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1458,
29
jun.
2007.
Disponvel
em:
Palavras-chave:
Responsabilidade;
Administrao
Pblica;
Obrigao
Processual.
Keywords: Responsability; Public Administration; Procedural Imposition.
SUMRIO: 1. INTRODUO. 2 DO REGIME GERAL
DA RESPONSABILIDADE
TRABALHISTA.
A
QUESTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
DA ADMINISTRAO. 3 SOBRE A QUESTO DA
RESPONSABILIDADE
PATRIMONIAL
NO
PROCESSO EXECUTIVO. 4 DA OBRIGAO DE
FAZER. 5 DA OBRIGAO DE FAZER E DO NO
CABIMENTO CONTRA A FAZENDA PBLICA
ENQUANTO
DEVEDOR
SUBSIDIRIO.
6
CONCLUSES. BIBLIOGRAFIA.
1. INTRODUO
Nos tempos modernos, as terceirizaes, longe de serem uma exceo, tratam-se de uma
inconteste regra. Sem entrar no mrito dos eventuais benefcios ou prejuzos que so
causados aos prestadores, aos tomadores ou aos prprios trabalhadores, no que tange
utilizao de tal expediente, o fato que tem sido uma constante a contratao de
terceiros para a prestao de servios, seja por particulares, ou pela prpria
Administrao pblica.
Tal contratao teria por finalidade permitir uma maior especializao, por parte do
prestador do servio, bem como uma otimizao de custos, por parte do contratante,
sendo permitida no apenas implcita, mas explicitamente pelo ordenamento ptrio em
relao Administrao Pblica (tal qual se depreende da prpria Lei 8666/93).
Dado o seu carter eminentemente tuitivo, consagrado no princpio da proteo ao
hipossuficiente, coube ao Direito do Trabalho apresentar alguns delineamentos acerca
do regime da responsabilidade do tomador dos servios, visando impedir o desamparo
do prprio trabalhador que, em diversas oportunidades, viu-se vtima da fraude.
Da, em hiptese concreta, facilmente apurada nas lides trabalhistas, nota-se verdadeiro
Deus nos acuda diante dos consectrios daquela questo: Pode o Juzo impor ao ente
pblico, na condio de devedor subsidirio, obrigao de fazer inicialmente devida ao
verdadeiro empregador? Poderia o Municpio ser instado a, por exemplo, assinar a
CTPS de um determinado trabalhador, para proceder-lhe a baixa do vnculo, em lugar
da empresa prestadora do servio? Poderia ser cominada multa em desfavor da
Municipalidade pelo no cumprimento da obrigao pelo devedor principal?
Atravs do presente, busca-se o delineamento dos adequados contornos da matria, a
fim de que se desconstrua a noo de responsabilidade total e absoluta que se pretende
impor Administrao, respondendo-se as perguntas acima dentro de alguma lgica
sistmica.
2. DO REGIME GERAL DA RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. A
QUESTO
DA
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA
DA
ADMINISTRAO.
O primeiro aspecto a que se deve fazer meno o de que, em regra, cumpre apenas ao
empregador a responsabilidade pelo adimplemento das parcelas decorrentes do contrato
de trabalho.
Contudo, a Lei do Trabalho Temporrio (Lei n. 6019/74) imputou como solidria a
responsabilidade da empresa tomadora dos servios em relao s verbas de
contribuies previdencirias, remunerao e indenizao na hiptese de falncia da
empresa de trabalho temporrio (art. 16).
Ocorre que, como bem destaca Maurcio Godinho Delgado1 a solidariedade estava
restrita ao pagamento daquelas verbas, com a condio de decretao de falncia da
empresa de trabalho temporrio.
Diversos foram os esforos no sentido de se consagrar a responsabilidade que, a partir
do entendimento de uma srie de dispositivos legais e constitucionais, culminou com o
1 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. So Paulo: Ltr, 2008. P.
432.
