebas con la falta o insuficiencia de motivacin. El control de logicidad se refiere
slo a lo segundo y no a lo primero. Es natural que sea difcil, o quizs imposible,
encontrar alguna sentencia que no tenga ninguna fundamentacin, pero s es
posible encontrar sentencias que resuelven ocho o diez puntos y uno de ellos no
est fundado. Eso ocurre por inadvertencia o por la complejidad - de la cuestin.
Repetimos, entonces, que hay violacin del principio de razn suficiente cuando hay
insuficiencia de razones fndanles.
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ANALTICA
DIALCTICA
Categoras
Perihermeneias
Primeros analticos
Segundos analticos
Tpicos
Refutacin a sofismas
RETRICA
(FORMAL)
(NO FORMAL)
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La Lgica aristotlica tiene dos panes muy visiblemente distintas: una, llamada
Analtica, formal en el lenguaje antiguo, que comprende las categoras, que tratan
del concepto; las perihemeneias (interpretacin), que trata del juicio; los primeros y
segundos analticos, que tratan del silogismo. La segunda parte, se denomin
Dialctica, es la Lgica aristotlica no formal, y comprende la tpica y la refutacin
a los sofistas.
Volvamos a insistir sobre algunos puntos. La parte de la Lgica denominada
Analtica," que, como vemos, comprende la vieja lgica formal, es tambin llamada
demostrativa. Se ha dicho que los requisitos ce toda demostracin en lgica son
dos: partir de premisas verdaderas y hacer inferencias vlidas. Estos requisitos son
independientes y Aristteles ya lo saba. La argumentacin en la Analtica es
demostrativa porque se parte de premisas verdaderas y necesarias. En la
argumentacin dialctica, por el contrario, se parte de premisas que no son
necesariamente verdaderas ni necesarias. Cul es la diferencia? Pues, en la
conclusin se nota la diferencia: es verdadera en el razonamiento analtico y no lo
es necesariamente en el razonamiento dialctico. En este ltimo caso, la conclusin
suele ser slo probable. En slo una aproximacin a la verdad.
Aqu habra que decir que hay tres tipos fundamentales de discurso: a) en el
discurso de las ciencias matemticas nuestro propsito es el de alcanzar verdades
abstractas y apriori: b) en el de la metafsica, tambin tramaos de proposiciones
universales; c) pero, finalmente, en las ciencias jurdicas (lo mismo ocurre con la
poltica), las proposiciones versan sobre materia opinable, discutible o contingente.
El discurso matemtico es netamente demostrativo y es el que tpicamente
corresponde a la lgica analtica (o demostrativa). Fue esta una gran hazaa de los
griegos: reemplazar los estudios empricos por los estudios apriorsticos de corte
demostrativo. De ah tambin surge que las ciencias matemticas (se incluye la
geometra) sean ciencias de tipo primordialmente deductivo. Tambin sta es
pretensin de la metafsica. Sin embargo, la premisa dialctica de la lgica no
formal aristotlica es la que conforma el razonamiento de la mayora de las
ciencias, entre ellas, las ciencias jurdicas. Se parte de un punto litigioso porque
dialctica significa "discutir". Y, si el punto de partida es controvertido (materia
opinable), naturalmente que la conclusin no ser necesariamente verdadera sino
tan slo probable. En otras palabras, las premisas no son dogmticas sino
hipotticas.
Para una mejor ilustracin daremos algunos ejemplos:
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Ejemplo A:
Todo los hombres son mortales;
todos los griegos son mortales;
ergo, todos los griegos son mortales.
Ejemplo B:
Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a
otro, est obligado a la reparacin del perjuicio (1109CC);
Juan ha ocasionado un dao en las condiciones del art. 1109 CC-ergo, Juan est
obligado a la reparacin del perjuicio.
Veamos las diferencias. En el ejemplo A, las premisas son incuestionables. Es una
verdad que est ms all de toda discusin que "todos los hombres son mortales".
Por su parte, la premisa "todos los griegos son hombres", es tambin una verdad
indiscutible. La conclusin, entonces, fluye necesariamente: "todos los griegos son
mortales". Si hemos razonado bien, por ende, la conclusin tambin ser verdadera
e incontestable. Eso s, no nos da ningn conocimiento nuevo, pues la conclusin
ya est contenida, en verdad, en la premisa mayor; esto es, que los griegos sean
mortales, ello est contenido en el hecho de que todos los griegos sean hombres y
la mortalidad es una propiedad de todos los hombres, verdad afirmada en la
premisa mayor.
Esta es una forma de razonamiento de tipo analtico.
Pero en- el ejemplo B, advertimos una diferencia, una gran diferencia: la premisa
mayor es una norma legal y la premisa menor es una premisa, ya no universal, sino
singular. Estamos hablando de lo que aconteci con Juan en una circunstancia
determinada. Y lo que se afirma en esta premisa es discutible. Que Juan sea
culpable o responsable es discutible. A su vez, la conclusin, que sigue la parte
ms dbil del razonamiento, ser tambin singular. En efecto, todas las sentencias
judiciales resuelven casos singulares o particulares. A estos efectos la sentencia -la
parte resolutiva- es siempre una norma singular.
Entonces, en el orden de la praxis, en el razonamiento judicial, estamos en el
campo de la dialctica, en el tipo de razonamiento no formal, puesto que las
premisas no son verdades incontestables. Es preciso demostrar que Juan es
culpable o responsable. Y, en el proceso judicial, cada parte deber afanarse por
demostrar que Juan es culpable o no culpable, segn el caso. Cada premisa debe
ser apuntalada. En suma, debernos persuadir y convencer al juez, que nos asiste
razn y que nuestra premisa es la correcta.
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Cabra aclarar que la premisa mayor es siempre la norma, la ley. A veces, las
panes tampoco estn de acuerdo sobre cual sea la norma aplicable. En ese caso,
tambin se toma algo opinable dicha premisa y constituye problema o punto
litigioso. Pero la mayora de las veces es solamente la premisa menor o fctica -la
que se refiere a los techos- la que es controvertida.
En otras palabras, tratamos con premisas dbiles, que deben ser apoyadas,
apuntaladas. Ese es el tipo de razonamiento judicial. De ah que llamemos
razonamiento dbil a este razonamiento con tan particulares caractersticas.
En consecuencia, siempre tratamos con acciones. Estas son singulares o
histricas, que tratamos de reproducir en el proceso, y, por ello, tien con su
particular modalidad el razonamiento judicial. Las ponemos como premisas de un
razonamiento, cuyo razonamiento arrastra la debilidad que est nsita en las
mencionadas premisas. Versan sobre lo opinable, sobre lo contestable, sobre lo
discutible.
A ttulo informativo aclaramos que el razonamiento con premisas fuertes se da en
las ciencias matemticas. La metafsica tiende a seguir su ejemplo. Por cierto, si
parto de principios dogmticos, que, naturalmente no puedo probar, pero los acepto
como verdades, puedo construir toda una cadena de razonamientos que tratar de
lograr deducciones a partir de aquellas premisas dogmticas.
Me falta decir que Aristteles construy y sistematiz la Lgica Dialctica para
mostrar cmo se debe razonar correctamente en este terreno tan resbaladizo de la
lgica no formal. Ya dijimos que las dos panes de la lgica dialctica son: a)
Tpicos y b) Refutacin de los sofistas. Cicern, aquel brillante abogado romano,
fue quizs el primero que advirti la importancia del razonamiento tpico en el
debate judicial. Hoy se desarrolla aqu toda la teora de la argumentacin y el arte
del bien decir. Este arte es lo que da lugar a la Retrica, que yo he colocado, un
poco separadamente, pero en la misma columna que la Dialctica, porque ayuda a
persuadir y a convencer, que es lo que necesita hacer el que pretende ganar el
juicio. Y, no hay que sorprenderse, el propio Juez tambin necesita persuadir y
convencer con su sentencia. Los llamados "considerandos" son las motivaciones,
los razonamientos fundantes de la conclusin o parte resolutiva de la sentencia.
Por ello la vuelta a la vieja Retrica, la que cultivaran los sofistas griegos, la que
sistematiz Aristteles. Se ha dicho que Retrica y Dialctica estn estrechamente
relacionadas.
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TEMA 02
PRINCIPIOS LOGICOS
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se observa los principales principios lgicos mediante el
cual se determina las pautas rectoras del conocimiento lgico, as
mismo se observa el tema de lgica desde la perspectiva judicial.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
MIXAN MASS, Florencio. Lgica Enunciativa ^ Jurdica. BLG
Ediciones, cuarta edicin, Trujillo, 2006, paginas 19 34.
1. PRINCIPIOS LGICOS
Es ineludible tener en cuenta el avance cientfico y tecnolgico continuado que
impulsa el desarrollo de la Lgica. Ese avance determina la formulacin de nuevas
pautas rectoras, nuevos principios lgicos, y conduce al descubrimiento de nuevas
realidades, como objeto del conocimiento lgico. As, por ejemplo, la Lgica Formal
contribuye con el lenguaje simblico (sin contenido) destinado a superar la
imprecisin del lenguaje natural y del lenguaje tcnico, tarea que ha impulsado a los
lgicos a formular pautas propias del lenguaje coligativo y a ocuparse del uso de
variables, de la cuantifcacin de funciones preposicionales, de las clases y sus
relaciones, de la diferencia entre la validez y la veracidad del proceso discursivo, etc.
Por otro lado, la Lgica aporta su rigor en el proceso cognoscitivo para el tratamiento
de nuevos valores veritativos, diferentes de la dicotoma ver-dad-falsedad,
necesarios en el conocimiento como proceso. Por ejemplo, para el tratamiento
dialctico del objeto del conocimiento como realidad dinmica y autocontradictoria
estn formuladas las llamadas leyes de la lgica dialctica (sic). La Lgica Simblica
ha alcanzado un desarrollo descollante y ha formulado muchos principios, axiomas
que son de ineludible utilidad para cultivar la ciencia formal, para la precisin en el
proceso discursivo. Los aportes y el apoyo de la Lgica son extraordinariamente
tiles para el rigor en el proceso discursivo, especialmente en el quehacer
deontolgico; prueba de ello es el aporte de la Lgica Dentica, en la que est incluida la Lgica Jurdica. La Lgica Dentica impone el deber de diferenciar lo
descriptivo, lo enunciativo, de lo prescriptivo.
Los principios lgicos son las categoras fundamentales del conocimiento lgico.
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"Sin embargo, no todas las relaciones son simtricas o asimtricas. Si una persona
ama a otra o es hermano de otra o pesa no ms que otra, no se infiere que la
segunda ame a la primera o sea su hermano (podra ser su hermana) o que pesa
ms que la primera. Ni tampoco se sigue que la segunda no ama a la primera o que
no es su hermano, o que no pesa ms que la primera. Relaciones como stas son
no simtricas y se las define como las que no son ni simtricas ni asimtricas" .
En estos casos es necesaria una verificacin.
2.7 principio ("ley") de transitividad
La Transitividad ocurre
"cuando dos entidades son iguales a una tercera son iguales entre si
La transitividad implica relacin de condicionalidad que es la fundante de la
inferencia transductiva.
Ejemplo:
Si Rosa tiene la misma especialidad que Juana y si Juana tiene la misma
especialidad que Petronila: entonces, Rosa tiene la misma especialidad que
Petronila.
2.8 PRINCIPIO DE ASOCIATIVIDAD
"Por la asociatividad o ley asociativa, los elementos de igual jerarqua de un
esquema conjuntivo, disyuntivo o bicondicional se pueden agrupar indistintamente
unos con otros".
2.9 idempotencia:
p.p.=.p
"pvp=.p
"Por la ley de idempotencia, se reducen las variables redundantes a una sola. Se
aplica a esquemas conjuntivos.
Ejemplo:
'Llueve y llueve y llueve' equivalente a 'llueve'.
Pide y pide y pide y pide = pedigeo. Delinque y delinque y delinque y delinque =
delincuente habitual.
2.10 conmutacin.
"Estas equivalencias nos indican que las conjunciones, las disyunciones o
bicondicionales si permutan sus componentes su resultado no se altera". ejemplos:
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
"La Constitucin Poltica del Per de 1993 es la Ley Suprema del Estado y ha sido
aprobada por el Congreso Constituyente". Es equivalente a: "El Congreso
Constituyente aprob la Constitucin Poltica del Estado de 1993 y ella es ley
suprema-del Estado".
"Me pagars puntualmente el importe de la Letra de Cambio o te demandar por
ejecucin de obligacin de dar suma de dinero". Es equivalente a: "Te demandar
por ejecucin de obligacin de dar suma de dinero o me pagars puntualmente el
importe de la Letra de Cambio".
"Juana es cnyuge de Pedro si y slo si ha contrado matrimonio con l". A su vez,
"Pedro es cnyuge de Juana si y slo si ha contrado matrimonio con ella".
La Conmutacin basada en la bicondicionalidad equivale a una relacin simtrica.
2.11 principio de consistencia
El principio de Consistencia impone el deber de evitar contradicciones entre
proposiciones o durante el proceso de argumentacin. Este principio exige evitar la
infeccin del principio de no contradiccin formal. La concrecin de este principio
presupone la observancia del principio de no contradiccin formal. Indica la solidez
resultante (la variable dependiente) de la fiel aplicacin del principio de no
contradiccin formal. Es un corolario de ste.
Advertimos al lector no confundir esta acepcin lgica de la palabra consistencia con
las otras acepciones que le asigna la filosofa, como son la de: "subsistencia de una
realidad" ("real consistencia"), de "esencia" (en lo que x "consiste") en contraposicin
a la "existencia".
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02
TRABAJO:
1. Teniendo en consideracin los siguientes hechos, y suponiendo que su persona
va ha juzgar (sancionar) a dichas personas, realizar un juicio (razonamiento)
textual en el cual se violenta el principio de no contradiccin.
HECHOS:
Los amigos Juan y Pedro, ambos mayores de edad, cometen el acto ilcito de robo
de un vehculo de marca Volvo, bajo las mismas condiciones y hechos.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
TEMA 03
LOGICA JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda el significado de la palabra norma, as como
se realiza anlisis de la mayora de tipos de normas, dando mayor
tratamiento a la conceptualizacin y tipos de normas jurdicas.
Para ello se acompaan el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
MIXAN MASS, Florencio. Lgica Enunciativa ^ Jurdica. BLG
Ediciones, cuarta edicin, Trujillo, 2006, paginas 151 183.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
a) "Escuadra de que usan los artfices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y
otras cosas".
b) "Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conduelas, tareas,
actividades, etc.
c) "Der. Precepto jurdico"
En el idioma italiano, "norma", en singular, significa: "norma, regla; cartabn,
escuadra; pauta; ley; norte; criterio;, gua"; y en plural, "norme", significa:
instrucciones, reglamento; usos, costumbres; (elec.) prescripciones o constantes
normales, reglas". En latn: "norma", ae, f. "norma, regla, prescripcin" 151. En lo
jurdico, tambin se usa, como sinnimo de norma jurdica la locucin: Praeceptum
legis: "norma legal, prescripcin legal".
No obstante la heterogeneidad de acepciones, de las citas precedentes, aparece,
como carcter general y predominante, la idea de regulacin; y, de manera especial,
la idea de prescripcin, as como el concepto ley como un tipo especial y necesario
de prescripcin estatal. En la actualidad, la idea persistente es que la palabra norma
expresa esencialmente el concepto de "reglas de conducta que postulan deberes",
"el deber ser" y su correlato: la permisin prescrita. Lo que interesa, aqu, es esta
acepcin que es eminentemente dentica.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
E x c e le n c ia A c a d m ic a
2. 1 clasificacin de la norma
No existe una clasificacin nica de la norma.
A) Norma moral y norma tica
Las normas morales se parecen a las jurdicas en cuanto son bilaterales. Segn las
reglas morales, se dice que una persona es o no moral considerndola siempre en
relacin con otra (esa otra es o el Estado o la comunidad o una organizacin social u
otra persona natural o jurdica, etc.). Pero las normas morales se diferencian de las
normas jurdicas porque aquellas no son coimplicantes y su coercibilidad es
predominantemente social (difusa), salvo lo prescrito en un "Cdigo escrito de tica"
(norma moral institucionalizada).
Tambin conviene recordar previamente lo concerniente a la sinonimia etimolgica.
Pues, por ejemplo, segn aseveracin de SHISHKIN:
"El vocablo tica se deriva del griego ethos; la palabra moral del latn mos (mors).
Ambos vocablos significan lo mismo "costumbre, hbito". Las costumbres y los
hbitos de nuestros remotos antepasados, que desconocan an la divisin de la
sociedad en clases, formaban precisamente su moral...".
Igualmente, es necesario acotar que la evolucin contradictoria y desigual de la
humanidad determina la formacin y diversificacin de la conciencia social,
diversificacin que es conocida con el nombre de "formas de conciencia social" I5,
la que incluye, por ejemplo: la moral y la tica, la religin, la ideologa poltica, la
conciencia jurdica (el derecho), la ciencia; la filosofa, la esttica (el arte).
Esa evolucin ha perfilado actualmente la diferencia, sin perjuicio de la estrecha
relacin, entre moral y tica.
La moral es el conjunto de normas, socialmente necesarias, concebidas y
practicadas por un pueblo, una comunidad, un estamento social, etc.; normas que
imponen el deber de comportamiento humano positivo y prevn la respectiva
sancin para el caso de su infraccin.
La mxima es: comportamiento, en lo posible, conforme al Bien y a
los Valores.
Lo caracterstico de la norma moral es que es instituida por la colectividad y
mantiene su vigencia por tradicin; aunque en muchos casos, algunos sectores de la
comunidad optan por "codificar", elaborar "cartillas", "declogos", etc. de algunas
normas morales vinculantes para sus agremiados, para sus integrantes. Tambin la
historia ensea que, eventualmente, las normas morales de una colectividad pueden
ser impuestas a otra colectividad, tal como ocurri en las conquistas (el conquistador
impuso su moral al conquistado) o el estamento que asume el poder de conduccin
de una nacin disea la orientacin moral y las normas morales pertinentes, as
como decide su inculcacin y practica por todos los dirigidos.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
El ideal de que las normas morales sean practicadas por todos. Por eso, algunas
normas morales son predicadas como reglas de "moral universal" (p.e., respetar a
los semejantes, no robar ni estafar, proceder honestamente). En la sociedad, que es
cada vez ms compleja, coexisten an notorias desigualdad, intereses antagnicos,
que se reflejan en la colisin frecuente e intensa de normas morales, o en la
perpetracin de infracciones a las normas morales. As, por ejemplo, se predica la
probidad en la funcin pblica pero muchos funcionarios prefieren la deshonestidad
y perpetran la corrupcin (aceptan sobornos, practican extorsiones, etc.), sea
individualmente o como miembro de la organizacin de corruptos. Se predica el lucro
honesto en la produccin y distribucin de bienes pero algunos incurren en el lucro
deshonesto (especulaciones, fraudes, contrabandos, prestacin de servicio de mala
calidad, etc.) perjudicando gravemente a los dems. Se exige veracidad pero no
faltan quienes practican habitualmente la mendacidad, la hipocresa. Se resalta la
laboriosidad y la responsabilidad, pero muchos de los encargados de dar el ejemplo
incurren en la holgazanera, en la impuntualidad, en el desorden, en el
incumplimiento de lo pactado. Se predica la igualdad entre los seres humanos, pero,
en la realidad, muchos acarician el prejuicio de la inferioridad racial. Se proclama la
igualdad de acceso a la justicia pero, en la realidad, muchos son marginados por no
poder satisfacer las condiciones onerosas previstas para el caso. Se destaca la
debida fraternidad entre los seres humanos pero muchos prefieren la desunin en
aras de intereses egostas; etc. Para lograr progresivamente el anhelo de que la mayora de las normas morales tengan vigencia real y uniforme ser indispensable
tambin que la sociedad vaya eliminando progresivamente las causas internas de
esas desigualdades que generan intereses antagnicos y la polaridad moral.
