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I.
La dificultad para establecer una clara lnea de distincin entre Derecho Pblico y Privado no nos
impide dar una nocin general sobre cada uno de ellos.
El Derecho Pblico es el conjunto de normas que regula la organizacin, actividades y fines del
Estado y dems entes pblicos, as como las relaciones jurdicas establecidas entre ellas o con los
particulares, como miras a la realizacin primordial del inters colectivo.
El derecho privado es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las
relaciones de estos entre s y aquellas de los particulares con los entes pblicos cuando estos acten
desprovistos de su facultad de imperio. Por ejemplo, cuando una entidad estatal toma arrendamiento
una casa.
El derecho privado determina la esfera de actividad reconocida al individuo para la actuacin de su
personalidad y de su voluntad en sus relaciones con los dems, dentro de una colectividad, para el
logro de los fines que le son propios. De all que las instituciones medulas del Derecho privado sean la
persona, su capacidad, su libertad o poder de autonoma, sus responsabilidades, sus deberes de
solidaridad, sus bienes, sus familias, sus intercambios de bienes y servicios, etc.
II.
DERECHO MIXTO DE PBLICO Y PRIVADO
Existe una variedad de ramas jurdicas que aun debiendo su origen al Derecho privado, del que
sobresalieron, sus normas participan muy claramente del derecho pblico y del privado; es decir, tales
ramas dependen del Derecho Pblico y del Privado, sin que pertenezcan a ninguna de estas dos
categoras. Por ejemplo, el Derecho de trabajo, el econmico, el de la navegacin, el derecho de
espacio csmico, el de la energa atmica.
En el derecho de trabajo, las reglas relativas al perfeccionamiento del contrato por libre
consentimiento de ambas son contratantes sobre de Derecho privado, mientras que la intervencin del
Estado para proteger administrativamente a los trabajadores, pertenece al Derecho pblico.
Sin embargo, si miramos un poco en profundidad, advertimos que son pocas las ramas jurdicas que
pueden considerarse exclusivamente de Derecho pblico o privado, porque en la mayora de ellas
coexisten normas de uno y otro sector. Por ejemplo, en el Derecho Civil, considerado
tradicionalmente como el Derecho privado por excelencia, su contenido est integrado tanto por
normas de Derecho privado como de Derecho pblico.
III.
LA TESIS DE UN DERECHO SOCIAL
Doctrinariamente se sostiene la existencia de un Derecho social como una rama intermedia entre el
Derecho pblico y el privado, sustentndose para ello en la intervencin del Estado en la economa
nacional, o identificando a ese Derecho social con el laboral, o con el Derecho creado por lo
particulares que se organizan en asociaciones u otras formas de organizacin estables de personas
(estatuto interno).
Segn Duguit. No e puede hablar de derecho individuales y colectivos porque ni el individuo ni la
asociacin tienen derechos. Lo que tiene el individuo es una funcin social que cumplir y si no la
cumple puede crear un desorden, un perjuicio a la sociedad. Los actos que ejecuta en cumplimiento de
su misin son esencialmente protegidos, mientras que los actos realizados contraviniendo la misin
que le incumple sern reprimidos. La regla del derecho objetivo es a la vez realista y socialista.
Descansa en el fundamento de la estructura social, la necesidad de mantener coherentes entre s los
diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la funcin que incumbe a cada individuo, a cada
grupo. Y el cumplimiento es como realmente una concepcin socialista del Derecho sustituye a la
concepcin individualista tradicional.
La tesis del derecho social como un nuevo Derecho fue concretada por George Gurvitch, quien
distingue un Derecho social y un Derecho individual, o mejor, interindividual. El primero es
autnomo, de comunin, por el cual se integra de una manera objetiva cada totalidad activa, concreta
y real, encarnando un valor positivo extra-temporal.
El Derecho social sostiene Prez es el reconocimiento a la supremaca que sobre el Estado ha
adquirido en los ltimos tiempos la sociedad. Todo el derecho, el privado y el pblico, sufre un
fenmeno de socializacin que cada da se agudizar, segn esa supremaca se vaya convirtiendo en
poder exclusivo.
Muchos autores identifican como el derecho social como laboral, aduciendo que surge de la lucha de
clases y que tiene por finalidad mejorar las condiciones econmicas y sociales de los trabajadores.
Aducir que el Derecho social surge de la lucha de clases, de la confrontacin del patrono explotador y
del trabajador explotado, resulta un tanto demaggico. La teora de la crisis de clases, gener la crisis
econmica que derrumb el mundo socialista. Adems, la afirmacin de que el capital y la mano de
obra son los que general la produccin de la riquezas, no es verdad porque ahora el primer factor de
creacin de riqueza es el saber. Otra fue la poca que las grandes mayoras fueron explotadas
utilizndolas como mano de obra barata; hoy a esas grandes mayoras ya no se las necesita para
utilizarlas como mano de obra que genera riqueza, por lo cual la situacin para ellas se vuelve trgica,
y es necesario buscar nuevas salidas para lograr su bienestar. Ahora se tiende a una flexibilizacin del
Derecho del trabajo, que no es obra cosa que su desregulacin, de tal modo que las relaciones
laborales se regulan principalmente por el Derecho privado, extremo peligroso por cuanto el
trabajador no est en la misma situacin econmica que le patrono para que pueda en libre discusin
con este concretar los trminos y condiciones del contrato de trabajo. La existencia de un Derecho
social genrico y otro restringido es postulada por Cesarino Junior. El primero tiene por objeto la
adaptacin de la forma jurdica y realidad social, considerando a los hombres en su individualidad
concita y como miembros de los grupos sociales diferentes del Estado y teniendo en vista,
principalmente, las diferencias de situaciones econmica entre ellos. Mientras que el otro aspecto es
el conjunto de principios y leyes imperativas cuyo objetivo inmediato es, teniendo en vista el bien
comn, ayudar a satisfacer convenientemente las necesidades vitales, propias o de si familia, a los
individuos que dependen del producto de su trabajo.
Para los sostenedores del Derecho social, los derecho son para la sociedad, no de esta, ni del
individuo; la funcin del individuo es social; a su vez Gierre ha dicho: Nuestro Derecho privado ser
social o no ser, lo cual significa a la individualizacin en el Derecho, dando pase a los intereses
colectivos. A todo esto se agrega que la distincin del Derecho pblico y privado no es absoluta de tal
modo que obligue a los juristas de todos lo tiempos y de todos los pueblos, por lo cual es posible
concluir en una categora nueva del Derecho social que no quepa en los linderos de tal distincin.
Objetando la tesis del Derecho social, podemos afirmar que, como ninguna otra, la teora del Derecho
social ha tenido tanta difusin en tan poco tiempo, pero a su vez con opiniones tan divergentes unas
de otras, que se hace imposible sostener que se trate de una categora nueva. El adjetivo social es tan
demasiado amplio y equivocado. Que han permitido que por derecho social se entiendan cosas muy
dispares. En sentido general, todo Derecho es social porque en esencia de todo Derecho esta en
regular toda conducta humana en sociedad; por ellos no comprendemos como el Derecho pblico o
privado no pueden ser sociables. En todo caso el Derecho social puede ser entendido no como una
nueva disciplina jurdica distinta del Derecho pblico y del privado, sino, por el contrario, como una
nueva concepcin de Derecho en general que se propone regular la coexistencia de los seres humanos
en sociedad, superando la etapa del individualismo, para armonizar los inters individuales y sociales
a fin de lograr la paz social con justicia.
1. RAMAS DEL DERECHO PBLICO
1.1. Derecho internacional pblico:
a.
A lo largo del tiempo se han propuesto diversas definiciones para describir al derecho
internacional.
Definicin
De entre stas es posible distinguir definiciones materiales y definiciones formales. Las definiciones
materiales describen al derecho internacional de acuerdo al contenido histrico circunstancial de las
normas pertenecientes al orden jurdico universal.
En sus comienzos, el derecho internacional pblico fue definido como el derecho que regulaba las
relaciones de los Estados tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra.
Las definiciones formales describen al derecho internacional en relacin al proceso de creacin de las
normas o bien de acuerdo a los sujetos a quienes esas normas van dirigidas." La que ha gozado de
mayor aceptacin por parte de la doctrina clsica es la que tradicionalmente ha definido al derecho
internacional como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre los Estados.
Frente a las evoluciones contemporneas del contenido del ordenamiento jurdico internacional
preferimos definir al derecho internacional como el conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. Esta ampliacin de la definicin formal
tradicional en nada afecta la calidad primordial de los Estados como actores principales en las
relaciones internacionales. Ella ha sido adoptada por la mayora de los publicistas contemporneos
El antecedente mas claro de esta rama consiste en el Derecho romano, donde el ius fetiale estableca
el formalismo en las declaraciones de guerra y el ius Gentium era el Derecho comn a los romanos,
con los otros pueblos.
Historia
El Derecho internacional est integrado por un conjunto de normas producidas por la costumbre
(Derecho internacional consuetudinario), por lo tratados internacionales (Derecho internacional
contractual) y por normas jurdicas creadas por los tribunales internacionales y otros organismos
similares (Derecho internacional jurisprudencial), reguladoras de las relaciones entre Estados y otros
sujetos internacionales.
Se seala el holands Hugo Grocio (1583-1645) como el fundador de esta disciplina De iure belli
acpacis. Publicada en 1625. Otros estiman que el creador del Derecho internacional pblico es el
dominico espaol Francisco de Vitoria (1492 o 1493 - 1546), quien en sus Reeleciones, De indis y De
iure Belli desarrolle una serie de teoras, en particular sobre el trato de los indios en las colonias de
Amrica.
Con Vittorio, el Derecho internacional alcanz la categora de ciencia basadas en principios
inmutables que aun tienen validez, los mismos que fueron elaborados para que se tengan en cuenta la
nueva realidad generada por el descubrimiento de Amrica y las soberanas de los reyes nativos sobre
estas tierras y su relacin con Espaa, e inclusive con su santidad el Papa. Vittorio considera al mundo
como una repblica que tiene el poder de dictar leyes justas. Cree en la sociabilidad internacional del
ser humano. El ser humano y no el pacto el que organiza la sociedad. Cree en la independencia de los
Estados. El Estado est formado por hombres, cuya naturaleza social no cambia. Sostuve que el Papa
puede intervenir en los conflictos entres prncipes, teniendo en viste los intereses espirituales
superiores y no para intervenir en las adjudicacin de tierras. Consider a los pueblos indios como una
gran repblica mundial. Defendi el derecho de los indios al graparse en comunidades independientes
y decidir sobre su destino (en la actualidad a esto se le denomina autodeterminacin de lo pueblo).
Explica que el ius comunicationes es el derecho a la libertad de los mares, a la libertad en las
comunicaciones, al comercio, al derecho de entrar y salir de cualquier pas y establecerse en l. Si los
indios lo negaban a los extrajeron, era lcito hacerles la guerra para que permitieran ejercer ese
derecho. La guerra justa debe de ser decretada por el prncipe; debe de tener una causa justa, como
castigar una ofensa o repeler un ataque; debe de ser conducida con recta intencin, esto es, debe de
tratar de causar el menor dao posible; adems, para que la guerra sea lcita, es necesario que los
bienes que de ella se deriven sean mayores que los males que se puedan causar. No es lcito que para
castigar a pocos culpables, hay que matar a tantos inocentes. Las culpas recaen sobre el prncipe y el
vencedor no debe de actuar ante l, no debe de actuar ante l no como un acusador sino como un juez.
El Derecho internacional pblico, esta en un proceso de formacin, a causa fundamentalmente, de la
falta de un poder legislativo mundial y de la jurisdiccin internacional obligatoria para todos lo
estados. La organizacin de las naciones unidas (ONU) creada en 1945, la organizacin de los estados
americanos (OEA) creada en 1948. La corte internacional de la Haya, y al corte europea para la
proteccin de los derechos humanos, entre otros organismos internacionales, representan un avance en
las relaciones jurdicas entre los Estados. Pero esto no es suficiente como para constituir un orden
jurdico acabado, eficaz y seguro que garantice la paz mundial.
b. Derecho poltico
La poltica se refiere directa y exclusivamente al Estado; lo demuestran las expresiones: partido
poltico, rgimen poltico, hombres polticos, delitos polticos, economa poltica, historia poltica,
poltica financiera, etc. Hay autores como Arendt, que hacen una separacin tajante en lo pblico y
privado. Pblico se identifica con poltico. Lo poltico solo es posible si existen instituciones slidas y
duraderas que confieren en espacios pblicos (polticos) que garanticen el ejercicio de libertad poltica
y posibiliten llevarlo a cabo solamente donde existe una pluralidad humana.
c. Definicin y Funcin
Segn Posada, el derecho poltico estudia el concepto del Estado, los problemas fundamentales del
Estado poltico: origen del Estado, su naturaleza y finalidad; los problemas sobre la fundamentacin
del Derecho poltico: la actividad del Estado que supone la soberana, del poder pblico de las
funciones en que este se manifiesta; la estructura y el funcionamiento del Estado, esto es la
constitucin poltica, con el estudio de la forma u organizacin de aquel.
d. Historia
En Grecia se origina el pensamiento poltico y la indagacin por el ser humano y su esencia poltica.