Ou seja, fora reconhecida pelo E. TST como premissa para o seu raciocnio que
constitucionalmente
vlida
imputao
de
responsabilidade
patrimonial
foco da controvrsia voltou-se para o fato de que este beneficiou-se do labor da Autora
(digitadora), uma vez que ela exercia funo tpica de sua atividade-fim, de modo que o
"decisum" est devidamente respaldado numa interpretao sistemtica do ordenamento
jurdico-trabalhista.
4 POPPER, Karl. Lgica das Cincias Sociais. 3 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004. p.
19.
5
Tal qual indicam Fredie Didier, Rafael Oliveira e outros 6 o direito a uma prestao o
poder jurdico de exigir de outrem o cumprimento de uma prestao que, caso
inadimplida, recairo sobre o patrimnio do devedor ou de terceiros previstos em lei.
Da porque a responsabilidade patrimonial seria a sujeio do patrimnio do devedor, ou
de terceiros responsveis, s providncias executivas voltadas efetiva satisfao da
obrigao.
Contudo, preciso trazer lume a explicao daqueles no que toca s regras sobre
responsabilidade patrimonial, fazendo a necessria distino acerca do teor material ou
processual da lei que assim disponha.
Com efeito7:
uma regra sobre responsabilidade patrimonial, ao determinar qual o sujeito que
deve responder pelo cumprimento da obrigao, uma regra de Direito material.
Cuida de regular o processo obrigacional, definindo as posies jurdicas que os
sujeitos devem assumir em determinada relao jurdica. Serve ao rgo
jurisdicional como diretriz para a tomada de suas decises. o Direito material que
determina quem o responsvel pela obrigao. Uma norma de direito material
uma norma de deciso: serve para a soluo do problema jurdico posto
apreciao do rgo jurisdicional. E as regras sobre responsabilidade patrimonial
tm essa funo.
As regras que estabelecem limitaes responsabilidade patrimonial, impedindo
que determinados bens sirvam garantia da obrigao, so, porm, regras
processuais, pois servem de controle ao exerccio da funo jurisdicional executiva.
Uma regra processual quando serve para definir o modo pelo qual o poder pode
ser exercido. Ao impedir a penhora sobre determinado bem, a regra jurdica
funciona como regra de Direito Processual.
Pois bem, feitas tais consideraes, facilmente se depreende que, de fato, as regras
definidoras da responsabilidade patrimonial da Administrao Pblica, inclusive aquelas
previstas na Smula 331 do TST, possuem natureza eminentemente material, dado que
definem, ao fim e ao cabo, a possibilidade de responsabilizao do ente pblico, na
hiptese de inadimplemento.
6 DIDIER JR, Fredie, OLIVEIRA, Rafael et all. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2
ed. Salvador: Juspodivm, 2010. P. 247.
7 DIDIER JR, Fredie, OLIVEIRA, Rafael et all. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2
ed. Salvador: Juspodivm, 2010. P. 255.
No se tratam, portanto, de regras de carter processual, dado que somente podem assim
considerar aquelas que impe, por exemplo, a impenhorabilidade do patrimnio
pblico, segundo a lio acima indicada.
De outro lado, preciso que se note que a prtica judiciria tem equiparado a
responsabilidade da Administrao posio do fiador, dentro da regra de
responsabilidade geral, prevista no Cdigo de Processo Civil.
Nesse sentido, os seguintes precedentes demonstram claramente tal entendimento,
servindo este, inclusive, como fundamento para uma srie de parcelas, dentre as quais, a
prpria multa prevista no artigo 477 ou 467, ambos da CLT:
Sendo assim, o presente estudo deve remeter anlise do art. 595 do CPC, que ainda
segundo a lio de Fredie Didier e Rafael Oliveira 11 impe ao fiador a condio de
devedor e responsvel, embora a sua obrigao seja to somente acessria.
Ou seja, em relao ao fiador, o benefcio de ordem previsto no CPC autoriza o
benefcio e excusso, autorizando, inclusive que o mesmo indique bens em nome do
devedor, na tentativa de deixar salvo os seus, assim como pode o fiador exigir a
respectiva reparao dos danos sofridos frente ao devedor principal, em caso de
pagamento do dbito desse ltimo.