Repito, la coercibilidad de las normas morales es de ndole social y difusa: la
censura es aplicada por la propia colectividad, aunque eventualmente algunas
instituciones pueden prever sanciones taxativas ("codificadas").
La tica
La conciencia social inherente al Bien y a lo Valioso ha evolucionado y se ha
superado la sinonimia etimolgica. Por eso, en la actualidad, la tica es definida
como
"una rama de la filosofa: es la filosofa moral o la manera filosfica de pensar en
materia de moralidad, de los problemas morales y de los juicios morales";
como anota frankena .
Segn butler citado por frankena el concepto "moralidad" "la institucin moral
de la vida".
rues, dice:
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
"La tica, conocida tambin como filosofa mora!, es aquel estudio o disciplina que
se interesa por los juicios de aprobacin o desaprobacin, los juicios sobre lo
correcto o lo incorrecto, la bondad o la maldad, la virtud o el vicio, lo apetecible o lo
sensato de las acciones, disposiciones fines, objetos o estados de cosas..."
Segn este autor, los juicios ticos se dividen en
"(a) juicios de valor, esto es, juicios sobre la bondad o la mal dad, apetecibilidad o
despreciabilidad de ciertos objetos, fines, experiencias, disposiciones o estados de
las cosas, p. ., 'El conocimiento es bueno', (b) los juicios de obligacin, esto es,
juicios sobre la obligatoriedad, rectitud, correccin, sensatez o torpeza de : diversos
tipos de accin y clases de conducta, juicios que aprueban. recomiendan
condenan ciertas lneas de conducta".
Es decir, para l, la axiologa aparece como incluida, conjuntamente con la
deontologa, en la tica. En mi concepto, la Axiologa es independiente de la tica
("filosofa de la moral, de la "moralidad") pero intimamente vinculada con sta; pues,
la deontologa requiere de la axiologa para consagrar la legitimidad del
comportamiento como concretizacin del deber ser. Es necesario tener presente la
relacin binaria entre norma moral y "moralidad", entre norma moral y el valor
axiolgico pertinente.
Imagino lo siguiente, a) la directiva "R(x que prescriba aprobar, sin dubitaciones, slo
a unos cuantos de! conjunto de postulantes para el cargo "C", pese a que no renen
requisitos para el caso; b) la directiva "Rx)" que prescriba que del conjunto de
postulantes para el cargo "C", sean aprobados nicamente quienes renan los
requisitos exigibles para el caso. En ambos casos (directivas "R(x) y R (x)"
prescriben "distribuir el bien" (conceder el cargo), pero, en el primer caso la directiva
para el beneficio otorgable es contraria a la probidad y es injusta: mientras que en el
segundo caso, la directiva es benefactora y es justa. En el segundo caso, la solucin
es compatible con la "teora deontolgica de la norma" y con el principio de "utilidad
y beneficio" (teora del utilitarismo de la norma); o sea, compatible con el postulado
del "mayor excedente posible del bien sobre el mal" (FRANKENA, Op. cu., p. 55). El
Bien (beneficio) debe estar siempre en conexin intima con el valor (axiolgico)
intrnseco positivo.
En este contexto es pertinente citar el pensamiento de garca maynes, quien dice:
"El objeto que la tica, en cuanto disciplina filosfica, se propone definir y explicar,
es la moralidad positiva, o sea, el "conjunto de reglas de comportamiento y forma de
vida a travs de las cuales tiende el hombre a realizar el valor de lo bueno
Como ejemplos de "codificaciones" de las normas morales y ericas, transcribo las
partes pertinentes de algunos documentos importantes como:
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B)
"Proyecto de Cdigo de Conducta para Funcionarlos Encargados de Hacer
Cumplir la Ley" (publicado por Amnista Internacional y redactado por
"recomendaciones del Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y el Tratamiento de Delincuentes - Ginebra, Suiza, septiembre de 1975 - la
Asamblea General de las Naciones Unidas solicit, en diciembre de 1975, al Comit
para la Prevencin y Control del Delito de las Naciones Unidas que elaborase un
cdigo de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley con el
fin de que fuese estudiado durante la sesin de la Asamblea General de 1977').
Consta de varios tems como: una parte expositiva de los fundamentos y de 10
numerales, con sus respectivos comntanos. Suscriben la publicacin Alfred HeijderHermn van Geuns. Para muestra, transcribo solamente el tenor de dos numerales y
sus comentarios:
"1. Los funcionarios encargados de nacer cumplir debern en todo momento:
Cumplir los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a
todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de
responsabilidad exigido por su profesin.
Comentario:
La expresin "funcionario encargado de hacer cumplir fa ley" incluye a todos los
agentes de la ley, ya sea nombrados o elegidos, que ejercen funciones de polica,
especialmente las facultades de arresto y detencin;
b) En los pases en que las funciones de polica las ejercen autoridades militares, ya
sean uniformados o no, o fuerzas de segundad del Estado, se considerar que la
definicin de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende a los
funcionarios de esos servicios;
c) En el servicio a la comunidad se procura incluir especialmente la prestacin de
servicios de asistencia a los miembros de la comunidad que por razones personales,
econmicas, sociales o emergencias de otra ndole, necesiten ayuda inmediata;
d) Esta disposicin obedece al propsito de abarcar no solamente todos los actos
violentos, de depredacin y nocivos, sino de comprender toda la gama de
prohibiciones previstas en la legislacin penal. Se extiende a la conducta de
personas que no pueden incurrir en responsabilidad penal".
2. En el desempeo de sus tareas, los funcionarios encargados, de hacer cumplir la
ley debern respetar y proteger la dignidad humana, y mantener y defender los
derechos humanos de todas Ias personas.
Comentario:"
a) Los derechos humanos de que se trata dimanan del derecho nacional e
internacional. En virtud del derecho internacional, los-derechos humanos estn
garantizados por la Declaracin Universa de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin sobre la Proteccin de
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial, la Convencin Internacional sobre la Represin y
el Castigo del Crimen de 'Apartheid'; las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos, la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares y Otros
Instrumentos Internacionales;
b) En los comntanos de los distintos pases acerca de esta disposicin se deben
precisar las disposiciones regionales y nacionales en las que se identifican esos
derechos".
C) Se tiene el caso especial de notoria e inescindible correlacin binaria entre tica y
Derecho, que se sintetiza o positiviza en la; Convencin Interamericana Contra la
Corrupcin. (Convencin ratificada por el Estado peruano, mediante Decreto
Supremo N 012-97-RE. De acuerdo a lo preceptuado en el Art.53 de la Constitucin
de 1993, forma parte del derecho nacional; consta de un Prembulo y XXVIII artculos). Transcribo solamente los Arts. I y VI. "Artculo I. Definiciones:
Para los fines de la presente Convencin se entiende por: "Funcin pblica", toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
"Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor pblico'; cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
"Bienes" los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran
a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Articulo VI. Actos de corrupcin.
1. La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin:
a. El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario
pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para si
mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas.
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario
pblico o a una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para ese
funcionario pblico o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u
omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas;
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C) Reglamentos deportivos
Las reglas de juego determinan qu est permitido y qu no, cmo y en qu caso,
etc., es lo que se tiene que hacer o dejar de hacer. Si quien juega no se ajusta a las
regias preestablecidas ser descalificado, sancionado, ya por ignorar dichas reglas o
conocindolas las infringe o simplemente las usa mal o las olvid en el momento que
son de inexcusable observancia.
Citamos como ejemplo de las reglas de juego las siguientes que corresponden al
ajedrez:
"1) Las piezas deben desarrollarse con rapidez y sin prdida de tiempo; a saber no
se debe mover varias veces una pieza sin haber movido antes las otras, ni haber
forjado una posicin conveniente.
"2) Al mismo tiempo que al desarrollo de las piezas hay que atender a la defensa del
rey y enrocar en cuanto haya oportunidad para hacerlo; si no, estorbar la accin de
aquellas y, sobre todo, ser un obstculo a la vinculacin de sus torres":
"3) La dama no debe moverse antes de tiempo; primero hay que poner en actividad
las piezas menores, o sea los caballos y los alfiles; de lo contrario, se ver sometida
a los ataques de las piezas menores del adversario y, al retirarse, perder tiempo,
que aquel aprovechar para dar fin al desarrollo de la apertura y pasar al ataque".
"4) Si el desarrollo de las piezas es normal y correcto, no conviene atacar ni
contraatacar inmediatamente, sino hacerlo cuando las piezas estn movilizadas y se
haya enrocado. Pues todo ataque, promovido con pocas fuerzas y fundado en los
descuidos que pueda tener el contrincante, est condenado al fracaso Otro ejemplo
es el Reglamento de Ftbol aprobado por la FIFA.
D) Reglas ideales
von wright, dice:
"Hay, sin embargo, un grupo de normas que tienen relacin inmediata, no con la
accin, pero si con las cosas que deben, o pueden, o no tienen que ser. Los autores
alemanes algunas veces hacen una distincin entre Tunsollen y Semsollen. En los
escritores anglosajones no se hace a menudo referencia a esta distincin.
"De acuerdo con G. E. Moorc, llamare a las normas que tienen ms relacin con ser
que con hacer, reglas ideales. Se hacen referencia a reglas ideales, por ejemplo,
cuando decimos que un hombre tiene que ser generoso, sincero, justo, ecunime,
etc., y tambin cuando decimos que un soldado en el ejrcito debe ser bravo, sufrido
y disciplinado; un maestro, paciente con los nios, firme y comprensivo; un guardia,
alerta, observador y resuelto, y as sucesivamente".
En nuestro concepto, las reglas ideales sirven para prefigurar, prever anhelos y
metas destinadas a alcanzar o realizar valores supremos que, a su vez, implican
tendencia al perfeccionamiento, a la tutela permanente de la dignidad humana, a la
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
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Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas
en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y
con las garantas previstas por la Ley", (1er prr. del Art. VI del Ttulo Preliminar del
C.P.P.-Decreto Legislativo 957 del 22 de Julio de 2004).
E) Normas religiosas
El sector de la humanidad que admite la existencia de un ser supremo y "hacedor
del mundo" ha asumido ciertas reglas que regulan sus acciones destinadas a la
prctica de la fe que profesan. Las normas religiosas son consideradas como
prescripciones divinas ("leyes de Dios"), "son normas tenomas".
En el caso de la religin catlica, el libro fuente de las normas religiosas es la Biblia,
de la que podemos citar, por ejemplo, las siguientes normas:
"No tengas otros dioses fuera de mi".
"No tomes en vano el nombre de Yav, tu Dios, porque Yav no dejar sin castigo a
aquel que toma su nombre en vano".
"Respeta a tu padre, a tu madre, para que se prolongue sobre la tierra la vida que
Yav, tu Dios, te da".
"No des falso testimonio contra tu prjimo". "Los maestros de la Ley y los Fariseos
ensean con la autoridad de Moiss. Hagan y cumplan todo lo que dicen, pero no
los imiten, ya que ellos ensean y no cumplen. Preparan pesadas cargas, muy
difciles de llevar, y las echan sobre las espaldas de la gente, pero ellos ni quiera
levantan un dedo para moverlas. Todo lo hacen para aparentar ante los hombres;
por eso llevan colgando largas cintas con trazos de la Ley y largas franjas en sus
vestiduras. Gustan de los primeros asientos en los banquetes y los principales
puestos en las sinagogas; tambin les gusta que los saluden en las plazas y que la
gente les diga Maestro".
"No se dejen llamar Maestro, porque un solo Maestro tienen ustedes, y todos
ustedes son hermanos. Tampoco deben decirle Padre a nadie en la tierra, porque un
solo Padre tienen: el que est en el cielo. Ni deben hacerse llamar jefes, porque para
ustedes Cristo es el jefe nico...".
Lo especfico de las normas religiosas es que son dogmticas: se acatan sin
discusin; se fundan en la fe, y la fe no se discute. Prescriben una opinin o prdica
exenta de demostracin.
F) Normas tcnicas
Las normas tcnicas son las que prescriben cmo crear los medios o conocer los
existentes, y cmo emplearlos o el modo de proceder adecuadamente para
concretar un fin prctico. Algunos prefieren denominarlas "reglas prcticas" o
"pautas enunciativas".
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Las normas tcnicas se concretizan en las instrucciones para hacer o usar algo
nuevo, complicado o peligroso, as como tambin en as instrucciones destinadas a
orientar la actividad prctica en el quehacer tcnico-cientfico. El avance cientfico
contemporneo genera numerosas y novedosas normas tcnicas. Veamos ejemplos
muy sencillos:
a) Los alpinistas para ascender y descender lugares abruptos llevarn calzados con
clavos especiales para acrecentar el roce. (La resistencia al deslizamiento);
b) Si deseas evitar el peligro de caer de bruces por inercia de movimiento,
abrochars el cinturn de segundad en el instante que aterrice el avin.
c) Si una persona se ve en la imperiosa necesidad de bajar de un vehculo en
movimiento, en el instante de pisar el suelo debe correr un poco en igual sentido y
con la misma velocidad del vehculo en el momento de saltar".
d) Los antiguos qumicos para saber si un azufre era bueno, observaban la siguiente
directiva:
Compriman entre la mano un poco de azufre y acercaban al odo para constatar si
emita chasquidos. Si emita el chasquido, "el azufre era evaluado como bueno".
Los catlogos que contienen pautas tcnicas para el manejo, uso, etc., de
artefactos, equipos, mquinas, etc., construidos aplicando tecnologa avanzada.
Intrnsecamente, estas normas adoptan la estructura de una formulacin condicional
en la que, por lo general, el antecedente expresa lo que se persigue y el
consecuente lo que se tiene que hacer o no hacer, sin embargo, nada obsta para
que en el antecedente se mencione lo que se tiene que hacer o no hacer y en el
consecuente el objetivo perseguido. La aplicacin errnea o el comportamiento
contrario a estas normas tiene como resultado el fracaso y, en algunos casos, el
aadido de otras consecuencias trgicas, las que equivalen, per se, a una "sancin"
que se llama: fracaso. Eventualmente, el derecho positivo, por ejemplo, de carcter
reglamentario, incorpora una pauta tcnica y sta adquiere la connotacin jurdica.
Tambin el ordenamiento jurdico contiene algunas prescripciones que, per se,
implican connotacin tcnica u operacional; por ejemplo, la regulacin secuencia! del
desarrollo del Juicio Oral o las pautas igualmente secuenciales del desarrollo de la
Audiencia Preliminar de Control de Acusacin Fiscal.
G) Reglas por pacto social
Algunas colectividades, por razones de seguridad u otras necesidades y fines de
diversa ndole, acuerdan algunas reglas de comportamiento y deciden cumplirlas
fielmente. Son pautas de convivencia colectiva. Por ejemplo, un Comit Vecinal, un
Comit de Autodefensa, etc., acuerdan que sus integrantes sean organizados en
grupos escalonados y asuman las tareas que se les asigne, tales como: efectuar
labor de "patrullaje", que ante un peligro concreto hagan sonar un silbato para alertar
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
a los dems que, a su vez, tendrn que hacer lo convenido. Tambin son reglas de
pacto (de convencin) social cuando un grupo de amigos acuerden caminar juntos,
de 6 a 8 am, no menor de 10 kilmetros. Son normas con propia coercibidad social,
coercibilidad del grupo, que no debe lesionar, en forma alguna, la dignidad humana.
Su reiterada practica, su constante aceptacin social, puede, en algn caso
convertirlas en normas consuetudinarias o servir de fuente (precederte) para una
subsiguiente regulacin jurdica.
H) La norma jurdica
La norma jurdica es de naturaleza genuinamente prescriptiva, pues, ordena,
prohbe, permite, dispensa, declara, etc., determinados comportamientos humanos;
y, es emitida mediante "accin normativa" estatal (tratndose de normas jurdicas
internas) o interestatal o supraestatal (si la norma jurdica es internacional).
Mediante la norma jurdica el Estado instituye la regulacin jurdica. El universo de
normas jurdicas conforma lo que se llama el sistema jurdico u "ordenamiento
jurdico". El conocimiento y la aplicacin de la norma jurdica, implcitamente, azuzan
tambin la concepcin que se tenga de lo que es el Derecho; pero, aqu, no es el
lugar para detenerse sobre este punto.
1. Caractersticas de la norma jurdica
Sealamos como caractersticas de la norma jurdica las siguientes, haciendo
presente que varas de ellas son tambin comunes a las dems normas, esta
salvedad equivale a decir que slo algunas de las que se enumeraran son
especficas de la norma jurdica.
a) Es "heternoma"
Es formulada, aprobada y puesta en vigencia por un ente distinto, ajeno al
destinatario de la regulacin jurdica. Ese ente es, por excelencia, el Estado o una
entidad de ste o una organizacin mundial o regional con competencia para
"producir" normas jurdicas.
Cada Estado ejerce su potestad creadora de normas jurdicas y pone en vigencia su
Constitucin y dems normas jurdicas de menor jerarqua que, como conjunto,
conforman la "pirmide jurdica" que, a su vez, constituye el sistema jurdico positivo.
Entre las normas jurdicas internacionales o supranacionales, algunas son creadas
por la organizacin mundial como es la Organizacin de Naciones Unidas (ONU),
cuya Asamblea General ha aprobado, por ejemplo, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Y son
varias las Organizaciones Regionales con potestad creadora de normas jurdicas;
all est, por ejemplo, la Organizacin de Estados Americanos (OEA) que ha apro61
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e) Esencia deontolgica
Ya est anotado reiteradamente que la norma jurdica es absolutamente prescriptiva,
porque, coercitiva y correlativamente, instituye obligaciones, permisiones,
prerrogativas, prohibiciones, declaraciones, dispensas, excepciones, etc. y las
correlativas consecuencias jurdicas.
Su esencia es el deber ser que se proyecta necesaria y simultneamente en una
doble dimensin: genera vnculos coimplicantes (correlativos). Es la fuente y
proyeccin de la imputacin jurdica.
f) Teleolgica
La norma jurdica es emitida con una finalidad determinada: dirigir, mantener o
cambiar, etc., el modo o sentido de las relaciones sociales en funcin de la
proteccin de tal o cual inters (bien jurdico), de "control social". El ideal est en
que, adems de la finalidad concreta que inspira la formulacin, aprobacin y
emisin de la norma jurdica, esa orientacin Ideolgica est, a su vez, al servicio de
fines trascendentes en pro del ser humano y de la sociedad; que la norma jurdica
sirva como instrumento de progreso y solidaridad, de convivencia pacifica, etc. Sin
embargo, la norma jurdica, por s sola, no es suficiente para satisfacer los fines
trascendentes que se le asignan; para ello, es necesario que el tipo de Estado, el
rgimen poltico, econmico, etc., imperantes creen las condiciones adecuadas y
orientadas a satisfacer tales fines superiores. Las normas jurdicas que se inspiran
en fines abyectos, antagnicos con los fines superiores son "normas jurdicas"
inicuas. Es pertinente recordar la siguiente reflexin de Martn Lutherking Jr.:
"Creo que todos tenemos la obligacin moral de obedecer a unas leyes justas. Por
otra parte, creo que tenemos la obligacin moral de desobedecer a las leyes
injustas, porque la no cooperacin con el mal es una obligacin moral, tanto como la
cooperacin con el bien".
