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DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO lxxIX N150
BUENOS AIRES, argentina - mircoles 12 DE agosto DE 2015

Tomo La Ley 2015-D


ISSN 0024-1636

Responsabilidad civil por actividades riesgosas


o peligrosas en el nuevo Cdigo
Ramn D. Pizarro
SUMARIO: I. Introduccin. II. La responsabilidad por actividades riesgosas en el derecho comparado. III. Las races de la solucin consagrada. La responsabilidad por actividades riesgosas en

los proyectos de reforma al derecho privado argentino. IV. Debe la responsabilidad por actividades riesgosas ser tipificada por el legislador? V. La responsabilidad por actividades riesgosas
o peligrosas en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Una interpretacin sensata debe


llevar al intrprete a modelar el concepto de actividad riesgosa o peligrosa
con un criterio estricto. De lo contrario,
todo el esquema de responsabilidad
terminara absorbido por el rgimen
previsto para dichas actividades,
lo cual llevara al sistema a un rigor
insostenible. No habra tipologa de
responsabilidad civil, particularmente
extracontractual, que no fuese susceptible de caer bajo la rbita de la responsabilidad por actividades riesgosas. Lo
cual es absurdo y sin precedentes en
el derecho comparado. Por tal motivo,
la responsabilidad por actividades
riesgosas o peligrosas debe ser objeto
de una ponderacin rigurosa. Una actividad para ser considerada tal y dar
lugar al rgimen de responsabilidad
previsto en los arts.1757 y 1758 debe
ser especialmente peligrosa, nocin
que significa que, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas, existe
una clara probabilidad objetiva de que
genere peligro o riesgo de daosidad
grave o frecuente.
I. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial regula de manera expresa la responsabilidad por actividades riesgosas, cerrando un largo debate
que se inici en derredor a la interpretacin

evolutiva del art.1113 del Cdigo anterior (t.o.


ley17.711)(1).
Se trata de una figura que goza de slido
predicamento en el derecho comparado y
que fue propiciada por varios de los proyectos de reforma total o parcial al Cdigo Civil,
todo lo cual da sustento a la solucin adoptada por el legislador argentino.

II. La responsabilidad por actividades riesgosas


en el derecho comparado
La responsabilidad por actividades riesgosas se ha abierto camino en el derecho comparado.
El Cdigo Civil italiano de 1942 constituye,
en esta materia, la referencia obligada, pues
tiene el mrito de haber sido el primero que
la plasm, en una clusula general como es su
artculo 2050 que dispone: Aquel que ocasiona dao a otro en el desarrollo de una actividad
peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza
de los medios empleados, est obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las
medidas idneas para evitar el dao(2).
En sus trabajos preparatorios, dice Visintini, se encuentra reflejado el debate en torno
a esta opcin legislativa innovativa que muestra signos de mantener la culpa en la base de
la responsabilidad, pero en el sentido de disponer la inversin de la carga probatoria del
autor y de ampliar el contenido del deber de
diligencia puesto a su cargo(3). Sin embargo, gradualmente, la doctrina fue mutando
la interpretacin de la norma, dando inicio al
delicado trnsito desde una responsabilidad
subjetiva con inversin de carga probatoria
a una responsabilidad claramente objetiva,
como la que campea en nuestros das en el
derecho italiano(4).
El primer paso fue afinar el concepto de
culpa previsto en la norma, descubriendo
una culpa levsima, esto es, un modelo de
conducta plasmado en un mayor grado de
diligencia al medio o normal, puesto en los

confines de la posibilidad extrema de evitar


el dao(5). El escaln siguiente represent un
sinceramiento de la realidad funcional de la
norma que devena inocultable: la existencia
de una responsabilidad de base objetiva ligada al ejercicio de una actividad peligrosa y no
tanto al deber de diligencia, de prevencin.
Por esta va se sostuvo que la referencia de
la eximente legal a todas las medidas idneas para evitar el dao no se identificaba,
ni satisfaca, con la prueba de la conducta
ms diligente orientada a evitar la ausencia
de culpa en la produccin del dao, sino que
requera de la prueba de la existencia de una
organizacin tcnica idnea para prevenir el
dao, valorada abstractamente(6). Se ponder, de tal modo, la adopcin de medidas tcnicas funcionales para la reduccin del peligro
en el sector especfico que se trata(7). As
concebida, dice Visintini, el supuesto que nos
ocupa lucira como una hiptesis de responsabilidad objetiva intermedia, o sea, a mitad
de camino entre aquella ya examinada, que
encuentra su nico lmite en el caso fortuito y
la responsabilidad por culpa. La autora hace
referencia a una responsabilidad por riesgo
objetivamente evitable, poniendo acento en
el hecho de que la solucin acogida por el legislador respecto al rgimen de la carga probatoria, al exigir la prueba de que se hayan
adoptado todas las medidas que la tcnica
ofrece para la reduccin del peligro, implica
que se ha querido renunciar a sancionar las
negligencias que bien pueden darse en concreto o en la mayor parte de los casos por
obra de los dependientes y no del titular de la
actividad y fundar la responsabilidad en la
relacin entre el riesgo introducido y la utilidad conseguida(8). En verdad estaramos
frente a la prueba del no riesgo de la actividad, o de que el dao no se ha configurado en
el ejercicio de una actividad peligrosa, lo cual
lleva a suprimir el presupuesto fctico en derredor del cual se configura la fattispecie de
la norma y la presuncin all contenida(9).
No faltan quienes piensan que la eximente
requiere lisa y llanamente la demostracin de
la ruptura del nexo causal, sustentando de tal
modo un fundamento netamente objetivo(10).

doctrina. Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo


Cdigo
CORREO
ARGENTINO

Ramn D. Pizarro.......................................................................................................................... 1

Los cdigos de Portugal (art.493), Hungra del ao 1959 (art.345), Mxico (art.913),
Per del ao 1984 (arts.1970 y 1972), Bolivia
del ao 1975 (arts.955 y 998) y Paraguay
(art.1846),entre otros, contienen disposiciones expresas que regulan esta problemtica.
En algunos casos, la responsabilidad ha sido
edificada sobre la base de una presuncin de
culpa de carcter iuris tantum. Sin embargo,
en la mayora de dichos cdigos prevalece la
idea de fundar la obligacin de resarcir derivada de actividades riesgosas sobre parmetros objetivos de atribucin.
La mayora de los cdigos que se han ocupado del tema han dejado el concepto de riesgo de la actividad librado a la pura labor doctrinaria, sin precisar parmetros normativos
que permitan determinar, con exactitud, sus
alcances y mbito de aplicacin. Otros, en
cambio, brindan elementos normativos para
definir los perfiles del riesgo de la actividad,
aunque acudiendo a criterios menos genricos que los propuestos por los proyectos de
reforma antes analizados. As, por ejemplo,
los cdigos de Italia y Paraguay admiten la
existencia de actividades riesgosas por su
propia naturaleza o por la naturaleza de los
medios empleados.
Es importante sealar, sin embargo, que
en el derecho comparado no se registran antecedentes del denominado riesgo circunstancial de la actividad desarrollada.
Aplaudimos el criterio amplio del Cdigo
Civil y Comercial, que siguiendo al Proyecto
de Cdigo nico de 1987, al de la Comisin
designada por decreto 468 del ao 1992 y al
Proyecto de Cdigo Civil de 1998, admite la
existencia de un riesgo circunstancial. Este
riesgo circunstancial, insistimos, es significativamente ms amplio que el derivado de
la naturaleza de los medios empleados. Los
medios empleados son tan slo una de las
circunstancias que pueden tornar riesgosa
contina en pgina 2

jurisprudencia
Alimentos. Incidente de modificacin de cuota alimentaria. Conflicto negativo de competencia. Primaca del juez del domicilio del nio (CS)........................................................6

CENTRAL B

CUENTA N10269F1

FRANQUEO A PAGAR

NOTA A FALLO. La competencia judicial en materia alimentaria y el efectivo acceso a la


justicia
Silvia E. Fernndez...................................................................................................................... 6

Suspensin del juicio a prueba. Procedencia de la probation en un caso de violencia de gnero. Amenazas (CNCasCrim. y Correc.)............................................................. 10
jurisprudencia agrupada
Aplicacin del Cdigo Civil y Comercial en el tiempo..........................................................12

2 | mircoles 12 DE agosto DE 2015

Responsabilidad
civil por actividades
riesgosas o peligrosas
en el nuevo Cdigo
viene de tapa

a una actividad, pero en modo alguno asume


carcter excluyente. Existen otras circunstancias, de tiempo, modo y lugar, que no son
precisamente instrumentales y que razonablemente no pueden ser excluidas o tratadas
de manera diferente.

III. Las races de la solucin consagrada. La responsabilidad por actividades riesgosas en los
proyectos de reforma al derecho privado argentino
La mayora de los proyectos de reforma
a nuestro derecho privado, particularmente
los ms recientes, han abordado esta delicada cuestin de manera realista, siguiendo
muy de cerca el criterio dominante en nuestra doctrina.
a) El proyecto de 1954
Este valioso aporte fue realizado entre
1950 y 1954 por el Instituto de Derecho Civil
dependiente del Ministerio de Justicia de la
Nacin, bajo la direccin de un ilustre jurista,
el Dr. Jorge Joaqun Llambas(11).
Al igual que los cdigos del D.F. de Mxico
y de Italia, el art. 1091 del Anteproyecto de
1954 regula, con todo acierto, por vez primera en el derecho argentino, la responsabilidad
proveniente del ejercicio de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la ndole de los
medios empleados, obligando a quien ocasiona daos a otro durante las mismas aunque
no obre ilcitamente, salvo que el perjuicio
provenga de culpa inexcusable de la vctima
o de una causa de fuerza mayor. Advertimos
que el fundamento de la responsabilidad est
en el riesgo creado(12) la norma hace referencia, incluso, a actividades peligrosas y
se aparta de la letra del art.2050 del Cdigo
italiano, cuya dudosa redaccin ha dado lugar a desencuentros doctrinarios con relacin a su fundamento y a las eximentes que
son admisibles(13).

b) El proyecto de Cdigo nico de 1987


El Proyecto de Cdigo nico de 1987(14),
infortunadamente vetado por el PEN, dispona en el art.1113 que Lo previsto para los
daos causados por el riesgo o vicio de la cosa es
aplicable a los daos causados por actividades
que sean riesgosas por su naturaleza o por las
circunstancias de realizacin.
El principio general encontraba concretas
aplicaciones en materia de daos causados
por una cosa arrojada o cada desde un edificio (art.1118), de daos provenientes de la
actividad riesgosa para terceros de un grupo
de individuos (art.1119), de daos derivados
del transporte de personas (art.2186) y de
daos derivados de productos de consumo
(art.2176).
c) El Proyecto de la comisin designada por
decreto 468/1992 del PEN
Similar tendencia se advierte en el Proyecto de la Comisin designada por decreto
468 del ao 1992 que, en esta cuestin, sigue
muy de cerca los lineamentos del Proyecto
de 1987. Al igual que ste, consagra expresamente la responsabilidad objetiva, con basamento en el riesgo creado, por actividades
que sean peligrosas por su naturaleza o por las
circunstancias de su realizacin (art.1590)(15)
y determina sus concretas aplicaciones en
materia de responsabilidad por productos
elaborados (art.1591), de responsabilidad del
vendedor por vicios ocultos (art.1592), por
daos causados por cosas arrojadas o cadas
de edificios (art.1593) y por daos provenientes de la actividad de un grupo de personas
que sea peligrosa para terceros (art.1594).
d) El Proyecto de la Comisin de Legislacin
General de la H. Cmara de Diputados de 1993
Esta amplitud de criterio contrasta notablemente con la solucin que propone el Proyecto de la Comisin de Legislacin General
de la Cmara de Diputados de la Nacin que,
por razones de poltica legislativa, no regula
en forma genrica y concreta la responsabilidad civil por actividades riesgosas y es pasible de crtica(16).
No obstante la falta de este principio general, se efectan aplicaciones concretas
de responsabilidad civil por el riesgo de la
actividad desplegada, en materia de daos
causados por cosas arrojadas o cadas de
edificios (art.1118), de daos causados por el

miembro annimo de un grupo determinado


de personas (art.1119).
e) El Proyecto de Cdigo Civil de 1998
Finalmente, el ms reciente proyecto de
Cdigo Civil de 1998, en su art.1665 establece:
Quien realiza una actividad especialmente
peligrosa o se sirve u obtiene provecho de ella,
por s o por terceros, es responsable del dao
causado por esa actividad.
Se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza o por las sustancias, instrumentos o energa empleados, o por las
circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene
aptitud para causar daos frecuentes o graves.
Queda a salvo lo dispuesto por la legislacin
especial(17).
En el art.1666 se establece que quien est
sujeto a la responsabilidad prevista por el
art.1665, slo se libera de ella, total o parcialmente, si prueba que la causa del dao
es la culpa del damnificado. Expresamente
determina, asimismo, que no son intocables
como eximentes la autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin de
la actividad, el cumplimiento de las tcnicas
de prevencin, el caso fortuito, el hecho de un
tercero, ni cualquier otra causa ajena.
Como se advierte, una responsabilidad
ultraobjetiva, que nos parece exagerada en
cuanto descarta eximentes tales como el casus, sin que ningn motivo razonable justifique tal proceder(18).
Como contrapartida, se consagra un sistema de indemnizacin con techo indemnizatorio de $ 300.000 por cada damnificado
directo, elevable al triple en caso de gran
discapacidad, y se establecen flexiblemente
vas de escape al mismo, todo sin perjuicio
de lo que disponga al respecto la legislacin
especial.

IV. Debe la responsabilidad por actividades


riesgosas ser tipificada por el legislador?
He aqu un autntico problema de poltica
legislativa.

expresamente la regule, de modo especfico, determinando sus alcances y lmites. Se


propicia, de tal modo, un sistema de tipicidad
del ilcito que luce incompatible con normas
genricas, de clusula abierta, como son, por
ejemplo, el art. 1113 del Cdigo anterior, los
arts.1757 y 1758 del Cdigo Civil y Comercial,
el art. 40 de la ley24.240, o el art.2050 del
Cdigo Civil italiano, tantas veces mencionado.
De acuerdo a otra cosmovisin, que compartimos, es conveniente regular la actividad
por actividades riesgosas mediante frmulas
generales, como las que hemos mencionado anteriormente o como las que con muy
buen criterio consagra el nuevo cdigo civil
y comercial en sus arts.1757 y 1758. Ello sin
perjuicio de la conveniente y a veces muy necesaria regulacin especfica que puedan tener determinadas actividades riesgosas que
por su relevancia y gravedad requieren de
un tratamiento ms especfico en temas trascendentes como extensin del resarcimiento,
eximentes, etctera.
La doctrina y jurisprudencia italianas en
forma mayoritaria se inclinan decididamente en este ltimo sentido: Por actividad peligrosa ha dicho la Corte de Casacin de
ese pas , con referencia al art.2050, deben
entenderse no slo aquellas previstas por la
ley de seguridad pblica y por el reglamento correspondiente, o por las distintas leyes
especiales que tienen por fin la prevencin
de los siniestros y la tutela de la incolumidad
pblica, sino tambin todas aquellas que, no
estando especificadas, tienen una peligrosidad intrnseca o relativa a los medios empleados(19).

V. La responsabilidad por actividades riesgosas


o peligrosas en el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin
a) El marco normativo
El nuevo cuerpo normativo regula la responsabilidad por actividades riesgosas o
peligrosas en los artculos 1757 y 1758, junto
con la responsabilidad por el hecho de las cosas(20).
El primero dispone:

Conforme una visin, aferrada al principio


de la culpa, la responsabilidad civil por actividades riesgosas slo podra ser admitida,
en el mejor de los casos, cuando el legislador

Toda persona responde por el dao (.....) de


las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realizacin.

minante se inclina, en la actualidad, por considerar que


el art.2050 consagra un supuesto de responsabilidad objetiva y no un caso de culpa presumida.
(14) Ver Proyecto de Cdigo Civil, ed. Astrea, Bs.As.,
1987, art.1113.
(15) En el segundo prrafo de la nota al art.1590 se lee:
Para la extensin de la responsabilidad objetiva a las actividades peligrosas: Cd. Civil peruano, art.1970; Cd.
Civil boliviano, art.998; Cd. Civil italiano, art.2050; Proyecto Valencia Zea para Colombia, art.507; Cd. Civil
portugus, art.493. Ver las recomendaciones al tema I,
II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965; comisin n.
1, Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros,
1989. Se eliminan las disposiciones relativas a los daos
causados por animales e inmuebles en ruina pues el artculo proyectado los alcanza. Ver, Reformas al Cdigo
civil. Proyecto y notas de la comisin designada por decreto
468/92, Astrea, Bs.As, 1993, art.1590/1594.
(16) Ver Unificacin de la legislacin civil y comercial.
Proyecto de 1993, Zavala, Bs.As. 1994.
(17) MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por
daos, t.IX (Responsabilidad de la empresa), Rubinzal
- Culzoni, ps. 37 y ss ha criticado duramente en este
punto al Proyecto de 1998, por considerar que actividad peligrosa no es un concepto similar a actividad
especialmente peligrosa. El maestro santafesino no
est de acuerdo en la calificacin de la exigencia de
riesgo o de peligro, con rtulos que denoten la necesidad de una situacin extraordinaria o especial de riesgo o de peligro para que opere el presupuesto de hecho

de aplicacin de la norma. Esto importara marginar la


figura a lo raro o excepcional y acotar sensiblemente
su campo de aplicacin. Reconociendo que el tema es
opinable, no estamos de acuerdo con la crtica. Tanto en el derecho italiano, donde se gest la institucin,
como en casi todos los pases en los que se la recept, doctrina y jurisprudencia exigen como hemos en
texto que se trate de un peligro o riesgo considerable. La Corte de Casacin italiana ha sido categrica:
es preciso que la actividad represente una notable o
relevante potencialidad de dao a terceros, lo cual
supone una actividad que por sus particularidades
presente dicha aptitud. Ver, BIANCA, Diritto civile, t.5, n. 301, ps.705/ 706, texto y nota (56). Objetan
tambin la solucin del proyecto, por la vaguedad con
que define la actividad riesgosa, desde una posicin
claramente subjetivista: TRIGO REPRESAS - LPEZ
MESA, Tratado de la responsabilidad civil, LaLey,
Bs. As., 2004, t.III, p.480.
(18) Ver, Proyecto de Cdigo civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, ed. Abeledo - Perrot, Bs. As., 1999, arts.1664 y ss.
(19) Corte de Casacin de Italia, 29/5/89, sentencia
n. 2584, Giur.it, 1990, t.I, p.234, citada por VISINTINI,
ob.cit., t.II, p.419, nota 151. Sobre el tema, BIANCA, Diritto civile, t.5, n. 301, ps. 710/711.
(20) Desde el punto de vista tcnico consideramos que habra sido largamente preferible regular
de modo separado ambas tipologas, una en cada artculo.