Las institucin polticas fueron la asamblea o ecclesia que ejerca la funcin legislativa, en el cual
podan participar todos lo ciudadanos mayores de 20 aos. El consejo de los quinientos, encargado de
las funciones ejecutivas del gobierno; y de los grandes jurados populares, con funciones judiciales.
Adems exista como magistratura, diez generales designados por eleccin directa, que tenan
funciones militares y polticas. De entre estos descoll el general Pericles (siglo V a.c.) que en el ao
de 457 a. C. ampli toda la ciudadana a todos lo hombres libres de la polis, lo cual afirmo la
democracia ateniense. En su oracin fnebre en homenaje a los atenienses muertos en la primera
campaa del Peloponeso, proclama a la democracia como el gobierno del pueblo: Nuestro
gobierno-dice Pericles- se llama democracia, porque la administracin de los asuntos pblicos no
pertenece ni est en pocos, sino en muchos. Por razn de lo cual cada uno de nosotros, de cualquier
estado o condicin que sea, si tiene algn conocimiento de virtud, est tan obligado a procurar el bien
y la honra de la ciudad como los otros. Y no ser nombrado al cargo, no honrado ni acatado por su
linaje ni riqueza, sino tan solamente por su virtud y bondad.
Scrates (siglo V a.C.), comprendi que los sofistas tenan razn cuando afirmaban que la va
apropiada para llegar al conocimiento de la verdad era la razn, sin ataduras con la tradicin no con la
religin. Pero a diferencia de los sofistas, Scrates crey en la naturaleza social del hombre, en la
polis como formacin natural y necesaria, en la moral y en la justicia y en la ley como expresin de la
razn. Se interes en formar a muchas personas capaces de manejar la cosa pblica; considera que
para poder actuar como maestro, no deba participar personalmente en el gobierno del Estado.
Restaur la relacin entre la poltica y la tica. Fue un convencido de la necesidad de la educacin
poltica y quera que Atenas fuera gobernada por los mejores en inteligencia.
Platn (427-347), fundador de la Academia, que fue un centro de enseanza del arte poltico, trat de
concretar la renovacin Grecia, formando una clase dirigente que pudiera librar de la decadencia al
pas. Su obra la repblica tiene como tema central la organizacin del Estado ideal, y su fin es la
justicia. Quiere que los reyes sean filsofos que no legislen sino que eduquen; eleva a la educacin a
la ms alta de la funcin pblica. Identifica la poltica con la moral. El Estado es un fin en s mismo.
Los gobernantes no estn sometidos a la ley. En su libro el poltico, sostiene que el pblico es el
tejedor de la armona en el Estado; su accin debe de dirigirse a lograr el bien comn, debe de ser un
hombre dotado de superioridad intelectual, alto grado de moralidad y sentido de justicia, saber
distinguir entre los elementos tiles y los perniciosos para la vida del Estado eliminando a stos
ltimos por muerte, destierro y esclavitud; pero como no hay individuos omniscientes sino
imperfectos, son necesario la ley para regular las relaciones sociales. Las leyes tienen relacin directa
con la poltica. La imperfeccin de los gobiernos exige una legalidad necesaria. Clasifica a los
gobiernos monrquico, aristocrtico, democracia y oligarqua. En su obra las leyes trata de cuestione
de poltica prctica, pues debido a la imperfeccin humana y a la imposibilidad de establecer un
gobierno ideal, propone un sistema legal. Considera que las leyes no deben de ser impuestas por el
temor o la fuerza, sino que debe de estar precedidas de un prembulo, con el fin de lograr el
consentimiento de la inteligencia antes que la obediencia de la voluntad, aadiendo la persuasin al
temor y la filosofa a la experiencia. Seala que la monarqua debe ajustarse a la libertad y la
democracia a la obediencia, porque no se necesita ni demasiado poder ni demasiada libertad. Los
magistrados deben ser elegidos por el pueblo. La organizacin legal debe comprender tanto a los
gobernantes como a los gobernados. La base de la autoridad no es exclusivamente la inteligencia sino
la propiedad territorial. Admite la participacin de todos los ciudadanos en el gobierno, si bien
calificados sobre la base de la riqueza.
Aristteles (384-322 a.C.) escribi la poltica, que es una obra sobre la ciencia poltica. Trata del
origen y naturaleza del Estado, de sus formas de organizacin y de sus funciones. Admite al Estado
ciudad como la forma perfecta y natural de convivencia poltica. El estado es un hecho natural; el
hombre es por naturaleza animal poltico destinado a vivir en sociedad y el que no forme parte de una
polis es una bestia o un dios. Justifico el poder en el instinto social del hombre; un poder que se
somete a la ley es preferible al discrecional o arbitrario de un hombre; la sujecin del gobierno a la ley
no es un aspecto necesario de un Estado perfecto. La relacin entre gobernantes y gobernados
sometidos a la ley, permite que ambas partes puedan continuar siendo iguales y libres. Defini al
Estado como una comunidad de iguales que aspira a la mejor vida posible. El gobierno fundado en la
ley se orienta al inters general y no al inters de una clase o individuo y deja de tener por nico
soporte a la fuerza: As como el hombre perfecto es el mejor de los animales, de parecida manera
cuando se aleja de la ley y de la justicia, es el peor de todos. La finalidad del Estado es el mejor vida
posible. El Estado es una organizacin de ciudadanos y de magistrados, es decir, no es solo un orden
de magistraturas y funciones, es un modo de vida, por lo cual dura lo que su forma de gobierno.
Clasifica la magistratura en tres formas puras orientadas al inters del bien general: monarqua,
aristocracia y democracia, y tres formas impuras cuyo fin es el inters particular de una clase o
individuo: tirana, oligarqua demagogia. La ley debe de ser suprema, preferible a la fuerza p al
gobierno personal; pero como todas las leyes no son buenas, considera al gobierno de la lay como el
menos malo de los gobiernos posibles de un Estado. La ciencia poltica debe tratar tanto el gobierno
ideal como el gobierno posible, teniendo en cuenta los medios concretos de que se dispone, las
fuerzas sociales y los hombres. En la tica a Nicmaco dice: Acaso estamos en mejores condiciones
de ver de modo ms comprensivo qu Constitucin es la mejor y como debe de ordenarse cada una
de ellas, y qu leyes y costumbres deben utilizar para funcionar del modo mejor posible. La
constitucin es el orden de la magistratura, y la ley es el conjunto de normas que regulan la actividad
de los magistrados. Las clases sociales y las asociaciones de agricultores, artesanos y mercaderes, as
como la familia, influye en la constitucin poltica del Estado. Distingue tres clases de magistraturas:
Ejecutiva, Legislativa y Judicial.
Dedicaron especial atencin a los problemas polticos: Tomas de Aquino (1127 - 1274) en su obra De
rgimen principian; Francisco de Victoria (nacido en 1492 o 1493); derecho natural y de gentes;
Nicols Maquiavelo (1469 - 1527): el prncipe, que constituye a hacer el arte de lograr el poder y de
conservarlo; Hugo Grocio: el derecho de la guerra y de la paz, donde se refiere al derecho poltico
partiendo del derecho natural al derecho de gentes: Domingo de Soto: tratado de la justicia y el
derecho; Francisco Surez: tratado de las leyes y de Dios legislador, Thomas Hobbes (1588-1679)
escribi el Leviatn, que es como una teora del Estado, encaminada a explicar el problema jurdicopoltico; John Locke: tratado del gobierno civil, y Benito Espinoza: tratado poltico y tratado
teolgico-poltico. Estos dos ltimos pensadores, que nacieran en 1632, fuero los que llevaron a
mayor altura el examen del problema poltico a la luz de los principios jurdicos del Derecho privado
que enriqueci el incipiente Derecho pblico que naci en la Edad Media; por ello se les considera los
creadores del Derecho poltico.
En Francia, siglo XVIII, sobresale Montesquieu: el espritu de las leyes; Rousseau: el contrato social y
Sieys: Qu es el tercer Estado? estos tres pensadores, ms la obra parlamentario de la revolucin
francesa de 1789, son los pilares del Derecho poltico occidental.
Como dice Snchez, todo este saber acumulado fue el contenido del Derecho poltico o ciencia
poltica. Antes de contestar el constitucionalismo no exista problema lgico o metdico que
enfrentara el Derecho constitucional con el Derecho poltico. Pero todo el contenido de estas
disciplinas se trasvas al Derecho constitucional, cuando las constituciones de Europa y Amrica,
existieron el examen y evaluacin de sus preceptos, deviniendo en imposible la distincin entre
Derecho poltico y Derecho constitucional. Se puede decir que el Derecho poltico es el Derecho
constitucional anterior a las constituciones escritas y que el constitucional es el Derecho poltico
ulterior a ellas.
Hasta antes de la constitucin de los Estados Unidos, se llama constitucin a la modalidad estructural
de una organizacin poltico, se hablaba de la constitucin de un pas como se puede hablar de un
cuerpo fsico o de un ser viviente; Aristteles llamo constitucin al conjunto de instituciones polticas.
Pero esta nocin de constitucin no forma parte de lo que hoy se conoce como Constitucin,
entendida como un cuerpo orgnico, armnico y constructivo, superior a las leyes ordinarias.
La costumbre de llamar constitucin poltica de un Estado, a lo que debemos de llamar simplemente
constitucin, es un resabio subsistente al proceso intelectual transcurrido. Antes de la emancipacin
norteamericana y la revolucin francesa, toda constitucin poltica era constitucin poltica, porque
todava no se haba reconocido lo Derecho del Hombre y del ciudadano, hasta entonces regidos por el
Derecho civil; la Constitucin era ajena a todos lo aspectos de la vida social, carentes de connotacin
poltico, sino que se extiende a lo social, cultura, econmico, etc.; su mbito excede gubernativo. La
constitucin como un ordenamiento integral de la sociedad, vlido para gobernantes, nace con las
constituciones escritas de fines del siglo XVIII.
Como sostiene Alfonso Posada en su tratado de derecho poltico, el Estado es el objeto general de
todo estudio u ocupacin poltica. Willoughby, en su obra de Thenature of State (1896), dice que la
ciencia poltica trata de la sociedad, solo del punto de vista de su organizacin; esto es, como sociedad
efectivamente organizada bajo unja autoridad suprema, para el sostenimiento de una existencia
ordenada y progresiva; esa sociedad organizada es el Estado. Jellinek, en su teora general del Estado,
reconoce que desde la antigedad se vienen identificando los trminos ciencia del Estado y Poltica.
e. Derecho constitucional
Como hemos visto, a partir de las constituciones escritas, el Derecho poltico toma el nombre de
Derecho constitucional; por eso, a la constitucin se le denomina Constitucin Poltica.
f. Definicin
a.
b.
1)
La limitacin del poder mediante su disposicin equitativa. No puede haber un estado democrtico
con poder absoluto o limitado.
2) La garants de los derechos y libertades fundamentales de la persona. El ordenamiento jurdico
solo se tiene valor si se basa en el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona,
que se garantizan o afianzan, aun contra el propio Estado, y.
3) La supremaca del texto constitucional. La superioridad de la Constitucin sobre la ley ordinaria
se establece por ser creada por el rgano constituyente, que es el poder de poderes; adems, por la
exigencia de un procedimiento especial, distinto al de la votacin de las leyes ordinarias, para ser
modificada y por la autoridad que tiene el Tribunal Constitucional par declarar la
inconstitucionalidad de las normas que violan el sentido de la Constitucin o del poder judicial
para preferir la norma constitucional a la norma legal cuando esta se oponga a aquella.
1.2. Derecho administrativo
Para tramitar y resolver reclamaciones entre los particulares y el Estado ya sean aquellas
personas naturales o jurdicas, el Derecho Administrativo ha regulado el procedimiento
administrativo como una garanta de solucin justa de los conflictos que se presentan en las
relaciones entre la Administracin pblica y los administrados.
c.
Definicin:
aduanas, la situacin de los servicios pblicos, los contratos administrativos, la regulacin del sector
pblico de la economa, o sea, aquel sector de la economa que el Estado dirige, interviene, fomenta,
fiscaliza o controla, la regulacin de los bienes del Estado.