La norma jurdica por s sola no transforma la realidad; pero, s, puede ser
instrumento para transformar la realidad si concurren las condiciones idneas de
aplicabilidad.
g) Correlacin entre el Estado y la norma jurdica
Existe una inobjetable y necesaria correlacin entre el Estado y U norma jurdica;
pues, no se puede concebir un Estado sin la existencia de la norma jurdica ni la
norma jurdica sin un Estado que la emita o la convalide. Es evidente la permanente
interaccin entre el Estado y la norma jurdica, a que ha determinado la afirmacin:
"el Estado se debe al Derecho y el Derecho se debe al Estado".
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que quiere regular, el juez comprobar los hechos respecto de los cuales pronunciar
su fallo. Pero desde el punto de vista del derecho estos conocimientos previos no
desempean un papel esencial. Slo importa la norma general creada por e:
legislador o la norma individual creada el juez sobre la base de los conocimientos
que ha adquirido. Un miembro del parlamento puede tener slo un conocimiento
muy superficial de las proposiciones sobre las cuales es llamado a pronunciarse,
pero su decisin influir sobre la del parlamento"
Nos parece que las denominadas "reglas de derecho" son las que hoy podemos
llamar criterios jurdicos rectores que los juristas formulan como aporte de su
conocimiento jurdico; esos criterios son los denominados "enunciados normativos"
de los juristas.
La proposicin jurdica tiene como contenido el juicio jurdico y ste, a su vez, es la
estructura lgica interna de la norma jurdica. Por eso, el juicio jurdico tiene una
estructura
hipottica
(condicional)
interna
que
subsiste
y
persiste
independientemente de la sintaxis gramatical empleada en la redaccin de la norma
positiva.
Sin embargo, es menester advertir que, si bien es necesario y til conocer la norma
jurdica como pura prescripcin, ello no es suficiente, porque hace falta an
examinar la finalidad que se persigue con ella, el tipo de inters que se regula, para
establecer la contrastacin o compatibilizacin de esa finalidad con la realidad que
pretende normar, etc. En esta actividad cognitiva una de las variables importantes es
la ptima formacin terica del intrprete.
Proponemos dos ejemplos de diferenciacin entre norma jurdica, proposicin
jurdica y juicio jurdico.
1.- Decreto Legislativo 815. "Artculo 1. El presente ttulo tiene por objeto establecer
la aplicacin del beneficio de exclusin o reduccin de pena a fin de contribuir a la
erradicacin del delito tributario"
En el Artculo trascrito tenemos:
Se trata de una prescripcin jurdica genrica sobre la finalidad del Titulo I del D.
Leg. 815, razn por la que no estn prefigurados explcitamente, sino,
implcitamente, los componentes del juicio jurdico. La identificacin de la imputacin
jurdica, la estructura del juicio jurdico, exige, en este caso, un anlisis sistemtico
de la regulacin que condene el Tirulo I.
A. La imputacin jurdica consiste en: a) deber jurdico (potestad debida) pero de
cumplimiento condicionado; b) facultad jurdica, cuyo ejercicio tambin est
condicionado.
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B. El juicio jurdico, que desarrolla esa imputacin implcita, tiene los siguientes
componentes: A) Hiptesis jurdica que prev seis sucesos: o investigacin
administrativa o investigacin fiscal o procedimiento penal, peticin del investigado o
procesado, informacin veraz y oportuna; B) Operador dentico: imputacin de
deber jurdico (potestad debida de cumplimiento condicionado); correlativamente,
facultad jurdica, cuyo ejercicio tambin sujeto a condicin. El verbo que lo expresa:
"aplicacin", C) Consecuencia jurdica: el sujeto obligado declarar o la reduccin de
la pena o la "exclusin" de la pena, si la hiptesis pertinente se ha realizado; y,
correlativamente, la facultad jurdica del sujeto pretensor (solicitante) se concretara
en la alegacin de que le corresponde, segn el caso, o la reduccin de la pena o la
"exclusin de la pena". Son sujetos obligados, segn el caso, o el funcionario del
rgano Administrador de Tributos o el Fiscal que est investigando el delito tributario
o el Juez Penal que conduce e! proceso penal contra el sujeto pretensor.
C. La proposicin jurdica es el texto literal transcrito del numeral 1.
("Nota. Una adecuada comprensin de la sntesis precedente exige realizar igual
anlisis lgico jurdico de las proposiciones jurdicas de los numerales 2 al 9 del D.
Leg. 815).
2.- Decreto Legislativo 822. "Articulo 106.- El editor podr iniciar y proseguir ante las
autoridades judiciales y administrativas todas las acciones a que tenga derecho por
si y en representacin del autor, para la defensa y gestin de los derechos
patrimoniales de ambos mientras dure la vigencia del contrato de edicin quedando
investido para ello de las amplias facultades de representacin procesal" (1a parte).
a) En este texto, la norma jurdica implica: a) una imputacin explcita de carcter
permisivo (facultativo); b) una imputacin correlativa e implcita de deberes jurdicos.
b) La imputacin jurdica es correlativa. Por tanto, cada imputacin jurdica
identificada implica tambin juicios jurdicos correlativamente vinculados: 1) el juicio
que prescribe la imputa explcita; 2) el juicio jurdico que prescribe el "anverso" de
esa imputacin, es el que tiene una realidad implcita.
En el caso de la prescripcin jurdica transcrita, son destacables sintticamente los
siguientes componentes de los juicios jurdicos:
a) Hiptesis jurdica. Contrato de edicin vigente entre el editor y el autor y la
necesidad de defender los derechos patrimoniales de uno de ellos o de ambos. Esta
hiptesis es comn a ambos juicios correlativos.
b) Operador dentico: la imputacin jurdica inherente al editor es una permisin
jurdica (facultad jurdica)- El operador dentico del juicio jurdico correlativo e
implcito es un deber jurdico.
c Consecuencia jurdica: se ha de concretar en la solicitud del autor ante la
autoridad administrativa o en la demanda ante el Juzgado o en la denuncia ante la
Fiscala, por derecho propio o en representacin del autor; as como en la
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03
TRABAJO:
1. Realizar un cuadro Jerrquico de los tipos de normas que ostenta nuestro
sistema jurdico, y las tipos de normas analizadas.
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Unidad Temtica II
RAZONAMIENTO JURIDICO
TEMA 04
ARGUMETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda el estudio de la teora de la argumentacin
jurdica, en su triple dimensin que es, desde la produccin de normas
jurdicas, de su aplicacin, as como la dogmtica jurdica, desde el
contexto de justificacin de un determinado argumento.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teoras de la
Argumentacin Jurdica, Palestra editores S.A.C., Lima, 2004, paginas
27 57.
DERECHO Y ARGUMENTACIN
I. INTRODUCCIN
Nadie duda de que la prctica del Derecho consiste, de manera muy fundamental,
en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que
se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear \ manejar
argumentos con habilidad. Sin embargo, muy pocos juristas han ledo alguna vez un
libro sobre la materia y seguramente muchos ignoran por completo que exista algo
as como una teora de la argumentacin jurdica. Este libro pretende ofrecer una
respuesta por lo dems incompleta a las cuestiones de qu significa argumentar
jurdicamente y cmo se ha procurado contestar a esta ltima cuestin. Desde
luego, alguien puede contar con una buena incluso excelente capacidad argumentativa, aunque tanga muy poco que decir sobre las dos anteriores cuestiones.
Pero esa circunstancia sin duda, feliz parece ser compatible con la pretensin
de que un libro de teora del Derecho como este pueda suscitar, al menos en
principio, algn inters entre los juristas en general. En este primer captulo
presentar los que pueden considerarse conceptos bsicos de la teora de la
argumentacin
jurdica y tratar de aclarar, particular mente, la nocin-de
argumento deductivo.
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II.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
produccin del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2)
suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un
sector del ordenamiento jurdico. Las teoras usuales de la argumentacin jurdica se
ocupan tambin de las argumentaciones que desarrolla la dogmtica en cumplimiento de la segunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentacin no son
muy distintos de los que efectan los rganos aplicadores, puesto que de lo que se
trata es de suministrar a esos rganos criterios argumentos dirigidos a
facilitarles en sentido amplio la toma de una decisin jurdica consistente en
aplicar una norma a un caso. La diferencia que, no obstante, existe entre ambos
procesos de argumentacin podra sintetizarse as: mientras que los rganos
aplicadores tienen que resolver casos concretos (por ejemplo, si se les debe o no
alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para obtener determinados
cambios en su situacin penitenciaria)1, el dogmtico del Derecho se ocupa de
casos abstractos (por ejemplo, el de determinar cules son los lmites entre el
Derecho y la vida y el Derecho a la libertad personal, y cul de los derechos debe
prevalecer en caso de que entren en conflicto). Con todo, parece claro que la
distincin no puede efectuarse siempre o, quizs, casi nunca en forma muy
tajante. Por un lado, porque el prctico necesita recurrir a criterios suministrados por
la dogmtica, al menos cuando se enfrenta con casos difciles (por ejemplo, para
adoptar una decisin fundamentada sobre la primera cuestin antes planteada,
habra que contestar a la segunda con carcter previo), al tiempo que la dogmtica
se apoya tambin en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los
tribunales o cierto tipo de tribunales tienen que resolver casos abstractos, esto
es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en condenar a X a pagar una
cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino tambin en
declarar que determinada ley es inconstitucional, -que un reglamento es ilegal, o que
cierta norma debe interpretarse en cierto sentido. Por lo dems, algunos tribunales,
al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que
basan su decisin y que viene expresada en la ratio decidendi del fallo tiene un
carcter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.
A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre
como medida para conseguir determinadas mejoras en su situacin carcelaria. Bsicamente, con ello trataban de presionar a
favor de la reunificacin de los miembros del grupo en un mismo centro penitenciario, lo que significaba modificar la poltica
de dispersin de los presos por delito de terrorismo del Gobierno. En los meses sucesivos, diversos jueces de vigilancia
penitenciaria y varias audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse acerca de si caba o no autorizar la alimentacin por la
fuerza de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongacin de la
huelga de hambre. La solucin que dieron algunos rganos judiciales fue autorizar la alimentacin cuando los presos se
encontraran en estado de plena consciencia y manifestaran su negativa. Otros, por el contrario, entendieron que la
Administracin slo estaba autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso hubiera perdido la consciencia. Un
anlisis de las diversas argumentaciones llevadas a cabo a propsito de este caso puede verse en ATIENZA( 1990a).
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CONTEXTO
DE
"Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas estn constituidas por estados mentales que son antecedentes
causales de ciertas acciones. El caso central de razn explicatoria o motivo est dado por una combinacin de creencias y deseos
[...]. Las razones justifkatorias u objetivas no sirven para entender por qu se realiz una accin o eventualmente para
predecir la ejecucin de una accin, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista"
(NlNO, 1985, p. 126).
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
un peso excesivo en las decisiones a tomar (por ejemplo, haciendo que tengan ms
relevancia otros elementos que forman parte de la decisin, o proponiendo ampliar
las causas de recusacin de jueces o jurados). Y, por otro lado, se puede describir
cmo, de hecho, el juez en cuestin fundament su decisin (se bas en el
argumento de que, de acuerdo con la Constitucin, el valor vida humana debe
prevalecer sobre el valor libertad personal); o bien, se puede prescribir o sugerir lo
que exige a su-vez una justificacin cmo debiera haber fundamentado el juez su
decisin (su fundamentacin tena que haberse basado en otra interpretacin de la
Constitucin, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad personal).
En todo caso, la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de
justificacin nos permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de anlisis de las
argumentaciones. Por un lado est la perspectiva de determinadas ciencias sociales,
como la psicologa social, que han diseado diversos modelos para explicar el
proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos.
En el campo del Derecho, uno de esos modelos es el de la informacin integrada,
elaborado por Martn F. KAPLAN (cfr. KAPLAN, 1983). Segn l. el proceso de toma
de decisin de un juez o un jurado es el resultado de la combinacin de los valores
de informacin y de impresin inicial. El proceso de decisin comienza con la
acumulacin de unidades de prueba o informacin; a ello le sigue el proceso de
evaluacin en el que a cada tem informativo se le asigna un valor en una escala
especfica para el juicio que se est desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir
un peso a cada informacin; luego se integra la informacin evaluada y sopesada en
un juicio singular como, por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se
toma en cuenta la impresin inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que
pueden provenir tanto de condiciones situacionales (por ejemplo, su estado de
humor en el momento del juicio), como de condiciones asociadas con su
personalidad (por ejemplo, prejuicios raciales o religiosos). El modelo no slo
pretende explicar cmo se decide y se argumenta de hecho, sino que sugiere
tambin qu se podra hacer para reducir el peso de los prejuicios (dar un mayor
peso a los otros elementos), o bien bajo qu condiciones los juicios con jurado (lo
que implica tambin las argumentaciones de los jurados que conducen a una
determinada conclusin) podran ser tan fiables como los juicios con jueces
profesionales.
Por otro lado, est la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qu
condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aqu, a su vez, cabra
hablar de una justificacin formal de los argumentos (cundo un argumento es
formalmente correcto) y de una justificacin material (cundo puede considerarse
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La crtica de FRANK se encuentra en uno de los apartados, The Judging Process and the judgc's Personality, de la que
probablemente sea su obra ms conocida Latv and the Modern \find, cuya primera edicin es de 1930.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
IV.
Antes he dicho que la lgica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde
el punto de vista de la correccin formal de estos. Pero, qu significa esto con ms
precisin* Para aclararlo partir de algo que es obvio, a saber, que no slo se
argumenta en contextos jurdicos, sino tambin en el mbito de los diversos
conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana. Tambin en la literatura
nos encontramos con cierta frecuencia con argumentaciones aunque, desde luego,
la funcin principal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino ms
bien la de expresar sentimientos, narrar historias, fbulas, etc. Sin embargo, hay un
gnero literario especialmente denso en argumentaciones; se trata del gnero
policaco -o policial, cuyo inventor en palabras de Adolfo BlOY CASARES y
Jorge Luis BORGES (1972) habra sido Edgard Allan POE. Uno de sus cuentos
ms clebres lleva por ttulo La carta robada, y en el mismo se narra una historia
que aproximadamente es la siguiente:
Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown, Hrcules Poirot,
etc.) recibe un da la visita del prefecto de la polica de Pars, que le consulta sobre
el siguiente problema. Un documento de la mayor importancia ha sido robado de las
habitaciones reales. Se sabe que el autor del robo es el ministro D., quien usa la
carta como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
tener la carta oculta en algn lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber
efectuado un minucioso y sistemtico registro, no logra dar con ella. DUPIN
consigue hacerlo merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el
siguiente: si la cana hubiese estado al alcance de la bsqueda, los agentes la
habran descubierto y, como la carta tiene que encontrarse en el domicilio del
ministro, ello quiere decir que la polica ha buscado mal. DUPIN sabe que el ministro
es una persona audaz e inteligente y que, adems, posee no solamente una
inteligencia matemtica, sino tambin si se puede llamar as una inteligencia
potica. El ministro pudo prever, por tanto, que su casa iba a ser registrada por la
polica y que los hombres del prefecto buscaran en todos aquellos sitios en donde
se supone que uno puede dejar un objeto que desea ocultar. De ah infiere DUPIN
que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy visible pero, precisamente por
ello, inesperado. X en efecto, DUPIN encuentra la carta en una tarjeta de cartn que
colgaba de una cinta azul sobre la chimenea, arrugada y manchada (como si se
tratara de algo sin importancia) que exhiba un tipo de letra en la direccin y un sello
de caractersticas opuestas a las de la carta robada (pues la misma haba sido dada
la vuelta como un guante). DUPIN explica as el fracaso del prefecto: "La causa
remota de su fracaso es la suposicin de que el ministro es un imbcil porque ha
logrado fama de poeta. Todos los imbciles son poetas; as lo siente el prefecto e
incurre en una non distributio medii al inferir que todos los poetas son imbciles" (p.
33).
As, de acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lgico, una
falacia, pues de la afirmacin: Todos los imbciles son poetas, no se infiere
lgicamente: Todos los poetas son imbciles. A partir de esta afirmacin
podramos nosotros aadir , el prefecto ha efectuado un argumento lgicamente
vlido, pero con una premisa falsa:
a) Todos los poetas son imbciles.
El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro es un imbcil.
En la lgica preposicional, la inferencia podra representarse aproximadamente (cfr.
infra, Cap. V, apartado 3.1.2), as:
P=Q
p
Q
Y con ms precisin, en la lgica de predicados de primer orden:
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Antes se ha dicho que a) y b) eran casos casi opuestos. Si no son del todo opuestos
es porque, en ambos, la conclusin, que es la misma, es falsa. En el siguiente
ejemplo, c), tanto las premisas como la conclusin son verdaderas; sin embargo, no
se trata de un argumento lgicamente vlido.
c) Todos los imbciles son poetas.
El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro no es un imbcil.
Para probar su invalidez lgica, bastar con efectuar de nuevo una representacin
posible de la informacin contenida en las premisas
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En general, un argumento puede ser correcto desde el punto de vista lgico ' aunque lo que se diga en las premisas no resulte
relevante o pertinente en relacin con lo establecido en la conclusin. Esto se debe al carcter puramente sintctico que tiene
la nocin de inferencia de la lgica deductiva. Para evitar esto, se han desarrollado las llamadas lgicas relevantes en las que se
fortalece esta nocin de inferencia, lo cual hace que la relacin de consecuencia lgica sea tambin una relacin entre los
significados de los enunciados (cfr. SNCHEZ Pozos, 1990).
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establecer requisitos necesarios en relacin con lo que debe ser un buen argumento;
como luego veremos, un argumento no lgico en el sentido de no deductivo
puede ser, sin embargo, un buen argumento.
Dicho de otra manera, plantearse la cuestin de la correccin de los argumentos
significa plantearse el problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los
incorrectos, los vlidos de los invlidos. Aqu es posible todava distinguir entre argumentos manifiestamente invlidos y argumentos que parecen vlidos, pero que no lo
son, y a los que se denomina falacias. El problema, claro est, se plantea a
propsito de la distincin entre los argumentos vlidos y las falacias (los argumentos
manifiestamente invlidos no son problemticos, puesto que no pueden llevar a
confusin), lo que la lgica deductiva slo consigue hacer a medias. La razn de ello
es que no slo existen falacias formales, esto es, argumentos que parecen correctos
formalmente deductivamente pero que no lo son5, sino tambin falacias no
formales. Estas ltimas, a su vez, pueden subclasificarse en otras dos categoras, lo
cual da lugar a las falacias de atingencia y de ambigedad. En las primeras, "las
premisas carecen de atingencia lgica con respecto a sus conclusiones y, por ende,
son incapaces de establecer su verdad'' (COPI, 1986, p. 83). As ocurre, por
ejemplo, con el argumento ad ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la
petitio principi. Las segundas, por e! contrario, "aparecen en razonamientos cuya
formulacin contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y
cambian de manera ms o menos sutil en el curso del razonamiento" (COPI, 1986,
p. 104). Naturalmente, la lgica formal deductiva slo nos provee instrumentos
plenamente adecuados para hacer trente a las falacias formales.