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Para un estudio en profundidad de la responsabili-

dad objetiva en general y de sus tipologas, en particular,


remitimos a nuestra obra Tratado de la responsabilidad
objetiva, Ed. LaLey, Bs. As., 2015 (en prensa).
(2) Seala Bianca que hiptesis singulares de responsabilidad por actividades peligrosas haban sido objeto
de previsin legislativa en Italia y en otros ordenamientos, pero sin plasmar la nocin de esta moderna figura
de responsabilidad civil en una norma de carcter general, que marca una responsabilidad agravada, la cual
no tiene antecedentes en el derecho francs y alemn
(Diritto civile, t.5, n. 301, p.704).
(3) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil,
Astrea, Bs. As., 1999 (Traduccin del Trattato breve della
responsabilit civile por Ada Kemelmajer de Carlucci),
t.II, n. 68, p.415.
(4) Ver, VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t.II, n. 68, ps. 415 y ss.; BIANCA, Diritto civile, t.V, n.
301, p.704 y ss.; GALGANO, Diritto civile e commerciale,
3 ed., Cedam, Padova, 1999, t.II-2., n. 190, ps. 378 y ss.
(5) DE CUPIS, El dao, trad. de la 2 ed. italiana
por ngel Martnez Sarrin, Ed. Bosch, Barcelona, 1975,
p.88; FORCHIELLI, La colpa lievssima, Rivista di diritto civile, 1963, p.202 y ss., citado por Visintini, ob.cit.,
t.II, p.416, nota 143. Comp.: BIANCA, Diritto civile, t.5,
n. 301, ps. 709/710.
(6) COMPORTI, Esposizione al percolo e responsabilit civile, ps. 260 y ss., cit. por Vistintini, ob. cit., t.II,
p.416, nota 144.

(7) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil,


t.II, n. 68, ps. 416 y ss.; TRIMARCHI, P. Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, Milano, 1961, ps. 48 y ss
y ps. 275 y ss.
(8) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil,
t.II, n. 68, p.417
(9) Ver, FERRARI, Atipicit dell illcito civile. Una
comparazione, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, Milano,
1992, ps. 138/139.
(10) Ver, ALPA, Responsabilit civile e danno. Lineamenti e questioni, Il Mulino, 1991, p.320.
(11) Ver Anteproyecto de 1954 para la Repblica Argentina, Universidad Nacional de Tucumn, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil
y Comparado, Tucumn, 1968. El citado anteproyecto
constituye una de las ms altas expresiones que se han
conocido hasta el presente. Desgraciadamente, por mltiples razones que no vienen al caso, no fue sancionado y
pas al olvido hasta que en 1968 la Universidad Nacional
de Tucumn dispuso su publicacin. Fiel a las ideas de
su director, estructur el sistema de responsabilidad en
base a la culpa (art.1072 y concs.), admitiendo, sin embargo, numerosos supuestos especiales de responsabilidad objetiva, en las que el obligado slo poda liberarse
probando la causa ajena (Vgr., arts.1087, 1089 y concs.).
(12) Llama la atencin que habiendo sido Llambas un
detractor extremo de la teora del riesgo, haya propuesto su recepcin normativa en trminos tan amplios.
(13) Ver, ALPA, Responsabilit civile e danno. Lineamenti e questioni, ps. 319/ 320. La doctrina italiana do-

mircoles 12 DE agosto DE 2015 | 3

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorizacin administrativa para (....)


la realizacin de la actividad ni el cumplimiento
de tcnicas de prevencin.
El segundo prescribe:
Sujetos responsables. (.....) En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por s
o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislacin especial.
sa

b) El concepto de actividad riesgosa o peligro-

Una actividad es riesgosa cuando por su


propia naturaleza (esto es, por sus caractersticas propias, ordinarias y normales)(21),
por los medios empleados, o por las circunstancias de su realizacin (Vg. por algn accidente de lugar, tiempo o modo) genera una
significativa probabilidad de riesgo o peligro
para terceros, ponderable conforme a lo que
regularmente sucede segn el curso normal
y ordinario de las cosas(22).
Se trata de actividades que por lo general
(no siempre) son consentidas por la utilidad
social que representan, pero que devienen
daosas para terceros. La responsabilidad
que dimana de las mismas es propia de un
sistema de responsabilidad por exposicin al
peligro, pues est ligada al ejercicio de una
actividad peligrosa y no al deber de diligencia
o de prevencin(23).
No es esencial que en la actividad riesgosa
o peligrosa (y en el dao que de ella deriva)
intervenga una cosa, activa o pasivamente.
El vocablo actividad denota la existencia
posible de uno o ms hechos humanos, aislados o combinados con otros elementos mecnicos e inmateriales. La empresa pueden
ser uno de los mbitos de actividad riesgosas
en el sentido de entidad que organiza capital
y trabajo como factores de produccin y con
fines lucrativos (por ejemplo, para elaborar
bienes destinados a consumo)(24).
El carcter riesgoso de la actividad deviene de su relevante y especial peligrosidad
intrnseca o de circunstancias extrnsecas,
instrumentales, de persona, tiempo y lugar.
Puede vincularse, de tal modo, con su propia
naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las metodologas empleadas para
desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular(25).

Las actividades riesgosas por su naturaleza


son aquellas que conforme al curso normal y
ordinario de las cosas resultan intrnsecamente peligrosas por s mismas, cualesquiera sean las circunstancias bajo las cuales se
realizan (v.gr., explotacin o transporte de
energa nuclear, de gas, de electricidad, etctera).
Las actividades peligrosas por las circunstancias de su realizacin son aquellas que
pese a no revestir ordinariamente un peligro
regular o constante, las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan especialmente
peligrosa. Por ejemplo, el trabajo en la construccin o en obra(26).
Finalmente la actividad es riesgosa por
los medios empleados cuando normalmente
es inocua, pero adquiere tal peligrosidad relevante por la utilizacin o empleo que una
persona hace de mecanismos, instrumentos,
aparatos o sustancias que son peligrosas por
la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa que
contienen, por el lugar anmalo en que se encuentran o por otras causas anlogas, o bien
si han sido los medios utilizados los que han
aumentado(27).
La ponderacin de esas circunstancias y
de su incidencia en la riesgosidad de la actividad debe realizarse en abstracto, con total
prescindencia del juicio de reprochabilidad
que podra merecer la conducta del sindicado como responsable en concreto. Coincidimos con Zavala de Gonzlez en cuanto a que
el entendimiento del riesgo circunstancial
no puede partir de la simplista concepcin
de que toda actividad daosa sea riesgosa.
Desde el punto de vista lgico y valorativo,
la nocin de riesgo no puede ser un posterius
sino un prius, aunque se indique retrospectivamente luego de producido el dao(28).
Las circunstancias que en tal caso son determinantes para la calificacin de riesgosa
de la actividad desplegada deben vincularse,
principalmente, con los medios o elementos
empleados para el despliegue de la actividad,
que pueden y deben ser controlados por su
titular y por quien tiene a su cargo el cuidado,
control y gobierno de la actividad y por quien
se sirve de ella(29).

br de ser buceada en la naturaleza de esta


ltima, o en la peligrosidad de los medios
empleados o en las circunstancias de su realizacin.
Dicha peligrosidad puede ser detectada:
1) Siguiendo un criterio cuantitativo o estadstico, concerniente a la peligrosidad de los
diversos tipos de actividades(30).
2) Ponderando los propios estndares fijados por el legislador.
Esto ocurre:
1) Cuando la propia ley califica a la actividad como riesgosa (art.40, ley24.240).
2) Cuando se imponen deberes u obligaciones expresas de seguridad, que ponen en evidencia, implcitamente, ese carcter riesgoso
o peligroso, tal lo que sucede en el mbito del
derecho del consumidor (art.5).
3) En aquellos casos en los cuales, a travs
del marco normativo que regula y reglamenta la actividad, se determinan controles especiales (tal como ocurre en materia de produccin, distribucin y comercializacin de gas,
electricidad, en las actividades mineras, de
fabricacin, transporte, comercializacin y
uso de armas, municiones, artculos pirotcnicos, etctera; actividad realizada por empresas mineras, o vinculadas a la produccin
y utilizacin de la energa nuclear, etctera).
Las mismas consideraciones valen para la
circulacin de vehculos de motor y trenes.
4) Atendiendo, tambin, razonablemente, a
las reglas de la experiencia.
Estamos, de tal modo, frente a una nocin
jurdica abierta, genrica y flexible (sin que
ello obste a la determinacin y regulacin
normativa que en diferentes supuestos pueda realizarse de determinadas actividades
riesgosas). Corresponde a la doctrina y sobre
todo a la jurisprudencia delinear los perfiles
del concepto, a travs de una actividad integradora en funcin de los distintos supuestos
que presenta la vida real(31).

muy estrecha, que no penetra en la esencia


misma del concepto de actividad riesgosa.
No advertimos razones jurdicas que permitan formular dicha limitacin conceptual,
desde el mismo momento en que la denominada actividad riesgosa por la peligrosidad
de los medios empleados constituye un tpico supuesto de riesgo circunstancial. Por
qu razn debera asociarse el concepto de
actividad riesgosa solamente a las circunstancias instrumentales y dejar de lado otros
supuestos de riesgos circunstanciales de similar importancia (calificados por aspectos
vinculados a las personas, tiempo y lugar),
que no pueden, razonablemente, tener una
valoracin distinta?
La jurisprudencia italiana, de tanta importancia en la materia, pues ha sido Italia el primer pas en regular y desarrollar esta tipologa, registra antecedentes a este respecto.
Se ha considerado actividad riesgosa, entre
otras, la organizacin de actividades deportivas en natatorios, la organizacin de una
escuela de equitacin, el transporte de material inflamable o radioactivo, el suministro
de energa elctrica o de gas, la extraccin
de minerales de una mina, la circulacin de
automotores(33), la organizacin y prctica
de una partida de caza, la produccin y distribucin de garrafas de gas, la actividad de
produccin de frmacos, particularmente la
introduccin en el comercio de aquellos que
contienen gammaglobulina humana, destinados a inocularse en el organismo humano,
frente el riesgo de contagio de HIV o de hepatitis B; el ejercicio de la actividad ferroviaria; la coordinacin de las actividades portuarias, particularmente cuando se trate de operaciones de carga y descarga de mercaderas
en un barco cisterna y de lastre; la actividad
edilicia, cuando requiere la utilizacin de mquinas de excavacin, remolcadores, entarimado, etctera; tambin la utilizacin de un
helipuerto en zona cntrica(34). En cambio,
no han sido reputadas como tales la mayora
de las que entran en la categora de actividades deportivas, las actividades agrcolas en
sentido amplio, el embotellamiento de bebidas gaseosas, la distribucin de neumticos,
la reventa de agua mineral en botella, la gestin de un supermercado(35), etctera.

Advirtase que el carcter riesgoso o peligroso se predica de una actividad, por lo que
el criterio de imputacin habr de requerir
en cada caso la determinacin cualitativa y
cuantitativa del grado de peligrosidad nsito
en aqulla. Una peligrosidad nsita que ha-

Cierto sector de la doctrina se ha pronunciado por ideas ms moderadas, limitando el


concepto que nos ocupa nicamente a la actividad riesgosa por su propia naturaleza o
por la naturaleza peligrosa de los medios empleados, descartando al llamado riesgo circunstancial(32). Se trata de una concepcin

Para ser considerada actividad riesgosa es


indispensable que la misma tenga una notable intrnseca potencialidad de daosidad para
terceros(36) o, lo que es igual, que sea especial

encierra en s misma el peligro, marginando la culpa);


LORENZETTI, Estudio sobre la nueva concepcin normativa del riesgo creado en el derecho argentino, en Derecho de daos. Segunda Parte, La Rocca, Bs. As., 1993,
p.347. Comp: VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t.II, n.68, ps.418/419, quien seala que debe
distinguirse entre la peligrosidad de la conducta y de la
actividad en s misma. En el primer caso, el criterio de
imputacin de la responsabilidad est sustentado en la
culpa, o sea, en la imprudencia y la negligencia de quien
se comporta de modo de crear un peligro; en el segundo
caso (peligro de la actividad), el criterio de imputacin
de la responsabilidad implica la determinacin del grado
de peligrosidad nsito en la actividad misma y, por lo tanto, tiene base en un criterio objetivo. La autora cita en
nota 151 el criterio en tal sentido de la Corte de Casacin
italiana, en fallo del 29/5/ 89, n. 2584, Giur. It, 1990, t.I,
I, 234; d, 11711/87, n. 8304, Arch.Civ, 1988, p.832. Conf:
BIANCA, Diritto civile, t.5, n. 301, ps. 708/709.
(25) Vgr., el control de calidad en productos elaborados, los dispositivos de seguridad en la construccin de
edificios, etctera.
(26) TS Crdoba, Sala Civil y Comercial, 6/9/2004
Arias de Fernndez, Blanca c/ Tagle (h.) y Ca. SA, cit.
por ROITMAN, Horacio - CHIAVASSA, Eduardo, El
riesgo en los Proyectos de Reforma al Cdigo Civil, en
Revista de Derecho de Daos. Creacin de riesgo-III, Rubinzal-Culzoni, 2007-1-333.
(27) GALDS, J. Riesgo creado y actividad riesgosa

en el Proyecto de 2012 de Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin, Revista de Derecho de Daos, 2012-3, p.345, n.III
(28) ZAVALA de GONZLEZ, M. La nocin de actividades riesgosas en el Proyecto de Cdigo Civil, JA,
1988-I, p.901; dem, Responsabilidad por riesgo. El nuevo art.1113, 44, p.200; dem, Resarcimiento de daos.
Presupuestos y funciones del derecho de daos, t.4, n.
132, p.610
(29) Se advierte un cierto smil entre los parmetros
tenidos en cuenta para la legitimacin pasiva en los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (cuando se
configura la nocin de dueo y de guardin), con los que
presiden la determinacin del responsable en la responsabilidad por actividades riesgosas (donde podramos
con alguna imperfeccin pensar en un dueo o guardin de la misma).
(30) ESPINOZA ESPINOZA, J., 7 ed., Rodhas,
Lima, 2013. Derecho de la responsabilidad civil, p.495.
(31) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil,
t.II, n.68, p.418; GALDS, Riesgo creado y actividad
riesgosa en el Proyecto de 2012 de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Revista de Derecho de Daos, 2012-3,
p.345, n.III
(32) La nocin de riesgo circunstancial ha dicho el
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en el caso a
los efectos de calificar de riesgosa a una actividad, debe
ser realista y prudentemente conceptuada, pues de lo
contrario sus contornos pueden tornarse excesivamente amplios, poco precisos y de dudosa conveniencia en la

hora actual (TSJ, Crdoba, sala penal, 6/8/2001, LLC,


2002-609.
(33) Todos ejemplos tomados de decisorios de la Corte
de Casacin italiana, citados por ALPA, Responsabilit
civile e danno. Lineamenti e questioni, ps. 316/ 317, notas
78 a 87. Ver, asimismo, BIANCA, Diritto civile, t.5, n.
301, ps. 705 y ss.; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por
daos, t.IX, (Responsabilidad de la empresa), ps. 38 y ss.
(34) Todos ejemplos tomados de decisorios de la Corte de Casacin italiana citados por VISINTINI, Tratado
de la responsabilidad civil, t.II, n. 68, p.420/421, notas
152 a 161. Con relacin a la utilizacin de un helicptero
en pleno centro de la ciudad, y a la calificacin de riesgosas a las operaciones de despegue y aterrizaje, la autora recuerda los hechos: se haba desprendido un cartel
del poste que lo sujetaba, a raz del torbellino de aire que
provocaban las hlices del helicptero durante el aterrizaje. El cartel cay e impact a un auto, provocndole
daos. Se consider que aquella actividad era peligrosa
en los trminos del art.2050 del Cdigo Civil italiano.
(35) Ejemplos tomados de decisorios de la Corte de
Casacin italiana citados por VISINTINI, Tratado de la
responsabilidad civil, t.II, n. 68, ps. 422/423, notas 162
a 169. Ver, asimismo, Ver, asimismo, BIANCA, Diritto
civile, t.5, n. 301, p.705 y ss.; MOSSET ITURRASPE,
Responsabilidad por daos, t.IX, ps. 38 y ss.
(36) Conf.: VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t.II, n.68, p.422.; BIANCA, Diritto civile,
t.V, n. 301, p.708.