9 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. Agravo De Peticao: Ap
233200401810008 Df 00233-2004-018-10-00-8. Relator(a): Desembargadora Elaine Machado
Vasconcelos. Julgamento: 19/05/2008. rgo Julgador: 1 Turma. Publicao: 30/05/2008.
10 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo De Instrumento Em Recurso De Revista:
AIRR 207 207/2006-006-08-40.7. Relator(a): Jos Pedro de Camargo Rodrigues de Souza.
Julgamento: 02/05/2007. rgo Julgador: 5 Turma. Publicao: DJ 25/05/2007.
11 Idem, p. 285.
Feita tal anlise, cumpre agora aduzir acerca do regime da execuo especfica, das
obrigaes de fazer, de no-fazer e de entregar coisa distinta de dinheiro.
4. DA OBRIGAO DE FAZER, NO-FAZER E ENTREGAR COISA.
No que tange ao regime geral das obrigaes de fazer, no-fazer ou entregar coisa,
preciso mais uma vez remeter ao CPC, desta feita em relao aos arts. 461 e 461-A, os
quais positivaram, definitivamente, as chamadas sentenas mandamentais e executivas
lato sensu, assim vazados:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o
pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao
do adimplemento.
1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou
modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa
diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do
preceito.
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e
apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o
credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao
devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do
credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar
de coisa mvel ou imvel.
3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1o a 6o do art. 461.
Ou seja, segundo tal entendimento, a finalidade da imposio justamente para que seja
compelido o prprio devedor ao cumprimento daquilo o que se obrigara, ou seja, seja
produzido em seu esprito uma modificao de comportamento, para que, pessoalmente,
o devedor cumpra obrigao.
Avanando-se sobre tal questo, admite-se como noo elementar, prevista em lei, a de
que o Juiz pode determinar as medidas necessrias no sentido de prover a efetivao da
tutela ou obteno do resultado prtico equivalente.
Sendo assim, a funo daquele instituto to somente a imposio da obrigao de
fazer ou no-fazer parte, sendo certo que tal obrigao somente se converter em
perdas e danos na hiptese de optar o autor por tal expediente, ou ser impossvel a tutela
especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
Nesses casos, a indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa prevista
no artigo 287 do CPC (astreintes) incidente em caso de descumprimento da obrigao
fixada judicialmente.
Isso porque, preciso que se diga, as astreintes constituem-se em multa, aplicada ao
devedor recalcitrante, sendo independentes das eventuais perdas e danos. Com efeito, a
a astreinte foi uma criao da jurisprudncia, e sua histria dominada por uma ruptura
progressiva com a teoria das perdas e danos. Vale dizer, se inicialmente as multas eram
representativas do que viriam a ser as perdas e danos, sucessivamente, ocorreu
desvinculao, do que resultou a autonomia das astreintes.13.
preciso, ainda, indicar com clareza que a imposio daquela multa (astreinte) deve ser
compatvel com a prpria obrigao. Da porque Carlos Henrique Bezerra Leite 14
menciona expressamente que:
(...) o juiz poder, na sentena, impor multa diria (astreinte) ao ru (provimento judicial
executivo lato sensu), independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
Ou seja, de acordo com a lio daquele mestre, a fixao daquela imposio deve, em
primeiro lugar, ser compatvel com a obrigao judicialmente fixada.
No por outra razo, Nelson Nery Junior15 assim se posiciona sobre as aludidas multas:
deve ser imposta a multa de ofcio ou a requerimento da parte. O valor deve ser
significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitria. O juiz no deve ficar
com receio de fixar valor em quantia pensando no pagamento. O objetivo das astreintes
no obrigar o ru a pagar o valor da multa, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na
forma especfica. A multa apenas inibitria. Deve ser alta para que o devedor desista de
seu intento de no cumprir a obrigao especfica. Vale dizer, o devedor deve sentir
prefervel cumprir a obrigao na forma especfica a pagar o alto valor da multa fixada pelo
Juiz
16 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 3 ed. So Paulo: Ltr, 2010. p.