VI.
Por ejemplo, el argumento sealado antes como b) que, como se dijo, es un caso de falacia de la afirmacin del consecuente.
Sobre el concepto de la lacia, cfr. PEREDA (1986).
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Otra cosa es que uno piense que la primera premisa enuncia en realidad una obligacin prima facie. En ese caso, pudiera ser
que, en electo, se tuviera en principio la obligacin de mantener las promesas, pero no la de mantener una determinada
promesa (porque aqu opera otra obligacin de signo contrario que cancela la anterior)'. Pero eso, naturalmente, no quiere
decir que en tal situacin dejen de operar las leyes de la lgica, sino que la primera premisa enuncia una norma no categrica o,
quizs mq'or, un principio. Sobre la naturaleza de la premisa mayor en los silogismos se tratar ms adelante a propsito de la
concepcin de TOULMIN (captulo cuarto). Y sobre lo que haya que entender por principios (y el papel que estos juegan en el
razonamiento jurdico) se hablar con ciea extensin en los captulos dedicados a MACCORMICK y a ALEXY (sexto y sptimo,
respectivamente).
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Ms adelante, en el captulo dedicado a la teora de la argumentacin jurdica de MACCORMICK, volver a aparecer este
problema.
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GlANFORMAGGIO plantea otra cuestin de la que aqu prescindo.
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Este tipo de argumentos podra denominarse tambin, siguiendo a PEIRCE, abduccin. Para PEIRCE (cfr. SEBEOK y UMIKERSEBEOK, 1987). la abduccin que a veces llama tambin hiptesis o retroduccin es un tipo de argumentacin
diferente tanto de la deduccin como de la induccin, pues se trata de un "argumento original", en el sentido
de que con l surge una dea nueva: "En realidad, 'su nica justificacin es que si alguna vez queremos
entender totalmente las cosas, debe ser a partir de l'". De igual manera, "la deduccin y la induccin nunca
pueden aportar la ms mnima informacin a los datos de la percepcin; y [...] las meras percepciones no
constituyen ningn conocimiento aplicable a ningn uso prctico o terico. Lo que hace que el conocimiento
se presente por la va de la abduccin (p. 351)". Veamos siguiendo siempre la exposicin de SEBEOK y
UMIKER-SEBEOK un ejemplo que pone el propio PEIRCE de abduccin: "En cierta ocasin desembarqu en
un puerto de una provincia de Turqua y sub, paseando, a una casa que iba a visitar. Encontr a un hombre
encima de an caballo, rodeado de cuatro jinetes que sostenan un dosel sobre su cabeza. El gobernador de la
provincia era el nico personaje que puede tener tan gran honor, por tanto infer que aquel hombre era l.
Esto era una hiptesis" (p. 73). Como el lector probablemente haya adivinado esto es, abducdo ya, de
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Si se acepta la verdad de las premisas, entonces hay una razn slida para aceptar
tambin la conclusin aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta:
tericamente, es posible que B acabase de llegar a casa a las 6 de la maana, que
sus efectos personales estuviesen en la habitacin de A porque pensaba limpiar a
fondo sus armarios y que, tras la detencin de ambos, su amistad se hubiese
convertido en una relacin ms ntima.
Ciertamente, el argumento guarda una gran semejanza con el anterior el de
Dupin, pero quizs no sean del todo iguales, si se atiende al extremo siguiente. Es
cierto que tanto Dupin como el autor o autores de la sentencia se guan en su
argumentacin por lo que podramos llamar reglas de experiencia, que vienen a
jugar aqu un papel parecido al de las reglas de inferencia en los argumentos
deductivos. Sin embargo, los magistrados no pueden servirse para estos casos
nicamente de las reglas de experiencia, pues tambin estn involucrados (a
diferencia del detective Dupin) por las "reglas procesales de valoracin de la
prueba". Por ejemplo, un juez puede estar personalmente convencido de que
tambin B conoca la existencia de la droga (al igual que Dupin lo estaba de dnde
tena que encontrarse la carta) y, sin embargo, no considerar esto como un hecho
probado, pues el principio de presuncin de inocencia (tal y como l lo interpreta)
requiere que la certeza sbrelos hechos sea no slo altamente probable, sino
podramos decir absoluta. Y aunque existan razones para no interpretar as el
principio de presuncin de inocencia (pues en otro caso seran realmente muy pocos
los actos delictivos que pudiesen considerarse probados), lo que aqu interesa es
mostrar una peculiaridad del razonamiento jurdico: su carcter fuertemente
institucionalizado.
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Esta ltima premisa no enuncia ya una norma del Derecho vigente ni supone la
constatacin de que se ha producido un hecho, sino que el fundamento de la misma
est constituido, ms bien por juicios de valor, pues gravedad del hecho y
personalidad del delincuente no son trminos que se refieran a hechos objetivos o
verificables de alguna manera; en el establecimiento de esta premisa podramos
decir que el arbitrio judicial juega un papel fundamental. Pero ello quiere decir que el
silogismo judicial no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentacin jurdica, porque las premisas de que se parte como ocurre en este caso
pueden necesitar, a su vez, justificacin, y porque la argumentacin jurdica es
normalmente entimemtica. Un argumento entimemtico puede-expresarse siempre
en forma deductiva, pero ello supone aadir premisas a las explcitamente
formuladas, lo que significa reconstruir, no reproducir, un proceso argumentativo11.
Otro posible inconveniente consiste en que el silogismo judicial concluye con un
anunciado normativo que establece que 'A' y 'B' deben ser condenados, mientras
que en el tallo de la sentencia no slo se dice esto, sino que tambin se condena a A
y B. Esta distincin entre el enunciado normativo y el enunciado perforrmativo (el
acto lingstico de la condena) en que consiste propiamente la decisin, implica que
en la misma se est efectuando un paso-del plano del discurso al de la accin, esto
es. un paso que cae ya fuera de la competencia de la lgica. Es interesante poner
de manifiesto que en la redaccin de la parte dispositiva de las sentencias al
menos en nuestro pas se emplea una clusula de estilo que recoge precisamente
esta distincin: "Fallamos que debemos condenar y condenamos...'', o "... debemos
absolver y absolvemos...". Aqu es interesante tener en cuenta que una expresin
como: Fallamos que debemos condenar pero no condenamos, la consideraramos
sin duda incorrecta, pero no porque se trata de una contradiccin de tipo lgico, sino
ms bien de una contradiccin pragmtica o performativa (cfr. captulo sexto,
apartado III.2.A). "
11
La circunstancia de que el razonamiento jurdico y el razonamiento que se efecta en la vida ordinaria no obedezca
del todo a la nocin de inferencia lgica de inferencia deductiva ha llevado a crear lgicas en las que la relacin de
inferencia resulta debilitada. A estos sistemas de lgica se les denomina lgicas no monotnicas, pues la monotonicidad es una
propiedad de la inferencia deductiva que no parece darse en las inferencias que se efectan en el razonamiento ordinario. Con
ello quiere decirse lo siguiente: la lgica deductiva es monotnica. porque si de las premisas pq y p se infiere q. entonces
esta misma conclusin se sigue infiriendo por mucho que aadamos nuevas premisas (por ejemplo, aunque tuviramos
tambin r. -p, etc.). Sin embargo, en el razonamiento ordinario (que. como se ha dicho, es normalmente entimemtico, es decir,
en l no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas), la conclusin puede cambiar cuando se aaden informaciones
adicionales; no se da, por lo tanto, la propiedad de monotonicidad. Por ejemplo, en el caso anterior, se llegara a otra
conclusin si en lugar de presuponer la ltima premisa indicada, presupusiramos otra que estableciera que a gravedad del
hecho y la personalidad peligrosa del delincuente aconsejan Jijar una pena superior ai mnimo estableado por la ley (cfr. BlBEL,
1985).
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TRABAJO:
1. Dar dos ejemplos concretos de argumentacin jurdica correcta en el
establecimiento de normas jurdicas.
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TEMA 05
LA NORMA Y EL SISTEMA JURIDICO
ORIENTACION DE LECTURA:
En este punto se examina el tema de la norma jurdica como
componente cambiante de nuestro ordenamiento, estudiando sus
caracteres de: unidad, como norma fundamental; as como el de
coherencia, que pretende evitar las antinomias, y por ltimo el de
plenitud, que persigue impedir y/o dar solucin a las lagunas de
derecho existentes.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
DEL HIERRO, Jos Luis. Introduccin al Derecho, Editorial sntesis,
Madrid, 1997, paginas 95 108.
EL ORDENAMIENTO JURDICO
5.1. El Derecho como sistema. De la norma jurdica Ordnamelo jurdico
La indagacin del concepto del Derecho se ha realizado tradicionalmente desde el
puni de villa de la norma jurdica, pero de la norma jurdica considerada como un
lodo en si misma mis que como la parte de un iodo ms amplio y que la comprende
(N. Bob-bio, 1960. 4). Utilizando el smil que emplea el propio profesor turins,
podemos decir que durante mucho tiempo. En la Teora General del Derecho se
consideraba el rbol, pero no el bosque. Solo en poca muy reciente se apreciar la
necesidad de estudiar los problemas generales del Derecho y su propia definicin
desde una perspectiva global, buscando un punto de referencia unitario que integre
todas las normas jurdicas producidas o amparadas por el Estado.
"De la misma forma que haba aparecido la idea de Estado como referencia unitaria
del Poder en el mundo moderno, se producir con retraso respecto a aquel, una
referencia unitaria en el mbito del Derecho" (C. Peces Barba. 198.1 110)
Esa referencia unitaria recibe por primera vez el nombre de Ordenamiento jurdico
en el marco de la leona jurdica de la "institucin" y en concreto en el titulo de un
libro de uno de los autores ms representativos de esa teora. L'O'dinamento
Giuridco (1917), de Santi Romano
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El punto de partida de su teora es la constatacin de que las normas de un ordenamiento no estn todas en el mismo plano, no tienen todas la misma jerarqua, hay
normas superiores y normas inferiores Pero ambas estn relacionadas entre si' y la
relacin que se produce es una relacin de dependencia. Las normas inferiores
dependen de las normas superiores, en el sentido de que son producidas, prescritas
o dispuestas por ellas.
Si acaso se pregunta por que razn determinado acto coactivo, como ti hecho de
que un hombre prive a otro de la libertad, encerrndole en la crcel, et un acto
jurdico y pertenece por tanto a determinado orden jurdico, siguese como respuesta
porque ese acto fue prescrito por una norma individual terminada, por una
sentencia judicial. Si se pregunta luego por qu ok esa norma individual, y
justamente como parte constitutiva de un orden jurdico bien determinado, he aqu la
respuesta que se recibe: porque fue dispuesta de conformidad con el Cdigo Penal.
Y si se pregunta por el fundamento de validez del Cdigo Penal, se viene a parar a
la Constitucin del Estado, con arreglo a cuyas prescripciones fue creado el Codito
Penal por el rgano competente para ello, en un procedimiento prescrito por la
Constitucin (H Kelsen. ibid 97-98)
Para Kelsen la estructura jerrquica de un Ordenamiento se representa con una
pirmide en cuya baje estn los actos ejecutivos; en un escaln superior estn los
reglamentos que dependen de las leyes (son prescritos o autorizados por ellas),
leyes que integran el escaln superior. Las leyes dependen, a su vez, de la
Constitucin que autoriza su creacin. Toda norma, por tanto, requiere para su
validez de la existencia de otra norma superior vlida, o dicho de otro modo, toda
norma deber ser creada por un poder normativo que debe ser autorizado a crear esa
norma por otra norma superior. As, como hemos visto se llega a la Constitucin.
Pero la Constitucin es tambin una norma jurdica y para que pueda considerrselo
vlida, debe, de acuerdo con lo que hemos sealado, ser creada por un poder
normativo Estaramos, pues, ante un poder constituyente, pero ese poder, para crear
la Constitucin, debe estar autorizado para ello por otra norma, superior a la
Constitucin. Esa norma es la que Kelsen llama "Norma Fundamental". Toda su
teora "opera con esa norma fundamental considerndola como fundamento
hipottico. Bajo la suposicin de que ella vale, vale tambin el orden jurdico que
sobre ella descansa" (H. Kelsen, ibid 99)
No se traa de una norma jurdica positiva, dictada por un legislador humano o divino, sino un "presupuesto epistemolgico" (C S Nio. 1987: 121).
Es slo expresin del supuesto necesario de toda concepcin positivista del mate
mi jurdico No vale como norma jurdica positiva, ya que no u producida en el procedimiento jurdico, no es instituida sino supuesta, en tanto condicin de toda instauracin jurdica, de lodo procedimiento jurdico positivo (H. Kelsen, 1981: 99-100)
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La validez de esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse, no puede cuestionarse y debe ser aceptada dogmticamente. El contenido de la norma
fundamental podra ser "los que han dictado la Constitucin estn autorizados para
hacerlo" o "La coaccin debe ejercerse en las condiciones prescritas por la
Constitucin".
En definitiva, para Kelsen la Norma (hipottica) Fundamental, es la que determina U
unidad del Ordenamiento jurdico y los distintos Ordenamientos se diferencian por
estar originados en diferentes Normas Fundamentales
5.2.2. La teora de la Norma At Reconocimiento de H. L. A. Hant
Para Hart. como ya hemos visto, un sistema (ordenamiento) jurdico es "una unin
compleja de reglas (normas) primarias y secundarias". Considera, adems, que esas
reglas que lo integran no son un "conjunto inconexo", sino que "estn unificadas" y
que quien proporciona esa caracterstica de unidad, es la "norma de
reconocimiento". Ya vimos en el capitulo anterior, que para Hart "norma de
reconocimiento" es una variedad de "norma secundaria" que cumple la funcin d
identificar una regla dada como perteneciente al sistema jurdico.
Esa regla de reconocimiento, "que suministra los criterios para determinar la validez
de oirs reglas del sistema", es, en ese sentido, una regla ltima
Entenderemos mejor el sentido en que la regla de reconocimiento es la regla ltima
de un sistema, si seguimos una cadena muy familiar de razonamiento jurdico. Si te
plantea la cuestin sobre ti una cierta regla es jurdicamente vlida, para resolverla
debemos usar un criterio de validez suministrado por alguna otra regla. Es vlida
esa pretendida ex dentuza del County Council de Oxfordshire? S: porque fue
dictada en ejercicio de las potestades conferidas, y de acuerdo con el procedimiento
especificado por un decreto del Ministerio de Salud Pblica
A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para preciar la validez de la
ordenanza Puede no haber necesidad prctica de seguir adelante: pero existe la
posibilidad de hacerlo. Podemos cuestionar la validez del decreto y preciarla en
trminos de la ley que faculta el Ministro a adoptar tales medidas. Finalmente,
cuando la validez de la ley ha sido cuestionada, y determinada por referencia a la
regla que establece que lo que la Reina en Parlamento sanciona es Derecho,
alcanzamos un punto donde debemos detener nuestras investigaciones referentes a
la validez porque hemos Negado a una regla que se a semejanza del decreto y de la
ley intermedio, proporciona criterios par* U determinacin de la validez de otras
reglas, pero que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de ellos, no esta
subordinada a criterios de validez jurdica establecidos por otras reglas- (H. L. A.
Hant, 1980.13)
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Se hice necesario introducir una serie de matizaciones para precisar el sentido que
se le da el trmino "coherencia". En primer lujar, resulta obvio que para determinar si
existe contradiccin entre dos normas Je un mismo Ordenamiento es preciso
superar la nocin de validez formal y atender a su contenido material.
En segundo lugar, no es correcto hablar, como habitualmente se hace, de
"coherencia del Ordenamiento jurdico", sino de "coherencia en el Ordenamiento
jurdico", es decir, coherencia entre las normas que lo integran.
En tercer lugar, por coherencia no debe entenderse que no puedan producirse contradicciones o incompatibilidades entre dos o ms normas; por coherencia debe
entenderse que si se producen, o en el caso de que se produzcan, dicho
incompatibilidades o contradicciones, el Ordenamiento jurdico es capaz de
resolverlas, tiene recursos propios para eliminarlas del sistema.
Como a esas incompatibilidades se les llama ontinomias, podemos redefinir la
coherencia en cuanto que caracterstica que se da en un Ordenamiento jurdico,
como la imposibilidad de que persistan en su interior antinomias, es decir, normas
cuyos contenidos sean incompatibles entre s. No se trata, por tanto, de impedir que
se produzcan, sino de no tolerarlas en el supuesto de que se produzcan.
5.3.1. Las antinomias y sus clases
La coherencia en el Ordenamiento jurdico, en definitiva, significa que no permite
que ante un mismo problema sus normas ofrezcan soluciones contraras o
contradictorias. Que no permite en su interior las antinomias.
Aunque ya nos hemos referido a cito, vamos a examinar con un mayor detenimiento
en qu consisten o pueden consistir las antinomias jurdicas. La antinomia, trmino
que se utiliza ya por Justiniano en su Digesto, puede plantearse en tres casos o
situaciones (N. Bobbio, 1960: 86 y ss)
Entre una norma que ordena hacer alguna cosa y otra norma que prohbe hacer esa
misma cosa.
Entre una norma que manda hacer alguna cosa y ola que permite no hacer esa
cosa.
Entre una norma que prohbe hacer una cosa y otra norma que permite hacer esa
cosa.
Pero para que pueda hablarse con propiedad de antinomia jurdica, la incompatibilidad debe darse, como es natural, entre dos normas pertenecientes al mismo
Ordenamiento jurdico (la norma que excluye la aplicacin de la pena de muerte en
Espaa no es incompatible con la que permite su aplicacin en China) y deben tener
el mismo mbito de validez temporal, espacial, personal y material.
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Para que pueda darte una antinomia I normas incompatibles tienen que tenor, en
primer lugar, la misma validez temporal: la norma "Se prohbe el consumo de agua
desde las doce de la noche hasta las siete de la maana", no es, por tanto,
incompatible con la que establezca: "Se permite el consumo de agua desde las siete
de la maana hasta Las doce de anoche".
Tambin debe existir idntica validez espacial: la norma "Est prohibido fumar en las
aulas", no es incompatible con la norma "Se puede fumar en los palillos"
La idealidad en la validez personal es as mismo imprescindible para poder hablar de
antinomia en sentido estricto, por k> que la norma "Se prohbe vender bebidas
alcohlicas a los menores de diecisis artos", no es incompatible con la norma "Se
permite vender bebidas a los adultos".
Finalmente. Jebe haber tambin una identidad material, por lo que no son incompatibles dos normas una de las cuales prohba fumar janos puros y otra que
permita fumar cigarrillos.
Tras estas precisiones, se puede definir la antinomia jurdica como aquella situacin
que se verifica entre dos normas incompatibles, pertenecientes al mismo
ordenamiento y que tienen el mismo mbito de validez (N. Bobbio, 1960: 90).
5.3.2. Criterios para la solucin de las antinomias
Como hemos dicho, puede resultar inevitable el que surjan antinomias en el seno de
un determinado Ordenamiento jurdico, pero lo que convierte a ese Ordenamiento en
"coherente" es que, una vez detectadas esas antinomias, I propio sistema puede
eliminarlas.