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{ NOTAS }
(21) Tal lo que sucede con la energa nuclear, elctrica, con el transporte de productos inflamables y con
otras actividades que tienen un riesgo natural, permanente, propio, que en la mayora de los casos resulta estadsticamente previsible.
(22) Ver, ALPA, Responsabilit civile e danno. Lineamenti e questioni, ps. 314/316; VISINTINI, Tratado
de la responsabilidad civil, t.II, n. 68, ps. 418 y ss. Esta
autora seala que la jurisprudencia de la Casacin italiana afirma que la nocin de actividad peligrosa postula
que la actividad represente en s misma una notable potencialidad daosa a terceros, mientras que una actividad normalmente inocua, que se torne peligrosa por la
conducta de quien la ejerce, comporta slo la responsabilidad segn la regla general del art.2043 del Cd. Civil
(sentencia n. 13. 530 del 21.12.92, Mas. Giur. It, 1992, citada por Visintini en nota 169)
(23) COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilit civile, p.260, citado por VISTINTINI, Tratado
de la responsabilidad civil, t.II, n. 68, p.416, texto y nota
144.
(24) ZAVALA de GONZLEZ, Resarcimiento de daos, Hammurabi, Bs. As., 1999, t.4, n.132. p.607; Ver, asimismo, MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por
daos, t.IX (Responsabilidad de la empresa), p.39, texto
y nota 41 (Conducta y actividad constituyen la clase de
la distincin; la primera se juzga aisladamente y en s
misma, pudiendo darse o no negligencia, imprudencia o
impericia que, de existir, la tornan peligrosa; la segunda

4 | mircoles 12 DE agosto DE 2015

viene de PGINA 3

o particularmente riesgosa. Por tal motivo, una


actividad normalmente inocua que se torne
riesgosa o peligrosa por la conducta de quien
la ejerce no entra en el estndar normativo
que nos ocupa. Con ello se quiere significar
que no cualquier riesgo que dimane de una
actividad ser apto para generar la aplicacin del rgimen de responsabilidad objetiva
estatuido por los arts.1757 y 1758.
Una interpretacin en contrario llevara a
incluir en esta tipologa la casi totalidad de
los supuestos de responsabilidad civil, pues
casi no hay actividad que de uno u otro modo
no genere riesgos o peligros para terceros.
De seguirse una conceptuacin semejante,
la inmensa mayora de los supuestos de responsabilidad por daos debera ser atrapada
en dicha normativa, lo cual es inadmisible y
carente de antecedentes en el derecho comparado.
Por tal motivo, sin nimo alguno de minimizar la importancia de la figura de lo que
se trata es de asignarle un mbito razonable
de aplicacin, sostenemos que la actividad
riesgosa que prevn los arts.1757 y 1758 debe
ser notablemente peligrosa. O lo que es igual,
evidenciar un riesgo grave, importante, relevante, perceptible, circunstancia que debe
ser calibrada a la luz de los estndares que
rigen la previsibilidad en la causalidad adecuada.
El Proyecto de 1998 haca referencia a actividad especialmente peligrosa, con lo cual
pona nfasis en requerir que esa actividad
generare un peligro cualificado: deba ser
especialmente peligrosa, idea que se relacionaba con su aptitud causal para provocar
daos frecuentes o graves (art.1665).
El Cdigo Civil y Comercial, en sus artculos 1757 y 1758, contiene una frmula ms
laxa. Hace referencia a actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza,
por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin. No requiere que
dicha actividad sea especialmente peligrosa, ni fija ningn parmetro normativo para
acotar el perfil de la figura a los supuestos de
actividades con aptitud causal para provocar
daos frecuentes o graves.
Nosotros creemos que una interpretacin
sensata debe llevar al intrprete a modelar
el concepto de actividad riesgosa o peligrosa con un criterio estricto. De lo contrario,
insistimos en ello, todo el esquema de responsabilidad terminara absorbido por el
rgimen previsto para dichas actividades, lo
cual llevara al sistema a un rigor insostenible. No habra tipologa de responsabilidad
civil, particularmente extracontractual, que
no fuese susceptible de caer bajo la rbita de
la responsabilidad por actividades riesgosas.
Lo cual es absurdo y sin precedentes en el derecho comparado.

Por tal motivo sostenemos que la responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas debe ser objeto de una ponderacin
rigurosa. Una actividad para ser considerada
tal y dar lugar al rgimen de responsabilidad
previsto en los arts.1757 y 1758 debe ser especialmente peligrosa, nocin que significa que,
conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, existe una clara probabilidad objetiva
de que genere peligro o riesgo de daosidad
grave o frecuente(37).

la actividad riesgosa o peligrosa, por s o por


terceros, excepto lo dispuesto por legislacin
especial.

Lo sealado no obsta, por cierto, a que


determinadas actividades riesgosas o peligrosas, tengan en el Cdigo Civil y Comercial un rgimen particular, complementario
del marco normativo general que establecen
los artculos 1757 y 1758. Tal lo que sucede,
por ejemplo, en los supuestos previstos en el
art.40 de la ley24.240 (daos causados por
servicios defectuosamente prestados en las
relaciones de consumo), en el art.1767 (responsabilidad del titular de establecimientos
educativos), en el rgimen previsto en materia de responsabilidad del organizador de espectculos pblicos deportivos (Leyes 23.184,
24.192 y 26.358) y en los supuestos de actividad peligrosa de un grupo (art.1762 Cd. Civ.
y Com.).

A menudo quien realiza la actividad riesgosa es quien se sirve u obtiene un provecho


de ella. Pero puede ello no ser as y aparecer
ambas calidades disociadas. En tal caso, ambos responden.

c) Dnde queda el lmite entre la responsabilidad por culpa y por riesgo creado u otros factores objetivos de atribucin?
Zavala de Gonzlez se pregunta con razn
adnde queda dicho lmite, a cuyo fin tiene en
cuenta que como todo dao importa la creacin de un riesgo, cada vez que se produzca
un hecho perjudicial, podr encontrarse un
peligro precedente. Desde esta ptica, la responsabilidad objetiva por riesgo sera indefinidamente aplicable, absorbiendo y anulando
de modo total a la responsabilidad por culpa(38), lo cual agregamos nosotros es
absolutamente inconveniente.
Una vez ms insistimos en que el riesgo
de la actividad es un prius que debe ser ponderado atendiendo a lo que ordinariamente
sucede conforme al curso normal de las cosas. Como bien dice la autora antes citada,
la actividad no se transforma en peligrosa, sino que es peligrosa ya inicialmente,
reconocindose el riesgo desde el vamos,
conforme a los parmetros antes indicados(39). Quizs, desde esa perspectiva, se
entienda el criterio del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998, en cuanto atinadamente haca
referencia a actividades especialmente peligrosas, queriendo con ello remarcar estos
aspectos y dejar en claro que se trata de una
especie cualificada por las sustancias, instrumentos o energas empleados, o por las
circunstancias en las que es llevada, que tienen virtualidad para causar daos frecuentes o graves.

Realiza la actividad riesgosa quien de manera autnoma lleva a cabo o ejecuta la actividad riesgosa, por s o por terceros.
Se sirve u obtiene provecho de la actividad
riesgosa quien satisface a travs de la misma
un inters patrimonial o extrapatrimonial.

Poco importa, a tal fin, que la ejecucin de


la actividad riesgosa o la obtencin del beneficio que se procura a travs de la misma sea
realizada de manera directa por el agente o
valindose de terceros (auxiliares, colaboradores, dependientes, sustitutos), a travs
de los cuales expande su esfera de actuacin(40).
Si bien la responsabilidad por actividades
riesgosas tiene como paradigma la figura de
la actividad empresarial riesgosa que da lugar al denominado riesgo de empresa, ello no
es una condicin o exigencia indispensable
para que configure el presupuesto de hecho
que nos ocupa(41). La razn es simple: la ley
no distingue entre quien ejerce una actividad
empresarial riesgosa o peligrosa y un privado que organiza una actividad de similares
caractersticas, sin fines de lucro.
Puede, por ende, bajo ciertas condiciones,
gravitar sobre quien realiza una actividad
empresarial riesgosa valga la redundancia, cuando sta efectivamente lo sea(42) o
incluso por un simple sujeto de derecho que
organiza una actividad de esa naturaleza fuera del mbito empresarial o sin fines de lucro
(tal lo que sucede con quien practica la caza
con fines recreativos o por quien desarrolla
determinadas actividades deportivas en forma no empresarial o profesional).
Ms an, por la propia administracin
pblica (vgr., cuando es ella la que produce
energa elctrica de alta tensin o su transporte, etc.). De all que a los fines de la legitimacin pasiva poco importe la calidad de
sujeto pblico o privado del responsable(43).
La aplicacin al Estado de lo dispuesto en los
artculos 1767 y 1768 se realiza por analoga,
a tenor de lo establecido por los arts.1764 y
1765, Cd. Civ. y Com.
Por tratarse de una responsabilidad objetiva, es intrascendente que el legitimado pasivo sea o no persona capaz(44).

Todo aquel que, en el carcter antes sealado, interviene activamente en la realizacin


de la actividad riesgosa, sea o no su ltimo
ejecutor o, ms an, aunque ste sea desconocido, o que se sirve u obtiene provecho de
aqulla, debe responder frente al damnificado(45).
Puede suceder que la legitimacin pasiva
sea plural, operando de modo simultneo o
compartido o de manera cronolgicamente sucesiva. En tal caso, como regla, todos
responden concurrentemente frente a la
vctima (argum. art. 1758 Cd. Civ. y Com.),
salvo cuando la ley establezca la solidaridad
(art.40, ley24.240, t.o. ley24.999)(46).
e) Eximentes
Las eximentes son las propias de un sistema de responsabilidad objetiva: hecho de la
vctima, hecho de un tercero extrao o caso
fortuito(47).
Conviene precisar aqu algunos aspectos
puntuales que se vinculan especficamente
con el tema:
1) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin slo
constituye una eximente aplicable en materia
de responsabilidad por el hecho de las cosas.
No rige en materia de responsabilidad por
actividades riesgosas.
2) Acreditado que el dao fue causado
en el curso de una actividad riesgosa y que
guarda relacin causal adecuada suficiente
con la misma, la causa desconocida no exime(48).
3) No estamos de acuerdo con el criterio
que propiciaba el Proyecto de 1998, en cuanto solamente reconoca como eximente a la
culpa del damnificado. Creemos que tambin debe admitirse la liberacin, al menos
en el plano de normas genricas o de clusula abierta, cuando se demuestre la presencia
de una causa ajena, lo cual incluye a la culpa
o hecho del damnificado y a la culpa o hecho
de un tercero extrao, siempre que rena
los requisitos del casus (art.1731 Cd. Civ. y
Com). De all que nos parezca preferible el
sistema consagrado por el Cdigo Civil y Comercial.
Diferente puede ser la situacin en regmenes especiales, que instituyan sistemas de
seguros obligatorios con fondos de garanta,
o en otros mecanismos de socializacin de
daos, en donde puede el legislador imponer
criterios ms rigurosos que, por lo general,
no se sustentarn en la idea de relacin causal adecuada(49).

Conforme lo dispone el art.1758, responde


quien realiza, se sirve u obtiene provecho de

La actividad riesgosa puede presentar una


proyeccin espacial y temporal suficiente
como para posibilitar la imputacin a ms
de un posible obligado a resarcir, en forma
concurrente.

4) Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente la prueba


por parte del sindicado como responsable de
haber ajustado su conducta a las reglas de
diligencia que impona la actividad, sea o no
la misma reglada por normativas generales

actividad riesgosa por s propia. El riesgo de empresa requiere, como toda actividad que pretenda ser encasillada como riesgosa, de una cualificacin previa, en la que
habr que ponderar si existe ese riesgo o peligro para
terceros, y en qu consiste el mismo. Va de suyo que hay
actividades empresariales son riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin, o por la
naturaleza igualmente peligrosa de los medios empleados y otras que no lo son.
(43) Conf.: VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t.II, n. 68, ps.417/418 y citas de jurisprudencia y doctrina italiana all efectuadas en notas 148 y 149;
BIANCA, Diritto civile, t.5, n. 301, ps.711/712.
(44) Conf: BIANCA, Diritto civile, t.5, n. 301, p.712;
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva,
p.278.
(45) Seala Zavala de Gonzlez que quedan comprometidas todas las personas que, por haber generado la

actividad, introducen en el medio social el resigo que es


anexo a ella y tienen, por tanto, un deber de fiscalizacin,
supervisin y control a fin de evitar que ese peligro se actualice en dao; sean o no ejecutores ltimos de la actividad y obtengan o no un provecho en su desenvolvimiento (Responsabilidad por riesgo. El art.1113 del Cdigo Civil,
n. 76, p.225).
(46) En el derecho italiano, propicia la solidaridad,
entre otros: BIANCA, Diritto civile, t.5, n. 301, p.711.
Sobre el tema, en nuestro derecho: ZAVALA de GONZLEZ, Responsables solidarios y concurrentes en el
Proyecto de 2012, RCyS, 2013, diciembre, p.5; OSSOLA,
F., Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad
de un replanteo. La cuestin en el derecho vigente y en
el Proyecto de 2012, RCyS, septiembre, 2014, p.5; SILVESTRE, N., Las obligaciones concurrentes y su aplicacin al Derecho de Daos, Revista de derecho de daos,
2012-3, p.243.

(47) Nos ocupamos del tema con detenimiento en PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, t.1,
cap.7.
(48) ZAVALA de GONZLEZ, Resarcimiento de
daos, t.4, n.132, ps.612/613, quien seala que slo exime la causa esclarecida en tanto y en cuanto sea ajena
al riesgo de la actividad. La autora pone como ejemplo
algunos penosos sucesos de la vida real: se abre la puerta
de un avin, en pleno vuelo, y la azafata es arrastrada al
vaco; varios enfermos de hemodilisis se contagian de
HIV dentro de un establecimiento asistencial; explota un
polvorn en una fbrica militar; un avin cae al mar, sin
que se encuentre la caja negra, etctera. Si la causa del
siniestro es desconocida (o peor an enmarcable dentro
del riesgo de la actividad), no hay eximente alguna y se
mantiene la presuncin legal.
(49) Conf: ZAVALA de GONZLEZ, Resarcimiento
de daos, t.4, n. 132, p.613.

d) Legitimacin pasiva

{ NOTAS }
(37) CERUTTI, M. La responsabilidad por el hecho
de las cosas y por actividades riesgosas, Revista de derecho de daos, 2013-2, p.330, n. VI; ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, p.493.
(38) ZAVALA de GONZLEZ, Responsabilidad por
riesgo. El nuevo artculo 1113, n. 76, p.227.
(39) Ver autora, obra y lugar citados en nota anterior.
(40) En cambio, no puede considerarse responsables
a ttulo personal, a los accionistas de una sociedad annima por los daos causados por actividades riesgosas
que sta realice.
(41) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil,
t.II, n. 68, ps. 416/417; GALGANO, Diritto civile e commerciale, n. 190 p.381; ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, p.499.
(42) La aclaracin es importante, pues no pocos autores incurren en el error de asimilar la figura del empresario y el riesgo de empresa a la existencia de una

mircoles 12 DE agosto DE 2015 | 5

o especiales(50); tampoco la acreditacin de


cumplimiento de las tcnicas de prevencin.
El art. 1757 del Cdigo Civil consagra
expresamente esta solucin en su ltimo
prrafo: No son eximentes la autorizacin
administrativa (.....) para la realizacin de la
actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de
prevencin.
Visintini recuerda que en el derecho italiano muchas sentencias afirman que entre las medidas idneas que debe adoptar
quien ejerce la actividad peligrosa no entran
solamente aquellas previstas por leyes o reglamentos que regulan el ejercicio de esa
particular actividad, sino todas las medidas
idneas, al punto que, generalmente, slo la
demostracin de la dependencia causal del
dao respecto de un caso fortuito o del hecho
exclusivo del daado es considerado suficiente para integrar la prueba requerida por el
art.2050(51).
f) Consecuencias que arroja la existencia de
una responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas
La admisin de una responsabilidad objetiva por el riesgo de la actividad desplegada
trae aparejadas importantes consecuencias:
1) La responsabilidad del conductor de un
automotor queda alcanzada por el riesgo de
la actividad desplegada y sujeta al parmetro
objetivo de atribucin.
2) Los accidentes de automotores, cualquiera sea la forma y modo en que se produzcan, caen bajo la rbita de los artculos 1757 y
1758, Cd. Civ. y Com. Ello surge tambin de
lo establecido por el art.1769.
3)La responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente (art. 1753 Cd. Civ.
y Com.) experimenta, segn una calificada
doctrina, una profunda mutacin, desplazndose de la rbita de una responsabilidad por
el hecho ajeno al mbito de los daos causados por el hecho propio.
Quien se vale de un dependiente expande
su esfera de accin y crea un riesgo circunstancial (que deriva, justamente, de esa situacin instrumental),por el que debe responder
objetivamente. En consecuencia, la prueba
de la culpa del dependiente pierde toda significacin, pues con (o sin) ella el principal
debe responder siempre en razn del riesgo
creado con su actividad, el que existe con total prescindencia de la reprochabilidad subjetiva de su produccin(52).
4) La mayora de los infortunios laborales
quedan comprendidos dentro del riesgo de la
actividad desplegada.
5) En nuestra opinin, la responsabilidad
civil de los medios masivos de comunicacin por noticias e informaciones inexactas
o agraviantes puede quedar alcanzada por
esta responsabilidad objetiva por actividades
riesgosas(53).
g) Supuestos especficos de responsabilidad
por actividades riesgosas
La normativa general del Cdigo Civil y
Comercial en materia de responsabilidad por
actividades riesgosas (arts. 1757 y 1758) se

complementa con disposiciones que regulan


tipologas especficas de dicha especie.
Mencionamos, entre otras:
1) La responsabilidad por servicios defectuosamente prestados que regula el art.40 de
la ley24.240 (t.o. ley24.999).
2) La responsabilidad por contaminacin
ambiental que emerge de las disposiciones
de la Ley General de Ambiente 25.675 y normativa concordante.
3) La responsabilidad del organizador de
espectculos pblicos deportivos (art. 33,
ley23.184, t.o. ley24.192)
4) La responsabilidad del titular de establecimientos educativos (art. 1767 Cd. Civ.
y Com.)
5) La responsabilidad de los medios masivos de comunicacin por noticias e informaciones inexactas.
6) La responsabilidad en el transporte de
personas y cosas [arts.1286, 1289 inc. c), 1291
y concs.].
7) La responsabilidad por actividad peligrosa de un grupo (art.1762).
8) La responsabilidad por dao nuclear
(ley24.804).
9) Daos causados por el accionar riesgoso
de un grupo. Tratamos este supuesto en el
punto siguiente.
h) Daos causados por la actividad peligrosa
de un grupo
1) Marco normativo
Dispone el art.1762 Cd. Civ. y Com:
Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo
realiza una actividad peligrosa para terceros,
todos sus integrantes responden solidariamente
por el dao causado por uno o ms de sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no integraba el grupo
La norma guarda concordancia estrecha
con lo dispuesto en los artculos 1757 y 1758,
en cuanto regulan la responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas, por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realizacin. El supuesto
contemplado en el art. 1762 constituye una
tipologa especfica de dicha responsabilidad
por actividades riesgosas o peligrosas.
Reconoce su fuente en el art.1673 del Proyecto de 1998, con relacin al cual presenta
dos diferencias importantes:
a) En el Proyecto de 1998 se exiga, con
buen criterio, que la actividad grupal creara
un peligro extraordinario para la persona o
los bienes de terceros. El nuevo Cdigo se habla simplemente de actividad peligrosa para
terceros.