En esta oportunidad, para definir el procedimiento administrativo, accedemos a la Ley del
procedimiento administrativo general N027444, en cuyo artculo 29 literalmente consigna:
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos v diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
Son sujetos del procedimiento administrativo:
a)
El administrado, que es la persona natural o jurdica titular del derecho, y;
b)
La autoridad administrativa, que es el rgano individual o colegiado competente ante el cual
se tramita el procedimiento.
Este procedimiento se inicia a instancia de parte interesada o de oficio, por la autoridad administrativa
competente. Luego se practicarn las diligencias probatorias y si se discuten asuntos de inters general
se llevar a cabo la audiencia pblica y el perodo de informacin pblica. Cumplidos los trminos, la
autoridad administrativa pondr fin al procedimiento expidiendo la resolucin correspondiente.
La resolucin final de la autoridad administrativa que agota la va administrativa y causa estado,
puede ser impugnada judicialmente en la va de la accin contencioso-administrativa, conforme lo
prescribe el artculo 148 de la Constitucin poltica en vigencia.
1.3. Derecho financiero
La ciencia de las finanzas, o la economa financiera, es la materia que estudia la actividad econmica
que se desenvuelve en el mbito del ordenamiento coercitivo, en contraposicin de la economa
poltica que se ocupa, en cambio, de la actividad econmica que se desarrolla en el mbito
contractual.
El Estado necesita de bienes y servicios para poder satisfacer las necesidades pblicas. El conjunto de
funciones que cumple el Estado al fin de atender los servicios pblicos, constituye la actividad
administrativa del Estado y la parte especial de esta relativa a la utilizacin de lo bienes y servicios: la
asignacin de medios, recursos e inversiones, representa la actividad financiera del Estado.
a. Definicin
Es la rama del Derecho pblico interno que rene las normas que regulan la actividad financiera del
Estado.
Se entiende como actividad financiera del Estado la gestin de los recursos pblicos que hace el
Estado tanto en lo que concierne a su obtencin como a su consecuente aplicacin, para poder cumplir
con sus fines y funciones.
b. Funcin
El derecho financiero rige los recursos constitutivos de la hacienda del Estado y de las dems
entidades pblicas. Regula el procedimiento de obtencin de los ingresos y realizacin de los pagos
(egresos) que debe enfrentar el Estado al fin de hacer frente a las necesidades pblicas.
Las normas ms importantes son:
a) La ley del presupuesto;
b)La ley de endeudamiento; y
c)La ley del equilibrio financiero
El Derecho presupuestario es la parte esencial del contenido del Derecho financiero, adems del
rgimen jurdico de endeudamiento interno y externo, rgimen jurdico de los gastos pblicos y de las
inversiones, as como es el control de estas: la regulacin de la obtencin de lo recursos necesarios
para atender los gastos, es decir, lo tributos (recursos ordinarios) y del crdito pblico (recursos
extraordinarios).
c. El Presupuesto Del Sector Pblico
Es la programacin anticipada, basada en el clculo, de los ingresos y egresos equilibrados que el
Estado prev para un perodo determinado, a efectos de asignar y distribuir racional y equitativamente
los recursos pblicos.
El presupuesto, al organizar los ingresos y egresos, fija metas, medios de control y coordinacin en la
actividad financiera del Estado, asegurando la recaudacin de los ingresos y la racionalizacin del
egreso.
Es aprobado por ley, con vigencia de una ao que se cuenta desde l le de enero al 31 de diciembre.
1) El ingreso
Est constituido por los recursos econmicos que capta el estado mediante su actividad financiera
para solventar su presupuesto. Proceden, entre otros, de los siguientes conceptos:
a) Tributacin;
b)Crdito pblico;
c)Potestad monetaria;
d)Actividad empresarial del Estado;
e)Donaciones.
El rubro que ms aporta al erario pblico es la tributacin, parte del Derecho financiero que ha
alcanzado autonoma doctrinal y normativa constituyendo el Derecho Tributario.
Tambin aporta significativamente el Crdito pblico en su lnea del crdito pblico externo y el
crdito pblico interno. Conceptuase el crdito pblico como la capacidad econmica y jurdica del
Estado para contraer prstamos en bienes o en dinero de otros gobiernos, de organismos
internacionales o de entidades pblicas y privadas nacionales o extranjeras.
En cuanto a la potestad monetaria, sta consiste en la facultad exclusiva y excluyente del Estado para
emitir monedas y billetes, tal como lo precepta el artculo 83 de la Constitucin vigente. Ejerce esta
facultad a travs del Banco Central de Reserva del Per. La emisin de los billetes y monedas opera
de acuerdo a las necesidades del Estado.
Por la actividad empresarial del Estado, ste debe recaudar ingresos que alivien la carga tributaria,
regulen los precios y controle la calidad. Actualmente la participacin estatal en la actividad
empresarial est reducida a casos especiales, requirindose autorizacin mediante ley expresa, segn
mandato contenido en el artculo 60 de la Constitucin vigente.
No en cantidades elevadas, pero el Estado capta donaciones nacionales y extranjeras con las cuales
financia o libera obligaciones presupuestarias. Para efectos financieros la donacin es un Ingreso sin
contraprestacin, no recuperable, procedente de otros gobiernos o de instituciones internacionales o
nacionales, pblicas o privadas. Puede ser en dinero (donacin fungible) o en bienes (donacin no
fungible)8.
2) El egreso
Se refiere como egreso a todo gasto pblico previsto en la ley de presupuesto, dirigido a la
satisfaccin de las necesidades pblicas.
En la organizacin del gasto pblico se incluyen, entre otros, como principales:
a) Los gastos corrientes;
b)Los gastos de capital;
c)Los gastos de servicios de la deuda pblica, bien sea interna o externa.
1.4. Derecho municipal
Las municipalidades son los rganos del gobierno local. Gozan de autonoma poltica, econmica,
administrativa en los asuntos de su competencia.
Para Mario Alzamora Valds el municipios una agrupacin de personas que estn unidas por el
vnculo (relacin) de avecindan, pues viven en un mismo espacio geogrfico.
En el imperio romano se llamaba municipio a la ciudad o villa y a los habitantes de dichas ciudades o
villas se les llamaba municipio
a. Definicin
El derecho municipal reglamenta la organizacin y atribuciones de los municipios, sus relaciones con
el Estado general y con los particulares.
b. Funcin
El contenido del Derecho municipal comprende los temas relativos a la autonoma municipal, la
organizacin del gobierno local, el poder de polica municipal (el comercio ambulatorio, la
organizacin del trfico, construccin, pesas y medidas, seguridad, higiene, sanidad, etc.), justicia en
la administracin municipal, el rgimen financiero, los servicios pblicos, etc.
1.5. Derecho tributario
La terminologa no es uniforme en cuanto a la denominacin de esta disciplina. La doctrina la llama
Derecho tributario, la alemana y suiza le dan el nombre de derecho impositivo y la francesa le
denomina derecho fiscal.
El Derecho tributario es la parte del derecho financiero que regula la atribucin en sus diversas
manifestaciones.
a. Definicin
Es la rama del Derecho pblico interno que rene las normas que regulan el rgimen jurdico del
tributo.
Entre las normas ms importantes de esta rama del Derecho mencionamos:
El Cdigo Tributario.
La Ley General de Aduanas.
b. Tributo
Concordando con el Instituto de Administracin Tributaria, definimos el tributo como toda
Prestacin generalmente pecuniaria que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio, en
virtud de una ley, para cubrir gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines0. En el
vocabulario especializado tributo es un trmino genrico que comprende:
a) Impuesto, que es el tributo que no genera en favor del contribuyente una contraprestacin
directa.
b) Contribucin, que es el tributo que origina un beneficio al contribuyente ya sea a travs de
las obras pblicas o cualesquier otra actividad del Estado.
c) Tasa, que es el tributo del cual el contribuyente recibe el beneficio de un servicio pblico
individualizado.
Pertenecen a este grupo:
1) Los arbitrios, que se pagan a las Municipalidades por los servicios que presta.
2) Los derechos, que se pagan por la prestacin de un servicio pblico de carcter
administrativo o por el aprovechamiento o uso de un bien pblico.
3) Las licencias, que se pagan por autorizaciones para actividades sujetas a control y de
provecho particular.
c. La Obligacin Tributaria
Es el vnculo jurdico entre el acreedor tributario y el deudor tributario que tiene por objeto el
cumplimiento, exigible coactivamente, de la prestacin tributaria.
A diferencia de las obligaciones de Derecho privado, la obligacin tributaria pertenece al Derecho
pblico.
1) El acreedor tributario
Es el Estado ya sea como gobierno central, gobierno regional, gobierno local u rgano pblico
descentralizado en favor del cual ha sido establecida y debe realizarse la obligacin tributaria.
Acta como el sujeto activo de la relacin jurdico-tributaria.
2) El deudor tributario
Es la persona natural o jurdica obligada al cumplimiento de la prestacin tributaria bien sea como
contribuyente o como responsable.
Constituye el sujeto pasivo de la relacin jurdica tributaria.
a) El contribuyente
Es la persona natural o jurdica que tenga patrimonio, ejerza actividades econmicas o haga uso de
un derecho que conforme a ley genere la obligacin tributaria
b) El Responsable
Es la persona natural o jurdica que sin ser el contribuyente est obligada por ley a cumplir con el
pago del tributo que le corresponde a aqul.
Estn calificados como responsables tributarios:
Los padres respecto a los hijos menores de edad;
Los representantes legales;
Los administradores de entes colectivos sin personera jurdica;
Los mandatarios y albaceas;
Los sndicos, interventores y liquidadores.
c) El agente de retencin
Es tambin otro de los deudores tributarios. Acta como tal la persona natural o jurdica obligada por
ley a hacer efectivo el pago del tributo a cargo del contribuyente retenindole la suma requerida para
luego abonara al acreedor tributario en el plazo legal respectivo.
Rubn D. Sanabria Ortiz en su libro Derecho Tributario e ilcitos tributarios, explica el papel y la
razn de ser del agente de retencin indicando que el legislador a fin de obtener mayor facilidad y
simplicidad en la recaudacin prefiere designar a determinadas personas (agentes de retencin y
agentes de percepcin) como responsables de ingresar al Fisco el tributo a cargo de terceros que en
determinado momento tienen en su posesin
d. Extincin De La Obligacin Tributaria
Termina la obligacin tributaria por:
a)El pago;
b)La compensacin;
c)La condonacin;
d)La consolidacin;
e)La prescripcin.
El pago comprende, si es el caso, adems del tributo, as multas y los intereses, debiendo agregarse las
costas y los gastos si hubiera, de por medio, accin legal de cobranza.
Puede efectuarse al contado o mediante fraccionamiento con intereses con moneda nacional o
extranjera o con notas de crdito negociables y otras formas establecidas por ley. El pago en exceso da
lugar a devolucin.
Por otro lado, la prescripcin extingue la accin para determinar la deuda y la accin para exigir el
pago y aplicar sanciones. Opera a solicitud del contribuyente de acuerdo a las siguientes situaciones y
plazos:
A los 4 aos para el pago, la compensacin y la devolucin;
A los 6 aos para quienes no hayan presentado la declaracin jurada respectiva;
A los 10 aos para los agentes de retencin que han retenido y no han pagado el tributo.
e. La Administracin Tributaria
Est a cargo de:
1)
a.
b.
c.
2)
a.
b.
c.
d.
e.
f.
rganos de Administracin
La SUNAT para los tributos internos;
La SUNAD para los derechos arancelarios;
Los GOBIERNOS LOCALES para las contribuciones y tasas municipales.
rganos Resolutores
El Tribuna] Fiscal;
La SUNAD y SUNAT;
Los gobiernos locales;
ESSALUD y ONP;
Otros que la ley seale.
Derechos De Los Deudores Tributarios
El Cdigo Tributario en su artculo 92, reconoce ios derechos de los deudores tributarios,
algunos de los cuales pasamos a enumerar:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
g.
1)
2)
3)
El de cobranza coactiva;
El contencioso tributario;
El no contencioso.
Vencido el plazo de 7 das hbiles sin que se haya efectuado el pago, el Ejecutor Coactivo puede
disponer la medida cautelar de embargo en forma de intervencin, depsito, inscripcin o retencin
segn corresponda al caso.
Si despus del embargo no se efecta el pago, el Ejecutor Coactivo ordenar la tasacin de los bienes
y el remate de stos.
h. Delitos Tributarios
Nuestra legislacin penal tributaria prescribe dos delitos tributarios:
1)
La defraudacin tributaria configurado por el artculo l- del Decreto Legislativo Ne 813 del
20 de abril de 1996, en los siguientes trminos: El que, en provecho propio o de un
tercero, valindose de cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, ser reprimido
privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos
2) El contrabando, previsto por el artculo 1" de la Ley N0 26461 del 8 de junio de 1995, con
el texto literal siguiente:
El que eludiendo el control aduanero ingresa mercancas del extranjero o las extrae del
territorio nacional, cuyo valor sea superior a cuatro unidades impositivas tributarias, ser
reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos y
con trescientos sesenticinco a setecientos treinta das-multa.