892.
17 Idem. p. 422.
Por isso mesmo que algumas cortes ptrias, inclusive o E. Tribunal Regional do
Trabalho da 5 Regio, acertadamente entendem ser impossvel a fixao de imposio
de obrigao de fazer, quando a deciso judicial correspondente anotao na Carteira
de Trabalho e Previdncia Social do trabalhador se dar de maneira muito mais efetiva
com a determinao da anotao pela prpria Secretaria da Vara do Trabalho, na forma
do art. 39 da CLT:
ANOTAO DA CTPS. MULTA DIRIA. Ante a possibilidade de a Secretaria da Vara do
Trabalho realizar a anotao da CTPS, se descumprida pelo empregador, incabvel a
imposio de multa diria.19
MULTA DIRIA. ASSINATURA DE CTPS. No se pode impor a multa por mora
patronal, j que o art. 39 da CLT autoriza a que a Secretaria da vara do trabalho de origem
faa as anotaes necessrias do vnculo de emprego, na Carteira de trabalho e previdncia
social do obreiro. Inteligncia dos arts. 247 do Cdigo Civil, e 461, 1 do Cdigo de
Processo Civil, subsidiariamente aplicados.20
Por isso Cassio Scarpinella Bueno21 indica que a diferena entre a tutela especfica e o
resultado prtico equivalente ao do adimplemento repousa muito mais nos mecanismos
a serem empregados jurisdicionalmente para obteno do cumprimento da obrigao
(pedido imediato) do que, propriamente, no bem da vida pretendido pelo autor (pedido
mediato). O resultado prtico o mais relevante.
Identificado o no cabimento daquela obrigao, pela sua no identificao com a
natureza da prestao a que se busca, preciso, ainda, indicar o no cabimento da
conseqente multa por inadimplemento.
Isso porque, sendo impossvel a cominao da obrigao de fazer, evidente o no
cabimento da conseqente multa por inadimplemento (287 do CPC), bem como a sua
exigibilidade em caso de responsabilidade subsidiria.
19 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo 0081500-69.2008.5.05.0026
RecOrd, ac.
n 014524/2009. Relatora
Desembargadora
Marama
Carneiro.
1.
TURMA. DJ 19/06/2009.
20 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo 0028200-71.2007.5.05.0401
RecOrd, ac. n 005773/2009, Relator Desembargador Valtrcio De Oliveira. 4.
TURMA. DJ 26/03/2009.
21 BUENO, Cassio Scarpinella. Cdigo de Processo Civil Interpretado. Antonio Carlos
Marcato (coord.). So Paulo: Atlas, 2004. p. 1.404.
No mesmo sentido:
AGRAVO DE PETIAO. OBRIGAAO DE FAZER. MULTA DIRIA FIXADA NO
TTULO JUDICIAL EXEQENDO. COISA JULGADA. INCIDNCIA. Demonstrado
nos autos que o Municpio-agravante no se atentou para os comandos inseridos no
dispositivo da sentena, vez que a pretendida incorporao salarial somente veio a ser
materializada em outubro/2007, no curso do processo de execuo forada, deve ser
aplicada multa "astreintes", de natureza processual, em obedincia coisa julgada material.
Agravo improvido.24
A fiana promessa de ato-fato jurdico ou de outro ato jurdico, porque o que se promete
o adimplemento do contrato, ou do negcio jurdico unilateral, nu de outra fonte de dvida,
de que se irradiou, ou se irradia. ou vai irradiar-se a divida de outrem.
(...)
O fiador vincula-se prtica do ato de outrem, que o. devedor principal: o fiador tem de
adimplir o que prometeu.. Em conseqncia disso, devedor daquilo que prometeu: o ato-fato jurdico do pagamento, ou outro ato jurdico de adimplemente