Si la antinomia es la colisin entre dos normas que son incompatibles, parece evidente que la solucin para hacer desaparecer la antinomia ser la eliminacin de
una de las dos normas incompatibles. El problema se plantea a la hora de
determinar cul de esas dos normas debe ser eliminad*.
En el curso de la historia (ya hemos dicho que el problema de las antinomias esta ya
planteado en el Digesto) tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado
distintas reglas pira la solucin de lis antinomias. En la actualidad nos solemos
referir a cuatro de estas reglas o criterios:
1)
El criterio cronolgico.
2)
El criterio jerrquico.
3)
El criterio de especialidad
4)
El criterio de competencia
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hay que destacar la proliferacin que en los diurnos tiempos ha habido de leyes
especiales. Si lo referimos, por ejemplo, al mbito civil observamos que la gran
mayora de las materias reguladas en el Cdigo Civil (familia, sucesiones,
arrendamientos) lo han sido tambin en Leyes especiales, conviniendo al Cdigo
Civil, en contra de su sentido original, en una norma supletoria, por aplicacin del
entino de especialidad.
Despus de esta necesaria explicacin estamos en condiciones de concluir que el
recurso al principio de especialidad significa que ante una antinomia que implique
un* ley general y otra especial, el criterio de solucin ser el de hacer prevalecer la
ley especial sobre la general.
Igualmente complejo resulta el cuarto de los criterios para resolver las antinomias, el
criterio de competencia. Este criterio, incorporado mis recientemente, parle de la
separacin y distribucin de competencias materiales entre distintos rganos del
Estado. Do-tintos rganos del Estado tienen reservado un mbito material, cuya
regulacin les compete en exclusiva. En el caso del Ordenamiento jurdico espaol,
la Constitucin ha atribuido competencias malcrales distintas al Estado y a las
Comunidades Autnomas El articulo 149 establece cules son las materias sobre
cuya regulacin tiene competencia exclusiva el Estado
Despus de enumerarlas, el propio artculo 149 en su epgrafe 3 dice: "las materias
o imbuidas expresamente al Estado por esta Constitucin podrn corresponder a
las Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivo." Estatutos"
El conflicto, en este caso, se da cuando un rgano invade el mbito competencia) de
otro rgano. En el caso espaol se da cuando el Estado regula materias cuya
competencia corresponde a las Comunidades Autnoma o viceversa, cuando una
Comunidad Autnoma regula materias cuya competencia corresponde al Estado La
solucin, en aplicacin del criterio de competencia, comiste en restablecer el
correspondiente mbito competencial. Si una ley dictada por el Estado se contradice
con otra dictada por una Comunidad Autnoma, habr que examinar cul de las dos
leyes est refutando la materia sobre la que es competente y esa ser la ley que
prevalezca.
Estos criterios se caracterizan por ser objetivos, es decir, basarse en elementos tcticos, fcilmente comprobables sin que tenga que intervenir la apreciacin subjetiva
o la valoracin personal de quien debe aplicar el Derecho y, por tanto, elegir entre
las dos cormas contradictorias.
Sin embargo, puede haber situaciones en las que la aplicacin de cualquiera de
estos criterios resulte insuficiente para resolver las antinomias. Una de esas
situaciones es la que acontece cuando la contradiccin o el conflicto se plantean
entre los propios criterios.
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Las situaciones posibles en que se puede suscitar el conflicto entre criterios son seis
Conflicto entre el criterio jerrquico y el criterio cronolgico. Se produce cuando de
las dos normas contradictorias, una de ellas es anterior a la otra pero al mismo
tiempo tiene un rango superior. La antinomia se plantea entre una norma que es
anterior y superior respecto a otra que es posterior e inferior. Si se aplica el criterio
jerrquico debe prevalecer la primera de las normas y si se aplica el criterio
cronolgico, la segunda.
Conflicto entre el criterio Je especialidad y el criterio cronolgico. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma que es anterior y especial respecto a otra que
es posterior y general. Si se aplica el criterio de especialidad prevalece la primera; si
se aplica el criterio cronolgico, la segunda.
Conflicto entre el criterio jerrquico y el de especialidad. Cuando la antinomia se
plantea entre una norma que es superior y general respecto a otra que es inferior y
especial. Si se aplica el criterio de jerarqua debe prevalecer la primera: si se aplica
el criterio de especialidad, la segunda.
Conflicto entre el criterio de jerarqua y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma que es superior e "incompetente" respecto a
otra que es inferior y -competente". Si se aplica el criterio de jerarqua debe
prevalecer la primera. Si se aplica el criterio de competencia, la segunda
Conflicto entre el criterio cronolgico y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma posterior e "incompetente" respecto a otra que
es anterior y "competente". Si prevalece el criterio cronolgico prevalecera la
primera; si prevalece el de competencia, la segunda.
Conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea catre una norma especial e "incompetente" respecto a otra que
es general y "competente". Si se aplica el criterio de especialidad, prevalece la
primera; si se aplica el de competencia, la segunda.
La solucin a estas situaciones de conflicto entre criterios solo puede ser la de establecer una jerarqua entre los propios criterios. En este sentido, y aunque la mayora
de los Ordenamientos jurdicos carece de una norma explicita que establezca un
principio de jerarqua entre los diferentes criterios, la doctrina suele reconocer un
cieno orden de prelacin entre ellos.
As, suele aceptarle que el criterio jerrquico debe prevalecer sobre los restantes. En
segundo trmino se aplicara el criterio de competencia, en tercer lugar el de especialidad y en ltimo lugar el criterio cronolgico Siendo sta la opcin ms aceptada,
no es en modo alguno unnime. Bobbio por ejemplo es partidario (salvo en el caso
del criterio de jerarqua al que coincide en dar un valor preeminente) de ponderar
cada caso concreto, dejando la solucin al criterio de quien tiene que aplicar la
norma concreta, al criterio del juez.
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Como hemos visto en los epgrafes anteriores, las caractersticas de unidad y coherencia son predicadas de forma unnime (aun cuando con diferentes enfoques)
como propias del Ordenamiento jurdico y necesarias para poder referimos a l
como un "sistema". Esa unanimidad, por contra, no se da en lo referente a la
caracterstica de U plenitud.
De la plenitud como elemento del Ordenamiento jurdico se empieza a hablar en la
poca medieval con la tradicin romanstica que considera en primer lugar que el
Derecho Romano es el nico Derecho que existe, y en segundo lugar que el
Derecho Romano Ma ntegramente recogido/est "completo" en el "Corpus iuris".
Pero cuando la caracterstica de la plenitud alcanza la categora de dogma es con el
positivismo estala-lista del siglo XIX, expresado en las grandes codificaciones que
tienen su origen en el Cdigo Civil de Napolen.
Se habla para referirse a esta posicin de "fetichismo de la ley", haciendo referencia
a la conviccin de que lodos los problemas encuentran su solucin en la ley, entendida como creacin exclusiva del Estado.
.
Sin embargo, pronto surgen reacciones lano fenle al fetichismo legislativo, cuanto
(rente a su consecuencia necesaria: el dogma de la plenitud del Ordenamiento. Un
ejemplo de esta reaccin lo representa la comente llamada "del derecho libre" que
considera al Derecho como un producto de la sociedad y no slo del Estado y que,
por tanto, no aparece recogido de forma exclusiva en los Cdigos o en las leyes,
sino que se manifiesta como usos o costumbres sociales. Sus seguidores
consideraban, adems, intil el dogma de la plenitud. En su lugar sostenan que el
Derecho estatal, el Derecho basado en la ley, estaba plagado de lagunas que no
podan ser cubiertas por el propio Derecho legal (estatal), sino mediante el Derecho
libre (social).
En seguida contraatacaron los defensores del legalismo y del dogma de la plenitud
utilizando nuevos argumentos como el del "espacio jurdico vaco" (K. Bergbohm) o
el de "la norma general excluyente" (E. Ziulmann y D. Donati). La primera teora sostiene que no existen lagunas en el Ordenamiento jurdico sino que el Derecho regula
a travs de sus normas slo lo que quiere regular. Lo que no regula, a donde no
llega, no es una laguna, es un espacio jurdico vaco, intencionadamente vaco. Lo
que tiene, por lo lano, el Ordenamiento jurdico es unos lmites, no unas lagunas, y
esos lmites no pueden ni debe traspasarlos.
La segunda teora, la de la norma general excluyente, sostiene la plenitud del Ordenamiento por la razn opuesta a la anterior, esto es, no porque no existan las
lagunas como all se defenda, sino porque el Derecho no falla niea, est siempre
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presente. Cmo esto posible? Esto es posible porque todos los comportamientos
no comprendidos o regulados por una norma funicular, expresa, estaran, sin
embargo, regulados por otra norma, una norma general, licita, que los declarara
permitidos o de libre disposicin. Lo que no est prohibido por la norma particular
est permitido por la norma general. La norma particular es una norma explcita,
formalmente expresada. La norma general excluyente es, por contra, una norma no
formulad) expresamente, una norma licita, aunque igualmente vlida.
Resumiendo, la primera teora parte de una diferenciacin entre lo que esta regulado
jurdicamente y lo que no lo esta, mientras que para la segunda, en cambio, lodo
est jurdicamente regulado; bien por una norma positiva positiva, explcita, bien por
una norma general no escrita, implcita.
En la actualidad, la mayor parte de la doctrina reconoce que a pesar de la
abundancia de normas jurdicas es muy difcil que estas hayan podido prever y
regular todas las posibles controversias que pueden suscitarse en el mbito social
Parece, pues, inevitable que existan las llamadas lagunas No obstante, ese
reconocimiento no tiene porque contradecir la afirmacin de la plenitud del
Ordenamiento jurdico.
La conciliacin de ambas afirmaciones es posible si se distingue, como proponen
algunos autores, entre lagunas de la ley y lagunas del Ordenamiento jurdico (N
Bobbio. 1960). La plenitud del Ordenamiento no se identificara entonces con la
inexistencia de lagunas, sino con la capacidad que el propio Ordenamiento tiene
para integrarlas, para solucionarlas en el caso de que aparecieran: con la capacidad,
en definitiva, para encontrar una respuesta a todas las controversias, aunque no
todas esas controversias tengan la respuesta expresamente regulada por una norma
jurdica El planteamiento es como se ve similar al que s< propona respecto a las
antinomias: no se (rata de que no existan, se traa de que cuando cusan se pueda
resolver. Como ocurra all, el problema se desplata hacia la bsqueda de entenas
para solucionar I existencia, en este caso, de lagunas.
5.4.2. Criterios para solucionar las "lagunas". Heterointegracin y
autointegracin
Norberto Bobbio, siguiendo a Camelutti, seala que para completarse, para solucionar la existencia de lagunas legales o normativas, un Ordenamiento jurdico puede
recurrir a dos mtodos distintos: la heterointegracin y la autointegracin (N. Bobbio.
1960). El primer mtodo consiste en utilizar criterios externos al propio
Ordenamiento jurdico, buscar la solucin fuera del Ordenamiento. Utilizar el mtodo
de heterointegracin seria, por ejemplo, recurrir ame la inexistencia de normas
positivas al Derecho Natural, a los Ordenamientos de otros Estados o a la doctrina
de los autores.
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TRABAJO:
1. Plantear dos hipotticos casos particulares (hecho y/o acto) concretos, para el
cual no exista una norma vigente que soluciona dicha controversia.
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TEMA 06
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se busca recordar, para un adecuado manejo de estos,
los conceptos jurdicos fundamentales que informan a todas las
dems materias tanto sustantivas como adjetivas. De tal modo,
analizaremos los conceptos de relacin jurdica, deber jurdico,
derecho subjetivo, acto jurdico, sancin jurdica y otros.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
DEL HIERRO, Jos Luis. Introduccin al Derecho, Editorial sntesis,
Madrid, 1997, paginas 169 195.
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La ratn de que exista una capacidad de obrar incompleta est en que se sobreentiende que para ejercitar derechos o asumir deberes, para realizar, en definitiva,
actos jurdicos, se requiere una inteligencia y una voluntad capaces, mientras que
hay personas que son, por razones diversas, incapaces de entender y de querer
Esas personas son titulares de derechos y deberes, pero no estn en condiciones de
ejercerlos o de asumirlos personal y efectivamente por esa insuficiente capacidad
Pero el hecho de que una persona posea una capacidad limitada no significa un
abandono absoluto de sus intereses, sino que se recurre en ese caso a la institucin
de la representacin que permite que otras personas, determinadas por el
Ordenamiento jurdico, puedan ejercitar los derechos o asumir las obligaciones en
nombre e inters de quien no es plenamente capaz para hacerlo.
El principio general es el de que la capacidad de obrar se entiende siempre como
plena. Las limitaciones representan una excepcin y deben ser reguladas normativamente de forma expresa, sin que puedan inducirse o presumirse.
En el Ordenamiento jurdico espaol, las nicas limitaciones a la capacidad de obrar
de las personas fsicas que se reconocen son la minora de edad, la incapacitado
judicial y la declaracin de prodigalidad.
La mayora de edad est establecida por nuestra Constitucin en los dieciocho aos.
Antes de esa edad se es menor.
La minora de edad se caracteriza por una restriccin de la capacidad de obrar del
menor al entender que no puede gobernarse a si mismo, siendo sus representantes
legales (sus padres o su tutor) quienes ejercen su representacin.
La ausencia de capacidad de obrar del menor es, sin embargo, gradual. Se puede
decir que carece totalmente de ella hasta tos catorce aos A partir de esa edad se le
reconoce un campo de actuacin, por mucho que sea limitado:
Puede contraer matrimonio con dispensa oficial, puede otorgar testamento puede
ser testigo en juicio, puede prestar su consentimiento para ser adoptado La
capacidad de obrar se ampla a partir de los diecisis anos, pudiendo el menor
realizar los actos de administracin ordinaria de sus bienes. La idea que subyace en
estas limitaciones a la capacidad de obrar del menor es la de su proteccin, de ah
que los contratos que suscriba no son declarados radicalmente nulos, sino
meramente anulables si perjudican sus intereses, mantenindose en cambio su
eficacia si son ventajosos para l.
En cuanto a la cuestin tic quin responde de las acciones u omisiones del menor
que causan danos a terceros, ser objeto de estudio cuando nos refiramos a la
responsabilidad.
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Lo relevante es que sea cual sea su naturaleza, lodos los Ordenamientos jurdicos
sin discusin reconocen la existencia de, las personas jurdicas, otorgndolas
personalidad jurdica, u decir, capacidad jurdica y capacidad de obrar. Eso si, cada
Ordenamiento, luego, establece cuites son las condiciones y el alcance de dicho
reconocimiento.
Por lo que se refiere al Ordenamiento jurdico espaol es una vez mis en el Cdigo
Civil donde se regulan, si bien de manera extremadamente sumara, las personas
jurdicas. En su artculo 35 se establece:
Son personas jurdicas:
Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de Inters publico reconocidos por la
ley
Las asociaciones de inters particular, sean civiles. mercantiles o industriales. A las
que la ley conceda personalidad propia, independiente de cada uno de los asociados
Esta clasificacin plantea algunos problemas. En primer lugar, se contraponen como
personas jurdicas distintas, las Corporaciones. Asociaciones y Fundaciones, pero
no se dice cuales son las caractersticas de unas y otras, ni aparecen definidas. Por
otra parte tampoco se establece cul es la diferencia entre inters pblico e inters
particular. A iodo ello habra que aadir que la doctrina en general y la mayora de
los otros Ordenamientos jurdicos, slo distinguen dos clases de personas jurdicas:
las asociaciones (tambin llamadas corporaciones) y las fundaciones (tambin
llamadas instituciones); no diferencian, pues, entre Asociaciones y Coloraciones.
Cmo debe, entonces, interpretarse la enumeracin del Cdigo Civil? Parece existir un acuerdo general, doctrinal y jurisprudencial, en que las Corporaciones y las
Asociaciones son bsicamente iguales. Ambas son agrupaciones de personas que
se renen y organizan para alcanzar un fin comn.
De ellas se diferenciaran las Fundaciones que estaran constituidas por un conjunto
de bienes destinados a alcanzar un fin determinado. En las Corporaciones y Asociaciones prevalecera el elemento personal, en tanto en las Fundaciones
prevalecera el elemento patrimonial.
Siendo as, la distincin entre Corporaciones y Asociaciones quedara limitada,
entonces, a un elemento puramente formal. Las Corporaciones tienen que ser
creadas o reconocidas por ley, en tanto la creacin de las Asociaciones slo
requiera la voluntad de sus miembros integrantes
En cuanto a la diferencia entre inters pblico e inters particular, se viene
entendiendo que son de inters pblico aquellas personas jurdicas que no tienen
como finalidad propia y inclusiva el lucro o la ganancia, en tanto las de inicies
particular seran las que tuvieran esa finalidad
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El Cdigo Civil excluye de la consideracin de personas jurdicas a las Corporaciones y Fundaciones que tengan slo inters particular, en tanto admite a las
Asociaciones lano de inters pblico, como de inters particular.
Las Corporaciones son, pues.
Grupos de personas organizadas en el inters comn de todas ellas y con la
participacin de las mismas en su administracin... creadas o bien directamente por
Ley caso por caso, o bien por resolucin administrativa que opera en el cuadro de
una Ley reguladora de {eneros corporativos concretos (E. Garca de Enterria y T.
R. Fernndez. 1993:369 y 378).
El ejemplo ms claro de Corporaciones lo constituyen las distintas Administraciones
pblicas, la central, las autonmicas y las locales o municipales. Junto a ellas se
encuentran las que un relevante sector doctrinal ha llamado "Corporaciones
sectoriales de base privada", es decir, corporaciones pblicas por su composicin y
organizacin, que, sin embargo. Llevan a acabo una actividad que es esencialmente
privada. Es el caso de los Colegios Profesionales, las Ornaras de Comercio, las
Mutualidades de Funcionarios, etc.
Como se ha dicho, las Corporaciones deben ser creadas o reconocidas por Ley y es
la Ley de creacin o reconocimiento la que establecer sus elementos, su
organizacin, sus objetivos y so funcionamiento
Las Asociaciones pueden ser de inters pblico o de inters particular Ambas son
consideradas personas jurdicas, tienen por tanto personalidad jurdica. Las
Asociaciones de inters pblico son aquellas que no tienen como finalidad propia y
exclusiva nimo de lucro.
La Conjuncin en su articulo 22 reconoce el derecho de asociacin, con las nicas
excepciones Je la> asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados
como delito, las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar. Su rgimen
general est regulado por la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones Los
ejemplos ms (recuentes son las que tienen finalidad cultural, recreativa o
asistencial. Sera el caso de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) Hay,
adems. Asociaciones de inters pblico que se rigen por normas especiales, as las
Asociaciones sindicales (Ley Orgnica 11/1985. de 2 de agosto de Libertad
Sindical), las Asociaciones polticas (Ley 54/1978. de -4 de diciembre, de Partidos
Polticos) o las Asociaciones religiosas (Ley Orgnica 7/1980, de 5 de junio, de
Libertad Religiosa).
Todas ellas tienen la obligacin de inscribiste en el Registro de Asociaciones y es la
inscripcin la que determina su condicin de persona jurdica.