1.6. Derecho penal
Es el conjunto de normas referentes a lo delitos, alas faltas, a sus penas y otras medidas de seguridad.
Su finalidad es la de prevenir y castigar los delitos y faltas.
El derecho penal liberal se elabora conforme al principio nullun crimen nulla poema sine lege (no hay
delito ni pena sin una ley previamente lo establezca). La nica fuente formal del Derecho penal es la
ley (principios de la legalidad).
a. Definicin
Es la rama del Derecho pblico interno integrada por las normas que regulan la potestad punitiva del
Estado encargndose de definir los delitos y consignar las penas y medidas de seguridad a aplicarse al
delincuente para reprimir y prevenir las conductas antisociales.
b. Funcin
En la sociedad, el Derecho penal se comporta como un medio de control social. Entre stos, es el ms
drstico y al que se recurre en ltima instancia. Se caracteriza por imponer sanciones -penas o
medidas de seguridad- cuando se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurdicos
de mayor valor en la sociedad.
Tiene como finalidad conservar el orden y garantizar la sana convivencia entre los integrantes de la
sociedad. Por lo tanto, su funcin es fundamentalmente de prevencin del delito, de resocializacin
del delincuente y de proteccin de los bienes jurdicos.
c. Principios Del Derecho Penal
Guindonos por lo previsto en el Ttulo preliminar del Cdigo Penal, citamos los siguientes:
1) Principio de legalidad, de acuerdo al cual nadie puede ser acusado, procesado ni castigado por
acciones u omisiones que no hayan sido precisadas previamente al hecho como faltas o delitos
en la ley.
2) Principio de responsabilidad. Garantiza que para ser sancionado debe ser culpable o
responsable de la infraccin de la ley penal. A la luz de este principio slo pueden ser culpables
o responsables nica y exclusivamente la persona natural y nunca una persona jurdica. En otras
3)
4)
5)
palabras, las personas jurdicas no cometen faltas ni delitos, sino sus representantes como
personas naturales.
Principio de proporcionalidad, en cuya virtud la pena a aplicarse no puede ser mayor a la
responsabilidad en el hecho punible.
Principio de presuncin de inocencia, ya que toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (numeral e) del inciso 24 del artculo 2
de la Constitucin poltica en vigencia).
Principio de jurisdiccionalidad; esto es, slo el juez competente, previo proceso y ejercicio del
derecho de defensa, tiene la capacidad jurdica para imponer las sanciones previstas por la ley.
d.
1)
a)
b)
El sujeto activo;
El hecho punible;
La pena y medidas de seguridad.
El sujeto activo
Es la persona natural, mayor de edad, capaz jurdica que por accin u omisin, por culpa o
dolo, incurre en hecho punible previsto y sancionado por la ley penal.
Es el delincuente, el agente del delito, el infractor, el transgresor de la ley penal.
Nuestra legislacin penal reconoce como delincuentes a los:
Autores;
Consideraremos autor al sujeto activo que interviene directamente ejecutando el hecho
punible. Habr coautores, cuando la comisin del hecho punible cuenta con la
participacin de dos o ms personas.
Coautores.
En la coautora caben diferentes modos de participacin, reconocindose:
o
o
2)
a)
b)
El instigador, que es el agente o sujeto activo que induce dolosamente a otro a cometer un
delito, sin llegar l a participar en la ejecucin de ste. Ser castigado como autor en
aplicacin de la norma contenida en el artculo 24 del Cdigo Penal.
El cmplice, que es el sujeto activo o agente que favorece la realizacin del delito porque
dolosamente le presta auxilio al autor de modo que sin su ayuda no sera posible su
perpetracin. En aplicacin de la regla contenida en el artculo 25 del Cdigo Penal ser
sancionado con la pena correspondiente al autor.
Por otra parte, ser sujeto pasivo, la persona natural o jurdica lesionada, perjudicada por el
sujeto activo y que sufre las consecuencias del delito.
Es el agraviado, la vctima.
El hecho punible
En la legislacin penal peruana se instituyen dos clases de hechos punibles:
Los delitos
Las faltas
Delito, en la clasificacin bipartita de las infracciones de la ley penal, es la conducta tpica antijurdica
caracterizada por la accin u omisin dolosa o culposa grave, prevista y sancionada como tal por la
ley penal.
Falta, en relacin al delito, es tambin la accin u omisin dolosa o culposa, pero leve, sancionada con
penas leves.'
Con el artculo 440 el Cdigo Penal vigente precisa que a las faltas se aplican las disposiciones
generales y comunes a todos los delitos con algunas modificaciones, entre las cuales enumeramos
como las ms importantes:
pblicas (artculo 34 del Cdigo Penal). Son aplicables en forma autnoma o sustitutorias de las
penas privativas de la libertad. Se cumplen ordinariamente los sbados y domingos, a razn de 10
horas semanales. La pena mnima no ser menor de diez jornadas y la mxima no ser superior a 156
jornadas de servicios semanales.
2.
La limitacin de das libres, que obliga al condenado a permanecer los das sbados,
domingos y feriados, por un mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de
semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro
carcelario. Se extender de 10 a 156 jornadas de limitaciones semanales y en ellas el condenado
recibir orientaciones tendientes a su rehabilitacin (artculo 35 del Cdigo Penal).
3.
La inhabilitacin que puede ser principal o accesoria y determina, entre otras:
a) La incapacidad de ejercer su profesin o el comercio;
b)
La privacin de funcin, cargo o comisin, aunque provenga de eleccin popular;
c)
La suspensin de derechos polticos;
d)
La incapacidad para el ejercicio de la patria potestad;
e)
La suspensin o cancelacin de la licencia para conducir vehculos;
f)
La privacin de grados militares o policiales o ttulos honorficos y otras distinciones de los
que se hubiera servido el condenado para la comisin del delito.
La pena de multa que obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero, fijada en dasmulta.
El da-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su
patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de riqueza (artculo 41
del Cdigo Penal).
Se impone como mnimo 10 das-multa y 365 das-multa, como mximo. Ser pagada dentro del
trmino de 10 das de dictada la sentencia.
Como puede apreciarse, el Derecho penal contemporneo ha eliminado las penas corporales y est
haciendo incidir las penas sobre la libertad y el patrimonio.
4) Las medidas de seguridad
Luis Miguel Bramont-Arias Torres las define como tratamientos que se brindan a los sujetos cuando
estn dentro de los supuestos del artculo 20 inciso 1 -inimputabilidad total o relativa- y, tiene como
fundamento evitar que, estas personas consideradas como peligrosas, cometan nuevos delitos.
Tienen fines de curacin, tutela y rehabilitacin.
Se aplican en consonancia con el inciso 1 del artculo 20 del Cdigo Penal, a los que padecen de
anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o alteraciones en la percepcin que afectan
gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de
su acto o para determinarse segn esta compresin.
En buena cuenta, las medidas de seguridad las dicta el juez competente contra el sujeto activo
inimputable o inimputable relativo, segn su grado de peligrosidad con el fin de proteger a la
comunidad y a l de la comisin de nuevos delitos en el futuro.
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 73 consigna que las medidas de seguridad deben ser
proporcionales con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que
probablemente cometiera si no fuese tratado.
Las medidas de seguridad son dos:
a)
La internacin que consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro
hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, confines teraputicos y de custodia. (Art.
74 del Cdigo Penal).
b)
El tratamiento ambulatorio, como la denominacin indica, dispone exmenes peridicos del
agente sin necesidad de internamiento, con fines teraputicos o de rehabilitacin. Se aplica juntamente
con la pena al agente inimputable relativo.
En aras de facilitar la comprensin de estos temas indicamos que se consideran inimputables las
personas a las cuales no se les puede atribuir la responsabilidad de la comisin de un delito por las
razones expresamente establecidas en la ley.
1.7. Derecho procesal
La tendencia moderna prefiere usar la terminologa DERECHO JURIS-DICCIONAL antes que
Derecho Procesal. El cambio no es nicamente gramatical para sustituir un nombre con otro. Se trata
fundamentalmente de un nuevo concepto, con mayor amplitud de contenido y otra perspectiva de
enfoque.
En esta presentacin resumida nos inclinamos por Derecho Procesal en razn que en el Per la
doctrina va por ese camino y en el mundo acadmico, profesional y de los servicios de administracin
de justicia se emplea Derecho Procesal.
a. Definicin
Este es el conjunto de normas que regulan el proceso (derecho procesal civil, penal, constitucional,
laboral, administrativo). Se entiende por proceso la actuacin de lo sujetos ante los organismos
encargados de administrar justicia, tendiente a la solucin de un conflicto mediante el
pronunciamiento de una decisin definitiva. Es decir, el derecho procesal regula el modo de dirigirse a
los rganos judiciales o administrativos a fin de que se resuelva un conflicto, as como el
procedimiento que deben de seguir tanto las partes en un conflicto como los jueces o magistrados,
hasta llegar a la decisin final. Al derecho procesal tambin se le denomina Derecho adjetivo o
formal, en contraposicin al derecho material o sustantivo (derecho civil, penal, etc.).
Entre las normas procesales ms importantes citamos:
El Cdigo Procesal Constitucional promulgado por la Ley N 28237 el 28 de mayo de 2004.
El Cdigo Procesal Civil promulgado por Decreto Legislativo Ne 768 del 29 de febrero de 1992.
El Cdigo Procesal Penal promulgado por Decreto Legislativo N0 638 del 25 de abril de 1991.
b. Caractersticas
Todo proceso se caracteriza:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
El proceso civil por los principios de: iniciativa; inters para lograr y legitimar para obrar, moralidad
procesal, inmediacin, concentracin, economa y celeridad procesales, socializacin del proceso, el
principio iuranovitcunria(el juez conoce del Derecho), la gratitud en los acceso a la justicia, el
principio de vinculacin y de formalidad (los actos procesales deben cumplirse con arreglo a ciertas
formas o solemnidades seales por la norma procesal), la pluralidad de instancias.
El Cdigo Procesal Civil regula los procesos contenciosos, proceso abreviado, sumarsimo, cautelar,
de ejecucin, y el proceso no contencioso.
c. El Proceso
Consiste en el conjunto de actos sucesivos, regulados por la ley procesal, realizados por el
demandante y el demandado ante el rgano jurisdiccional competente, con el objeto de que la
autoridad respectiva, aplicando las normas generales del Derecho material o sustantivo en un caso
particular sometido a su conocimiento, solucione el conflicto de intereses y derechos o la
incertidumbre jurdica que afecta las relaciones jurdicas entre las partes y que no han podido resolver
directa y armoniosamente.
Como va se viene insinuando, el proceso rene en s la doble naturaleza de deber y derecho. Se erige
como deber del Estado en tanto que ste se ha adjudicado como funcin exclusiva e indelegable la de
administrar justicia a travs de uno de sus tres poderes; vale decir, el Poder Judicial, proscribiendo
definitivamente la autodefensa y la autotutela; esto es, la posibilidad que los pobladores puedan
hacerse justicia por sus propias manos. Por esta razn y para librar de toda injerencia poltica y
cualesquier otra forma de poder, ha investido constitucionalmente a las autoridades judiciales
encargadas de administrar justicia de independencia funcional y capacidad legal de resolver aplicando
la Constitucin y la Ley con una resolucin que ni ella misma ni ninguna otra autoridad puede
modificarla, una vez que quede consentida, al haber alcanzado la naturaleza de cosa juzgada.
Desde el punto de vista de la persona, el proceso constituye un derecho que le otorga la facultad de
acogerse a la tutela jurisdiccional, consagrada por la Constitucin Poltica, garantizndole el debido
proceso, la defensa y la instancia plural, entre otros.
Si los derechos subjetivos fuesen espontneamente reconocidos y los deberes cumplidos por las
personas, no sera necesario el Derecho procesal. Pero como a menudo los derechos son desconocidos
y los deberes incumplidos, se hace indispensable la existencia del derecho procesal para que se pueda
realizar coactivamente el derecho y triunfar la justicia, pues en caso contrario el derecho quedara
incumplido, con menoscabo del orden social.
d. Los Sujetos Y Partes Procesales
En un proceso intervienen el Estado y los particulares.
El Estado participa administrando justicia y los particulares, recibiendo la administracin de justicia
como un servicio pblico exclusivo e indelegable al que debe recurrir necesariamente el ciudadano
cuando no le es posible resolver directamente su conflicto, eliminando toda posibilidad de
autodefensa y auto-tutela.
