Esta obra forma parte del acervo acadmico de la materia Sistemas Jurdicos Contemporneos.

Licenciatura en Derecho y Criminologa. 2do. Cuatrimestre. Universidad Jos Vasconcelos

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* Catedrtico de la materia Sistemas Jurdicos Contemporneos de la Universidad Jos Vasconcelos.

Periodo Enero-Abril 2015.
** Alumno del 2do. Cuatrimestre en Derecho y Criminologa, San Cristbal de Las Casas, Chiapas.

Sumario: Introduccin. I. Antecedentes Referenciales. II. El Sistema Musulmn en

la Actualidad, III. Conclusin. Mxico y el Derecho Musulmn.

Introduccin.
El sistema de derecho musulmn es un sistema autnomo de derecho religioso,
cuya base principal es el Corn, el cual se divide en dos etapas:

La Meca

(609-622) cuyo contenido es religioso y moral y La Medina (622-632) contiene

el derecho familiar, consuetudinario y penal 1, siendo este documento
fundamento y

el

factor para la consolidacin del orden social y de la vida

comunitaria de los pueblos musulmanes.

La caracterstica esencial de este sistema es la originalidad total que presenta
el Derecho Musulmn, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los
dems sistemas jurdicos, en general, y con el Derecho Cannico, en particular.

I.- Antecedentes Referenciales

El Char' o Char'ia, el camino a seguir2, constituye un dogma que indica al
musulmn cmo debe comportarse de acuerdo con la religin, sin distinguir, en
principio, sus obligaciones respecto de sus semejantes (limosna, obligaciones
civiles) y sus obligaciones con Dios (plegaria, ayuno), etc. Este derecho se
centra en la idea de las obligaciones que incumben al hombre, no en la de los
derechos que le puedan corresponder.
La sancin de las obligaciones que se imponen al creyente es equiparable al
concepto de un pecado en que incurre su infractor 3, razn por la cual el
Derecho Musulmn apenas se preocupa de la sancin de las normas que
1 Jean Delumeau, El Hecho Religioso, Siglo XXI, Madrid Espaa, 1997, pg.
199
2 Cfr. Roberto Hoffman Elizalde Introduccin al estudio del derecho,
Universidad Iberoamericana de Derecho, Mxico, D.F. 1998, pg. 156,
1

prescribe. La misma razn sirve para explicar que el derecho musulmn sea
aplicable nicamente a las relaciones entre musulmanes; el principio religioso
sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no musulmanes.
A tenor de lo anterior queda claro que la concepcin islmica es la de una
sociedad esencialmente teocrtica, trayendo como consecuencia que su
construccin del Estado slo se justifica como servidor de la religin revelada;
en vez de limitarse a proclamar los principios morales o dogmticos tal como
es el Derecho Cannico en otros sistemas; los juristas y telogos musulmanes
han elaborado, sobre la base de revelacin divina, un derecho detallado,
completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecer algn da,
cuando todo el mundo est sometido a la religin del Islam.
Las fuentes del Derecho musulmn son cuatro: a).- libro sagrado del Islam;
b).- La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios, c).- El Idjma, o
consentimiento universal de la comunidad musulmana; y d).- El Quiys, o
razonamiento por analoga.4

II.- El Sistema Musulmn en la Actualidad.

El Derecho Musulmn por su misma esencia dogmtica supone ser inmutable,
adems del deber de insistir en este aspecto del mismo; sin embargo, nada se
escapa a la evolucin del tiempo y en este tan globalizado en la actualidad,
para hacer frente a las nuevas necesidades, junto a su inmutabilidad, debe
hacerse flexible.
Lo dicho hasta aqu supone que aunque es inmutable, permite el juego de la
costumbre,

del

acuerdo

de

los

particulares,

de

la

reglamentacin

administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfaccin a

las necesidades de cualquier sociedad y permiten, en particular, la edificacin
de una sociedad moderna. Solo en modo excepcional, supuesta una
3 dem pg. 90
4 Cfr. Roberto Hoffman Elizalde Introduccin al estudio del derecho p. Cit.
Pg. 157
2