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Las Asociaciones de inters particular, las que tienen nimo de lucro, pueden ser
civiles, mercantiles o industriales. Su ejemplo ms significativo son las sociedades
mercantiles de diversas clases: Sociedades Annimas. Sociedades de
Responsabilidad Limitada, etc., cada una regulada por su propia ley especfica (Ley
del Rgimen jurdico de las Sociedades Annimas; Ley del Rgimen jurdico de las
Sociedades de Responsabilidad Limitada).
Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos y por los acuerdos viudamente
adoptados por su Asamblea General y sus rganos directivos.
Las Sociedades y las restantes Asociaciones de inters particular deben inscribirse
en el correspondiente Registro (Registro Mercantil. etc.), siendo su inscripcin la que
determina su personalidad jurdica
La ltima de las personas jurdicas enumeradas por el Cdigo Civil es la Fundacin.
La Fundacin (o institucin) es, como hemos sealado anteriormente, un conjunto
de bienes o de medios materiales y personales afectados por el fundador o
fundadores a un fin determinado, del que est excluido el nimo de lucro. La
Constitucin reconoce el "derecho a la fundacin para fines de inters general, con
arreglo a la Ley" (articulo 34).
Un sector de la doctrina ha distinguido entre Fundaciones publicas y Fundaciones
privadas, siendo publicas aqullas en que "el fundador no es fugaz, no es mortal, no
desaparece; es una Administracin territorial" (E. Garca de Enterria y T. R.
Fernndez. 1993: 370). Seria el cajo de los Institutos Pblicos (Nacional de la
Seguridad Social. Nacional de Industria, de Crdito Oficial. Nacional de Estadstica,
etc.) o de los Institutos Universitarios o de los del Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas.
Pblicas o privadas, lis Fundaciones nacen en virtud de una declaracin de voluntad,
individual o colectiva, de constituirla, dotndola de los bienes y recursos con los que
cumplir el fin establecido. Tienen que ser inscritas en el Registro de Fundaciones,
estando condicionada la adquisicin de la personalidad jurdica a dicha inscripcin.
Un* vez que hemos visto las distintas clases de personas jurdicas que reconoce
nuestro Ordenamiento jurdico, debemos pasar ahora a estudiar cules son sus
competencias, cul es su capacidad. Lo primero que es preciso sealar es que en el
caso de las personas jurdicas la capacidad jurdica se corresponde con la
capacidad de obrar y que se trata de una capacidad plena. "Las personas jurdicas
pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, as como contraer obligaciones y
ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su
constitucin" (articulo 38 del Cdigo Civil). Es preciso, sin embargo, matizar el
aspecto relativo a la responsabilidad de la personas jurdicas, pero eso lo haremos
cuando hablemos de la responsabilidad, en un apartado posterior.
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Esta posicin ha sido criticada o matizada desde diferentes puntos de vista. Como
vimos en el Captulo Sexto, dedicado a la norma jurdica, es indiscutible que no
todas las normas jurdicas llevan aparejada una sancin para el caso de
incumplimiento. De la misma macera, resulta incuestionable que existen mltiples
situaciones jurdicas calificadas como deberes jurdicos cuyo incumplimiento no
conlleva sancionar
Atribuir al Derecho como nica funcin la de ordenar o prohibir determinados actos o
comportamientos es, por otra parte, una visin que se corresponde con un modelo
de Estado, el Estado liberal. Por contra, en el Estado social y democrtico, modelo
de Estado que consagra la Constitucin espaola en su articulo primero, el Derecho
no slo asume funciones garantistas y represivas, sino tambin, y
fundamentalmente, funciones positivas de promocin y redistribucin. En este
sentido, los deberes jurdicos no serian solo negativos, seran tambin, y sobre lodo,
positivos. Estos deberes positivos si son cumplidos reciben una respuesta tambin
positiva y sin embargo sin cumplimiento carece de sancin.
Por otra parle, como seala Peces Barba, existen deberes cuyos titulares no pueden
ser sancionados en el sentido clsico del trmino. As, por ejemplo, el Gobierno tiene
la obligacin de presentar los Presupuestos Generales del Estado ante las Cortes
Generales mies del da 1 de octubre de cada arto, pero si no lo hace no es
sancionado, podr existir una responsabilidad poltica, pero nunca una
responsabilidad jurdica.
Especial mencin merece la crtica de Hart a las teoras que, como la kelseniana,
identifican deber jurdico con coaccin institucionalizada (sancin).
Hart coincide con la doctrina general en vincular deber jurdico y norma jurdica. Su
discrepancia con la teora de Kelsen est en que no considera que el elemento fundamental del Derecho sea la coaccin. Para aclarar su postura Hart establece la
distincin entre "ser o verse obligado" y "tener obligacin". Si una persona es
asaltada por un ladrn y le entrega su dinero, nadie podr decir que esa persona
"tenia la obligacin" de entregrselo. Diremos que "le obligado o que se vio
obligado" a hacerlo. Para Hart, el enunciado "se vio obligado a entregar el dinero" se
basa en un elemento psicolgico. Se cumple el mandato por temor, o por razones
estratgicas o de prudencia En cambio, en el enunciado tenia la obligacin de
hacerlo", resulta indiferente el elemento psicolgico. La obediencia al Derecho no
viene determinada por su coercibilidad. Se comparten ciertas normas, ciertas pautas
de comportamiento, y por eso se asume su carcter obligatorio La aceptacin de las
normas es producto de una actitud consciente y reflexiva ante ellas y no del temor o
la prudencia. El deber jurdico surge, as mismo, de esa conviccin interior y no de
factores o elementos externos, que son, contina diciendo Hart, insuficientes e
innecesarios para fundamental la obligatoriedad del Derecho.
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Como ocurra con el deber jurdico, el derecho subjetivo se plantea para la Teora
General del Derecho como una nocin de extraordinaria importancia, pero al tiempo
de una tambin extraordinaria dificultad a la hora de determinar su concepto, su
estructura y su significacin, lo que explicara las diferentes posiciones doctrnales
que se han manifestado al respecto.
Histricamente, el trmino "derecho subjetivo" surge, como el de "deber jurdico", en
la Edad Moderna y en el contexto que har posible la aparicin del Estado como la
forma moderna de expresin del poder poltico.
Se abre paso, poco a poco, la conviccin de que los individuos tienen unos derechos
innatos, interiores a la ley y que ninguna autoridad poltica o espiritual, ni ningn otro
individuo, puede anular o constreir. Esta tesis ser aprovechada por los tericos del
contractualismo, que establecern como uno de los elementos esenciales del
contrato el que la finalidad del Estado y del Derecho es la de garantizar y proteger
esos derechos individuales.
La irrupcin en el mbito del pensamiento jurdico del positivismo supondr un cambio importante en la consideracin de la naturaleza de los derechos subjetivos.
El positivismo no se opone a la idea de que existan unos derechos inherentes a la
persona humana, pero esos derechos sern slo "derechos morales" en tanto no
sean reconocidos por el Estado. Para poder hablar con propiedad de derechos
subjetivos jurdicos, es necesario que aparezcan recogidos como tales en normas
jurdicas positivas.
La doctrina acerca de los derechos subjetivos encuentra su primera gran formulacin
con la teora de la voluntad, cuyos mximos exponentes son F. C. von Savigny y
Bemard Windscheid. El derecho subjetivo te concibe para esta teora como un
"seoro del querer", como un "poder de la voluntad" para actuar o comportarse de
una manera determinada sin obstculos o injerencias externas.
En cuanto a su relacin con el derecho objetivo, para Savigny las normas jurdicas
positivas tienen corno finalidad exclusiva la de establecer los lmites dentro de los
cuales la voluntad del individuo puede moverse libremente, en tanto que para
Windscheid no hay derecho subjetivo sin norma jurdica positiva que lo reconozca,
con lo que para l, el derecho subjetivo es el poder de la voluntad de la persona para
obrar de conformidad con el derecho objetivo, con las normas positivas, que le
tutelan y protegen.
En cualquiera de los dos casos se define una esfera de autonoma personal protegida de cualquier agresin de otros sujetos o del Estado Surge as la teora del
derecho subjetivo como "voluntad juridicamente protegida".
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proteccin limitada. Tener un inters en este ultimo sentido significa, pues, algo
menos que tener un derecho subjetivo, y de ah que en ocasiones se haya llegado a
atribuir intereses a seres (como los animales) a los que no se reconoce corno
sujetos de Derecho, esto es, como titulares de derechos subjetivos (M Atienza.
1993: 43)
La razn de la insuficiencia de estas teoras (de la voluntad y del inters) acerca del
fundamento del derecho subjetivo pueden encontrarse, sin duda, en haber ignorado
la diversidad y heterogeneidad de situaciones que se incluyen en la denominacin
comn de "derechos subjetivos" y que hace intil e imposible el tratar de reducir a un
nico concepto.
Tener un derecho significa, efectivamente, como hemos sealado. ocupar una
posicin activa, favorable, en el marco de una relacin jurdica. Pero esa posicin
activa puede ser muy vanada y diversa. Lo vemos examinando diversas expresiones
que se utilizan de forma habitual en nuestra vida cotidiana: "Tengo derecho a
expresar mis opiniones", "tengo derecho a profesar las creencias que estime
adecuadas", "tengo derecho a vestir en la forma que quiera", "tengo derecho a que
el Estado me pague una pensin de jubilacin", "tengo derecho a que el empresario
me pague Las horas extraordinarias trabajadas", "tengo derecho a que se me
devuelva la cosa prestada".
Pues bien, en lodos esos ejemplos se observa que utilizamos la misma expresin,
"tengo derecho", pero se hace en sentidos diferentes. Cuando decimos: tengo
derecho a expresar mis opiniones, a profesar las creencias que estime adecuadas o
a vestir en la forma que quiero, estamos utilizando el trmino "derecho a" en el
sentido de libertad, como una esfera o un mbito de libre actividad que debe ser
respetado por lodos los dems (particulares y poderes pblicos), que "no tienen
derecho" a obstaculizarlo o impedirlo.
En cambio, cuando decimos: tengo derecho a que el Estado me pague la pensin de
jubilacin, a que el empresario me abone las horas extraordinarias trabajadas o a
que se me devuelva la cosa prestada, utilizamos I trmino "derecho a" como
sinnimo de pretensin, como la facultad de exigir a otra persona el cumplimiento de
un deber jurdico.
En esta lnea, el jurista estadounidense W. N. Hohfeld distingui cuatro diferentes
sentidos de la expresin "derecho subjetivo", caracterizando a cada uno de estos
sentidos por sus sentidos jurdicos correlativos Esos cuatro sentidos son:
1) Derecho subjetivo como libertad (privilegio). Una persona tiene la liberta de hacer
aIgo cuando los dems no tienen derecho a impedirlo.
2) Derecho subjetivo como pretensin (derecho subjetivo en sentido estricto) Una
persona tiene una pretensin frente a alguien cuando ese alguien tiene el deber de
satisfacer la pretensin.
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Absolutos son los que se ejercitan frente a todos o frente a cualquiera (erga omnes)
A su vez. los derechos absolutos pueden ser: derechos de la personalidad, que
conciernen a la persona en lo que "es", y derechos reales o patrimoniales, que
conciernen a la persona en lo que "tiene". As, son derechas absolutos el derecho al
honor, a la intimidad, al nombre (derechos de la personalidad), el derecho de
propiedad, de usufructo, de arrendamiento. Como seala Lumia, los derechos de la
personalidad son necesarios e irrenunciables. en tanto los reales son eventuales (se
puede carecer de ellos) y. por lo general, renunciables, pero ambos se pueden hacer
valer (rente a cualquier sujeto que los conculque.
Los derechos relativos, en cambio, son los que slo pueden ejercitarse contra persona o personas singularmente determinadas y especialmente obligadas. La
categora ms importante est constituida por los derechos de crdito, por ejemplo el
derecho del acreedor frente al deudor, del arrendador frente al arrendatario, etc.
Para concluir, es necesario referirse a los lmites de los derechos subjetivos. En la
actualidad nadie discute que en la medida en que el derecho subjetivo es. en
general, una situacin de poder que el Ordenamiento jurdico concede a la persona,
debe estar, como todo poder, limitado, pues d lo contraro estaramos ante una
situacin de absoluta arbitrariedad
Como desarrollaremos la cuestin de los limites al tratar de los derechos fundamentales, baste aqu con sealar el principio general y referimos a los limites genricos
aplicables a lodos los derechos Junto a los lmites derivados de la naturaleza propia
de cada derecho y a los que se producen por la inevitable colisin con otros
derechos o con los derechos de otras personas, el ejercicio de cualquier derecho
debe hacerse "conforme a las convicciones ticas imperantes en la comunidad" (L
Diez Picazo y A. Gulln. 1984: 443) y debe ajustarse a la finalidad para la cual es
concedido o atribuido al sujeto. Es decir, los derechos deben ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena fe y es ilcito el abuso de derecho.
6.2.3. El objeto de la relacin jurdica
El tercer elemento de toda relacin jurdica lo constituye el objeto o la razn en virtud
del cual se establece dicha relacin y sobre el que recae el deber jurdico, de una
parte, y el derecho subjetivo, de U otra. Objeto de la relacin jurdica pueden ser
bienes y servicios o prestaciones. Los bienes, a su vez, pueden ser bienes
materiales (muebles o inmuebles) o inmateriales.
Del objeto de la relacin jurdica es necesario distinguir el contenido de la misma.
Contenido de la relacin jurdica es lo que el sujeto activo de la relacin puede
hacer o puede pretender que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o
tolerar que el otro haga" (G. Lumia. 1979: 110). El contenido de la relacin jurdica
es siempre un comportamiento humano que puede consistir en un hacer, en un no
hacer o en un dejar hacer.
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6.3 El contrato
Una de las manifestaciones ms caracterstica de las relaciones jurdicas son los
contratos. Se puede afirmar que los contratos son la relacin jurdica por excelencia.
Los contratos se plantean, y as lo recoge nuestro Ordenamiento jurdico, como una
manifestacin de la autonoma de la voluntad, a la que ya nos hemos referido en un
captulo interior al hablar de las fuetes del Derecho.
El contrato es, junto con la propiedad, la institucin jurdica fundamental del Derecho
privado y uno de los elementos bsicos del orden econmico, aunque en los ltimos
tiempos se han producido diversos cambios en su estructura y funcin, con una
tendencia general y creciente hacia su institucionalizacin.
De ser el instrumento por el cual millones de partes individuales negocian entre si,
se ha convertido en alto grado en el modo de expresin legal de las polticas
sociales y econmicas. Es un modo de decir que el derecho publico afecta ahora
vitalmente al derecho de contratacin y lo modifica (W. Friedmann. 1966: 140).
La importancia en el orden econmico del contrato se explica si tenemos en cuenta
que a travs de l se lleva a cabo en la sociedad el intercambio y distribucin de
bienes y servicios y la actividad financiera y de crdito. En nuestro Ordenamiento
jurdico, los contratos se hallan regulados de manera genrica en el Cdigo Civil,
existiendo, adems, regulaciones especificas como la Ley 8J/19SO. de 31 de
diciembre, de Arrendamientos Rnicos; la Ley 29/1994. de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos, el Cdigo de Comercio o la Ley 13/1995. de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Publicas.
El Cdigo Civil establece que "el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn
servicio" (articulo 1.254), perfeccionndose "por el mero consentimiento", momento
desde el cual "obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley- (articulo 1.238).
Para que exista vlidamente tan slo se requiere (articulo 1.261] el consentimiento
de los con tratantes (lo que invalida los contratos celebrados pormenores de edad no
emancipados o personas declaradas incapaces, que al tener limitada su capacidad
de obrar no pueden prestar su consentimiento), que el contrato verse sobre un
objeto (cosa o servicio) cierto y posible, y que se establezca la causa de la
obligacin: en los contra tos onerosos, "la prestacin o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte"; en los contratos remuneratorios, "el servicio o beneficio
que se remunera"; en los de pura beneficencia, "la mera liberalidad del bienhechor"
(articulo 1.274).
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El Cdigo Ovil regula de manera expresa las siguientes clases o tipos de contratos:
de compra y venta, de permuta, de arrendamiento, de censo, de sociedad, de
mandato, de prstamo, de depsito, aleatorios o de suerte, transacciones y
compromisos, fianza, prenda, hipoteca y anticresis. Junto a estos, la evolucin de la
economa y sus principios rectores han provocado (J. De Lucas, 1994: 236 y
siguientes) la aparicin de nuevos tipos contractuales: contratos en masa, contratos
normados, contratos forzosos, contratos, administrativos, etc.
6.4. El acto antijurdico (Ilcito). El delito
La determinacin del concepto de acto antijurdico, o de ilcito, viene inevitablemente
condicionada por el concepto y estructura de la norma jurdica. La antijuridicidad se
identifica, en efecto, con la idea de violacin o transgresin de las normas que
conforman un Ordenamiento jurdico, de modo que el concepto de acto antijurdico
solo adquiere significado si se le vincula a la existencia de normas jurdicas. Pero el
condicionamiento normativo se manifiesta en un segundo sentido, en un sentido
doctrinal, en tanto que no existe, como vimos en el captulo correspondiente, una
nica interpretacin doctrinal acerca de qu son y cul es la estructura de las
normas jurdicas El concepto de acto antijurdico variar, por tanto, dependiendo de
la posicin doctrinal que se adopte respecto a la norma jurdica. Examinaremos dos
de esas posiciones, sin duda las ms representativas: las que se corresponden con
las teoras de Hans Kelsen por una parte y de H. A. L. Hart y N Bobbio por la otra.
Si recordamos el modelo normativo kelseniano, ste parta de la distincin entre normas jurdicas primarias y normas jurdicas secundaras. La estructura de la norma
jurdica primaria se expresaba en el enunciado condicional "Si no es A, entonces
debe ser S", en tanto la norma jurdica secundaria se formulaba como "debe ser A".
La norma jurdica primaria estipulaba la sancin (S) como consecuencia del
incumplimiento de un deber, deber establecido por la norma jurdica secundara (A).
Pero para Kelsen el Derecho es la norma jurdica primaria, la que estipula la
sancin, en tanto las normas jurdicas secundarias son normas superfluas, sin
substantividad propia.
Sobre esa base normativa, construye Kelsen su teora del acto antijurdico.
El acto antijurdico es el supuesto al cual Ia norma jurdica enlaza la sancin. Cierta
conducta humana es un acto antijurdico porque el orden (la norma jurdica) enlaza a
tal conducta una sancin como consecuencia... Es incorrecta la afirmacin corriente
de acuerdo con la cual una cierta clase de conducta humana, trae consigo una
sancin jurdica porque tal conducta es antijurdica. Al revs: la conducta es
antijurdica porque tiene como consecuencia una sancin (H. Kelsen. 1981:60).
Para Kelsen no hay, por tanto, actos antijurdicos en s mismos, conductas
antijurdicas por naturaleza (los clsicos mala in se). Slo es antijurdico un acto
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cuando se establece para eI una sancin. Antes de que la sancin sea establecida
no hay actos antijurdicos. "Un comportamiento es malun, slo cuando es
prohibitum" (H. Kelsen. ibid.: 61), En la construccin kelseniana el concepto bsico
es, por lo tanto, el de sancin y es antijurdico todo acto para el que se establece
una sancin, pero slo l. De forma grfica podramos decir que el planteamiento de
Kelsen es:
Sancin - Acto antijurdico - Deber
Las mltiples crticas a la teora de la antijurcidad kelseniana son, substancialmente,
las crticas a su teora normativa, por lo que me remito a ellas, ya expuestas en el
Capitulo Sexto.