sindicado como responsable no integraba el


grupo.
2) Caracterizacin de esta responsabilidad
Se trata de supuestos de particular gravedad, en donde el riesgo creado que justifica
la imputacin de responsabilidad asume carcter extraordinario y est referido al grupo
en s propio considerado y no al anonimato en la
causacin dao.
Represe que no estamos aqu frente a un
supuesto de daos causados por el riesgo de
la actividad individual de una o varias personas, regulado por los artculos 1757 y 1758,
Cd. Civ. y Com., y, en su mbito especfico,
por el art.40 de la ley24.240 (t.o. ley24.999),
sino del riesgo que dimana de un grupo considerado riesgoso por la actividad que realiza(54). El riesgo grupal en cuanto tal, diferenciado del riesgo que emerge de la actividad
individual, da lugar a una imputacin de responsabilidad que tambin es grupal.
Se pretende con esta construccin, interesante e inteligente, generar herramientas jurdicas ms estrictas frente al accionar de estos grupos que causan daos que
en la mayora de los casos devienen difusos
(v.gr., patotas, grupos de agentes contaminantes, personas que participan en una
picada de autos, etctera). La autora del
riesgo, que es objetivamente imputable a
todos los integrantes del grupo, por el solo
hecho de su pertenencia, se confunde en
buena medida con la autora del dao. El
dao se atribuye al grupo y se responde por
el solo hecho de pertenecer al mismo. Va
de suyo que la conducta prxima o decisivamente lesiva de uno de los miembros del
grupo, o, ms an, su identificacin plena,
no interrumpe la cadena causal. De all que
slo se admita como causal de liberacin la
demostracin de que el sujeto no integraba
el grupo.
Como no se trata de una responsabilidad
subsidiaria a otra de corte individual, sino
lisa y llanamente grupal, a travs de una imputacin conjunta a todos sus integrantes, el
hecho del autor inmediato o directo del dao
no opera como causa ajena ni acta como
eximente. Es una conclusin lgica de que el
dao es grupal y no individual; y de que el autor individual del dao no es la causa exclusiva de ese resultado. De all que se hable de
una causa conjunta de la cual es responsable
el grupo y todos sus integrantes.
El juicio de causalidad comn se sostiene se refiere al riesgo, que es lo que se juzga importante y no a la produccin directa
del dao que se estima indiferente(55).
3) Diferencias con la responsabilidad por
dao causado por un miembro no identificado
dentro de un grupo determinado (autor annimo).
Existen claras diferencias entre ambos(56).

b) En el Proyecto de 1998 slo se admita


como liberacin la prueba de la no participacin en la causacin del dao. En el Cdigo
Civil y Comercial nicamente se reconoce
como eximente la demostracin de que el

a) En tanto aqu la autora individual es


intrascendente (pues estamos ante un supuesto de autora grupal como consecuencia
de un riesgo tambin grupal), en la responsabilidad colectiva la autora individual es
trascendente, toda vez que se trata de una
responsabilidad por un dao de procedencia
individual no dilucidada (autora annima).

HIGHTON, Cdigo civil y normas complementarias,


t.3 A, n. 9, p.559. Comp.: ZAVALA de GONZLEZ, Resarcimiento de daos, t.4, n.132, p.617.
(54) No estamos de tal modo, frente a una sumatoria
de actividades individuales riesgosas conjuntas o concurrentes (que daran lugar a una imputacin individual de
todos esos legitimados pasivos), sino ante una actividad
grupal riesgosa que conduce a una imputacin igualmente grupal.

(55) En este sentido: ZAVALA de GONZLEZ, La


responsabilidad colectiva y el art.1119 del Proyecto de
Cdigo Civil, LALEY, 1988-D, 61; dem, El dao colectivo, en Derecho de daos, Homenaje a Jorge Mosset
Iturraspe, p.442; dem, Resarcimiento de daos, t.4
(Presupuestos y funciones del derecho de daos), n.22, p.161
y ss.; PARELLADA, El tratamiento de los daos en el
proyecto de unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, LALEY, 1987-D, 982

La determinacin del autor del dao puede


ser relevante para la acreditacin por parte
del demandado de la causal de cesacin consistente en no haber contribuido a la produccin del dao.(57).
b) En la responsabilidad por riesgo grupal, el anonimato del miembro del grupo que
efectivamente sea autor material del dao es
irrelevante; su individualizacin no libera a
los dems miembros del grupo, porque, en
verdad, el dao siempre es causado por el grupo, ms all de que alguno de sus miembros
sea su ejecutor directo; en la responsabilidad por autor annimo, la individualizacin
del autor del dao puede tener virtualidad
para liberar a los dems miembros del grupo,
cuando ella trasunte la no contribucin del
demandado al resultado daoso.
c) La causalidad es conjunta o comn en un
caso (y referida al riesgo) y alternativa en el
otro (derivada del anonimato).
d) En la responsabilidad que analizamos
la actividad riesgosa del grupo es causa del
dao; en la responsabilidad por autora annima, la actividad grupal es slo un antecedente del dao.
e) En la responsabilidad por riesgo grupal la causa del dao es compleja y est emplazada en derredor del riesgo creado por
el grupo; en cambio, en la responsabilidad
por autor annimo la causa del dao es nica; y no deja de serlo por la circunstancia
del anonimato que justifica la imputacin
objetiva.
f) Las eximentes en la responsabilidad por
accionar riesgoso de un grupo son en extremo limitadas: slo se libera quien prueba que
no integr el grupo.
i) Exclusin legal
Dispone el art.1768:
La actividad del profesional liberal no est
comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art.1757.
El legislador ha credo conveniente dejar
expresamente determinado que la actuacin de tales profesionales no puede ser encuadrada en el estndar de responsabilidad
objetiva prevista en dicha normativa. Como
regla, la misma es subjetiva, salvo cuando se
haya comprometido un resultado concreto,
en cuyo caso est atrapada por un estndar
objetivo de atribucin.
Es una exclusin de dudosa justificacin
por el carcter generalizado con que ha sido
plasmada.l
Cita on line: AR/DOC/2550/2015
MAS INFORMACIN

Caputto, Mara Carolina, La responsabilidad por


daos en el boxeo, LALEY, 07/08/2015, 6.
Galds, Jorge Mario, El art.1757 del Cdigo Civil
y Comercial (el anterior art.1113 Cdigo Civil), RCyS
2015-IV, 176.
Vzquez Ferreyra, Roberto A., La responsabilidad civil profesional en el nuevo Cdigo, LALEY,
2015-B, 834.

{ NOTAS }
(50) Conf: ALPA, Responsabilit civile e danno. Lineamenti e questioni, ps.316/317; VISINTINI, Tratado de la
responsabilidad civil, t.II, n. 63, p.361 y ss.; BIANCA, Diritto civile, t.5, n. 301, p.704, texto y nota 55.
(51) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil,
t.II, n. 68, p.422 y fallos citados en notas 170 y ss.
(52) Ver ZAVALA de GONZLEZ, Personas, casos
y cosas en el derecho de daos, n. 18 y ss., p.71 y ss.
(53) PIZARRO, comentario al art.1113 en BUERES -

(56) MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por


daos, t.VI (Responsabilidad colectiva), p.46.
(57) No se trata dice Zavala de Gonzlez (Resarcimiento de daos, t.4, p.163) del dao causado annimamente por alguno de los miembros de grupo, sino de
un perjuicio cuyo origen es conocido (el grupo) y complejo en su composicin (coparticipacin de varios sujetos
en un obrar peligroso.

6 | mircoles 12 DE agosto DE 2015

jurisprudencia
Alimentos
Incidente de modificacin de cuota alimentaria. Conflicto negativo de competencia. Primaca del juez del domicilio del
nio.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo


Hechos: Se suscit un conflicto negativo
de competencia a raz de un incidente de
modificacin de cuota alimentaria entre el
Tribunal de Familia del domicilio de la joven beneficiaria y la Justicia Nacional en lo
Civil, ante la cual tramit el divorcio, y fue
homologado el convenio de alimentos en su

oportunidad. La Corte Suprema de Justicia


de la Nacin determin la competencia del
juez del domicilio de la joven para entender
en el incidente.

Aun cuando los tribunales nacionales


intervinieron en el conocimiento de la
problemtica familiar y en la homologacin del pacto de alimentos cuya modificacin se pretende en el caso, la competencia para entender en el incidente respecto del monto de la cuota alimentaria
corresponde al juez del domicilio donde
la joven beneficiaria reside, ya que la eficacia de la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediacin del juez
con la situacin de ella (del dictamen de

la Procuradora Fiscal que la Corte hace


suyo).
118.672 CS, 09/06/2015. - Z., A. M. c. F., D.
H. s/ alimentos.

Cita on line: AR/JUR/24249/2015

Dictamen del Procurador Fiscal subrogante:


-ILa madre de la menor de edad M.S.F. promovi la modificacin de la cuota alimentaria
pactada en favor de la joven y homologada en

la sentencia dictada en autos F., y Z., A.M. s/


divorcio art.215 Cd. Civil, el 12 de febrero
de 2007 (cf. fs. 44/48, 50/52 y 56).
El Juzgado de Familia n 6 de San Isidro,
provincia de Buenos Aires, se desprendi de
las actuaciones, basado, centralmente, en
que la modificacin de la cuota debe sustanciarse segn la preceptiva de los incidentes,
en el mismo juicio en el que se fij la pensin
objetada, atendiendo al principio de la perpetuatio jurisdictionis (cfse. fs. 53).
A su turno, el magistrado del Juzgado Nacional en lo Civil n 38 rechaz lo decidido
por su par provincial. En lo sustantivo, tuvo
en cuenta que, no obstante la conexidad exis-

nota a fallo

La competencia judicial en materia alimentaria


y el efectivo acceso a la justicia
SUMARIO: I. Introduccin. II. Prestacin alimentaria y derechos humanos. - III. El principio de proteccin especial del nio y la tutela diferenciada. - IV. Proteccin especial y acceso efectivo a la justicia. - V. El principio de inters superior del nio como regla procesal de aplicacin
obligada a los procedimientos que involucran a nios y a nias. - VI. El centro de vida como pauta para la atribucin de la competencia judicial.
- VII. Inmediacin y derecho del nio a ser odo. - VIII. Anlisis de la sentencia de la Corte Suprema nacional a la luz del Cdigo Civil y Comercial. - IX. Conclusin.

La sentencia cuyo comentario abordamos,


dictada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en fecha 9 de junio de 2015, resuelve el conflicto de competencia suscitado entre dos jueces de diversa provincia en torno
al conocimiento de un incidente de modificacin de cuota alimentaria.
Segn surge de los antecedentes obrantes
en el dictamen del Procurador General, en
el ao 2007 y en el marco de su proceso de
divorcio, los progenitores haban sometido a
homologacin judicial el acuerdo concerniente al derecho alimentario de su hija menor de
edad. Dicho proceso tramit ante el Juzgado
Nacional Civil N38.
Transcurrido un tiempo y ante la necesidad de ajustar la cuota alimentaria, la progenitora promovi en representacin de su
hija menor de edad un incidente de aumento
de dicha contribucin; por entonces madre
e hija residan en la Provincia de Buenos Aires, interponiendo la accin ante el Juzgado
de Familia N6 de San Isidro. Este organismo se declar incompetente remitiendo las
actuaciones al Juzgado Nacional Civil N38
que previno en el proceso de divorcio.
En lo medular, el Juez provincial fundament su decisin en la aplicacin del principio
de perpetuatio jurisdictionis, sosteniendo que
el juez con previa intervencin en la causa
principal deba entender en todos los incidentes que posteriormente se suscitasen

II. Prestacin alimentaria y derechos humanos

b) La exigencia constitucional de interpretacin de las normas procesales bajo la perspectiva del acceso a la justicia;

Los derechos alimentarios de nios, nias


y adolescentes deben ser dimensionados a
la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos, en particular las normas
que en forma expresa lo amparan: as, el
art.25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que reconoce el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado que asegure para s y su familia, salud,
bienestar, alimentacin, vestido, vivienda,
asistencia mdica y servicios sociales; en
similar sentido el art.11 de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, el art.11 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que tutela en similares trminos
el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado que incluya la alimentacin,
vestido y vivienda adecuados y el derecho
a una mejora continua de las condiciones
de existencia. Asimismo y especialmente,
la Convencin sobre los Derechos del Nio
cuyo art.6 establece que los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del
nio, adicionando el art.27 el derecho de
todo nio a un nivel de vida adecuado para
su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social.

Si bien la predeterminacin de reglas de


competencia satisface principios esenciales
al orden jurdico como la certeza y la seguridad jurdica es necesario que las personas
conozcan anticipadamente cul es el rgano

c) El impacto sobre las reglas procesales


tradicionales de los principios constitucionales de proteccin especial de nios y nias,
la tutela de su inters superior y, como integrante de este ltimo, el respeto a su centro
de vida; estndares transversalmente aplicables a toda cuestin que involucre derechos
de nios, nias y adolescentes, independientemente de la naturaleza sustancial o procesal de la cuestin en debate;

Existe una inescindible relacin entre el


derecho alimentario y los derechos humanos
bsicos(4), en particular entre ellos, el derecho a la vida; es que el derecho a la vida de
la persona no se limita a la existencia fsica,
sino que comprende el derecho a un hogar, la
educacin, el esparcimiento y la posibilidad
de realizar sus proyectos vitales. Vulnerar
tales derechos degrada su identidad como
persona, su dignidad y la igualdad de opor-

absolutismo de una razn nica, de una nica verdad y


nica regulacin; se requiere del pluralismo, de la ductilidad, requisitos objetivos imprescindibles al derecho.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 2011, p.134.
(3) Observamos que un argumento fuerte en el caso,
viene dado por el hecho que ninguna de las dos partes

ni actora ni demandada habitaban actualmente en


la jurisdiccin de la Capital Federal propia al proceso
originario; sta es una de las razones invocadas por el
Procurador General. Qu hubiese ocurrido en tanto si
el demandado s habitaba en Capital Federal? Sostenemos que caba la aplicacin de la misma conclusin.
(4) Siendo los derechos humanos interdependientes,

indivisibles e interrelacionados, la violacin del derecho


a la alimentacin puede menoscabar el goce de otros derechos humanos, como a la educacin o a la vida, y viceversa. El derecho a la alimentacin adecuada Naciones
Unidas, Oficina del Alto Comisionado por los Derechos
Humanos, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet34sp.pdf

Silvia E. Fernndez
I. Introduccin

d) La solucin prevista para la cuestin


por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en vigencia a partir del 1 de agosto de
2015.

(art.6, inc. 1, CPCCN). A su turno, el Juez


nacional rechaz su competencia, argumentando que ms all de la conexidad existente, aquel proceso inicial el divorcio se
encontraba archivado desde el ao 2007;
asimismo entendi que por aplicacin del
principio del superior inters del nio resultaba aconsejable la tramitacin de la causa
ante el juez correspondiente a la residencia
de aqul.
La Corte Suprema Nacional hizo suyo el
dictamen del Procurador General y se pronunci en favor de la competencia del Juez
del Departamento Judicial de San Isidro.
La sentencia del Mximo Tribunal, que en
apariencia decide una cuestin puramente formal, ofrece una buena oportunidad
para apreciar la ntima conexin entre el
derecho procesal y el derecho sustancial
implicado en cada caso(1), especialmente
cuando los conflictos en apariencia puramente procesales comprometen la efectiva posibilidad de defensa del derecho sustancial en juego; as ocurre por ejemplo en
el caso en comentario: La determinacin de
la competencia judicial atae al derecho alimentario cuyo destinatario es una persona
menor de edad.

competente para tomar decisiones sobre


sus derechos, con lo cual se respetan las
garantas del juez natural y del debido proceso (art.18, Constitucin Nacional), el innegable enlace entre fondo y forma obliga
a flexibilizar algunas de estas rgidas reglas
procesales instrumentales a la satisfaccin
del derecho de fondo para admitir su modificacin, desde una perspectiva signada por
la ductilidad(2), en funcin de la prevalencia
que se asigna al derecho sustancial comprometido.
Nos proponemos analizar la sentencia
dictada por la Corte Nacional a la luz de los
argumentos que surgen de su propio contenido(3), adicionando otros que apreciamos
idneos al examen no slo de este caso sino
tambin de otros de similares que puedan
presentarse en la prctica diaria. Nos centraremos para ello en la observacin de:
a) Los derechos fundamentales comprometidos en un reclamo alimentario;

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Tal como clarifica desde su primer artculo el C-

digo Civil y Comercial de la Nacin, las normas jurdicas van dirigidas a la resolucin de casos, siendo ste
el sentido de su sancin e interpretacin. (art.1, CCyC).
(2) El carcter prctico del derecho, exige un permanente espritu de adaptacin; se trata de lo contrario al

mircoles 12 DE agosto DE 2015 | 7

tente, el inters superior del nio aconseja


privilegiar la intervencin del tribunal de la
comunidad que opera como centro de vida,
quien podr atender de mejor manera el derecho del menor a ser escuchado. Agreg que
M.S.F. y sus progenitores se domicilian en extraa jurisdiccin y que el proceso de divorcio
fue archivado en el ao 2007 (fs. 61/62).
Por ltimo, devueltas las actuaciones, la jueza local las elev al Mximo Tribunal (v. fs. 68).
En tales condiciones, ha quedado trabado un conflicto de competencia negativo,
en los trminos del art.24, inc. 7, del dec.ley1285/58, texto segn ley21.708.
- II Es criterio consolidado de esa Corte que,
en funcin de las caractersticas y fines del

tunidades a la cual tiene derecho todo ciudadano(5).