Representan al Estado los rganos jurisdiccionales como los jueces, las Cortes Superiores y la Corte
Suprema.
El juez dirige el proceso, realiza los actos procesales, dicta las resoluciones judiciales y administrando
justicia a nombre de la Nacin resuelve con la sentencia el conflicto sometido a su conocimiento,
actuando siempre con independencia funcional y sujetando todas sus decisiones a las regulaciones de
la Constitucin v la Ley.
Constituyen las partes, las personas naturales o jurdicas que recurren a los rganos jurisdiccionales de
acuerdo a sus competencias en busca de la solucin de sus conflictos o de la incertidumbre jurdica
que afecte sus relaciones e intereses protegidos por la ley.
La parte que recurre al rgano jurisdiccional formulando una peticin para que se le declare,
reconozca u otorgue un derecho conculcado, es el demandante, quien con la demanda, a travs del
rgano jurisdiccional competente emplaza a la otra parte, que vendr a ser el demandado.
El demandante es el sujeto procesal activo y el demandado, es el sujeto procesal pasivo.
Segn el procesalista Pedro Sagstegui Arteaga ... tradicionalmente se ha identificado el concepto de
parte con el concepto de sujeto de la relacin sustancial, el actor es el titular del derecho amenazado o
violado y el demandado o (reo) es la persona contra quien se pide la tutela jurdica u.
La demanda inicia el proceso y ste concluye con la sentencia.
Adems del juez y las partes, intervienen en el proceso los auxiliares jurisdiccionales como el
Secretario de Juzgado, el Relator, el Secretario de Sala as como los rganos de auxilio judicial como
son los PERITOS, el depositario, los interventores, el martillero pblico, la polica, entre otros.
Mencin especial merece la participacin del abogado en el proceso. Se ubica entre los sujetos
procesales. Su intervencin como patrocinador de cada una de las partes es indispensable. La
actuacin procesal del abogado se asocia al ejercicio del derecho de defensa de cada una de las partes
y con su conocimiento y experiencia profesional colabora con el rgano jurisdiccional en la recta
administracin de justicia.
La Ley Orgnica del Poder Judicial, en su artculo 284, antes que al abogado se refiere a la abogaca
definindola como una funcin social al servicio de la Justicia y el Derecho. Esta prescripcin
alude a la conducta tica del abogado, en virtud de la cual su actividad profesional de defensa de su
patrocinado debe ceirse a la ley, desempendose con lealtad, probidad, veracidad, honradez v
buena fe 15. Luego, como seala el inc. 1) del artculo 288, el abogado tiene como deber
fundamental Actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los magistrados,
contribuyendo de esta manera a alcanzar la paz social.
e. La Accin
Es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que tiene toda persona natural o jurdica que le faculta,
mediante el proceso, recurrir al rgano jurisdiccional para que el Estado, a travs de ste y
emplazando ante l a la otra parte, solucione su conflicto de acuerdo con la ley.
La accin se ejerce con la pretensin, que es la peticin que plantea el demandante para que el juez la
ampare y en la sentencia ordene al demandado la satisfaccin de su derecho reclamado.
Frente a este emplazamiento, el demandado, dentro del proceso, esgrime su derecho de contradiccin
y pedir al juez desestime o deniegue en la sentencia la pretensin del demandante.
El juez, escuchando a ambas partes y valorando las pruebas aportadas en el proceso, expedir la
sentencia resolviendo el conflicto con independencia funcional, de acuerdo a la Constitucin y la Ley.
De la sentencia de primera instancia, la parte afectada podr apelar para que el rgano jurisdiccional
superior pueda revisar el fallo, garantizando de esta manera el principio de la instancia plural.
La ltima resolucin judicial recada en el proceso concluir el caso con la calidad de cosa juzgada; es
decir:
a)Que esa resolucin ya no puede ser modificada; y
b)Que sobre ese mismo asunto ya no volver a ser juzgada la persona vencida en el proceso.
f. La Jurisdiccin
Jorge Carrin Lugo en su Tratado de Derecho Procesal Civil se pronuncia porque La correcta
acepcin de la jurisdiccin es el deber que tiene el Estado, mediante los jueces, para administrar
justicia
Explicndola un poco ms sealaremos que la jurisdiccin es una funcin pblica del Estado que la
ejerce exclusivamente a travs del Poder Judicial mediante el servicio pblico de la administracin de
justicia a cargo de los rganos jurisdiccionales, que resolvern los conflictos sometidos a su
competencia, con independencia funcional, garantizando la Eficacia inamovible que adquiere la
sentencia o resolucin que pone trmino a un litigio...
Para ejercer la funcin jurisdiccional el Poder Judicial se organiza autnomamente en rganos
jurisdiccionales de diferente jerarqua que desempean sus atribuciones con independencia funcional
y solamente con sujecin a la Constitucin y a la Ley. Estos rganos jurisdiccionales son:
La Corte Suprema
Las Cortes Superiores, de acuerdo a los Distritos Judiciales
Los Juzgados de Primera Instancia
Los Juzgados de Paz Letrados
De ella se han desprendido nuevas ramas del Derecho como el Derecho Comercial, Derecho laboral,
Derecho Agrario, conformando frente a ella ramas especiales.
Por razones histricas tambin recibi influencia del Derecho germnico por lo que la doctrina afirma
que el Derecho Civil europeo occidental es de composicin romano-germnica.
Ha sido trado al Per por los espaoles y actualmente, manteniendo su base romano-germnica ha
recibido la influencia del Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo Civil alemn de 1900 y el Cdigo
Civil italiano de 1942.
a. Definicin:
El derecho civil es la rama ms importante del derecho privado, regula las relaciones de las personas
sin tomar en cuenta sus actividades o profesiones. Esta contenido en los cdigos civiles, las leyes
modificatorias y complementarias.
El derecho privado rige las relaciones entre los particulares entre s o con el Estado, con base en la
coordinacin que supone la igualdad y libertad de las personas. En tiempos pasados se le identific
como Derecho Civil. Esta equiparacin ya no es posible, porque el derecho civil solo reglamenta una
parte de la relaciones del Derecho privado. El mbito de lo civil, se ha ido reduciendo por la creciente
desarrollo de ramas autnomas del Derecho privado, como el del comercial, el de trabajo, etc. Sin
embargo, en la actualidad hay la tendencia orientada a la unificacin del Derecho privado,
especialmente el del civil y del comercial.
El civil es un derecho general, fundamental y comn a todos los derechos humanos, sin tener en
cuenta sus condiciones personales como la edad, sexo nacionalidad, profesin o situacin social, a los
cuales considera solo de forma accesoria o secundaria. Mira al ser humano como tal, estimndolo
individual o colectivamente organizado, que forma luego una familia, que necesita de un patrimonio
para poder subsistir, el cual a su fallecimiento, es transferido a sus herederos. En cambio, las otras
ramas del Derecho solo se encargan de regular algunas actividades particulares como el comercio, el
trabajo, la industria, la tributacin, la tendencia de las tierras agrcolas, etc., o la conducta de los que
han delinquido.
Con razn se ha dicho que desde el punto de vista formal de la jerarqua de las leyes, la constitucin
es la fundamental; pero desde el punto de vista histrico-cultural, la ley civil surge como el
ordenamiento mas estable y menos sujetos a transformaciones bruscas. Basta comparar la duracin de
las constituciones con las de los cdigos civiles, para darnos cuenta de la mutabilidad del Derecho
constitucional y de la estabilidad del civil.
El derecho civil es el depositario de casi toda la doctrina general del privado y del gran parte del
Derecho pblico, es decir, de esa doctrina que est en la esencia misma de los Derechos especiales.
Por esta razn, el juez, el abogado especialista o no, el investigador jurdico, etc., trabajan con su
cdigo civil a las manos, como una herramienta indispensable que no puede faltar.
Caractersticas
El Derecho civil est considerado como un Derecho privado general y un Derecho comn. De
aqu que a sus normas se le adjudican los siguientes caracteres:
a) Generalidad, debido a que se aplican a todos los habitantes del Estado sin distincin de sexo,
edad, idioma, religin, ocupacin, nacionalidad sin preverse ninguna excepcin que coloque a la
persona fuera de su alcance.
b) Supletoriedad, por la que las normas del Derecho civil se aplican para cubrir los vacos de los
derechos especiales debido a su funcin residual.
b.
c.
Tambin puede ser sujeto de Derecho civil el Estado cuando acta como un particular, sin el
ejercicio del ius imperium, dentro de una relacin jurdica de coordinacin.
Principios Fundamentales
En cuanto a su contenido, como dice Reale, el Derecho civil contemporneo se basa en siete
principios fundamentales, que en una sociedad democrtica condicionan toda la vida jurdica, a
saber:
1) la idea de todo ser humano por el simple hecho de ser tal es sujeto de derecho y
obligaciones (principio de la personalidad).
2) el reconocimiento de que la capacidad jurdica general de la persona humana, le confiere el
poder de practicar ciertos actos y de abstenerse de ellos segn los dictmenes de su
voluntad (principio de la autonoma de la voluntad).
3) la admisin de que este poder implica la facultad de entregar derechos y de aceptar deberes
dentro de los lmites de la le, dando existencia a relaciones y situaciones jurdicas como lo
son los negocios jurdicos en general y los contratos en particular (principio de la libertad
de estipular negocios jurdicos).
4) la aprobacin de que el hombre, por su trabajo o por otras formas que la ley contempla,
puede exteriorizar su personalidad en bienes inmuebles o muebles que pasan a ser objeto
exclusivo de su querer y de su patrimonio (principio de la propiedad individual).
5) la idea de que entre las situaciones jurdicas constituidas por el libre querer de los
individuos hay una, la familia, que es la expresin inmediata de un ser personal, y que ha
de encontrarse a salvo de injerencias indebidas en su vida ntima (principio de la
intangibilidad familiar).
6) la aceptacin que entre los poderes que las personas ejerce sobre sus bienes incluye el
poder de transmitir, en todo o en parte, a sus herederos, empezando por sus descendientes
(principio de la legitimidad de la herencia y del derecho de testar).
7) la fundacin social de los derecho civiles, de la propiedad, y de los negocios jurdicos
(actos y contratos de naturaleza civil o econmico mercantil), a fin de que se concilien
las exigencias del todo colectivo con los citados poderes conferidos a los individuos
(principio de la solidaridad social).
El derecho civil tiene por contenido propio lo relativo a la persona, a los actos o negocios que
puedan realizar las personas, la familia, la propiedad, las obligaciones y la sucesin. Cada una
de estas instituciones son reguladas por las siguientes disciplinas jurdicas (contenido objetivo):
Derecho de las personas, Derecho negocial, de familia, de sucesiones, derechos reales, de las
obligaciones, contractuales, registral, internacional privado. A estos hay que agregar el derecho a
la prescripcin y la caducidad.
Del Derecho civil objetivo, que se expresa en el Cdigo Civil y las dems leyes que lo
complementan
Los derechos subjetivos (contenido subjetivo del derecho civil) que se desprenden de las
disciplinas antes mencionadas, son:
1) Derechos personales:el derecho civil se ocupa en primer lugar en cuanto a la persona en
cuanto tal, que es un ser natural y social, que existe y coexiste y por tanto, necesita de
normas de conductas para poder vivir y convivir de forma pacfica en la sociedad, en la
cual acta individualmente o constituyendo entes colectivos (personas jurdicas). El ser
humano es el eje central de Derecho; sin persona no hay derecho y este le reconoce, tutela
y garantiza sus derechos subjetivos, que no pueden ser solo individuales (derechos de la
primera generacin) como tradicionalmente se ha considerado y se sigue aun
considerando, sino tambin los derecho sociales (derechos de la segunda generacin) y de
los derecho colectivos (derecho de la tercera generacin), por ejemplo, derecho a
conservacin del medio ambiente. El derecho civil es la sede de los derechos de la persona
o el derecho de la personalidad.
2) Los derechos familiares:responde a la necesidad biolgica y espiritual de perpetuacin de
la especie humana. Este derecho se extiende desde la constriccin de la familia mediante el
d.
La legislacin civil bsica se encuentra en el cdigo civil, y existen diversas leyes civiles especiales.