organizacin adecuada, el carcter arcaico de ciertas instituciones o normas

del Derecho musulmn supondr un obstculo para dicha solucin.
La Costumbre.Numerosas sociedades musulmanas, en las que se acepta como artculo la fe la
excelencia y autoridad del Derecho Musulmn, vivieron durante siglos y
continan viviendo todava bajo el imperio de la costumbre. Esta no est
integrada en el Fiqh5 y, en trminos estrictos, nunca ha formado parte
integrante del Derecho Musulmn; de otro modo, hubiera habido que renunciar
a uno de los caracteres fundamentales de este, esto es, su uniformidad para
toda la comunidad de los creyentes. Ahora bien, el que la costumbre no est
integrada en el Fiqh no significa que este condenada por el Derecho
Musulmn.
La expansin del Islam en el mundo ha sido posible gracias a esta actitud
liberal y al hecho de no exigir el sacrificio de los modos de vida consagrados
por la costumbre.
La Convencin.El Derecho Musulmn contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja
un amplio margen para la iniciativa y la libertad del hombre. De este modo es
posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam, modernizar las
normas de vida social, recurran al procedimiento de la Convencin. No
constituye un delito llevar a cabo convenciones al margen de lo prescrito por la
ley, afirma el H'adith6. Mediante las convenciones pueden introducirse
5 Termino que originariamente significa "comprensin", "inteligencia", y que se
refiere a todas las ramas del saber. S. Leder, H. Kelpatrick , et al, Studies in
Arabic and Islam, Proceedings of the 19th Congress : Halle 1998, Union
Europea, Belgium 2002, pg 447.
6 Todas las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma, segn han
sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios. Cfr.
Roberto Hoffman Elizalde Introduccin al estudio del derecho p. Cit. Pg.
157
3

cambios muy importantes en las normas que el Derecho musulmn propone,

pero no impone.
Ejemplo de este principio, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha
admitido

que

los

esposos

pueden,

al

contraer

matrimonio,

estipular

validamente el autor repudio de la propia esposa, que ejerce, as, una

prerrogativa del esposo, o la atribucin de esta facultad en el supuesto de que
el marido no respete la monogamia pactada, etc 7. En oposicin a los
musulmanes de rito xita8, los sunitas no han admitido, por ejemplo, la
posibilidad de estipular ciertas condiciones, tales como el carcter temporal del
matrimonio o el establecimiento de un rgimen de comunidad de bienes entre
los esposos. Las posibilidades evolutivas del Derecho musulmn como
resultado de las convenciones privadas son, pese a todo, considerable. Nada
ms fcil y usual que suponer a los individuos una intencin contractual,
incluso aunque se trate de una pura ficcin 9.
Intervencin Del Prncipe.Un

procedimiento

constantemente

empleado

para

adaptar

el

Derecho

Musulmn a las condiciones de la vida moderna ha sido el de la Intervencin

7 El estatuto matrimonial y familiar se ha modificado profundamente,
especialmente en Siria, como resultados de estas convenciones. Sobre el
alcance de estas derogaciones pesan ciertas ambigedades. Mercedes
Gonzlez de Sande, La imagen de la mujer y su proyeccin en la literatura, la
sociedad y la historia, MGS, Pg. 471, Sevilla Espaa, 2010.
8 Las doctrinas chitas o xiita, sealan que la luz que gua la sucesin de los
imanes deriva directamente del Profeta. En el aspecto ritual han desarrollado el
culto a la hija del Profeta, Ftima, similar al culto a la Virgen Mara entre los
cristianos; Ninian Smart Las Religiones del Mundo, E. AKAL, Madrid Espaa
2000, pg.301
9 El Derecho de obligaciones ingls proporciona un ejemplo muy conocido al
respecto. En ocasiones, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha actuado
como la inglesa. As, en Java, el juez religioso ha podido suponer la existencia
de una sociedad comercial entre los esposos para descartar el rgimen
matrimonial del Fiqh y aplicar el sistema consuetudinario.
4