Para quienes el concepto de norma jurdica no es equivalente a sancin y reconocen
la existencia de normas jurdicas que carecen de ese elemento coactivo, la nocin
de acto antijurdico es, necesariamente distinta.
Un enfoque diferente del acto antijurdico est representado por quienes sostienen
que la antijuridicidad viene determinada por la existencia previa de un deber jurdico.
El concepto bsico para ellos (N. Bobbio. H. L. A. Han) no es el de sancin, sino el
de deber jurdico. Es la existencia de una norma jurdica que establece un deber la
que determina que el incumplimiento o la inobservancia de dicha norma se
considere como un acto o una conducta antijurdica, que como tal ser objeto de una
sancin.
Segn este planteamiento, slo una de las varias clases de normas jurdicas, las
llamadas denticas o normas primarias (en el sentido de Kart, no de Kelsen),
establecen paulas o modelos de comportamiento: prescriben lo que debe ser. Los
comportamientos de las personas a quienes esas prescripciones van dirigidas
pueden, en el ejercicio de su albedro, corresponderse o no con ellas.
Esta en la naturaleza de toda prescripcin que pueda ser violada, en cuanto expresa
no lo que es, sino lo que debe ser. A esa violacin dr le da el nombre de ilcito.
Cuando la norma es un imperativo negativo el ilcito consiste en una accin y cuando
la norma es un imperativo positivo, en una omisin (N Bobbio, 1990)
La expresin grfica de esta teora sera la secuencia:
Deber jurdico Acto antijurdico Sancin
Independientemente de cul sea el elemento esencial o primitivo del Derecho, la
sancin o el deber, el ilcito o acto antijurdico es el acto contrario a lo presento en
una norma jurdica que da lugar a una sancin. En ese sentido, dependiendo del
orden jurdico al que pertenezca la norma contrariada, podemos distinguir distintas
clases de ilcitos: penal, civil, administrativo, etc.
La manfestacin mas caracterstica de acto antijurdico es el delito, que es la forma
que adquiere el ilcito en el Derecho Penal.
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En una primera aproximacin al concepto, podramos decir que delitos son aquellas
acciones antijurdicas que merecen un mayor rechizo social, o el acto antijurdico
que lesiona o pone en peligro un bien jurdico considerado por el grupo social como
fundamental para el mantenimiento de la convivencia.
Desde el punto de vista del Ordenamiento jurdico, el delito es aquella conducta
antijurdica contemplada en las normas jurdicas de carcter penal, en el Cdigo
Penal, o. con mayor precisin, el delito es la violacin de un deber jurdico
establecido (o presupuesto) por la norma penal (en Esparta, el Cdigo Penal).
La mayora de las veces, ese deber jurdico no aparece de manera explcita en la
norma, sino que es una presuposicin. Si examinamos el articulo 138 del Cdigo
Penal, cuyo enunciado es: "El que matare a otro ser castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisin de diez a quince artos", observamos que no
aparece explcito ningn deber, sin embargo el sentido pleno de la norma descansa
en una presuposicin, en la presuposicin de un enunciado como el siguiente "se
debe no malar".
El artculo 10 del vigente Cdigo Penal define el delito como "las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley". En esa definicin se integran los
elementos que la dogmtica penal considera necesarios para un preciso concepto
del delito.
Se hace referencia, en primer lugar al elemento de la conducta humana, sin el que
obviamente no puede haber delito. Ese comportamiento (exteriorzacin del obrar
humano) puede consistir en una accin, cuando el comportamiento es activo o
positivo (malar, robar, agredir, etc.). o en una omisin, cuando el comportamiento,
debiendo ser activo o positivo, es en la prctica pasivo o negativo (la omisin del
deber de socorro, tipificada en los artculos 195 y 1% del Cdigo Penal). Los
comportamientos constitutivos de delito, acciones u omisiones, pueden ser. a su ves,
dolosos o imprudentes
Se dice que hay dolo, o que un comportamiento es doloso, cuando el sujeto lo
realiza de forma consciente y voluntaria, sabiendo lo que hace y queriendo hacerlo.
Hay imprudencia cuando (alta la intencin el sujeto no quera producir un resultado
(no quera por ejemplo malar), pero ese resultado se ha producido pese a ello por no
haber puesto la debida diligencia para evitarlo, por haber actuado de forma
negligente o imprudente (por ejemplo en un accidente de circulacin el conductor del
vehculo atropella y mata a un viandante, sin ser esa su intencin, por estar distrado
o ir a una velocidad excesiva o no respetar una seal de trafico. Artculo 142.2 del
Cdigo Penal)
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Ya vimos al hablar de la antijuridicidad que para algunos autores (Kelsen) el concepto de sancin es el concepto jurdico fundamental, primitivo, del que se derivan
los restantes conceptos fundamentales, y vimos, as mismo, las objeciones que se
formulaban a dicho planteamiento. Pero dejando a un lado esta cuestin de su
carcter respecto a los dems conceptos jurdicos, en la teora kerseniana
encontramos la ms rigurosa aproximacin a las propiedades que caracterizan a la
sancin jurdica. Pan Kelsen esas propiedades son cuatro:
a) Se trata de un acto coercitivo, que supone la aplicacin efectiva de la fuerza o la
posibilidad de aplicarla. Es independiente de la voluntad del sujeto sancionado;
ste podr aceptarla de mejor o peor grado o podr resistirse a ella, en cuyo caso
se har efectiva la aplicacin de la fuerza, imponindose a esa resistencia.
b) Es la consecuencia de una conducta antijurdica (como veremos al hablar de la
responsabilidad, la conducta antijurdica que se sanciona no es necesariamente la
del sancionado; por ejemplo el padre sancionado por actos realizados por su hijo
menor de edad).
c) Tiene por objeto privar al sujeto sancionado de algn bien. La vida, la libertad, la
propiedad, el ejercicio de algn derecho, son algunos de los bienes que pueden
ser afectados por la sancin.
d) Se ejerce por una autoridad competente de acuerdo con las normas jurdicas
establecidas al efecto. Una persona privada de libertad lo puede estar por un
grupo armado, mafioso o terrorista, o lo puede estar por decisin de la autoridad
judicial aplicada por funcionarios de la Administracin. En el primero de los
supuestos a nadie se le ocurre calificar a esa privacin de libertad como una
sancin jurdica, sino como un secuestro. En el segundo supuesto si estaramos
ante una sancin jurdica. Lo que diferencia el secuestro de la prisin, el robo de
la multa. es que las segundas son medidas ejecutadas por una autoridad
competente, de acuerdo con lo dispuesto por unas normas jurdicas.
Desde su aparicin, en el sentido moderno del trmino, es el Estado quien tiene d
monopolio del uso de la coaccin jurdica, pero el derecho estatal a sancionar est
en el Estado de Derecho sujeto a toda una serie de garantas y limitado por
principios tales como el de legalidad, d de irretroactividad, etc.
Slo una de estas caractersticas de la sancin, consideradas por Kelsen como
"necesarias y suficientes" para determinar el concepto de sancin, ha sido objeto de
revisin posterior por la aparicin del concepto de "sanciones positivas".
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Como hemos visto, Kelsen, siguiendo en este punto una posicin doctrinal dominante que arranca de Austin, considera la uncin slo en un sentido negativo, como
privacin de un bien. Sin embargo en poca muy reciente y como consecuencia
entre otras ' razones del cambio experimentado en el papel del Estado, se ampla la
consideracin de la sancin.
Efectivamente, el papel del Derecho en la sociedad suele venir considerado desde
el punto de vista de su funcin predominante, que siempre ha sido la ms pasiva
que activa de proteger determinados intereses mediante la represin de los actos
desviantes. No hay duda de que para desarrollar esta funcin, la tcnica ms idnea
es la de las sanciones negativas. Pero desde el momento en que por las exigencias
del Estado asistencia! contemporneo el derecho no se limita ya a tutelar actos
conformes a sus normas, sino que tiende a estimular actos innovadores y. por tanto,
su funcin no es ya solamente protectora, sino tambin promocional, al uso casi
exclusivo de sanciones negativas, que constituyen la tcnica especifica de la
represin, se une un uso. no importa que sea todava limitado, de sancione)
positivas que dan vida a una tcnica de estimulacin y de propulsin de actos
considerados socialmente tiles, ms que a la represin de actos considerados
socialmente nocivos (N. Bobbio. 1990: 388)
En este sentido, sera necesario ampliar el concepto de sancin dado al iniciar este
apartado, substituyndolo por el de "consecuencia jurdica de una accin" (M.
Atienza. 1993:13). entendindola como un "mecanismo para lograr que se cumpla el
contenido de las normas", lo que permite incluir tanto las sanciones negativas como
las positivas.
El Ordenamiento jurdico espaol establece distintos tipos de sanciones, dependiendo del orden jurdico del que se trate.
En el orden penal, la sancin recibe el nombre de pena. El Cdigo Penal determina
(artculo 32) que las penas que pueden imponerse son:
a) Penas privativas de libertad: prisin, arresto de fin de semana y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa.
b) Penas privativas de otros derechos: la inhabilitacin, la suspensin de empleo o
cargo publico, la privacin del derecho a conducir vehculo a motor y ciclomotores,
la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, la privacin del derecho a
residir en determinados lugares o a acudir a ellos y los trabajos en beneficio de la
comunidad.
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Al igual que ocurra con los actos antijurdicos y con las sanciones, tambin la
responsabilidad ser distinta dependiendo del orden jurdico al que pertenezca la
accin ilcita realizada. As, podemos hablar de responsabilidad penal (derivada del
incumplimiento de normas penales), responsabilidad civil (derivada del
incumplmento de normas civiles) o responsabilidad administrativa (derivada del
incumplimiento de normas administrativas). Pero antes de examinar cada una de
estas distintas responsabilidades, es necesario referirnos a otros tipos de
responsabilidad de singular importancia.
Comenzamos esa enumeracin con la responsabilidad directo. Responsabilidad directa es aquella que recae en la persona que ha realizado el acto ilcito.
Responsable directo lo es, pues, la persona a la que se le pueden imputar sus
acciones. Es el tipo habitual u ordinario de responsabilidad.
Responsabilidad indirecta es la que recae en persona distinta a la que realiz el
comportamiento antijurdico. Estamos ante una circunstancia obviamente
extraordinaria que slo puede atribuirse, como veremos, en casos normativamente
establecidos t igualmente extraordinarios.
Otra clasificacin posible es la que distingue entre responsabilidad subjetiva y
responsabilidad objetiva. Responsabilidad subjetiva es la que se atribuye al sujeto
cuando ha realizado el acto ilcito en forma dolosa o negligente; cuando ha querido o
previsto el resultado de su comportamiento antijurdico. La responsabilidad objetiva
se produce cuando el acto antijurdico ha sido cometido sin dolo ni negligencia;
cuando la persona es susceptible de ser sancionada cod independencia de que haya
querido o previsto el resultado de su accin Se la llama tambin responsabilidad por
el resultado.
Volviendo a las distintas clases de responsabilidad dependiendo de los rdenes jurdicos, comenzaremos estudiando la responsabilidad penal.
En el Derecho Penal occidental moderno slo se admiten la responsabilidad directa
y la responsabilidad subjetiva, estando excluidas las responsabilidades indirecta y
objetiva. Es preciso recordar que hasta pocas relativamente recientes, y an hoy en
determinados Ordenamientos jurdicos de pases pertenecientes a culturas no
occidentales, fue frecuente la atribucin de responsabilidad indirecta, alcanzando la
pena no slo al autor del delito, sino tambin a su familia o clan. La racionalizacin y
humanizacin del Derecho Penal, ya iniciada por Beccaria a finales del siglo XVIII,
constituye uno de los logros mas importantes en la evolucin de la sociedad y del
Estado y en ese proceso ha desempeado un papel fundamental (junto con el
sentido y el carcter de las penas) el moderno concepto de responsabilidad.
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TEMA 07
INTERPRETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este punto se analiza la necesidad y funcin de la interpretacin
jurdica. Igualmente, veremos los modelos de aquella objetivo y
subjetivo- como sus mtodos o criterios, determinando adems su
adecuado empleo aplicativo.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y Normas. La Decisin Judicial desde
el Ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, paginas 177 214.
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2.
CRITERIOS DE LA INTERPRETACIN
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Una variante suya es el criterio de la rbrica, que exige atribuir el significado a una
disposicin en funcin del titulo o rbrica que encabeza el grupo normativo en el que
se encuentra.
G) Criterio apaggico
Apoyado en el argumento ad absurdum exige atender a las consecuencias de la
interpretacin: no puede darse un significado a una norma que provoque
consecuencias absurdas. En este sentido se afirma que debe seleccionarse
siempre aquella norma o grupo de normas que hagan eficaz la finalidad que la
norma persigue y desecharse aquella que conduzca a un resultado absurdo ''.
Puede parecer rara su inclusin entre los criterios sistemticos, ya que hace
referencia a las consecuencias de la interpretacin. No obstante, lo relevante en este
criterio es la concepcin de lo absurdo. En este sentido, normalmente la definicin
de aquello que se considera como absurdo se hace a travs de los restantes
criterios, principalmente mediante el de coherencia y el de conservacin. Se trata, en
definitiva, de dotar de un significado a la norma que no sea absurdo en relacin con
el Ordenamiento.
H) Criterio analgico
Exige interpretar el enunciado en cuestin teniendo en cuenta, otros enunciados
similares ya interpretados. La analoga puede ser legis (si opera en relacin con una
norma) o iuris (si la relacin se produce con varias normas o con el Ordenamiento en
su conjunto). Este ltimo significado coincide casi estrictamente con el criterio de
equidad.
El criterio analgico no manda atribuir el mismo significado que otros enunciados
(cosa que estara en radical contradiccin con el criterio de la no-redundancia, pero
que es el significado de la analoga como criterio de interpretacin de los hechos).
I) Criterio de la equidad
El Cdigo Civil habla de la equidad en su artculo 3.2, donde se afirma: La equidad
habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los
tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente lo permita. En este sentido, el Tribunal Supremo ha afirmado que:
La equidad constituye un concepto filosfico-jurdico, y representa un desidertum
en la aplicacin del Derecho, pero, en cualquier caso, es un principio inspirador de la
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas....
El criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente
conectadas, que se proyectan en la idea de igualdad (como sinnimo de justicia
legal) y en la tcnica-de la analoga iuris. La primera exige que la interpretacin de
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la norma se haga atendiendo a los criterios de justicia legal (lo que el Derecho
considera como justo). La segunda seala la necesidad de que la interpretacin
.Hienda al sentido de las restantes normas. En esta ltima dimensin los principios
juegan un papel relevante.
En cualquier caso se tarta de un criterio susceptible de ser integrado en otros donde
adquirira su significado ntegro (concretamente los que denominaremos como de
coherencia valorativa). Esto puede verse claramente reflejado en la Sentencia del
Tribunal Constitucional 96/1989. de 20 de mayo (fj. 3."), donde ante la apelacin por
un juez a razones humanitarias a la hora de precisar el contenido y alcance de su
resolucin, afirma que entre los criterios de interpretacin se encuentra la equidad,
cuya ponderacin es siempre obligada en la aplicacin de toda norma. Y contina:
Siendo esto as, debe admitirse tambin que la invocacin de motivos
humanitarios, de la que los Jueces y Tribunales laborales hacen, por lo dems,
frecuente uso en este tipo de pretensiones y tambin en otras sujetas a su jurisdiccin, es una forma razonablemente lcita de expresar la ponderacin que de la
regla jurdica de la equidad ha de hacerse en la resolucin judicial de los litigios.
J) Criterio del precedente y de la autoridad
En virtud de este criterio una norma debe ser interpretada atendiendo a Ia
interpretacin ya realizada de la misma por otro operador jurdico. Se conecta con el
criterio histrico y con el de la autoridad. Este ltimo criterio se basa en el argumento
de autoridad, que como nos dice Tarello es aquel por el que a un enunciado normativo le es atribuido el significado que ya le haba sido atribuido por alguien, y por
ese nico hecho.
Normalmente, la autoridad a la que se hace referencia puede ser bien la
jurisprudencia, bien la doctrina. aunque tambin puede entenderse que la utilizacin
de normas para describir el significado opera en este sentido.
Conviene no pasar por alto la relevancia de este criterio, que en el mbito jurdico
puede ser considerado como descriptor de toda la actividad interpretativa. El criterio
de la autoridad hace referencia a la utilizacin de un material normativo para dotar
de significado ni enunciado, lo que resume la labor interpretativa. Toda interpretacin
en el Derecho se hace desde premisas normativas que actan como elementos de
autoridad.
K) Criterios de la ordenacin
En lo que denomino como criterios de ordenacin se engloban tres criterios de
interpretacin que operan desde la rbita sistemtica. Se trata de los criterios
jerrquico, de especialidad y cronolgico. Estos criterios se utilizan sobre todo en el
mbito de la aplicacin, en la resolucin de las llamadas antinomias.
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guarda una estrecha relacin con el criterio histrico estricto, si bien este ltimo
busca el significado en In forma con la que los legisladores histricos han tratado
ese enunciado, mientras que el de la voluntad se dirige a determinar la voluntad de
quienes fsicamente elaboraron el documento.
2.2.5 Criterio intencional y teleolgico
Por criterio intencional y ideolgico entender la exigencia de que la interpretacin
atienda al espritu y finalidad de las normas. Se trata de un criterio que esta
relacionado, al menos, con el de la voluntad, con el histrico estricto y con el
sistemtico.
En ocasiones ha sido descrito como el criterio principal, aunque tal ves esto puede
explicarse por su presencia en la operatividad de los restantes. Tanto la finalidad
como el espritu del enunciado se desprenden del examen de sus antecedentes, del
sistema, de la realidad social, etc... Podramos afirmar que se trata de un criterio
subsidiario que debe ir acompaado de otros, ya que de otra forma seria
enormemente impreciso.
Igual que en casos anteriores este criterio es susceptible de ser dividido en dos
glandes grupos: el ideolgico y el pragmtico o consecuencialista. Su anlisis nos
permitir comprender su sentido.
2.2.5.1. El significado del criterio teleolgico
El criterio teleolgico puede desglosarse en cinco tipos:
A) Criterio ideolgico estricto y de racionalidad
Exige que la interpretacin del enunciado se haga atendiendo a su finalidad, y se
apoya, por tanto, en el argumento teleolgico. Ha sido entendido en alguna decisin
judicial como la clave fundamental para orientar la interpretacin. El problema
principal radica en la forma de determinar osa finalidad. Como ha puesto de manifiesto Ezquiaga, en este punto el criterio ideolgico estricto se apoya en otros.
En efecto. Ia finalidad puede encontrarse bien en otras normas (criterio sistemtico,
de In voluntad, etc..), por sus antecedentes (criterio histrico), en el contexto
socioeconmico (criterio de la realidad social).
El criterio se especifica en el denominado criterio de racionalidad, que exige que las
normas se interpreten coherentemente con las fines que justifican su existencia, y
esta, a su vez, relacionado con lo que en el mbito constitucional se ha denominado
como test de la racionalidad a la hora de examinar In constitucionalidad o
inconstitucionalidad de ciertas normas. Desde ste se dice que es irracional algo
que pretende ser un medio para alcanzar un fin, y en realidad no tiene nada que ver
con la consecucin de dicho fin. El criterio de racionalidad encuentra una estrecha
conexin con el criterio de proporcionalidad, que se refiere a la relacin medios-fins
en el mbito de la actuacin administrativa.