Los grandes hitos de la codificacin universal del Cdigo Civilfrancs de 1804, el cdigo civil alemn
de 1900 y el cdigo italiano de 1942. En Amrica Latina han adquirido renombre el Cdigo Civil
argentino y el Cdigo Civil de Andrs Bello, adoptado por Chile, Colombia y Ecuador.
e. El derecho civil en al actualidad
El deseo de armonizar elementos individuales y sociales, as como el progreso de las ciencia y de la
tcnica, el surgimientos de nuevas costumbres, el gran desarrollo industrial y comercial, la
globalizacin de la economa han impactado en el derecho civil, producindose el disgregamientos en
los llamados derechos especiales; adems del comercial, como son el derecho econmico, el del
trabajo, agrario urbanstico, bancario, etc., respecto de los cuales el Derecho civil pertenece como el
Derecho comn que contienen la teora general en que se fundan a ellos. Sin embargo, hoy da,
algunas de esas ramas especiales tienden a volverse al seno del Derecho civil del cual salieron; as con
la parte general de la obligaciones y los contratos, cuya distincin en civiles y comerciales es solo
cuestin de nombre y no de sustancia; el Cdigo helvtico fue el primero en consagrar en un solo
cuerpo las obligaciones civiles y mercantiles; en Italia, el famoso Cdigo 1942 unifica en uno el
Derecho civil y el comercial, quedando de este cdigo solamente las normas de la navegacin
sistematizadas en el Cdigo de la navegacin; el proyecto franco-italiano de 1927 tambin unifica las
obligaciones civiles y mercantiles; el Civil peruano de 1984 algunos contratos civiles y comerciales, y
lo mismo hacen los nuevos cdigos de Bolivia y Paraguay.
f. Sistematizacin del derecho civil
En cuanto a la sistematizacin del Derecho civil a fin de ser estructurado en un cuerpo legal, o para su
exposicin cientfica por los tratadistas o con fines de enseanza, existen muchos planes, pero dos son
los principales:
El plan gayo que lo adopt en sus institutas, seguido por la compilacin de Justiniano y sus
comentaristas, y por el cdigo civil francs. Este plan divide al derecho civil en tres partes: personas
(comprende la persona y la familia), cosas (derechos reales) y acciones o modos de adquirir
(comprende el derecho de obligaciones y el sucesorio o hereditario). Mas tarde, las institutas de
Justiniano repiten el plan de Gayo. Divdanse esta institutas en: 1 libro: Personas y familia (el sujeto
del derecho); 2 libro: Cosas, propiedad y testamento; 3 libro: Obligaciones y contratos (incluye la
sucesin intestada); 4 libro: Obligaciones derivadas de hechos ilcitos y acciones.
El plan Savigny, adoptado por lo pandectistas y civilistas alemanes y por el cdigo civil de 1900.
Conforme a este plan, el derecho civil se divide en dos partes: una general, que comprende lo relativo
a los elementos comunes, a todas las figuras civiles como sujetos de derechos, los hechos y los actos
jurdicos; y otra especial, que a su vez se subdividen en: derechos sobre las cosas (Derechos reales);
Derechos de obligaciones, de familia, y sucesin hereditaria. El cdigo alemn de 1900 solo modifica
el orden de la sistematizacin de Savigny al anteponer el derecho de obligaciones a los derechos
reales. El libro primero, parte general (personas, cosas, negocios jurdicos, plazos y trminos,
prescripcin, ejercicios de los derechos y prestacin de seguridad); el libro segundo: Derecho de las
relaciones obligatorias; el libro tercero: derecho de cosas; el libro cuarto; derecho de familia; y el libro
quinto: derecho sucesorio. Estos libros estn precedidos de una ley de introduccin.
g. Cdigo Civil Peruano
Actualmente rige en el Per el Cdigo Civil de 1984 que sustituy al de 1936 el que, a su vez, derog
al de 1852. Fue promulgado mediante Decreto Legislativo N0 295 del 24 de julio de 1984
disponiendo su entrada en vigencia a partir del 14 de noviembre de 1984. Pertenece al sistema
romano-germnico y ha recibido la influencia francesa, alemana e italiana. Es el tercero de la
Repblica.
Consta de 2,132 artculos distribuidos en dos ttulos (preliminar y final) y diez libros, conforme al
detalle siguiente:
Ttulo preliminar: Artculos I a X.
Libro I, dedicado a:
Derecho de las Personas, artculos 1 a 139;
Libro II, dedicado a:
Acto Jurdico, artculos 140 a 232;
Libro III, dedicado a:
Derecho de Familia, artculos 233 a 659;
Libro IV, dedicado a: Derecho de Sucesiones, artculos 660 a 880;
Libro V, dedicado a:
Derecho Reales, artculos 881 a 1131;
Libro VI, dedicado a:
Las Obligaciones, artculos 1132 a 1350;
Libro VII, dedicado a: Fuentes de las Obligaciones, artculos 1351 a 1988;
Libro VIII, dedicado a:
Prescripcin y Caducidad, artculos 1989 a 2007;
Libro IX, dedicado a:
Registros Pblicos, artculos 2008 a 2045;
Libro X, dedicado a: Derecho Internacional Privado, artculos 2046 a 2111; y
Ttulo Final:
Artculos 2112 a 2122.
h.
Cdigo civil de 1936, el segundo cdigo civil que ha tenido Per es el de 1936. El poder ejecutivo,
en uso de la autorizacin legislativa otorgada mediante ley 8305, siendo presidente el general de
divisin son Oscar R. Benavides y ministro de justicia el Dr. Diomedes Arias Schreiber, el 30 de
agosto de 1936 promulgo el cdigo que comenz a regir desde el 14 de noviembre de 1836 en
sustitucin del cdigo de 1852.
El cdigo de 1936 se inspira fundamentalmente, en la orientacin germnica, sea de forma directa
o en el cdigo alemn de 1900, sea imitando los cdigos filiales del alemn, como lo son el suizo
y el brasileo. El Esboco (Esbozo) de Freitas, el cdigo argentino de Vlez Sarsfield, as como el
espaol de 1889, el italiano de 1865, el proyecto franco-italiano del derecho y obligaciones son
tambin fuentes inmediatas. Se mantuvo a menudo el cdigo del 52, remozando su doctrina y
llenando sus lagunas.
El cdigo de 1936, est dividido en un ttulo preliminar, un ttulo final y 5 libros, denominados
Del Derechos de las Personas, del Derecho de familia, del Derecho de sucesiones, de los
Derechos Reales y del Derecho de obligaciones.
Cdigo civil de 1984. El cdigo civil vigente fue promulgado mediante decreto legislativo 295 del
24 de Julio de 1984, refrendado por el ministro de justicas, Doctor Max Arias Schreiber, maestro
de San Marcos miembro de la comisin reformadora desde el primero de marzo de 1965. El nuevo
cdigo entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984.
Nuestro cdigo vigente, al igual que los cdigos de 1852 y de 1936, se ubica de la familia del
derecho romano-germnico.
El nuevo cdigo civil, como la mayora de lo cdigo que se han dado en el presente siglo, se
adeca a la divisin delineada por Savigny hace ya mas un siglo.
Los diez libros de que se compone trata lo relativo a Derecho de personas, acto jurdico,
derecho de familia, derechos de sucesiones, derechos reales, las obligaciones, fuentes de
la obligaciones, prescripcin y caducidad, registros pblico, derecho internacional privado.
Adems consta de un ttulo preliminar y un ttulo final.
i. Algunos Temas De Derecho Civil
En el captulo 5 de este libro hemos presentado a la persona, que constituye el tema central del
Derecho Civil.
Reviste inters especial decir algo sobre la familia y las instituciones familiares a ttulo de
elemental cultura individual.
1) La familia
a) Introduccin
Considerada sociedad natural. Sirve como entorno indispensable de toda persona porque se nace y
se desarrolla en el seno de una familia. Sociolgicamente es el grupo ms importante de la sociedad.
b) Concepto
La familia es la institucin social regulada por la ley integrada por personas unidas por vnculos
de parentesco y afecto a partir de la unin estable de un hombre y una mujer con propsito de
tener sus hijos, determinndose deberes y derechos entre s.
Responde a una necesidad natural de la persona ya que no sera posible la vida de ningn ser
humano sin la familia.
Est jurdicamente protegida por la:
a) Declaracin Universal de los derechos humanos;
b) La Constitucin Poltica del Estado;
c) El Derecho de familia, que regula tanto las relaciones personales como las relaciones
patrimoniales que se establecen en el seno familiar.
c) Instituciones familiares
Son el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la adopcin, entre otras.
i) El matrimonio
Institucin familiar que determina la unin estable entre un hombre y una mujer, aptos
legalmente, con intencin de perpetuar la especie, ayudarse mutuamente y compartir un destino
comn, generando un conjunto de deberes y derechos entre s y con sus hijos.
1)
2)
1)
2)
1)
2)
3)
1)
2)
3)
4)
5)
6)
1)
2)
3)
4)
1.
2.
3.
1.
2.
3.
Implica requisitos formales v de fondo. Se inicia con los esponsales que viene a ser la promesa
de matrimonio aceptada y que ha sido formulada por escrito.
Tiene como caracteres ser una unin permanente, monogmica y legal.
Se le atribuye como fines la procreacin y educacin de la prole, la ayuda mutua y la
satisfaccin sexual.
Establece derechos y obligaciones:
Entre cnyuges, relativos a ayudarse mutuamente, contribuir al sostenimiento de la familia y a
dirigirla.
Entre padres e hijos, como la patria potestad.
Existen dos regmenes matrimoniales:
De sociedad conyugal; y
De separacin de bienes.
El matrimonio termina por:
Divorcio por causal o mutuo discenso.
Nulidad de matrimonio decretado por sentencia judicial firme;
Viudez.
La ley civil tambin prev los impedimentos para contraer matrimonio, figurando entre ellos:
Los enfermos crnicos de males contagiosos y transmisibles a los hijos;
Los enfermos mentales crnicos;
Los parientes consanguneos en lnea recta;
Los parientes consanguneos en lnea colateral hasta el segundo y tercer grado.
Entre el adoptante y el adoptado;
Entre el raptor y la raptada mientras subsiste el rapto.
ii) El parentesco.
Institucin familiar constituida por vnculos afectivos de carcter natural, legal o espiritual que
une a las personas, determinando derechos y obligaciones entre s.
Se reconocen las siguientes clases:
Consanguneo, natural o carnal. Es el vnculo afectivo y jurdico que une a las personas que
descienden biolgicamente unas de otras o de un ascendiente o tronco comn.
Se establece por LNEAS: recta y colateral, y por GRADOS: primer, segundo, tercer y cuarto
grado.
Afn, de alianza o poltico. Se refiere al vnculo afectivo y jurdico que une recprocamente por
disposicin de la ley a los parientes consanguneos de uno de los cnyuges respecto del otro.
Civil o legal. Trtase del vnculo afectivo y jurdico instituido por la ley entre el adoptante y el
adoptado, establecindose derechos y obligaciones entre s.
Espiritual o religioso. Es el vnculo afectivo y de Derecho cannico que se establece por el
bautismo entre el ahijado y los padrinos.
Se sealan como deberes y derechos que se derivan del parentesco:
El amparo moral y material; La patria potestad; La sucesin.
Tambin est sujeto a impedimentos como el de contraer matrimonio entre parientes
consanguneos y entre adoptante y adoptado.
d) La patria potestad
Institucin familiar regulada por la ley que otorga al padre y a la madre derechos y deberes
respecto a la persona y los bienes de sus hijos menores de edad.
La ley civil atribuye como derechos de los padres, respecto a los hijos menores de edad:
Dirigir su crianza;
Representarlos legalmente dentro y fuera de juicio;
Administrar el patrimonio filial.
De la misma manera, corresponde como deberes de los padres en relacin a sus hijos menores
de edad:
Criarlos y educarlos;
Darles el amparo moral y material que necesitan;
Responder por los daos y perjuicios que causen.
1.
2.
3.
4.
1.
2.
3.
4.
1.
2.
3.
2)
3)
a)
1.
2.
3.
4.
La propiedad
Derecho real constituido sobre un bien que faculta al propietario disponer libremente de l, con
las limitaciones establecidas por la ley.
La posesin
Derecho real que faculta al poseedor el uso del bien.
La prenda
Derecho real constituido sobre un bien mueble como garanta del cumplimiento de una
obligacin contrada por el deudor y que lo entrega fsica o jurdicamente al acreedor para que
en caso de incumplimiento pueda enajenarlo y hacerse pago de la deuda.
La hipoteca
Derecho real constituido como gravamen sobre un bien inmueble en garanta del cumplimiento
de una obligacin o pago de una deuda propia o de un tercero, otorgando al acreedor el derecho
de preferencia as como de venta judicial del bien hipotecado en caso de incumplimiento del
deudor.
Los contratos
El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial (Cdigo Civil, art. 1351).
El Cdigo Civil peruano regula diversidad de contratos, entre los cuales referimos los siguientes:
Compraventa, en virtud del cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y ste a pagar su precio en dinero (Cdigo Civil, art. 1529).
Permuta, segn el cual los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la propiedad de
bienes (Cdigo Civil, art. 1602).
Donacin, por el cual el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad
de un bien (Cdigo Civil, art. 1621).
Arrendamiento, de acuerdo al cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida (Cdigo Civil, art. 1666).