As, permitindonos recurrir a una alusin
grfica, podemos afirmar que la violacin al
derecho alimentario arrastra cual una
cada de fichas de domin una sucesin
de derechos fundamentales. De all que el
derecho a la alimentacin adecuada exige
una tutela reforzada por parte del Estado, en
especial, ante la condicin de menor de edad
del beneficiario. Ese amparo acentuado deriva de un principio central a la doctrina del
derecho de la infancia, como es el principio
de proteccin especial de nios y nias.

III. El principio de proteccin especial del nio y


la tutela diferenciada
La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, norma general en materia de proteccin de derechos humanos, dedica una regla especfica a la tutela que los Estados deben garantizar al nio. El art.19 de la CADH,
dispone: Todo nio tiene derecho a las medidas
de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado.(6), Por efecto de esta disposicin los
Estados quedan obligados internacionalmente a tomar todas las medidas positivas que
aseguren una proteccin especial a los nios
en sus relaciones con las autoridades pblicas, individuales o con entes no estatales(7).
Se conforma as un principio de proteccin
especial, traducido en la exigencia de medidas
positivas y especficas dirigidas a dar efectividad a los derechos reconocidos en favor de
los nios. As, los nios gozan de una supra
proteccin o proteccin complementaria de sus
derechos, que no es autnoma, sino fundada en
la proteccin jurdica general(8), reconocida
en favor de la persona. En el plano internacional esta tutela diferenciada se ve contenida en un muy comprensivo corpus iuris del derecho internacional de proteccin de los derechos
de los nios (del cual forman parte la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin
Americana), que debe ser utilizado como fuente
de derecho (...) para establecer el contenido y los

derecho alimentario, las demandas atinentes


a la materia pueden interponerse hbilmente
ante el tribunal del lugar donde vive el titular
menor de edad (cfse. arts.228, inc. 2, 374 y
375, Cd. Civil, y 5, inc. 3, Cd. Proc. Civ. y
Com. de la Nacin; y doct. de Fallos: 311:590;
320:245; 324:390; y S.C. Comp. 1511, L.
XXXIX, S., E. s/ solicita alimentos, tenencia,
rgimen de visitas a G., H., del 11/05/2004).
Desde esa perspectiva, sin soslayar la atingencia de la directiva general del art.6, inc.
1, del Cdigo adjetivo, pues los tribunales
nacionales previnieron en el conocimiento de
la problemtica familiar y en esa jurisdiccin
se homolog el pacto objeto del planteo de la
progenitora, considero fundamental el hecho
de que, con arreglo a los domicilios denunciados por la actora (cfr. fs. 44 y vta.), ninguno
de los interesados habitara actualmente en
el foro capitalino.

alcances de las obligaciones que ha asumido el


Estado a travs del artculo 19 de la Convencin
Americana(9).
Como ya anticipamos, la proteccin especial en favor de las personas menores de
edad se extiende a todos los mbitos de su
desarrollo y participacin y exige al Estado
garantizar su eficacia en cualquier esfera de
su intervencin. En este sentido dispone el
art.4 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio (CDN): Los Estados Parte adoptarn
todas las medidas administrativas, legislativas
y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin.
En sintona, la reglamentacin interna de la
CDN, la ley26.061, consagra en su art.29 el
principio de efectividad: Los Organismos del
Estado debern adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra
ndole, para garantizar el efectivo cumplimiento
de los derechos y garantas reconocidos en esta
ley.
La proteccin especial del nio impacta no
slo en sus derechos sustanciales sino tambin, y en particular, en el desarrollo de los
actos procesales, en tanto ritos dirigidos a la
toma de decisiones sobre derechos del nio.
La proteccin especial exige aqu adoptar
ciertas medidas de compensacin, que equilibren la situacin de mayor desproteccin o
vulnerabilidad en que se encuentran los nios
y nias por el hecho de su propia condicin.
En efecto, es doctrina obligatoria de la Corte
IDH que Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa
prohibicin de discriminacin. La presencia de
condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a
reducir o eliminar los obstculos y deficiencias
que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los
propios intereses. Si no existieran esos medios de
compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un ver-

As las cosas, y dado que el divorcio concluy en febrero de 2007 (v. art.6, inc. 3,
Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin), no
advierto ningn elemento que impida atribuir la competencia al tribunal bonaerense, pues en actuaciones cuyo objeto atae
a menores, como ocurre en la causa, corresponde otorgar primaca al lugar donde
stos se encuentran residiendo, ya que la
eficacia de la actividad tutelar, torna aconsejable una mayor inmediacin del juez
con la situacin de ellos (S.C. Comp. 237,
L. XLIX, D.P., A. c. D., H.R. s/ alimentos,
del 10/12/2013; y S.C. Comp. 122, L. XLIX,
A. C.G. c. S. R.H. s/ inc. cuota alimentaria,
del 07/10/2014).

lia n 6 del Departamento Judicial de San


Isidro, provincia de Buenos Aires, al que
habr de remitirse, a sus efectos. Buenos
Aires, 11 de diciembre de 2014. Marcelo
A. Sachetta.
Buenos Aires, junio 9 de 2015.
Autos y Vistos:

Por lo expuesto, estimo que el pleito deber radicarse ante el Juzgado de Fami-

De conformidad con lo dictaminado por el


seor Procurador Fiscal subrogante y por
el seor Defensor Oficial ante esta Corte, se
declara que resulta competente para conocer
en las actuaciones el Juzgado de Familia n
6 del Departamento Judicial de San Isidro,
provincia de Buenos Aires, al que se le remitirn. Hgase saber al Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil n 38. Ricardo
L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco.
Juan C. Maqueda.

dadero acceso a la justicia y se benefician de un


debido proceso legal en condiciones de igualdad
con quienes no afrontan esas desventajas. (Prrafo 119)(10).

art.27 de la ley26.061; 100 Reglas de Brasilia


sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
condicin de vulnerabilidad; art 706 del Cd.
Civil y Comercial de la Nacin).

De all que la misma Corte regional sostiene en su especfica Opinin Consultiva N17
sobre Condicin Jurdica del Nio que En
definitiva, si bien los derechos procesales y sus
correlativas garantas son aplicables a todas
las personas, en el caso de los nios el ejercicio
de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la
adopcin de ciertas medidas especficas con el
propsito de que gocen efectivamente de dichos
derechos y garantas...(11).

La tutela judicial efectiva se configura


como un verdadero derecho fundamental,
ubicado en el vrtice de la escala valorativa
constitucional, que engloba o contiene a los
restantes derechos fundamentales, y tiene
por base el derecho constitucional y el derecho de los derechos humanos(13).

- III -

Finalmente y en idntica direccin las 100


Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia
de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad establece que Se promovern las condiciones necesarias para que la tutela judicial
de los derechos reconocidos por el ordenamiento
sea efectiva, adoptando aquellas medidas que
mejor se adapten a cada condicin de vulnerabilidad... agregando que Se revisarn las
reglas de procedimiento para facilitar el acceso
de las personas en condicin de vulnerabilidad,
adoptando aquellas medidas de organizacin y
de gestin judicial que resulten conducentes a
tal fin... (Reglas N25 y 33). Las personas en
condicin de vulnerabilidad a los fines de la
aplicacin de las Reglas incluyen a los nios
y a las nias(12).

IV. Proteccin especial y acceso efectivo a la justicia.


Como primer componente o puerta de ingreso a la ms amplia tutela judicial efectiva,
el acceso a la jurisdiccin constituye una garanta del debido proceso (arts.8 y 25 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos; art.18 de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; art.8 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art.2, inc. 3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; art.4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; arts.14,
18 y 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional;

La doctrina especializada ha resaltado el


ensanchamiento de la regla de tutela judicial efectiva: Desde la perspectiva del justiciable, ella ampara el simple requerimiento
particular que pretende un pronunciamiento
judicial, en cuyo transcurso debe recorrerse
un debido proceso, apto para incidir eficazmente en las necesidades de la persona y
ampararlo frente al riesgo o violacin de su
derecho. Esta nocin se completa con la regla
de proporcionalidad que debe mediar entre
la herramienta procesal y la solucin buscada(14).
Dentro de este derecho a la tutela judicial
efectiva el acceso a la justicia adquiere un perfil fundamental; en palabras de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos el derecho a la tutela judicial efectiva impide que
el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los
particulares. Las garantas a la tutela judicial
efectiva y al debido proceso imponen una interpretacin ms justa y beneficiosa en el anlisis
de los requisitos de admisin a la justicia, al
punto que por el principio pro actione, hay que
extremar las posibilidades de interpretacin en
el sentido ms favorable al acceso a la jurisdiccin(15).
De tal modo entendemos que no se trata
de un derecho de acceso a secas sino que
esta garanta exige igualdad en el acceso y la
efectividad. Estas dos notas aseguran como
contina en pgina 8

{ NOTAS }
(5) GROSMAN Cecilia P., Alimentos a los hijos y
derechos humanos. La responsabilidad del Estado, en
GROSMAN, C. (Dir.), Alimentos a los hijos y Derechos Humanos, Universidad, Bs. As., 2004, ps. 45 y ss.
(6) Cfr. Principio 2, Declaracin de los Derechos
del Nio (1959): El nio gozar de una proteccin
especial y dispondr de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior
del nio.

(7) OC-17 CIDH, agosto 2002, CIDH, Fornern e hija


vs. Argentina del 27/04/12, Fondo, Reparaciones y Costas, p.49.
(8) CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior
del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en GARCA MNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comp.), Infancia, ley y democracia en
Amrica Latina, Temis-Depalma, 1998, p.70.
(9) CIDH, caso Villagrn Morales (nios de la calle)
del 19/11/99, p.194; Fornern, e hija vs. Argentina del
27/04/12, Fondo, Reparaciones y Costas, p.44.
(10) Corte IDH OC 16/99, El derecho a la informacin
sobre la asistencia consular en el marco del debido proceso legal, 1/10/99.

(11) Opinin Consultiva N17 de la CIDH, del


28/8/2012, ob. cit.
(12) Segn la Regla 3: (3) Se consideran en condicin
de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de
su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar con
plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. A lo que la Regla 4,
agrega (4) Podrn constituir causas de vulnerabilidad,
entre otras, las siguientes: La edad, la discapacidad, la
pertenencia a comunidades indgenas o a minoras, la
victimizacin, la migracin y el desplazamiento interno,
la pobreza, el gnero y la privacin de libertad.

(13) KEMELMJAER de CARLUCCI, Ada, Principios Procesales y Tribunales de Familia, JA, 1993-IV676.
(14) GARCA SOL, Marcela y BARBERIO, Sergio,
Lineamientos del principio de la tutela judicial efectiva, en Principios procesales, Peyrano, Jorge (Dir.),
t.II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p.255.
(15) Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
cit. en fallo de la CNFed. Cont. Adm., sala 4, 30/10/01,
B., N.N. v. DGFM, cit. en Peyrano Jorge (dir.), Barberio, Sergio y Garca Sol, Marcela (coords.),
Principios procesales, cit., p.195.

8 | mircoles 12 DE agosto DE 2015

viene de PGINA 7

resultado agregado la proteccin efectiva del


derecho material para cuya tutela se solicita el acceso jurisdiccional. As, optimizar
la eficacia del acceso a la justicia garantiza la
tutela misma del derecho sustancial en juego;
en tal sentido se afirma que (...) los derechos
a procedimientos judiciales y/o administrativos
son esencialmente, derechos a una proteccin
jurdica efectiva, que involucra que el proceso
garantice los derechos materiales del respectivo
titular del derecho.(16).
La tutela efectiva y el acceso a la justicia
para la resolucin de las cuestiones propias
al derecho de familia presentan una perspectiva especial, en tanto los procesos familiares
exponen verdaderos conflictos de coexistencialidad(17). Se trata siempre de cuestiones
que comprometen los derechos ms privativos de los involucrados, desde la perspectiva del derecho familiar. En estos contextos,
incluso la proteccin de la individualidad se
disea a la luz de la necesidad de coexistencia con la proteccin de las dems personas
involucradas integrantes de una misma familia, y la valoracin particular de las especiales condiciones de vulnerabilidad que presente cada uno de sus miembros.
Puede afirmarse entonces que el proceso
de familia resulta un campo adecuado para la
plena aplicacin del mandato de medidas de
accin positiva, contenido en el art.75, inc.
23 de la Constitucin Nacional, que exige la
adopcin de aquellas medidas diferenciadas
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitucin y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
nios, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad.
La especialidad de la tutela efectiva en
esta rea o campo impactar especialmente entonces en la cuestin de la competencia
judicial, como una de las garantas ms trascendentes bajo la perspectiva del acceso a la
justicia, que marca el surco para hacer valer
los propios derechos(18).
Enseara Couture que la competencia es
la medida de la jurisdiccin asignada a un
rgano del Poder Judicial, consistente en la
determinacin genrica de los asuntos en los
cuales le cabr conocer, en razn de la materia, cantidad o lugar(19). La competencia
juega un papel central en pos de las garantas del debido proceso y de uno de sus derivados, el de juez natural e imparcial (art.18,
Constitucin Nacional). Sin embargo, toda
interpretacin en torno a la competencia jurisdiccional debe conservar siempre la atencin puesta en su naturaleza de mecanismo
especfico y concreto dirigido a la eficacia del
ms amplio derecho de acceso a la justicia.
As, competencia y acceso a la jurisdiccin
comienzan su divorcio cuando la regulacin
de la primera choca con o desva su curso de
la realizacin del principio ltimo, que es el
de acceso a la jurisdiccin.
Desde esta perspectiva entonces, reglas
tradicionales como la contenida en el art.6,
inc. 1 del Cd. Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, que procura constituir un orden
para la distribucin de las causas en razn de
la competencia territorial, comienzan a exigir una reinterpretacin adecuada ni bien se
advierte que su rgida aplicacin, desprovista

de las particularidades de la concreta situacin de hecho, puede llevar a la desproteccin del derecho de fondo en juego.
Ello as y en especial cuando se trata del
acceso a la justicia de nios y nias, pues es
arraigada la doctrina de la Corte Nacional
de que el acceso a la jurisdiccin de los nios
es un deber que el Estado debe garantizar a
travs de sus rganos competentes conforme
el art.12, pto. 2 de la Convencin de los Derechos del Nio(20).

V. El principio de inters superior del nio como


regla procesal de aplicacin obligada a los procedimientos que involucran a nios y a nias
Al analizar el principio contenido en el
art.3 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, la Corte IDH ha expresado(21) que
este principio regulador de la normativa de los
derechos del nio se funda en la dignidad misma
del ser humano, en las caractersticas propias
de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de
sus potencialidades, as como en la naturaleza y
alcances de la Convencin sobre los Derechos del
Nio. (...) La Convencin sobre Derechos del
Nio alude al inters superior de ste (artculos
3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia
para asegurar la efectiva realizacin de todos
los derechos contemplados en ese instrumento,
(...). A este criterio han de ceirse las acciones
del Estado y de la sociedad en lo que respecta a
la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos.
El trmino medidas empleado en el
art.3 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio: En todas las medidas concernientes
a los nios que tomen las instituciones pblicas
o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una condicin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio, debe
ser interpretado en un sentido amplio que involucre a toda accin o decisin de los rganos
estatales referidos en la norma. En palabras
de la CIDH: Toda decisin estatal, social o familiar que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho de un nio o nia, debe
tomar en cuenta el inters superior del nio y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que
rigen esta materia(22). Las reglas procesales
y las decisiones que en su consecuencia se
dicten, no escapan entonces a este principio.
El Comit de Derechos del Nio en su
Observacin General N14, sobre el derecho
del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial(23), se ha explayado
acerca del contenido del principio, y justamente ha atribuido al mismo una triple
concepcin que abarca la perspectiva procedimental: El inters superior del nio es,
segn el Comit, un derecho, un principio y
una norma procesal. El Comit subraya que
el inters superior del nio es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: El derecho del nio a
que su inters superior sea una consideracin
primordial que se evale y tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses para tomar una decisin sobre una cuestin debatida, y la garanta
de que ese derecho se pondr en prctica siempre que se tenga que adoptar una decisin que
afecte a un nio, a un grupo de nios, concreto
o genrico o a los nios en general. El artculo
3, prrafo 1, establece una obligacin intrnseca
para los Estados, es de aplicacin directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los
tribunales. b) Un principio jurdico interpretativo fundamental: Si una disposicin jurdica
admite ms de una interpretacin, se elegir

la interpretacin que satisfaga de manera ms


efectiva el inters superior del nio. Los derechos
consagrados en la Convencin y sus Protocolos
facultativos establecen el marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: Siempre que
se tenga que tomar una decisin que afecte a un
nio en concreto, a un grupo de nios concreto o
a los nios en general, el proceso de adopcin de
decisiones deber incluir una estimacin de las
posibles repercusiones (positivas o negativas) de
la decisin en el nio o los nios interesados. La
evaluacin y determinacin del inters superior
del nio requieren garantas procesales. Adems, la justificacin de las decisiones debe dejar
patente que se ha tenido en cuenta explcitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes debern explicar cmo se ha respetado este
derecho en la decisin, es decir, qu se ha considerado que atenda al inters superior del nio,
en qu criterios se ha basado la decisin y cmo
se han ponderado los intereses del nio frente a
otras consideraciones, ya se trate de cuestiones
normativas generales o de casos concretos. 7. En
la presente observacin general, la expresin el
inters superior del nio abarca las tres dimensiones arriba expuestas. (Prrafo 6).
De tal modo, si como exige el Comit, los
procesos deben tomar en consideracin las
posibles repercusiones positivas o negativas
de las decisiones en el nio concreto cuyos
derechos se resuelven, la determinacin
acerca del juez competente para entender
en el conflicto de derechos que involucra a
un nio, aparece como una accin procesal
signada o atravesada por este principio. Del
mismo modo, al exigir el Comit que las decisiones jurisdiccionales sin distincin
expliciten cmo se han ponderado los intereses del nio frente a otras consideraciones, la
argumentacin de las resoluciones deber
construirse a la luz de dicho inters; en el caso
que examinamos, al decidir el conflicto entre
la regla de competencia rgida y predeterminada y el efectivo acceso a la justicia y la eficaz actuacin procesal del nio.
En trminos generales, la misma Corte
Federal sostiene desde hace tiempo que el
principio rector del inters superior del nio
debe constituir una insoslayable pauta axiolgica prescripta por la Convencin sobre
los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional de acuerdo a los arts.53 y 75, inc. 22,
de la Carta Magna y por ende, de inexcusable acatamiento y aplicacin(24). Y segn la
misma Corte, el principio resulta aplicable no
slo en materia de derecho de fondo sino en
la interpretacin y aplicacin de las normas
procesales(25).

las gestiones y costos necesarios para garantizar la prestacin del hijo menor de edad,
cuyo estado de necesidad se presume como
derivado de su propia condicin.
As entonces, a la luz del estndar que deriva del inters superior del nio y que impone la prevalencia de los derechos de ste en
caso de conflicto de intereses con terceros,
la preferencia del derecho del nio en el caso
concreto justifica la atribucin de la competencia en favor del juez del lugar en que
aqul vive. De este modo, la apreciacin de
la competencia a la luz del mejor inters del
nio guarda ntima relacin con un siguiente
principio integrante de la nocin de inters
superior y al que referimos a continuacin:
El centro de vida del nio, nia o adolescente.