del Gobernante. El Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la

concepcin islmica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto
legislar, sin embargo posee un poder de polica (siyasa)10 y deba cuidar en
particular, por la buena administracin de la justicia.
El Derecho Musulmn reconoce la legitimidad de las medidas reglamentarias
que pueden adoptar con tal fin las autoridades. Se ha hecho constantemente
un gran uso de este poder. La ortodoxia exige, sin duda, que se ejerza dentro
del marco de las normas prescritas por el derecho sagrado del Islam.
Los telogos, si tradicionalmente se dedicaban a agraviar la impiedad de la
sociedad civil, no han proclamado, sin embargo, la necesidad de rebelarse
contra los gobernantes; su reaccin ha sido moderada, ya que tericamente se
continuaba reconociendo la superioridad y excelencia del Derecho Musulmn
La organizacin judicial.Una dualidad significativa junto a la jurisdiccin del Cad11, que fue creada
por los omeyas12, la nica legtima segn el Derecho Musulmn, han existido
siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas
de los pases o los reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya
jurisprudencia se alejaba en un cierto grado de las normas estrictas del
Derecho Musulmn: Jurisdiccin de la polica, jurisdiccin del inspector de los
mercados, jurisdiccin de la equidad del califa o de sus delegados.

10 Boletn mexicano de derecho comparado, Universidad Nacional Autnoma

de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, D.F. 1970, En
https://books.google.es/books?id=nNktAQAAIAAJ
11 Es un gobernante juez de los territorios musulmanes, que reparte las
resoluciones judiciales en acuerdo con la ley religiosa islmica (la sharia). La
palabra "cad" significa juzgar o magistrado. Luis Surez Fernndez, Historia
de Espana antigua y media, Volumen 1, RIALP, Madrid Espaa 1976, pg. 306
12 Califato Omeya o Califato de los Omeyas fueron un linaje rabe que ejerci
el poder califal, primero en Oriente, con capital en Damasco dem. Pg. 306
5

El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones

pueden servir de criterio para ver en qu medida el Derecho Musulmn se
aplica efectivamente en un pas tal.

III.- Conclusin. Mxico y el Derecho Musulmn

Si bien es cierto que Mxico despus de la conquista asume una base de
Estado Confesional Catlico, como lo seala el primer documento expuesto por
Jos Mara Morelos y Pavn en Los Sentimiento de la Nacin, llegando a ser
incluso intolerante frente a la libertad religiosa 2. Que la Religin Catlica sea
la nica, sin tolerancia de otra13.
Por poner un ejemplo, esta forma de constitucin poltica tuvo un gran impacto
en la educacin, ya que se preponderaba al conocimiento religioso como nica
fuente y posibilidad de hacer estudios a travs de instituciones religiosas como
seminarios y conventos.
Sin embargo no fue hasta las Leyes de Reforma de 1857 que se decret un
Estado Laico, por lo tanto la educacin se convirti en sistema cientificista
racional y por supuesto seglar.
Ahora bien el sistema neorromanista que hereda Espaa a la Nueva Espaa,
tambin tiene componentes bastante recargados en dogmas morales, punto
coincidente con el sistema Musulmn, razn por la cual se inst ya en la
independencia un modelo teocrtico de gobierno, aunado a que los lideres
principales venan tambin de una formacin eclesial.
En la actualidad en Mxico se sigue percibiendo esa fuerte influencia del
corpus religioso, prueba de ello desde el orden geogrfico de construcciones de
las Presidencias Municipales a la par de las Catedrales centrales de cada
pueblo o comunidad.

13 Jos Mara Morelos I Pavn, Los Sentimientos de la Nacin, en

http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/1813.pdf fecha de consulta 16 de
abril 2015.
6

Bibliografa.

Jean Delumeau, El Hecho Religioso, Siglo XXI, Madrid Espaa, 1997

Jos Mara Morelos I Pavn, Los Sentimientos de la Nacin, en
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/1813.pdf
fecha
de
consulta 16 de abril 2015
Luis Surez Fernndez, Historia de Espana antigua y media, Volumen
1, RIALP, Madrid Espaa 1976
Mercedes Gonzlez de Sande, La imagen de la mujer y su proyeccin en
la literatura, la sociedad y la historia, MGS, Pg. 471, Sevilla Espaa
Roberto Hoffman Elizalde Introduccin al estudio del
Universidad Iberoamericana de Derecho, Mxico, D.F. 1998

derecho,

S. Leder, H. Kelpatrick , et al, Studies in Arabic and Islam, Proceedings

of the 19th Congress : Halle 1998, Union Europea, Belgium 2002