Locacin de servicios, consiste en que el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente,
a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribucin (Cdigo Civil, art. 1764).
Derecho comercial
Frente al Derecho civil, es una rama del Derecho relativamente reciente. No obstante que el
comercio representa una actividad tan antigua como la humanidad, el Derecho Comercial surge
como rama independiente a nivel de normas consuetudinarias en el Medioevo europeo, a la
sombra del feudalismo y va tomando cuerpo normativo con las resoluciones del Tribunal creado
por los comerciantes y de las cuales se derivarn los estatutos y las ordenanzas y posteriormente
con el Cdigo francs de 1807.
En el Medioevo, el Derecho Comercial se presenta como un Derecho de los comerciantes; es
decir, del gremio de los mercaderes; del grupo, de la clase.
Despus evolucionar a referirse a los actos de comercio y actualmente a la actividad
empresarial.
Otras Denominaciones
En la ciencia jurdica al Derecho Comercial se le denomina tambin Derecho mercantil y
ltimamente Derecho empresarial. Algunos autores lo designan como Derecho econmico.
Definicin
Es la rama especial del Derecho privado que rene las normas que regulan las relaciones
jurdicas particulares de la actividad comercial y los derechos y obligaciones de los
comerciantes.
Entre las normas ms importantes de esta rama, tenemos
El Cdigo de Comercio
La Ley de Sociedades Mercantiles
La Ley de Ttulos-Valores
La Ley de Banca.
c)
Relaciones comerciales
Relaciones comerciales no son solo aquellas relativas al comercio en sentido econmico, sino
tambin todas las que, siendo inherentes a la satisfaccin de las necesidades del mercado en
general, inmediata o mediatamente cumplen una funcin de intermediacin estas.
En efecto, en todos estos fenmenos econmicos subsisten una funcin intermediaria, que se
realiza con base en la coordinacin de operaciones contrapuestas, atendiendo las exigencias del
mercado y en consideracin al resultado econmico que deriva de la intermediacin. Esta
actividad intermediaria puede realizarse mediante la coordinacin de simples operaciones de
cambio (comercio en sentido econmico) o por conducta de un sistema de operaciones ms
complejas en las cuales se inserta un proceso productivo; pero en ambos casos idntica es la
posicin del intermediario, idntica su finalidad, idntico el resultado de su actividad.
Precisamente, esta posicin del intermediario es regulada por el Derecho comercial.
La determinacin de si una relacin concreta es o no de carcter comercial, se cumple mediante
un doble criterio: subjetivo y objetivo. Desde un punto de vista subjetivo, una relacin ser
comercial y, por tanto, regulada por este Derecho en vez del civil, cuando a lo menos una de las
partes que interviene en dicha relacin sea comerciante individual o social. Objetivamente, se
consideran actos de comercio todos los comprendidos en la legislacin comercial (cdigo de
Comercio, ley general de sociedades, ley de bancos, financieras y seguros, etc.), o, en general,
los actos que por su naturaleza son un intermediacin.
Historia
Histricamente, cada uno de esos sistemas ha tenido sin actuacin prctica, en sus orgenes, la
comercialidad de la relacin se basada por sobre todo en la oposicin del comerciante: la
particularidad de ella era, por tanto en funcin de la especialidad de la profesin ejercida
(sistema subjetiva). Sucesivamente, en especial en el cdigo de comercio francs de 1807 y en el
cdigo de comercio italiano de 1882, la comercialidad encontr su fundamento objetivo en la
nocin de acto de comercio: particularidad de la disciplina se basa as en la funcin de la
especial naturaleza del acto de intermediacin (sistema objetivo). En el Derecho germano,
aquella se basa en ambos elementos (sistema mixto).
El derecho comercial surge como un Derecho de clase (la clase de los comerciantes), de los
inscritos en la matricula mercatorum, a los cuales se le aplicaban las normas elaboradas por ellos
mismos y recogidas en los estatutos de las cooperaciones de los mercaderes, cuyas controversias
son sometidas a la jurisprudencia del consulado. El Derecho comercial encontr su razn de ser
en el asegurar a la clase de los comerciantes una posicin de privilegio, consistente en la
aplicacin de las normas elaboradas por ellos y los jueces escogidos por ellos.
Con la abolicin de los privilegios y de las cooperaciones por la Revolucin francesa, el
Derecho comercial dej de ser un estatuto de clase, pues hall su justificacin objetiva en el
cdigo de comercio francs de 1807, en el cual se inspir el cdigo de comercio peruano de
1902. A la nocin de comerciante se agrega de forma prevalente la de acto de comercio, pero
permanecen residuos del periodo precedente, en especial la jurisdiccin para las controversias
comerciales y lo tribunales de comercio. Pero con la diferencia de que en el cdigo francs la
competencia de los tribunales de comercio se determina no solo en funcin del comerciante
inscrito o no inscrito, sino tambin en funcin del acto de comercio.
Del lado formal, el Derecho comercial se afirma como un sistema autnomo de normas, en
cierto sentido, contrapuesto al Derecho civil; la autonoma tiene una base objetiva que consiste
en la prevalencia de la norma comercial, escrita o consuetudinaria, sobre el Derecho civil, y en
la existencia de principales generales propios de las relaciones comerciales.
Contemporneamente, la nocin de acto de comercio pierde relevancia prctica y sede el paso a
la nocin de actividad, como una serie coordinada de actos, y luego a la nocin de empresa. El
derecho comercial est constituido por un complejo de normas que regulan la organizacin y el
ejercicio profesional de una actividad intermediara dirigida las necesidades del mercado general
y, por consiguiente, a los actos particulares en que esta actividad se concentra.
La autonoma del precepto comercial desde el punto de vista formal consistencia cuando las
normas comerciales son integradas al cdigo civil, como suceda al cdigo civil italiano de
d)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
e)
f)
1942. Pero dicha autonoma puede ser sostenida desde el perfil sustancial, esto es, desde el
contorno de la particularidad del fenmeno regulado, que se traduce en una especializacin y
diferenciacin de las disciplinas jurdica. La existencia del cdigo civil italiano de una regla
especializada y diferenciadas para las relaciones sobre la predisposicin de medios orientados
para satisfacer las necesidades del mercado, es un dato incontrovertible y suficiente para
justificar la permanencia de una ciencia del Derecho comercial junto a una ciencia del Derecho
civil. Con la unificacin del cdigo civil con el del comercio, surge un sistema de Derecho
comercial que se construye en torno a la figura del empresario comercial, sistema en el cual
encuentran colocacin las normas que regulan las relaciones de organizacin de la empresa y,
por tanto, aquellas sobre el empresario y su hacienda; las relativas a los auxiliares del
empresario, al ejercicio asociado o colectivo de la empresa, coaliciones entre empresarios,
entrada y salida del mercado, la quiebra, la aseguracin, las operaciones bancarias, los contratos
de bolsa, los ttulo de crdito, etc.
Contenido y Lmites
Estn bajo la regulacin del Derecho Comercial:
Los sujetos de la actividad comercial, en sus deberes y derechos ya sea como individuos o como
sociedades;
La actividad comercial entendida como la facilitadora de la circulacin de bienes y mercancas
entre productores y consumidores;
La actividad bancaria;
La actividad burstil;
Los ttulos-valores;
Los actos y contratos de comercio;
Los seguros;
La quiebra.
El Derecho Comercial no comprende la regulacin del trabajo, porque es materia del Derecho
laboral ni los aspectos pblicos del control, de la tributacin y de los delitos que corresponden al
Derecho administrativo, Derecho Tributario y al Derecho Penal, respectivamente.
Sujetos Del Derecho Comercial
El Derecho Comercial reconoce como sujetos:
a) Al comerciante. Es la persona individual mayor de edad, jurdicamente capaz, en goce de su
derecho de libre disposicin de sus bienes, que se dedica habitualmente a la actividad comercial
con nimo de lucro.
Eventualmente, se considera sujeto de Derecho Comercial a la persona que, sin ser comerciante,
realiza un acto de comercio.
b) La empresa. En su sentido econmico podemos entenderla como el ente colectivo de
personal, capital y trabajo, constituido conforme a ley, dedicado a la produccin o circulacin de
bienes y servicios con propsito lucrativo.
No pueden dedicarse al comercio, los sacerdotes, los jueces, los quebrados, los interdicticos,
entre otros.
Apoyndose en el artculo la del Cdigo de Comercio, Osear Macedo Lpez en su novsimo
libro Lecciones de Derecho Comercial, propone que se puede hablar de un Derecho Comercial
Individual y de un Derecho Comercial Colectivo. El primero tiene como sujeto activo al
comerciante y el segundo a la empresa.
Objeto Del Derecho Comercial
Son objeto de la regulacin mercantil los bienes mercantiles, como
a) La mercanca que es todo bien destinado a la mediacin y al lucro entre productores y
comerciantes y entre comerciantes y los consumidores o el pblico;Es un bien dirigido a la
especulacin en el que importa su valor de cambio sobre su valor de uso;
Puede ser comprado o vendido; permutado, asegurado, depositado, etc. siempre con intencin de
lucro;
b) Las empresas mercantiles
c) Los ttulos-valores como la letra de cambio, el cheque, el pagar, etc.;
g)
1)
i.
h)
d) Marcas y patentes;
e) Las acciones.
El Comercio y Sus Clases
La Quiebra
Es la actividad social y econmica, ubicada en la circulacin de la riqueza, caracterizada por la
mediacin y produccin en bienes y servicios con la finalidad de obtener una ganancia o lucro y
cuyo ejercicio est regulado por la ley.
La actividad comercial se clasifica:
Segn la extensin territorial, enInterior, cuando las transacciones se realizan dentro del
territorio del Estado; yExterior, que a su vez se subdivide en: Exportacin, cuando se comercian
las mercancas envindolas de un pas hacia el extranjero; e Importacin, cuando el pas
comercia mercancas procedentes del extranjero y las introduce en su propio territorio.
Atendiendo al volumen de las transacciones, enMayorista, cuando la mercanca est destinada a
la reventa; es decir,el comerciante compra en grandes cantidades para trasladarlas a
otrocomerciante;Minorista, cuando la mercanca est dirigida al consumidor, en la medida de su
necesidad.
De acuerdo a la va de transporte utilizado, en: Terrestre, cuando la mercanca usa estos medios;
y Martima, cuando el desplazamiento de la mercanca utiliza el mar como medio de transporte.
Extincin De La Actividad Comercial
El comerciante pone fin a la actividad comercial por:
1)
2)
3)
Ocurre cuando el comerciante, con intencin dolosa comete fraude en perjuicio de sus
acreedores simulando deudas, enajenaciones, gastos o sus trayendo u ocultando bienes o no
justificando su existencia o favoreciendo indebidamente a uno de sus acreedores.
Constituye delito castigado con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos e inhabilitacin de uno a tres aos, conforme lo establece el artculo 209 del vigente
Cdigo Penal. La sancin ser impuesta por el juez, previo proceso.
i) Relaciones Entre El Derecho Civil Y El Derecho Comercial
4) Ambos conforman el Derecho privado.
5) El Derecho civil es un Derecho general, comn, de aplicacin universal y el Derecho Comercial,
es un Derecho especial.
6) El Derecho Comercial deriva histricamente del Derecho civil.
2.3. Derecho internacional privado
Es el conjunto de normas o reglas que indican cual es el derecho aplicable en un caso el
derecho privado que tienen elementos extranjeros, por ejemplo el caso de la herencia de una
persona de nacionalidad extranjera, que antes de morir tuvo su ultimo domicilio en el
Per y que dej bienes en otro pas
a) Definicin
Es la rama del Derecho cuyo objetivo es determinar cul es la jurisdiccin competente o la ley
aplicable en el caso de concurrencia simultnea de dos o ms jurisdicciones o de dos o ms
leyes, en el espacio, que reclaman su observancia.
Bustamante, el ilustre jurista cubano, autor del cdigo del derecho internacional privado,
sancionado en la VI Conferencia Panamericana reunida en La Habana, en 1928, de la siguiente
definicin: El Derecho Internacin Privado es el conjunto de principios que determinan los
lmites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a
relaciones jurdicas que pueden estar sometidas a ms de una legislacin.
b) Funcin
Forman parte del contenido del Derecho Internacional privado los problemas de la aplicacin de
las normas en conflicto (Estructura de las normas en conflicto, categoras, clasificacin, factores
de conexin, el renvo, lo derechos adquiridos); los problemas de aplicacin de la ley extranjera;
la competencia jurisdiccional; la ley aplicable en materias de derechos de personas naturales o
jurdicas, acto jurdico, de familia, reales, de obligaciones y sucesiones; reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras (valor de las sentencias extranjeras, exequators, sentencia
extranjera de quiebra).