VI. El centro de vida como pauta para la atribucin de la competencia judicial


Como se ha dicho: La determinacin de
la competencia en materia del derecho de
familia ha tenido, a partir de la sancin de la
ley26.061, una notable transformacin en lo
que se refiere a todos los procesos en los que
se encuentren comprometidos los derechos
de nias, nios y adolescentes.
Esto as, por efecto de lo dispuesto en el
art.3 de la citada ley que dispone: Inters
superior. A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia, nio y
adolescente la mxima satisfaccin, integral
y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley. Debindose respetar: a) Su
condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de
las nias, nios y adolescentes a ser odos y que
su opinin sea tenida en cuenta; c) El respeto al
pleno desarrollo personal de sus derechos en su
medio familiar, social y cultural; d) Su edad,
grado de madurez, capacidad de discernimiento
y dems condiciones personales; e) El equilibrio
entre los derechos y garantas de las nias, nios
y adolescentes y las exigencias del bien comn; f)
Su centro de vida. Se entiende por centro de vida
el lugar donde las nias, nios y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legtimas
la mayor parte de su existencia. Este principio
rige en materia de patria potestad, pautas a las
que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia
vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse. Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos
e intereses igualmente legtimos, prevalecern
los primeros.

Resulta claro a esta altura, a la luz de la


condicin de vulnerabilidad del nio sumada
al agregado condimento de fragilidad que exterioriza la promocin de un proceso alimentario en su favor relacionado con el estado de necesidad del alimentado que quien
reclama la asistencia de sus necesidades
vitales, difcilmente cuente con los medios
necesarios para afrontar los costos de un
proceso judicial a la distancia, con los gastos
que ello implica viajes, comunicaciones con
el letrado a cargo de la causa, concurrencia
a audiencias de carcter personal, etc..
No supera la mnima lgica aceptar que un
beneficiario alimentario tenga que trasladarse y asumir gastos extraordinarios para
obtener la prestacin asistencial necesaria a
sus necesidades bsicas. Esta valoracin se
refuerza en casos como el que tratamos, en
que la fuente de la prestacin alimentaria deriva de la responsabilidad parental, siendo a
cargo de los progenitores procurar y asumir

Por efecto de la reglamentacin nacional


del inters superior del nio entonces, el respecto al centro de vida de ste garantiza su
inters superior y por el contrario, su desconocimiento lo vulnera.

(20) Cfr. doctrina de la CS, en emblemticos casos


Quintana y Quiroz; CS, Fallos: 74. XXIX del 1/7/97 y
21. XXXVII del 1/6/04.
(21) CIDH, OC 17/2002, Sobre Condicin Jurdica del
Nio, agosto de 2002, ob. cit.
(22) CIDH, Fornern, ob. cit., p.48.

(23) Comit de Derechos del Nio, Observacin General N14, 29 de mayo de 2013.
(24) CS, A., M. S., del 26/03/08, DJ, 2008-2, 272.
(25) CS, A., M. S., del 26/03/08, DJ, 2008-2, 272. .

El dec. 415/06, reglamentario de la


ley26.061, profundiza el concepto de centro
de vida estableciendo que el mismo (...) se
interpretar de manera armnica con la definicin de residencia habitual de la nia, nio o
adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina. (Art. 3, anexo I).
La Corte nacional ha hecho reiterada
aplicacin de la nocin de centro de vida,
por ejemplo, a la hora de la resolucin de
casos de restitucin internacional de personas menores de edad, a la luz de la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles
de la Restitucin Internacional de Menores

{ NOTAS }
(16) ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de estudios constitucionales, Madrid,
1997, p.472.
(17) CAPPELLETTI, Mauro, cit. por Bermejo, Patricia, La competencia de Familia conforme el Proyecto
de Reforma al Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,

Revista de Derecho Procesal, 2013-I, Proyecto de Cdigo


Civil y Comercial. Aspectos procesales, Rubinzal Culzoni, p.159.
(18) BERMEJO, Patricia, op. cit., p.160.
(19) COUTURE, Eduardo, Vocabulario jurdico.
Montevideo, 2004, p.174.

mircoles 12 DE agosto DE 2015 | 9

de 1980, particularmente en la intencin de


distinguir la nocin de residencia habitual
lugar en que el nio tiene ubicado su centro de vida y la de domicilio. Tiene dicho
as la Corte que la expresin residencia habitual que utiliza la Convencin, se refiere a
una situacin de hecho que supone estabilidad
y permanencia, y alude al centro de gravedad
de la vida del menor, con exclusin de toda referencia al domicilio dependiente de los menores
(...). Es, pues, errnea la interpretacin de la
apelante que hace depender la residencia de la
nia a los fines del artculo 3, prrafo primero,
a, de la Convencin de La Haya, del domicilio
real de sus padres(26).
En sintona con esta lnea, la Corte Nacional afirm que la regla atributiva frum
personae hace referencia al lugar en donde
los nios viven efectivamente y representa
un punto de conexin realista, en cuanto
contribuye a la inmediacin; esta regla se
profundiza y refina en la nocin centro de
vida, que hace suya el art.3, inc. f), de la
ley26.061 de Proteccin Integral de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, como una derivacin concreta del
mejor inters del nio y al que recurre la
comunidad jurdica internacional, cuando
los asuntos de competencia afectan a la
niez, segn lo establecido por ejemplo en
las Conferencias de La Haya sobre Tutela,
de 1894; sobre Competencia y Ley Aplicable en Materia de Proteccin de Menores
de 1961 y 1996, y sobre Aspectos Civiles de
Sustraccin Internacional de Menores, de
1980(27).
Del mismo modo ha resuelto que a los fines
de determinar la competencia en actuaciones
cuyo objeto involucra a personas menores de
edad y as otorgar eficiencia a la actividad
tutelar a travs de la mayor inmediacin del
juez de la causa con la situacin de los mismos, corresponde otorgar primaca al lugar
donde stos residen, de conformidad con la
finalidad tuitiva de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que dispone atender al inters superior del nio en todas las medidas
a tomar concernientes a ellos(28).
Desde esta misma perspectiva, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha considerado que las normas
sobre competencia requieren ser interpretadas actualmente con una perspectiva diferente, observando la Convencin sobre los
Derechos del Nio; a la luz de estas normas,
el eje a tener en cuenta es exclusivamente
su centro de vida, el lugar de su residencia habitual, que constituir el punto de
conexin que fije la correspondiente competencia(29).
La nocin de centro de vida a la luz de la
ley26.061, resulta de aplicacin a todas las
cuestiones derivadas de la responsabilidad
parental, ya sea que ellas se planteen en forma principal o incidental. De este modo, las

disposiciones procesales que omiten considerar el centro de vida del nio en casos en
que el conflicto se centra en sus propios intereses, contraran las normas superiores de
la ley26.061, las de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y la Observacin General
del Comit citadas(30).
Lo afirmado no supone la crisis ni el desconocimiento de las normas procesales,
sino su reinterpretacin a la luz de la regla
de armonizacin del ordenamiento jurdico
en su integralidad (arts.1 y 2 del Cd. Civil y Comercial de la Nacin) y conforme a
la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, segn la cual la interpretacin
armnica de una ley ...comprende adems, su
conexin con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor concuerda
con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional...(31).
En la lnea seguida por el fallo de la Corte Nacional, objeto de este comentario, un
contemporneo precedente dictado por la
Cmara Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, sala III, resolvi justamente un conflicto de competencia
suscitado a la hora de imprimir trmite a un
proceso de modificacin de cuota alimentaria, planteado por la representante legal
del nio. En el caso, el proceso originario de
fijacin de la cuota se hallaba fuera de la jurisdiccin marplatense donde, aos despus,
mudan su domicilio madre e hija. La Cmara
rechaz la excepcin de competencia interpuesta por el demandado y sostuvo que al
contar con rango constitucional toda las cuestiones atinentes a lograr la efectiva realizacin
de los derechos de nias, nios y adolescentes
(arts.4 de la CDN; 1 de la ley26.061; cfr. Gil
Domnguez, A., Fam, M. y Herrera, M., obra
citada, p.44), es lgico interpretar que las normas procesales consagradas en la normativa de
fondo que los involucra (en el caso, ley26.061),
desplazan los preceptos locales (arts.6, inc. 1
y 647, CPC), en tanto la intencin del legislador, ha sido la de dar primaca al derecho de
fondo en juego, extendindose, incluso a la materia procesal (arts.75, inc. 19, 22 y 23, y ccds.
de la Constitucin Nacional; 1, 3 y ccds. de la
ley26.061; dec. 415/06, arts.1 y cdds. de la
ley13.298(32).

con sentencia firme, esta conclusin vara por tratarse de los alimentos debidos a
una persona menor de edad para su subsistencia; esta circunstancia provoca que
ms all de la regla procesal, no puede atribuirse la competencia a un juez lejano al
domicilio del beneficiario asistencial, pues
ello contrara los principio de celeridad y
economa procesal que deben impregnar la
materia y desatiende el superior inters de
aqul(33).
En conclusin, la aplicacin de la nocin
de centro de vida, satisface la finalidad de
proteccin diferenciada en favor de nios y
nias considerados sujetos vulnerables
a los fines de evitar que la lejana del lugar
de radicacin del rgano judicial respecto a
quien requiere su intervencin, atente contra la proteccin jurisdiccional de sus derechos(34).

VII. Inmediacin y derecho del nio a ser odo


El principio de inmediacin garantiza una
relacin directa, simultnea y hasta fsica
entre el juez y las partes del proceso. Este
principio muestra estrecha vinculacin con
la tutela judicial efectiva y en especial en
materia familiar, con la funcin de acompaamiento que corresponde desplegar al juez
de familia(35).
El principio de inmediacin adquiere un
perfil especial cuando se dirige como garanta en favor de una persona menor de
edad. Es que en estos casos, la inmediatez
tutela adems, una garanta-derecho constitucional esencial como es el derecho del
nio a ser odo en todo proceso-situacin
que afecte sus intereses, de manera directa
o indirecta(36). El art.12 de la CDN, dispone: Los Estados Partes garantizarn al nio
que est en condiciones de formarse un juicio
propio del derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al
nio, tenindose debidamente en cuenta las
opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
En el plano interno este derecho se contiene en los arts.19, inc. a); 24, inc. b) y 27 de la
ley26.061, que adems lo califica como integrante del concepto constitucional de inters
superior del nio (art.3, inc. d).

En similar sentido, la Cmara Civil y Comercial de Dolores advirti que si bien en


principio para la modificacin de una cuota
de alimentos, establecida con anterioridad
en un proceso de divorcio terminado, por
regla general debera resultar competente
aquel rgano que intervino en la fijacin
originaria, con fundamento en que el juez
que conoci primero la contienda entre las
partes como en el caso de un divorcio
en el cual se pactaron alimentos para los
hijos se encuentra en mejores condiciones para establecer una nueva prestacin
asistencial modificatoria de la primera y
esto aunque dicho divorcio haya finalizado

El Comit de Derechos del Nio en la Observacin General N12 Derecho del Nio a
ser escuchado(37), aclar los alcances del
art.12 de la CDN en estos trminos: el prrafo 1 del artculo 12, dispone que los Estados partes garantizarn el derecho del nio de expresar su opinin libremente. Garantizarn es un
trmino jurdico de especial firmeza, que no deja
margen a la discrecin de los Estados partes.
Por consiguiente, los Estados partes tienen la
obligacin estricta de adoptar las medidas que
convengan a fin de hacer respetar plenamente
este derecho para todos los nios. Esa obligacin

debe suponerse en la legislacin, y por esto se reconoce


como principio inconcuso que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto....
(31) CS, M., G. c. P., C. A., Fallos: M 394.XLIV., del
26/6/12; en el mismo sentido: Fallos: 314:445; 321:730;
324:975, entre otros.
(32) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 3, G., E. L. c. H.,
C. D. s/ incidente de alimentos, del 15/4/14.
(33) CCiv. y Com. Dolores, G. Y. E. c. L. W. R. s/alimentos, 92130, del 23/05/13, RSD-88. Disponible en
http://justiciadepazbonaerense.blogspot.com.ar/2013/05/
alimentos-aumento-o-modificacion.html, fecha de consulta
18 de junio de 2015.
(34) Bermejo, Patricia, La competencia en materia de Familia en la provincia de Buenos Aires en Revista de derecho procesal 2015-I, Jurisdiccin y competencia.
Rubinzal Culzoni, ps. 163 y 214.

(35) FARAONI, Fabin y CAPELLETTI, Marina, El


proceso de familia por qu incluirlo en el Cdigo Civil y
Comercial?, Derecho de familia, Revista interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia. N67, Abeledo Perrot, p.139.
(36) Ver, entre muchos, FAM, Mara V. y HERRERA, Marisa Una sombra ya pronto sers. La participacin del nio en los procesos de familia en Argentina,
en Kielmanovich, Jorge y Benavdes, Jorge
(comp.), Derecho Procesal de Familia: tras las premisas de
su teora general, Ed. Jurdica Continental, Costa Rica;
GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara V. y HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional de Familia,
t.I, Ediar, ps. 520 y ss. BIDART CAMPOS, Germn, La
aplicacin judicial de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, ED, 150-515; KEMELMAJER de CARLUCCI,
Ada, El Derecho Constitucional del menor a ser odo,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7, Derecho
Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni,
ps. 168 y ss.
(37) Comit Derechos del Nio CRC, CRC/C/GC/12,

se compone de dos elementos destinados a asegurar que existan mecanismos para recabar las
opiniones del nio sobre todos los asuntos que lo
afectan y tener debidamente en cuenta esas opiniones (p. 19).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires brinda notorio ejemplo
de las consecuencias de la no observancia de
este principio; as, tras afirmar que la exigencia del art.12 de la CDN constituye una garanta sustancial que fluye de su consideracin
como sujeto y no mero objeto de derecho(38),
entiende que en los casos en que los tribunales
jurisdiccionales resuelven cuestiones que involucran a menores sin previamente haberlos conocido y escuchado, dicha deficiencia procedimental
que repercute en los derechos sustanciales de
quienes se postulan como pretendidamente tutelados, genera la nulidad del pronunciamiento
as dictado.(39).
A la luz de la perspectiva realista que debe
acompaar siempre la interpretacin y aplicacin de las normas, es claro que esta escucha ser ms factible de garantizar por parte
del Juez que corresponde a la jurisdiccin del
centro de vida del nio.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que este principio de inmediatez es receptado en forma expresa en la regulacin
del captulo correspondiente a los Procesos
de Familia en el nuevo Cdigo Civil y Comercial sobre el que nos detendremos en
el siguiente punto bastando por ahora sealar que el Cdigo se preocupa en forma
especial de garantizar la inmediatez en todo
proceso que involucra a personas vulnerables, entre ellas, las personas menores de
edad(40).