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Los restantes criterios sistemticos no son otra cosa que criterios, limites, es decir,
tienen como significado imponer lmites a los restantes criterios atendiendo al
resultado de su utilizacin (por lo que se relacionan con el criterio
consecuencialista). As no sirven como criterio igual que los anteriores, sino que
operan sobre los restantes. Son de este tipo el criterio de la no-redundancia, el
apaggico y los de ordenacin en su segunda perspectiva.
2.4.3. E/ criterio histrico
Las diferentes perspectivas del criterio histrico pueden ser incluidas en el
sistemtico, ya que hacen alusin a un elemento del Ordenamiento a la hora de
dotar de significado al enunciado. Tanto el criterio histrico cuanto el psicolgico se
refieren bien a una norma anterior, bien a un rgano del Ordenamiento, bien a un
precedente. En este sentido pueden ser analizados como proyecciones del criterio
sistemtico hacia el pasado (histrico estricto esttico y psicolgico) o hacia el futuro
(histrico estricto dinmico).
2.4.4. El criterio intencional y teleolgico
Destacbamos dos sentidos generales en este criterio. El primero de los grandes
significados, el ideolgico, parece susceptible de ser entendido como sistemtico. En
efecto, el criterio ideolgico estricto. el de racionalidad, el de razn mayor, el de la
naturaleza de las cosas, el de la justicia, o el del contrapeso, no son otra cosa que
criterios que aluden a elementos imposibles de comprender fuera del Ordenamiento.
Opera desde las normas, principios, estructuras, precedentes, etc., y todo ello bajo
la perspectiva de la coherencia. En este sentido podramos diferenciarlos, como
hicimos al tratar el sistemtico, segn concreten la coherencia, atendiendo a fines o
a valores. El criterio de racionalidad, el ideolgico estricto y el de razn mayor serian
del primer tipo. El criterio de la naturaleza de las cosas, de la justicia y del
contrapeso seran del segundo. Se trata, por tanto, de criterios que dan sentido la
coherencia
El segundo de los significados (criterio consecuencialista) posee una relevancia
fundamental en el Derecho y se presenta tanto como metacriterio (punto de partida
de la interpretacin en el sentido de exigir que sta tenga en cuenta sus
consecuencias), como proyeccin del criterio sistemtico, y como limite de ste (no
olvidemos que el criterio de la no-redundancia y el apagogico, a pesar de estar
incluidos entre los sistemticos, atienden a las consecuencias).
Dividamos el criterio consecuencialista en consecuencialista estricto y de la
universalizacin. El primero ni exigir que la interpretacin se haga en el sentido de
obtener unas consecuencias favorables, atendiendo a la finalidad, a la realidad
social, etc., es difcil de comprender fuera del criterio sistemtico, ya que las
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3. INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN
La importancia de la interpretacin en el Derecho es clara incluso fuera de la
concepcin que apuntamos de las normas en el inicio del libro. Est presente en los
diferentes problemas jurdicos, desde aquellos en los que estn inmersas las normas
de mayor rango jerrquico hasta aquellos que se desenvuelven en el mbito jurdico
privado o que afectan a un nmero escassimo de individuos. Se trata de una
actividad que tiene que ser desarrollada por todo operador jurdico, que desde sus
primeros contactos con el Derecho comienza ya a interpretar. Ciertamente, la
relevancia interpretativa de los operadores no es la misma. Por encima se sita la
interpretacin de aquellos ceiros con capacidad pata producir normas y para decidir
problemas jurdicos.
Por otro lado, a lo largo de las pginas anteriores, al tratar el problema de la
argumentacin y de la interpretacin, hemos tenido ocasin de subrayar y constatar
la importante conexin existente entre timbas. Toda interpretacin se envuelve y
justifica dentro de una determinada argumentacin y tcnica argumentativa.
En este sentido. igual que en el anlisis de la argumentacin que hemos llevado a
cabo, el valor de la coherencia se presentaba como inspirador de la misma; en
relacin con la interpretacin, este mismo valor ha vuelto a primar. El criterio
sistemtico ha servido para reunir a los restantes, situndose como principal pauta
interpretativa.
Ciertamente no poda ser de otra forma, no slo por la estrecha relacin ente ambos
fenmenos, sino por In misma estructura y finalidad del Ordenamiento jurdico, que.
como vimos al principio de este libro, se presentaba como un conjunto de
disposiciones con un acoplamiento racional y para racionalizar las conductas
sociales. Ese carcter racional y racionalizador se proyecta sobre todas y cada una
de las operaciones jurdicas, y de manera principal en aquellas dos que se sitan en
dos mbitos esenciales como es el de la creacin y la decisin jurdica.
En efecto, como venimos subrayando, independientemente de que la creacin de
normas o la decisin jurdica sea un acto de voluntad, en los Ordenamientos
modernos se exige que ste se presente como racional, o lo que es igual, como
coherente con los valores y normas que presiden el sistema jurdico.
Independientemente de que la creacin de normas o la decisin jurdica sea un acto
de voluntad, los ciudadanos esperan que este sea susceptible de explicacin
racional; demandan y esperan una actuacin coherente con los postulados bsicos
del sistema.
El valor de la coherencia identifica al sistema jurdico y se presenta como una de sus
finalidades bsicas. Siendo as el criterio orientador de la prctica jurdica.
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TRABAJO:
1. Realizar una interpretacin gramatical de la siguiente ley:
Art 13 de la Ley 25475: "Formalizada la denuncia por el Ministerio Pblico, los
detenidos sern puestos a disposicin del Juez Penal quien dictar el auto apertorio
de instruccin con orden de detencin, en el plazo de veinticuatro horas.
2. Realizar una interpretacin sistemtica de la anterior y de la siguiente ley.
Artculo 77 del Cdigo Procesal Penal Recibida la denuncia y sus recaudos el
Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales
instrumentos aparecen indicios suficientes
o elementos reveladores de la
existencia de un delito .
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TEMA 08
MOTIVACION JUDICIAL
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda la motivacin judicial como garanta de
postergacin de la arbitrariedad judicial. Igualmente se analiza el doble
aspecto de la motivacin, tanto jurdico como fctico, observando
adems, pautas que conllevan a que dicha motivacin sea adecuada, y
justificable.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. La Motivacin de las Sentencias:
Sus Exigencias Constitucionales y Legales, Tirant lo blanch, Valencia,
2003, paginas 241 271.
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Como se puede comprobar a simple vista este es un requisito que afecta ni fondo
del asunto litigioso, y que, por tanto, se relaciono con el objeto del proceso. De
manera que esta exigencia de adecuacin a las circunstancias del caso no es ms
que un lmite a la actuacin de los jueces, que les obliga a seleccionar como
justificacin de sus decisiones aquellas normas que se correspondan con el objeto
de la causa diseado por las partes. Y es que, no se puede perder de vista que, los
juzgadores no gozan de libertad absoluta a la hora de seleccionar el fundamento
normativo de sus decisiones como consecuencia natural de que en stas a su vez
los jueces tambin carecen de una libertad absoluta para su adopcin. Por tanto, si
toda decisin judicial, cualquiera que sea el orden jurisdiccional en el que nos
encontremos, se encuentra limitada por la necesidad de guardar la debida
congruencia con las peticiones de las partes, no hoy duda que cualquier eventual
seleccin normativa realizada por un juez para fundamentar una decisin tendr
como limite esencial el respeto de la congruencia exigida o toda resolucin
jurisdiccional.
En definitiva cuando se exige que la seleccin de la norma que lleve a cabo el juez
est de acuerdo con las exigencias concretas de la causa, simplemente se est
exigiendo a la motivacin que sea concord con el objeto del proceso disertado por
las partes. En este sentido, si se quiere profundizaren lo vinculacin que sobre los
jueces ejercen o pueden llegar a ejercer cada uno de los elementos de la pretensin,
resulta necesario distinguir entre el vinculo que juegan las alegaciones, y el que
desempean las peticiones.
i. Las peticiones de las parles
La peticin de tutela que cada uno de los litigantes dirige al juez y que e contiene
en toda pretensin procesal constituye un limite infranqueable a la hora de elegir la
norma jurdica que haya de justificar la decisin adoptada. Es en este marco del
petitum de las pretensiones donde desarrolla su eficacia el principio do congruencia
de las resoluciones; y ello supone, de una parte, que los jueces no podrn dictar
resoluciones al margen de las peticiones de las partes, y de otra parte, que los
juzgadores en modo alguno podrn utilizar para justificar sus decisiones normas
cuyo electo jurdico no se corresponda con alguna de las pretensiones formuladas.
Este lmite a la hora de elegir la norma en que respaldar la justificacin de la
decisin ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional cuando
seala que el art. 24.1 de la Constitucin invocado por los recurrentes no impone a
los rganos judiciales un deber especfico de concretar la seleccin normativa que
vaya ms all del necesario respeto de) deber de motivacin de las resoluciones;
por un lado, y del principio de congruencia, por otro- (STC 180/1993; FJ 5*). Por
tanto, esto significa que la necesaria congruencia que debe presidir la adopcin de
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las resoluciones judiciales impide que un juez eventualmente pueda utilizar para
justificar su decisin una norma cuya aplicacin no tenga por efecto dar soporte
normativo a la pretensin formulada por alguno de los litigantes. Y resulta evidente
que en consecuencia, una motivacin en la que se empleen normas de justificacin
que no sean coherentes con las pretensiones de las partes no constituir una
racional aplicacin del sistema de fuentes, incluso en aquellos casos en los el fallo
sea congruente con las peticiones de los litigantes. De ah que resulte preciso
distinguir dos planos muy diferenciados, a la hora de delimitar los efectos del
principio de congruencia: de un lado, el campo de la decisin judicial, que encuentra
su mxima expresin en el fallo de la sentencia, y de otro lado, la dimensin ce
justificacin de dicha decisin, que se expresa en la motivacin. Puesto que si el
juez en la decisin se aparta de los limites del thema decidendi fijado por las partes
la sentencia incurrir en un vicio de incongruencia, mientras que si, por el contrario,
simplemente se aparta do las exigencias derivadas de las pretensiones formuladas a
la hora de buscar la norma do apoyo a su decisin incurrir slo en un vicio o
defecto de motivacin. Es decir, en sentido estricto la congruencia es una exigencia
vinculada a la decisin o fallo, lo que no obsta para que al mismo tiempo la
correspondencia o congruencia con las peticinesele las partes (petitum) constituya
un lmite para una adecuada fundamentacin en derecho do la decisin.
Esta diferencia entre el vicio de incongruencia de la decisin y el defecto de
motivacin por no cumplir la debida correspondencia con las peticiones de las partes
en el momento de la seleccin de la norma de justificacin se aprecia mejor con un
ejemplo. Pensemos en el supuesto de que un sujeto presenta una demanda, en su
condicin de poseedor de buena fe de una finca rstica, en la que reclama que se
condene al propietario no poseedora tolerar que pueda proceder recolectar las
setas que los pinares de la finca producen en temporada. Frente a tal pretensin el
juez acaba dictando una sentencia en la que se condena al propietario a pasar por la
actividad del demandante sobre la base de un ius usus inocui (espigueo), en lugar
de considerarla cmo una manifestacin de esa posesin de buena fe. Por tanto, en
tal caso no hay duda de que la decisin seria congruente con la peticin (conseguir
el aprovechamiento de las setas), y no podra ser objeto de recurso por
incongruencia, empero producira un grave defecto de motivacin, pues la
justificacin normativa utilizada no se correspondera con la base Tctica alegada
por las partes por obviar la alegacin relativa a la posesin de buena fe como
fundamento de su derecho a recoger las setas.
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El punto de partida que hemos de utilizar para conseguir delimitar las exigencias de
racionalidad de In interpretacin que deben acreditarse en la motivacin de toda
decisin jurisdiccional lo encontramos en las palabras de BETTI cuando concepta
la interpretacin como -una actividad dirigida a reconocer o reconstruir el significado
que se ha de atribuir, en la rbita de un orden jurdico, a diversas formas
representativas, que son fuente de valoraciones jurdicas, o que constituyen el objeto
de dichas valoraciones**. Hay que tener en cuenta que dichas formas
representativas pueden ser, de una parte, preceptos y normas jurdicas, que
constituyen verdaderas fuentes de valoraciones jurdicas, y de otra parte, simples
declaraciones o comportamientos sociales que tengan relevancia jurdica segn las
normas y preceptos en vigor, los cuales constituyen el objeto de las valoraciones
jurdicas en la terminologa de Betti. De ah que, por tanto, la interpretacin judicial
os una actividad dirigida a obtener el significado que debe predicarse de todas
aquellas normas jurdicas y declaraciones o comportamientos con transcendencia
jurdica, que sean necesarios para resolver el thema. dicidendi de una causa
jurisdiccional. Ahora bien, para que esta interpretacin normativa. Sea uno de los
elementos que contribuyan a lograr una adecuada motivacin en derecho de la
decisin adoptada respecto a la quaestio iuris habr de cumplir unas determinadas
exigencias, que debern tener su relejo en el propio discurso de justificacin
contenido en la sentencia. Pasemos, pues, a analizar los requisitos que debe cumplir
una correcta interpretacin judicial, para poder fundar adecuadamente la decisin
que se adopte sobre la base de dicha interpretacin de las normas o declaraciones
relevantes para la resolucin ce la controversia.
Si se tiene en cuenta que la interpretacin normativa busca atribuir significado a
normas, declaraciones o comportamientos con transcendencia jurdica, no hay duda
que las distintas fases o momentos que integrarn la operacin mental de interpretar
han de tener reflejo en la justificacin de la decisin, por cuanto son elementos que
explican y permiten que pueda llevarse a efecto la interpretacin de la propia
resolucin. Estas fases en opinin de DIEZ PICAZO son las siguientes:
1. Determinacin del sentido que tiene cada uno de los elementos que integran el
supuesto de hecho de la proposicin normativa.
2. La atribucin de una carga de valor a los conceptos indeterminados que
aparezcan en el supuesto de hecho normativo.
3. El esclarecimiento de las consecuencias que la norma liga con el supuesto de
hecho.
4 La adopcin do una decisin por parte del intrprete cuando la consecuencia
establecida por In norma no est plenamente determinada.
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vista que pese a esos diferentes clasificaciones que maneja la doctrina, en el fondo
la mayora de ellas coinciden con los cuatro criterios clsticos que destac Savigny:
gramatical, lgico, histrico y sistemtico; los cuales a su vez han sido
recepcionados en el art. 3.1 del Cdigo Civil, razn por la que en adelante nos
vamos a centrar nicamente en los criterios legalmente previstos.
El problema que plantea el uso de los criterios de interpretacin por parte de los
jueces, desde el punto de vista de la motivacin de la decisin sobre la quaestio
iuris, se materializa en determinar qu indicacin o indicaciones debe contener el
discurso de justificacin para acreditar que la interpretacin, y por tanto tambin la
aplicacin de los diversos criterios hermenuticos, ha sido realizada conforme a
derecho. La cuestin no es sencilla si tenemos en cuenta que toda interpretacin
normativa lleva aparejada una argumentacin De ah que, por tanto, el control de la
utilizacin de los criterios interpretativos empleados por un concreto juzgador
termine convirtindose en un control de la argumentacin con la que el propio juez
justifica la interpretacin adoptada. De manera que, en consecuencia, toda
motivacin (lobera contener todos los elementos que permitan justificar la
interpretacin normativa asumida por el juez, lo que significa que en el discurso de
justificacin el juzgador no podr limitarse a manifestar el resultado del proceso de
interpretacin, si no que tambin habr de sealar las premisas (criterios
hermenuticos) y el resultado (interpretacin obtenida) de su argumentacin.
La motivacin de la decisin por la que se pone fin al juicio do derecho exige que, de
un lado, se indique expresamente el criterio de interpretacin utilizado por el juez a
la hora de interpretar los enunciados normativos necesarios para la decisin, y de
otro lado, se justifique con claridad que el resultado obtenido con la interpretacin es
el que realmente correspondera atendidos los criterios hermenuticos utilizados.
a) La necesidad de indicar el criterio de interpretacin utilizado
La primera de las exigencias que ha de cumplir la motivacin del juicio de derecho,
paro constituir una adecuada fundamentacin en derecho de la decisin, es la de
indicar el criterio de interpretacin utilizado para reconstruir o dar significado a cada
uno los enunciados normativos que apoyen la decisin del juzgador. Esta necesidad
de indicar el criterio interpretativo empleado grava al juez en todo momento, excepcin hecha de aquellos casos en los que slo se utilice un criterio gramatical o se
atienda nicamente al sentido propio do las palabras. Y es que, en efecto, la simple
utilizacin de un criterio gramatical es la nica excepcin a la obligacin de indicar el
criterio hermenutico utilizado, pues en todos los dems casos el juzgador deber
indicar expresamente cules son los criterios usados en lugar, o como complemento,
del sentido propio de las palabras del enunciado normativo interpretado
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mnimo razonamiento que ponga en relacin el hecho concreto con la norma que al
mismo se aplica, impidiendo toda posibilidad de conocer cul ha sido el criterio que
ha conducido al rgano judicial a adoptar la decisin en el sentido en que lo ha
hecho, pues en tales supuestos no existir garanta alguna deque la resolucin
judicial haya sido adoptada conforme a criterios objetivos razonables y (lindados en
Derecho, tal y como requiere el derecho a la tutela judicial efectiva, que no consiente
decisiones que merezcan la calificacin de arbitrarias, por carecer de explicacin
alguna o venir fundadas en explicaciones irrazonables (FJ 2).
Por tanto, una motivacin vlida, desde este punto de vista, es aquella que pone en
contacto la quaestio facti y la quaestio iuris. Para de este modo delimitar con claridad
las razones que justifican la decisin adoptada a la vista de los hechos probados y
de las normas utilizadas para dar respaldo a las peticiones de las partes. De ah que,
cualquier motivacin en la que simplemente se apliquen unas normas jurdicas en
apoyo de la decisin judicial, sin que se acredite su efectiva conexin con los hechos
probados, los cuales u su vez se corresponden con los hechos alegados por las
parles, ser un claro exponente de una decisin arbitraria. La razn que explica la
obligacin que tiene el juez de conectar hechos y derecho a la hora de justificar la
decisin proviene de la propia estructura del proceso, pues, cualquiera que sea el
orden jurisdiccional en el que nos encontremos, son las partes las que lijan el thema
decidendi mediante las peticiones y los hechos contenidos en sus escritos
alegatorios. Por esta razn, si un juez justifica su decisin, que necesariamente debe
recaer sobre las peticiones de los litigantes, sin conectarla con los hechos alegados
que hayan resultado probados, resulta evidente que esa decisin no se adapta a las
circunstancias concretas de la causa, siendo por tanto una solucin arbitrariamente
adoptada. De ah que sea exigible de toda motivacin del juicio de derecho que
contenga una evidente conexin con las circunstancias Tcticas de la causa.
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Apellidos y Nombres:____________________________________________
Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde
de manera correcta las siguientes preguntas:
1.
2.
3.
4.
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ESPECIFICA:
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