VIII. Anlisis de la sentencia de la Corte Suprema nacional a la luz del Cdigo Civil y Comercial
Finalizada la regulacin de las instituciones del derecho de familia, el Cdigo dedica
un ttulo expreso a los Procesos de Familia.
A partir del art.705 se estructura del siguiente modo: Captulo 1, Disposiciones generales; Captulo 2, Acciones de estado de familia;
Captulo 3, Reglas de competencia; Captulo 4,
Medidas provisionales.
Una primera aclaracin sobre la que entendemos necesario referir brevemente a
fin de considerar ciertos cuestionamientos
que se han expresado en relacin con este
aspecto, guarda relacin con la siguiente
pregunta: Puede una norma de carcter nacional y propia al derecho de fondo,
impactar en las regulaciones procesales
que disean las provincias en materias no
delegada al Gobierno nacional, segn los
arts.5; 75, inc. 12 y 121 de la Constitucin
Nacional?
contina en pgina 10

{ NOTAS }
(26) CS, Wilner, Eduardo M. c. Osswald, Mara G.,
del 14/06/95, Fallos: 318:1269; B., S. M. c. P., V. A. s/ restitucin de hijo, del 19/05/10, Fallos: 333:604.
(27) CS, Ferreyra, Miguel ngel, del 20/08/08,
LaLey Online AR/JUR/9080/2008.
(28) CS, M. y S., del 25/11/05, La Ley online; CS, A.,
M. O., del 02/08/05, LLonline. Disponible en httm://
thomsonreuterslatam.com/2013/06/17/doctrina-deldia-aplicacion-del-interes-superior-del-nino-en-fallosde-la-corte-suprema/, fecha de consulta, 18 de julio de
2015.
(29) SCBA, C. 115.227, del 14/03/12.
(30) El desplazamiento de las normas procesales slo
tendr lugar en casos en que se detecte que su aplicacin
no aparece compatible con las de las normas sustanciales de proteccin al nio; caso contrario cabe procurar
siempre una solucin conciliadora, conforme doctrina
de la Corte de Suprema Nacional: ...una de las pautas
de mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta de previsin jams

20/7/09.
(38) SCBA, Ac. 63.120, 31-III-1998 JA, 1998-IV-29; Ac.
66.519, 26-X-1999 y Ac. 71.303, 12-IV-2000.
(39) SCBA, Ac. 87.754, 9-II-2005; Ac. 71.380, 24-X2001; Ac. 72.890, 19-II-2002 y Ac. 78.446, 27-VI-2001.
SCBA, Causa C. 99.204, O., N. L. s/ Proteccin contra la
violencia familiar (ley12.569), del 20/09/06; Ac. 56.195,
17/10/95; Ac. 41.811, 10/10/89, causa Ac. 78.728, 2/5/02; C.
107.966, 13/7/11 y Ac. 78.728, 2/5/02.
(40) As, vgr., el principio de inmediatez se plasma
en el art.35 entrevista personal para la persona con
discapacidad; en el art.113 entrevista del Juez con
el nio en el proceso de tutela; art.404 entrevista
personal en la dispensa judicial; art.438 audiencia
para evaluar el convenio regulador de los efectos del
divorcio; art.607 declaracin de adoptabilidad;
arts.613 y 617 guarda preadoptiva y adopcin;
art.642 desacuerdos en el ejercicio de la responsabilidad parental, entre otros.

10 | mircoles 12 DE agosto DE 2015

viene de PGINA 9

Doctrina autorizada se ha ocupado de


brindar respuesta a este interrogante, aclarando que si bien la injerencia nacional en
las normas procesales locales debe ser muy
restringida, se admite la incorporacin de
normas procesales en los Cdigos de fondo
por reconocer que no obstante las facultades provinciales reservadas, el Congreso
Nacional cuenta con legitimacin para el
dictado de disposiciones reglamentarias
que entienda necesarias para el ejercicio de
determinados derechos establecidos en los
Cdigos fundamentales(41). No reconocer
esta facultad en el Congreso Nacional podra llevar a la situacin de que cada provincia desconozca aquellas instituciones,
necesarias para la proteccin del derecho
sustancial, frustrando la eficacia de los derechos en juego.
La propia Corte Nacional ha expresado
que: si bien las provincias tienen la facultad
constitucional de darse sus propias instituciones locales y por ende para legislar sobre procedimiento, ello es sin perjuicio de las disposiciones
reglamentarias que dicte el Congreso cuando
considere del caso prescribir formalidades espe-

ciales para el ejercicio de determinados derechos


establecindolas en los cdigos fundamentales
que le incumbe dictar(42).
Esta concesin en favor de la Legislatura
nacional adquiere especial valor en los casos
en que las normas procedimentales involucran cuestiones amparada por la proteccin
especial de nios y nias, la que se configura
como un piso mnimo e indisponible para las
provincias en el marco de sus ordenamientos
locales(43).

Por ello se sostiene que la previsin de los


principios procesales en el texto del Cdigo
Civil y Comercial no constituye un simple
anexo de normas adjetivas, sino que refleja
el reconocimiento del derecho procesal constitucional, la trascendencia de los derechos y
garantas en juego y su reconocimiento en la
Carta Magna(46).
Superado este inicial interrogante, veamos
entonces lo que dispone en relacin con la
atribucin de competencia judicial el art.716
del Cd. Civil y Comercial: Procesos relativos
a los derechos de nios, nias y adolescentes. En
los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen de comunicacin,
alimentos, adopcin y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra
jurisdiccin del territorio nacional sobre derechos de nios, nias y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su centro de vida(47).

Asimismo se ve incluido por la aclaracin


expresa que formula la determinacin de la
competencia del juez del centro de vida del
nio no slo cuando se trata de un juicio
principal sino tambin de modificar lo resuelto en otra jurisdiccin del territorio nacional.

IX. Conclusin
La solucin adoptada por el Mximo
Tribunal Nacional en este fallo no puede
menos que compartirse. No obstante que
en sus argumentos no ha sido mencionada
la normativa que es actualmente aplicable
en funcin del Cdigo Civil y Comercial, lo
cierto es que contiendas de competencia
de este tipo cesarn de producirse con el
Cdigo vigente, demostrando nuevamente
la compatibilidad de esta sustancial e histrica reforma con los principios fundamentales, base del estado constitucional,
como los de la tutela judicial efectiva, el
acceso a la justicia, la proteccin especial
de nios y nias y el inters superior del
nio.l

Como sealan Lloveras y Salomn, existe


un conjunto de valores y principios reflejados en derechos humanos fundamentales
que la totalidad de los institutos que comprende el derecho de familia en su reglamentacin
debe respetar, fortalecer y acatar(44). Justamente en este mbito se hace imprescindible
garantizar una uniformidad en el modo de
concretar la actuacin procesal, promover la
formulacin de bases mnimas de observancia para la totalidad del territorio nacional
que permitan un abordaje coordinado de la
problemtica familiar como derecho humano
mediante el establecimiento de disposiciones
bsicas e infranqueables establecidas obligatoriamente para asegurar la eficacia de las
normas de derecho privado(45).

La norma resulta plenamente aplicable al


caso resuelto por la Corte Nacional en funcin de la referencia especfica a los procesos
de alimentos, como tambin por la mencin
de carcter general relativa a las decisiones
sobre derechos de nios, nias y adolescentes.

milia: dando forma a los derechos, RCD 781/2014.


(46) FARAONI y CAPELETTI, op. cit. p.144. sta es
incluso una tendencia seguida en varios ordenamientos del derecho comparado. Asimismo se la observa en
el mbito de la Unin Europea en relacin con la cooperacin internacional en materia de responsabilidad
parental y medidas de proteccin de nios y nias. La
decisin del Consejo de la Unin Europea 2003/93/CE
(19/12/2002), autoriza la suscripcin por los Estados
miembros en inters de la Comunidad, del Convenio de
La Haya de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecucin y la cooperacin
en materia de responsabilidad parental y de medidas de
proteccin de nios. La competencia se reconoce en fa-

vor del pas de residencia habitual del nio. Con mayor


criterio de proximidad aun, para los casos de nios desplazados internacionalmente o refugiados, como tambin en caso de imposibilidad de determinar el centro de
vida, la competencia corresponde al pas en que se encuentran materialmente en dicho momento.
(47) Este art.716 se aparta de la regla general que el
art.78 del Cdigo contiene para otras materias. Adems
de las normas generales sobre el fuero de familia, el Cdigo se ocupa de especificar la competencia en favor de
las personas menores de edad, en instituciones puntuales; as el art.112 en materia de tutela califica como juez
competente en la tutela tanto para su discernimiento
como continuidad, el juez del lugar donde el nio, nia o

adolescente tiene su centro de vida. El art.581 en materia de filiacin impone tambin la competencia del juez
del lugar del centro de vida de la persona menor de edad
o del demandado a su eleccin estableciendo una regulacin diferenciada de la que se impone como regla general para el reclamo filial en caso de personas mayores
de edad. El art.615 en materia de adopcin reconoce la
competencia en favor del juez que otorg la guarda preadoptiva o, a eleccin de los pretensos adoptantes, el del
lugar donde el nio tiene su centro de vida si el traslado
fue tenido en consideracin en esa decisin.

s/ causa n14.092, 23/04/2013, JA 2013-II,


JA 29/05/2013, 56, DJ 05/06/2013, 23, Sup. Penal 2013 (junio), 27, LA LEY, 2013-C, 449; LA LEY,
2013-D,144; DPYC2013 (julio),66; LA LEY, 2013-E,
449 AR/JUR/9194/2013, sostuvo que el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos
de posibilitar que la vctima de violencia de gnero
asuma la facultad de comparecer para efectivizar el
acceso efectivo al proceso de la manera ms amplia
posible, en pos de hacer valer su pretensin sancionatoria, cuestin que no integra, en ninguna forma, el
marco legal, sustantivo y procesal que regula la suspensin del juicio a prueba.

el precedente Padula, agreg que en el caso


de la Denegacin de la solicitud de la suspensin del juicio a prueba, la Corte resolvi que
si bien las resoluciones cuya consecuencia
sea la obligacin de seguir sometido a proceso criminal no renen la calidad de sentencia
definitiva, corresponde hacer excepcin a dicha regla toda vez que la decisin caus un
gravamen de insuficiente, imposible o tarda
resolucin.

el dictamen del fiscal era infundado o nulo,


pero esto no ocurri. Calific a la sentencia
como arbitraria por presentar slo fundamentacin aparente, toda vez que omiti
explicar las razones por las cuales en el
caso deba avanzarse en el proceso hacia
una sentencia absolutoria o condenatoria.
En ese sentido, el recurrente refiri que el
tribunal rechaz el pedido con la sola cita
del caso Gngora resuelto por la Corte
Suprema. Mencion que tampoco se explicaron los motivos por los que, en el caso
en concreto, se prefera la Convencin de
Belm do Par, por encima de las normas
constitucionales que rigen los fines de la
pena y la finalidad del instituto de la suspensin del juicio a prueba, ni se consideraron los dichos de la presunta damnificada
en la audiencia del art.293 CPPN.

Cita on line: AR/DOC/2554/2015

{ NOTAS }
(41) FARAONI y CAPELETTI, op. cit., ps. 136 y 137;
PALACIO, Lino, Derecho procesal Civil, t.I, 2da edicin, Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, p.30; GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara Victoria y HERRERA,
Marisa, Derecho constitucional de Familia, t.I, Ediar.
(42) CS, Fallos: 138:157 y 136:154.
(43) GIL DOMNGUEZ, A.; FAM, M. y HERRERA,
M., Ley de proteccin integral de nias, nios y adolescentes, comentada, anotada, concordada, Edit. Ediar,
Bs. As., 2007, p.45.
(44) LLOVERAS, Nora y SALOMN, Marcelo, El
derecho de Familia desde la Constitucin Nacional,
Universidad, Bs. As., 2009 ps. 68 y 69.
(45) GONZLEZ de VICEL, Mariela, Procesos de fa-

Suspensin del
juicio a prueba
Procedencia de la probation en un caso de
violencia de gnero. Amenazas
Hechos: El juez resolvi no hacer lugar al
pedido de suspensin del juicio a prueba solicitado por la defensa del imputado por el
delito de amenazas, que habra cometido
contra su esposa. Interpuesto recurso de casacin, la Cmara revoc el decisorio.

La solicitud de suspensin del juicio a


prueba realizada a favor del imputado
por el delito de amenazas que habra cometido contra su esposa debe admitirse,
si se pondera la participacin de sta en
las distintas fases del proceso, sumada
al consentimiento fiscal, la falta de antecedentes, la posibilidad de aplicar una
pena de ejecucin condicional y la razonabilidad de lo manifestado con respecto
a la reparacin del dao,mxime cuando para la procedencia del beneficio no
se puede establecer un patrn general y
absoluto que implique denegarlo o concederlo de manera automtica. [1]

118.673 CNCasCrim. y Correc., sala II,


22/04/2015. - R., J. G. s/ amenazas.

Cita on line: AR/JUR/13223/2015


CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: [1] La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en G., G. A.

Contexto doctrinario del fallo: MATTERSON,


Mara Florencia, Suspensin del juicio a prueba en
los casos de violencia familiar, LLC 2012 (febrero),
40.

Bajo el ttulo Motivos, se plante la errnea aplicacin de la ley sustantiva (art. 456
inc. 1, CPPN) en cuanto el caso no se ajust
debidamente al art.76bis, CP. Tambin argument que la falta de motivacin y fundamentacin de la decisin del tribunal configuraba
otra razn para la interposicin del recurso
de casacin (arts.123 y 456 inc. 2, CPPN).

2 Instancia. Buenos Aires, abril 22 de


2015.

A continuacin en el punto Antecedentes


rese el desarrollo del proceso.

Resulta: I. El Tribunal Oral en lo Criminal


n 29 deneg el pedido de J. R. para que se
le otorgara la suspensin del juicio a prueba
(cfr. fs.121/125).

III. Tras ello, en el punto IV, fundament


los agravios. Postul que el tribunal a quo en
la sentencia atacada excedi el ejercicio de su
funcin y alter los roles de las partes al no
tener presente el dictamen favorable del fiscal general, quien tiene a cargo la concrecin
de la pretensin punitiva.

II. Contra esa sentencia, el defensor pblico oficial, Daniel E. Parodi, interpuso recurso de casacin (fs. 129/136). Para fundar su
admisibilidad, sostuvo que si bien la resolucin recurrida no era una sentencia definitiva, constitua un auto equiparable (art. 457,
CPPN), toda vez que la interpretacin jurdica realizada por el tribunal ocasionaba un
perjuicio de imposible reparacin posterior a
su asistido.
En ese sentido, siguiendo lo establecido por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en

Expuso que al haber prestado su consentimiento, el tribunal careca de jurisdiccin


para denegar la concesin del instituto, pues
carece de poderes autnomos para llevar
a cabo la promocin y ejercicio de la accin
estatal.
Postul que el caso sera diferente si el
tribunal haciendo uso del control de legalidad que le compete hubiera advertido que

Remarc que la denuncia fue producto


ms bien de la intervencin estatal que de
la accin de la misma afectada. Luego refiri que, el legajo n7875/14 de la Oficina de
la Violencia Domstica del 8 de octubre de
2014, no origin ninguna causa. Posteriormente, en la audiencia, la damnificada manifest que no existieron otros episodios. El
defensor oficial afirm que la aplicacin del
instituto de la suspensin del juicio a prueba
en este caso era compatible con la Convencin de Belem do Par y la CEDAW, toda vez
que se cumpli con la obligacin de investigar, y la sancin podra tenerse por cumplida
con la imposicin de las reglas de conducta
(art.27bis, CP).
Adems, con la participacin de la damnificada en la audiencia, se garantiz la tutela
judicial efectiva y su acceso a la jurisdiccin
(art.7, inc. f, Convencin de Belem do Par).

mircoles 12 DE agosto DE 2015 | 11

De esta manera, la defensa postul que la


aplicacin automtica de la jurisprudencia
citada por el tribunal implicara que todos los
delitos que tengan como vctima a una mujer y que puedan representar alguna forma
de violencia de gnero no seran susceptibles
de una solucin alternativa al conflicto, lo
que significaba una demasa, por lo que deba
analizarse lo expuesto en ese precedente en
cada caso. Por ltimo, solicit que la Cmara de Casacin anule la decisin y, en consecuencia, conceda la suspensin del juicio a su
defendido.
IV. El 15 de abril de 2015 se celebr la audiencia prevista en el art.454, CPPN (en funcin del art.465 bis, del mismo ordenamiento) en la que particip el defensor oficial
Mariano P. Maciel, de todo lo cual se dej
constancia en el expediente.
En dicha audiencia, a la que tambin asisti el imputado y la denunciante, el defensor
tras recordar los argumentos planteados en
el recurso, precis las principales razones en
las que se fundaba. Consider que, en este
caso, se trataba de un hecho de violencia menor, aislado.
En primer lugar, destac que la sentencia
ni mencion el consentimiento fiscal. Indic
que el 8 de octubre de 2014 se haba producido en la pareja otra discusin relacionada
con el hijo que estaba por nacer, pero segn
la perito se trat de un suceso con riesgo
moderado, que no fue subsumido en ningn
tipo penal. Cit jurisprudencia de la CFCP
que consider aplicable: los casos Epstein y
Mandille. Tambin mencion el precedente
Gmez Vera de este tribunal que a criterio
del defensor permita adentrarse y resolver
el caso favorablemente.
En definitiva pidi que se casara la sentencia y se hiciera lugar a la suspensin del
juicio a prueba. Indic que careca de sentido
ofrecer una reparacin, porque se encargaba
de la manutencin del ncleo familiar y que
el imputado estaba dispuesto a realizar un
tratamiento en Alcohlicos Annimos para
descartar cualquier posibilidad de recaer en
ese vicio. Como adelantamos, E. P. T. compareci a la audiencia, acompaada por el imputado J. R. y la hija ms pequea acreditando la recomposicin de la relacin, situacin
consolidada luego del nacimiento de sta el
pasado 7 de enero.
Manifest que llevaban quince aos de
casados y que en comn tenan cuatro hijos,
que son provistos en sus necesidades por el
trabajo del imputado. Atento la facultad prevista en el art.455, segundo prrafo, CPPN,
el tribunal decidi continuar con la deliberacin. Luego de ello, se encuentra en condiciones de resolver.
1. El agravio central del recurso sostiene
que la sentencia impugnada omiti toda referencia al consentimiento brindado por el
fiscal para el otorgamiento de la suspensin
del juicio a prueba y que se bas, exclusivamente, en una interpretacin dogmtica de la
Convencin de Belm do Par y, en particular, del fallo Gngora de la CSJN(1).
El examen de la sentencia, de fs. 121/126,
brinda la razn a los recurrentes. La resolucin, aunque no era necesario porque se trataba de un precedente de la Corte, comienza

analizando la inconstitucionalidad del art.10,


ley 24.050 que se refiere a la obligatoriedad
de la jurisprudencia plenaria, para luego, sin
mencionar que en el caso hubo consentimiento fiscal y analizar su razonabilidad, interpreta la Convencin y la sentencia mencionadas
y, sin considerar ninguna circunstancia particular del caso, decide rechazar el pedido.
2. As, consideramos que las cuestiones a
resolver son: por un lado, qu valor tiene la
opinin de la fiscala de acuerdo a lo dispuesto en el anteltimo prrafo del art.76 bis, CP
y, en ese contexto, qu entidad tiene el dictamen fiscal cuando presta expresamente su
consentimiento para el otorgamiento de la
suspensin del juicio a prueba; por ltimo, el
alcance del fallo Gngora.
3. Valor de la opinin de la fiscala cuando
presta consentimiento para la procedencia
de la suspensin del juicio a prueba. En los
autos Gmez Vera(2) analizamos el carcter que revesta la oposicin fiscal en los casos de suspensin del juicio a prueba. All sealamos en lneas generales que, de acuerdo
a lo establecido en el anteltimo prrafo del
art.76 bis, CP, el posicionamiento de la fiscala frente al caso es determinante de la suerte
del pedido de suspensin de juicio a prueba,
tanto si se opone como si presta consentimiento; pero que la jurisdiccin debe llevar
a cabo, en uno y otro supuesto, el necesario
control para establecer si la postura es derivacin razonada de los hechos de la causa o
del derecho de aplicacin al caso(3).
Tambin dijimos que la oposicin fiscal
deba analizarse caso por caso, verificando
la razonabilidad de sus fundamentos, sin recurrir a frmulas absolutas y que el tribunal
resolva el caso(4).

Asimismo, afirmamos que a los jueces les


corresponde corroborar los presupuestos
procesales que hacen a la procedencia del
instituto de la suspensin del juicio a prueba, en tanto se trata de una tarea propia de
su funcin como lo es la interpretacin de la
ley, lo que no implica que no pueda ser controlada por medio de los recursos procesales
pertinentes y que la opinin fiscal era vinculante en tanto concurrieran razones serias de
poltica criminal(5).

En aquella causa, la fiscala se opona y,


aunque fuera opinable por los jueces esa
negativa, se estableci que siendo razonada
como derivacin de las instrucciones generales dictadas al efecto y las particularidades
del caso, no poda ser revisada por la jurisdiccin, ya que las razones poltico-criminales o
de estrategia del caso en concreto as lo determinaban(6).

En este caso, por el contrario, la fiscala


considera que se debe hacer lugar a la va alternativa de solucin del conflicto solicitada.
Del anlisis de la opinin del fiscal, volcada
en el acta de fs. 119/120, se revela que el representante del Ministerio Pblico consider
que los hechos del presente caso no quedaban abarcados por la doctrina sentada en la
causa Gngora citada, lo que no fue siquiera considerado por el tribunal a quo.

cin penal (art. 5, CPPN), al disponerla de


esta forma, impide que la jurisdiccin se
pueda pronunciar rechazando la procedencia del instituto para que se realice el juicio
oral. Salvo que realicen un control que les
permita apartarse o declarar la nulidad de
la propuesta, los jueces no pueden meramente discrepar con lo que propone el fiscal
y, mucho menos, no efectuar consideracin
alguna de su opinin, lo que torna arbitrarios los fundamentos, porque lo primero que
deban hacer es ocuparse de ellos para, en
todo caso, descalificarlos. En este sentido,
existiendo instrucciones generales que se
refieren al enfoque particular que cada fiscal
debe efectuar del caso en concreto, consideramos que su opinin si bien es discutible, no
puede ser atacada por arbitraria y obligaba,
como mnimo, a que el tribunal se ocupara
de analizarla.
4. La doctrina del fallo Gngora. Esto nos
lleva de manera general a examinar cul es
el alcance de la jurisprudencia de la CSJN(7)
e, ntimamente relacionado con ello, si aquel
precedente se aplica automticamente a todo
caso que se pueda adecuar a un supuesto de
violencia de gnero.
Como venimos diciendo, al resolver el caso
Gmez Vera, tambin sealamos las cautelas que deban adoptarse cuando se pretende extraer de un fallo judicial conclusiones
generales. Es que las sentencias, a diferencia de las leyes, resuelven casos concretos,
constituidos por circunstancias del pasado,
es decir, por hechos que, junto con lo pedido
por las partes, limitan la competencia del tribunal. Por esto, los tribunales no resuelven
cuestiones tericas y debemos atenernos a
los hechos que motivaron el caso, ya que de
ellos depende la solucin que se alcanz.
De all, que las sentencias no puedan interpretarse como leyes, abstrayndolas de las
especficas circunstancias que motivaron el
pronunciamiento. Adems, para arriesgar la
formulacin de una regla o principio general
debe acumularse una serie de casos anlogos
resueltos del mismo modo(8), lo que es discusin en esta temtica en particular.
Por otra parte, no debe perderse de vista
que el presente caso resulta, a nuestro criterio, sustancialmente diferente al que resolvi
la CSJN en Gngora, pues all la suspensin del juicio a prueba no cont en ningn
momento con el consentimiento fiscal y haba
sido este rgano el que haba llevado el expediente hasta la mxima instancia judicial.
En la sentencia dictada en el caso Herrero(9), sealamos que no podan asumirse
criterios absolutos en casos problemticos
como el aqu planteado donde se investigan
hiptesis de violencia contra las mujeres.
En este sentido, como seala Di Corleto ...
si el objetivo principal es proteger a la mujer
maltratada, la respuesta a la violencia sexista
debe evitar soluciones unitarias y uniformes
lejanas a las particularidades del caso.

Sobre esta cuestin, si bien podemos remitirnos a lo dicho en Gmez Vera, corresponde efectuar una puntualizacin, porque
siendo el MPF el titular exclusivo de la ac-

Asimismo, la Convencin de Belm do


Par insta a los Estados a prevenir, investigar y sancionar la violencia de gnero, pero
no exige que todo supuesto de violencia reciba una pena privativa de la libertad, luego de
la realizacin de un juicio(10).

(6) Sentencia citada, votos de los jueces Sarrabayrouse


y Bruzzone. El juez Morin vot en disidencia.
(7) La evolucin de la jurisprudencia de la propia Corte Suprema sobre el carcter vinculante de sus sentencias, puede verse en SAGS, Nstor Pedro, Eficacia
vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ED, t.93, 1981,
ps.891 - 900.
(8) GARAY, Alberto F., La doctrina del precedente

en la Corte Suprema, Abeledo - Perrot, Buenos Aires,


2013, ps.110/112.
(9) Sentencia del 10/04/2015, registrada bajo el nmero 16/2015.
(10) Cfr. DI CORLETO, Julieta, La concesin del juicio a prueba en casos de violencia de gnero. Lmites y
condiciones para su concesin. A propsito del fallo
Gngora, en PITLEVNIK, Leonardo G., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t.15,

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contina en pgina 12

{ NOTAS }
(1) G.61.XLVIII Gngora, Gabriel Arnaldo,
23/4/2013.
(2) Sentencia del 10/4/2015, registrada bajo el nmero
12/2015.
(3) Sentencia citada, voto del juez Bruzzone, punto
II,a).
(4) Sentencia citada, voto del juez Sarrabayrouse,
punto b).
(5) Sentencia citada, voto del juez Morin, punto1.

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12 | mircoles 12 DE agosto DE 2015

viene de PGINA 11

Por lo tanto, en cada caso concreto se


debe analizar si la suspensin del juicio a
prueba puede ser una alternativa, sin establecer un patrn general y absoluto, que
implique denegarla o concederla de manera
automtica. Entre las diversas pautas de valoracin pueden considerarse: la gravedad
del delito, la ndole de los daos padecidos
(fsicos o psicolgicos), el empleo de armas,
la existencia de amenazas posteriores, si la
agresin haba sido planificada, la probabilidad de reiteracin, etc.(11).

5. Las caractersticas del caso. De acuerdo con las constancias reunidas en la causa
surge que: a) E. P. T. manifest que con R.
nunca tuvieron problemas, salvo el da del
hecho aqu analizado, donde el imputado haba bebido. Estaba de acuerdo con la suspensin del juicio a prueba (acta de fs.119/120).
b) R. consume bebidas alcohlicas, aunque
no todos los das (acta de fs.119/120). c) La
relacin entre ambos tiene ms de quince
aos y de ella nacieron cuatro hijos (acta
citada y audiencia celebrada ante este tribunal). d) La Oficina de Violencia Domstica
de la CSJN recibi, nuevamente, a la denunciante el 8 de octubre de 2014, donde relat
que haba mantenido una discusin con el
imputado porque no quera que contine
con el embarazo sin agresiones fsicas, sino
slo verbales.
Adems, R. sostendra el hbito de consumir bebidas etlicas. e) El informe interdisciplinario de situacin de riesgo elaborado en esa oportunidad por profesionales
de la OVD seal que habran existido desacuerdos de pareja, malos tratos psicolgicos y un episodio en el plano fsico. Concluye: ...se infiere que se tratara de una
conflictiva de pareja en el contexto de inminente nueva parentalidad y antecedentes de
violencia familiar de data reciente....
A ttulo preventivo, el informe valor la
situacin como de riesgo moderado (cfr.
fs.102/110). f) R. carece de antecedentes (cfr.
informes 4 y 8/10 del legajo de incidentes). g)
Los delitos imputados permiten prever una
condena de ejecucin condicional. h) Resulta razonable lo manifestado con respecto a
la reparacin del dao. 6. La ponderacin de
todos estos elementos, en particular, la participacin de E. P. T. en distintas fases del
proceso, sumado al consentimiento del fiscal, la falta de antecedentes del imputado, la
posibilidad de aplicar una pena de ejecucin
condicional, la razonabilidad de lo manifestado con respecto a la reparacin del dao,
evidencian que el tribunal a quo resolvi el
caso de manera automtica, sin valorar sus
particularidades e interpret errneamente
el art.76 bis, CP.
Por lo tanto, corresponde casar la sentencia recurrida y conceder la suspensin
del juicio a prueba (arts. 456 inc. 1 y 470,
CPPN; art.76 bis, CP).
7. En cuanto al tiempo de la suspensin
del juicio que aqu se otorga, consideramos

Sganos en

que resulta adecuado fijarla en su mximo


de tres aos (art.76 ter, CP). Ello permitir
establecer un plazo razonable para prevenir
la repeticin de hechos como el que motiv
el presente caso. Con respecto a las reglas
de conductas, de la enumeracin realizada,
emerge que uno de los elementos remarcados por la denunciante y la OVD es el consumo de alcohol por parte de R., por lo cual
deber abstenerse de consumir bebidas alcohlicas.
En este marco, la realizacin del tratamiento ofrecido por el imputado para
neutralizar este problema, aparece adecuada. A tal fin, el mismo R. o por intermedio de su defensa, debern indicar
ante el tribunal a quo dentro de lo cinco
das de recibida la causa en qu institucin o sede de Alcohlicos Annimos
realizar el tratamiento mencionado, que
durar el trmino por el cual se otorg la
suspensin.
Asimismo, el imputado deber participar en alguno de los programas sobre violencia de gnero que se dictan en las sedes
de los Centros Integrales de la Mujer del
Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Tambin, en este caso, R. o su defensa
debern indicar dentro de los cinco das, el
lugar y el programa elegidos as como su
duracin. En resumen, establecemos las
siguientes reglas a cumplir por J. R. durante tres aos (arts. 76 ter y 27 bis, CP):
a) Abstenerse de consumir bebidas alcohlicas. b) Realizar un tratamiento contra el
alcoholismo en la institucin que indique
dentro de los cinco das de notificado, una
vez recibido el expediente por el tribunal
a quo. c) Participar de un programa sobre
violencia de gnero dictado por el Centro
Integral de la Mujer de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn la propuesta
que formule.
Cabe resaltar que los rganos encargados
de velar por el cumplimiento de las reglas
impuestas tendrn un papel fundamental en
su eficacia, por lo que debern ser particularmente diligentes en su control (arts. 76
bis y 515, CPPN).
Si se cumplen las pautas establecidas,
entendemos que, dentro de las escasas posibilidades que brinda el Derecho penal,
se dar una respuesta racional al conflicto
planteado.
En virtud del Acuerdo que antecede, la
Sala II de la Cmara Nacional de Casacin
en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, resuelve: I. Casar la sentencia de
fs. 121/126 (arts. 456, inc. 1 y 470, CPPN).
II. Otorgar a J. R. la suspensin del juicio a
prueba solicitada y establecer las reglas de
conducta fijadas en el punto 7 (arts.76 bis,
76 ter y 27 bis, CP). Regstrese, notifquese,
oportunamente comunquese (Acordada
15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remtase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de
atenta nota de envo. Daniel Morin. Eugenio C. Sarrabayrouse. Gustavo A. Bruzzone.

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jurisprudencia agrupada

Aplicacin del Cdigo Civil


y Comercial en el tiempo
Derogacin automtica de la Ley del Nombre por
la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial
La entrada en vigencia del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin derog la ley 18.248,
que dispona la inscripcin de las personas con
el apellido del padre en primer lugar, por lo
tanto la pretensin de inscribir a un nio con
el apellido de la madre seguido del correspondiente al del padre fue zanjada por el art.64
de la novsima ley 26.994, norma de la que no
puede prescindirse y a la que debe sujetar
su conducta la Administracin, en virtud
de la regla general del art.7, pues esto guarda
consonancia con el rgimen constitucional y
convencional de los derechos humanos.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/
Amparo, 06/08/2015, La Ley online, AR/
JUR/25383/2015.
Aplicacin inmediata de la ley 14.399 de la Provincia de Buenos Aires
LaLey 14.399 de la Provincia de Buenos Aires de aplicacin inmediata conforme al art.3
del Cd. Civil y 7 del Cd. Civil y Comercial,
que establece que en los procesos laborales los
intereses se calcularn segn la tasa activa, se
encuentra en pugna con la Constitucin Nacional, en tanto legisla sobre una materia de derecho comn cuya regulacin es competencia del
Congreso nacional (del voto Dr. Genoud).
Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, Chiappalone, Marta Liliana
c. Obra Social del Personal Municipalidad de
Mtza s/ Despido, 24/06/2015, LLBA 2015 (julio), 653, AR/JUR/24335/2015.
Inaplicabilidad del Cdigo Civil y Comercial
a las relaciones jurdicas procesales en curso de
ejecucin
Si la causa y el objeto de las pretensiones
deducidas, tanto de la principal como de las
recursivas fueron ntegramente postuladas
sobre la base de la aplicacin del Cdigo Civil
de la Nacin, al dictarse sentencia en Cmara
y estando en curso de ejecucin relaciones
jurdicas procesales as entabladas, no podra
aplicarse sorpresivamente el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, a menos que se tratara de derechos exclusivamente amparados por
normas imperativas que pudieran alterar el
resultado de la contienda, lo que no fue puesto
de manifiesto ni se advierte de oficio en el caso
art.7, prr. 3, segn arts.2 y 1709 a, CCyC.
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, Portela, Marcelo y

otro c. Ustarroz, Abel Mara y otro s/ daos


y perj. por uso automot. (c/les. o muerte) (sin
resp. est.), 10/08/2015, La Ley online, AR/
JUR/26094/2015.
Revisin de las sentencias conforme el rgimen
bajo el cual fueron dictadas
Una vez dictada la sentencia de grado en
una causa bajo el rgimen de los cdigos Civil
y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas
instancias judiciales habr de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dict.
Cmara de Apelaciones de Trelew, Sala
en Pleno, Acuerdo Plenario, 15/04/2015,
LA LEY, 2015-B, 486, ED 18/05/2015, 8, RCCyC 2015 (julio), 91, DJ 05/08/2015, 79, AR/
JUR/3918/2015.
Aplicacin del art.3655 del Cdigo Civil luego de
la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial
Si bien el art.3655 del Cdigo Civil no figura
como supuesto en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, ello no constituye bice para su aplicacin, dado que la sentencia se dicta en base
al derecho vigente a la fecha de su dictado y al
marco normativo que rega el caso, cuando los
hechos sucedieron y se trab la litis, no siendo
captado este caso por el nuevo ordenamiento,
conforme indica el propio art.7 CCyC.
Cmara de Apelaciones de Trelew, sala A,
Frintt, C. E. c. Alcasay, N. B. s/ Accin de
nulidad de testamento, 08/07/2015, La Ley
online, AR/JUR/25044/2015.
Devolucin de un expediente al juzgado de origen para que se ample la sentencia conforme las
normas del Cdigo Civil y Comercial
Apelado el decisorio que admite una accin
de usucapin y ya entrado en vigencia el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, corresponde
devolver las actuaciones al juzgado de origen
a fin de que el magistrado ample la sentencia
de conformidad a lo previsto en el art.1905 de
la normativa citada y, en tal sentido, determine la fecha en que se produce la adquisicin
del derecho real y ordene la anotacin de la
litis en el registro respectivo, ello en virtud de
la regla de aplicacin inmediata de la ley que
surge del art.7 del mismo cuerpo legal.
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, M. M. I. c. M. C.
de C. s/ prescripcin adquisitiva, 03/08/2015,
LaLey online, AR/JUR/24880/2015.
Cita on line: AR/DOC/2739/2015

edictos

{ NOTAS }
Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p.197; de la misma autora, vase tambin Medidas alternativas a la prisin y
violencia de gnero, en Gnero, sexualidades y derechos
humanos, Revista Electrnica Semestral del Programa
Mujeres, Gnero y Derechos Humanos, vol. I, n2, julio
2013, ps.5- 14.

/thomsonreuterslaley

(11) Cfr. DI CORLETO, Julieta, op.cit., p.200, con

cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso


Opuz v. Turkey.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia


en lo Civil N 49, a cargo del Dr. Osvaldo
Onofre lvarez, Secretara nica a cargo
de la Dra. Viviana Silvia Torello, cita y emplaza por el trmino de treinta (30) das a
herederos y acreedores de NGELA ROSA
MANGIONE. Publquese por tres (3) das
en LA LEY.

Buenos Aires, 1 de abril de 2015


Viviana Silvia Torello, sec.
LA LEY: I. 12/08/15 V. 14/08/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N103 a cargo del Dr. Martn A. Christello, Secretara a mi cargo, sito en la Av. de
los Inmigrantes 1950 piso 1. Cita y emplaza

por el trmino de treinta das a herederos y


acreedores de Doa MARA FABIANA CONTARBIO a los efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el Diario
LaLey.
Buenos Aires, 4 de junio de 2015
Eduardo Alberto Villante, sec.
LALEY: I. 11/08/15 V. 13/08/15

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