2.4. Derecho laboral:
El Derecho del trabajo como rama autnoma, tanto en el plano normativo como doctrinal, es de
formacin moderna. Deriva del Derecho Civil con el cual se regulaba el trabajo a travs de los
contratos de locacin o arrendamiento de servicios v locacin de obra. Acontecimientos
polticos, ideolgicos, sociales y econmicos como la revolucin industrial, el movimiento
obrero, el pronunciamiento papal mediante encclicas, las escuelas socialistas y el desarrollo de
las empresas fueron impulsando la intervencin del Estado en la regulacin de las relaciones
laborales reconociendo el derecho de la coalicin o asociacin con el fin de evitar el abuso
patronal, proteger al trabajador equilibrando la relacin laboral y a travs de las leyes conseguir
la paz y la justicia social.
Como antecedentes ilustrativos pueden mencionarse la ley francesa de 1841 que prohiba el
trabajo de nios menores de 8 aos y la encclica Rerumnovarum del papa Len XIII, de
18912S.
a) Otras Denominaciones
Al Derecho del trabajo se lo conoce tambin con el nombre de Derecho social, Derecho laboral
y en tiempos anteriores como Derecho obrero, Derecho sindical, legislacin industrial.
b) Concepto
Rama especial y mixta integrada por un conjunto de normas de Derecho pblico y Derecho
privado que, en ejercicio de la funcin tuitiva del Estado, regulan las relaciones jurdicas
c)
d)
e)
i.
ii.
f)
establecidas entre empleadores y trabajadores como consecuencia del trabajo dependiente y con
el fin de lograr la justicia y la paz social.
Entre las normas ms importantes citamos:
La Ley de Formacin y Promocin Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral;
Ley de Relaciones Colectivas de Trabaje-Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios.
Segn Anbal Vsquez torres, rama del derecho mixto de pblico y privado que gobierna las
relaciones entre empleadores y trabajadores y de uno y de otros con el Estado en lo referente al
trabajo subordinado, en lo tocante a las profesiones y a la forma de prestacin de los servicios, y
tambin en lo relativo a las consecuencias jurdicas mediatas e inmediatas de la actividad
laboral.
La parte relativa al contrato de trabajo pertenece al Derecho privado, mientras que la
intervencin del Estado para tutelar los derechos del trabajador pertenece al Derecho pblico.
El Derecho Laboral (llamado tambin derecho de trabajo) se divide en derecho de trabajo
individual (el contrato de trabajo, las formas como deben de proceder las partes durante la
ejecucin del trabajo, la remuneracin, la terminacin del contrato de trabajo, los regmenes
especiales de contratacin laboral) y derecho de trabajo colectivo (negociaciones colectivas,
sindicacin, etc.).
Contenido
El Derecho del trabajo est conformado por las normas del Derecho nacional e internacional que
regulan:
a) El contrato colectivo de trabajo;
b) El contrato individual de trabajo;
c) La administracin pblica laboral;
d) El proceso laboral;
e) La seguridad social;
Las Relaciones De Trabajo
Pueden establecerse y ejercerse con cualquiera de las dos modalidades siguientes:
a) Individual, en forma directa entre el empleador y el trabajador;
b) Colectiva, a travs de las organizaciones representativas de los trabaja-dores, como los
sindicatos, y las representaciones de los empleadores.
Determinan, a su vez, las clases de contrato de trabajo como trataremos a continuacin.
El Contrato De Trabajo
Para conocerlo mejor, conviene definirlo por separado en consonancia con el tipo de relacin
laboral del caso.
Contrato colectivo de trabajo, cuyo nombre tcnico-jurdico en la legislacin peruana que evita
cualquier confusin es de CONVENCIN COLECTIVA DE TRABAJO.
Es el acuerdo escrito celebrado entre la representacin de los trabajadores y la representacin de
los empleadores, sobre remuneraciones y condiciones generales de trabajo y productividad a las
cuales se sujetarn las labores y remuneraciones individuales con fuerza vinculante o de ley
entre las partes una vez que haya sido aprobado por la autoridad de trabajo competente.
Es de periodicidad anual. Se inicia con la presentacin ante el empleador del pliego de reclamos.
Puede resolverse en trato directo o en conciliacin o mediante laudo arbitral.
Todo el trmite, a partir de la presentacin del pliego de reclamos hasta su culminacin en la
convencin colectiva se denomina, negociacin colectiva.
Contrato individual de trabajo
Puede definirse como la prestacin continuada de servicios del trabajador a favor y
subordinado al empleador, quien se obliga a otorgarle una remuneracin en el monto y
periodicidad fijada en el contrato29.
Se celebra directamente entre el empleador y el trabajador. Puede ser verbal o escrito y de
cualquiera de las modalidades previstas por la ley.
Los Sujetos De La Relacin Laboral
En el contrato individual de trabajo, los sujetos son el trabajador y el empleador. Los laboralistas
de ahora, en el contrato colectivo de trabajo convienen en aadir como tercer elemento al Estado
en razn que la intervencin estatal limita el ejercicio de la autonoma de la voluntad ente las
partes.
i)
El trabajador
Es la persona natural que presta su servicio personal bajo relacin de dependencia y por cuenta
del empleador, en un rea determinada de la actividad humana.
ii)
El empleador
g)
a.
b.
ii.
i.
Del trabajador
Deberes
Respetara empleador. Cumplir con la prestacin personal del servicio acordado con el
empleador; Concurrir al trabajo sin haber ingerido drogas ni alcohol; Observar las medidas de
seguridad del centro de trabajo; Guardar reserva sobre los procedimientos de produccin v de
trabajo;
ii.
Derechos
Al pago de las remuneraciones pactadas incluyendo bonificaciones, asignaciones y
gratificaciones;
A la jornada laboral de 8 horas diarias o 48 horas semanales;
Al descanso semanal remunerado;
Al descanso fsico vacacional de 30 das anuales debidamente remunerado;
A la licencia pagada por enfermedad o maternidad por los plazos legales establecidos;
A la seguridad social;
A la estabilidad laboral como proteccin contra el despido arbitrario;
A la libertad de asociacin sindical voluntaria;
A la compensacin por tiempo de servicio; A la jubilacin-Al ejercicio del derecho de
huelga de conformidad con las prescripciones de la ley;
h)
Al certificado de trabajo.
Los derechos y beneficios sociales tienen carcter de irrenunciables y preferentes, en relacin a
otras deudas del empleador.
rganos Administrativos Y Jurisdiccionales De Trabajo
i) El cateo y la prospeccin
Corresponden a la bsqueda, al descubrimiento del yacimiento minero. Se ejercen libremente,
sin requerir autorizacin del Estado.
ii) La exploracin
Conduce a demostrar las dimensiones, posicin, caractersticas minero-lgicas, reservas y
valores de los yacimientos minerales (artculo 8 del
189 T.U.O. de la Ley General de
Minera).
iii) La explotacin
Consiste en la extraccin de los minerales en un yacimiento (artculo 8 del T.U.O. de la Le)'
General de Minera).
iv) Desarrollo
Es la operacin que se realiza para hacer posible la explotacin del mineral contenido en un
yacimiento (Artculo 8 del T.U.O. de la Ley General de Minera).
v) Beneficio
rganos administrativos
Entre ellos consideramos:
1) rganos centrales
El Ministerio de Trabajo;
La Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo;
- La Direccin Nacional de Empleo y Formacin Profesional.
2) rganos desconcentrados
Las Direcciones regionales de trabajo y promocin social, que a su vez estn integradas por:
La Direccin de Prevencin y Solucin de Conflictos;
- La Sub-Direccin de Negociaciones Colectivas;
La Sub-Direccin de Inspeccin, Higiene y Seguridad Ocupacional; La Sub-Direccin de
Registros Generales y Pericias; La Sub-direccin de Defensa Gratuita y Asesora del
Trabajador. Jefaturas Zonales de Trabajo y Promocin Social.
3) rganos jurisdiccionales
Juzgados laborales, y Salas laborales.
i) Normas De Derecho Internacional Incorporadas Al Derecho Interno
Ral Chame Orbe en su Diccionario jurdico moderno30, inserta la siguiente informacin al
respecto:
Principales convenios de la O.l.T. ratificados por el Per
Convenio N"
Materia
1 Horario de trabajo
14 Descanso semanal
26 Fijacin de salarios mnimos
29 Trabajo forzoso
52 Vacaciones
87 Libertad sindical
98 Negociacin colectiva
100
Igualdad de remuneraciones
102
Seguridad social
105
Abolicin del trabajo forzoso
111Contra la discriminacin
151
El trabajo en el sector pblico
2.5. Derecho minero:
Es la parte del ordenamiento jurdico y privado que rige lo concerniente al dominio originario de
las sustancias minerales, las actividades relativas a la adquisicin, constitucin, funcionamiento,
conservacin y prdida de la propiedad de las mineras, y aquella actividad auxiliar de la
industria minera y las relaciones que de estas actividades se derivan.
a. Definicin
Es una rama especial y mixta, conformada por normas de Derecho pblico y Derecho privado
que regulan la propiedad minera, las actividades mineras, los contratos mineros, la jurisdiccin
minera, la empresa minera, el rgimen tributario minero y la proteccin del medio ambiente.
La norma ms importante es la Ley General de Minera y sus modificatorias.
b. Las Actividades Mineras
Por ley, son
Es el conjunto de procesos fsicos, qumicos y/o fsico-qumicos que se realizan para extraer o
concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para purificar, fundir o refinar
metales (Artculo 17 del T.U.O. de la Lev General de Minera).
vi)
Labor general
Actividad por la cual se presta servicios auxiliares, tales como ventilacin, desage, viaje o
extraccin a dos o ms concesiones de distintos concesionarios (Artculo 19 del T.U.O. de la
Ley General de Minera).
vii) Transporte minero
Traslada los minerales, en forma masiva y continua a travs de fajas transportadoras, tuberas o
cable carriles.
viii)
c.
d.
La Comercializacin
Est determinada por la venta de los productos minerales tanto en el mercado nacional como en
el internacional. Para ejercerla no requiere autorizacin del Estado.
Las actividades de exploracin, explotacin, desarrollo, labor general, beneficio y transporte si
requieren de concesin; es decir de autorizacin del Estado.
La Propiedad Minera
Est sujeta a un rgimen jurdico especial que la configura con las caractersticas de dominio
pblico, imprescriptible e inalienable, patrimonio de la nacin, de derecho originario, entregada
a particulares va concesin.
La Concesin es un derecho real a tiempo determinado que faculta al titular explorar y explotar
los recursos minerales concedidos. Es de carcter irrevocable. Tambin se otorgan concesiones
para las actividades de beneficio, labor general v transporte minero.
La concesin minera obliga a trabajar la mina; obligacin que consiste en la inversin para la
produccinde sustancias minerales artculo 39 del T.U.O de la Ley General de Minera).
Igualmente, deber pagar el Derecho de vigencia y los dems tributos que fija la ley.
Son otras obligaciones indemnizar a terceros por los daos que pudiera ocasionar y cuidar el
medio ambiente.
Se obtiene la concesin previa presentacin ante la autoridad minera competente del petitorio de
concesin.
La concesin se extingue por caducidad, abandono, nulidad, cancelacin o renuncia.
Los Sujetos Mineros
Intervienen como partes en la relacin jurdica minera:
e.
f.
g.
h.
i.
2.6.
a)
a) El Estado, investido por la ley del dominio eminente, otorga la concesin, impone el tributo,
Rama especial del Derecho privado que rene las normas relativas a las relaciones jurdicas
controla el cumplimiento de las obligaciones mineras y declara el fin de la concesin.
privadas generadas por la explotacin de la tierra mediante la agricultura, la ganadera y
b) La persona natural o jurdica que interviene en las actividades mineras a ttulo de
actividades conexas.
concesionario en los casos sealados por ley.
Entre las normas ms importantes mencionamos:
La ley general de minera contempla regulaciones especiales para los pequeos productores
- La Ley de Promocin de Inversiones en el Agro, Decreto Legislativo NQ 653;
mineros.
- Ley General de Aguas;
La Jurisdiccin Minera
- Ley Forestal y de Caza.
Los rganos estatales competentes para conocer y resolver, de acuerdo a sus atribuciones, los b) Contenido
asuntos administrativos mineros, son:
Las normas del Derecho Agrario versan sobre:
El Consejo de Minera;
La propiedad agraria;
La Direccin General de Minera;
La propiedad ganadera;
La Direccin de Fiscalizacin Minera; Los rganos regionales de minera;
El uso de las aguas;
El registro pblico de minera.
El crdito y seguros agrarios;
Las Sociedades Mineras
- El rgimen legal de las colonizaciones.
Es la persona jurdica que interviene como concesionaria en la actividad minera. La ley general c) Bienes Agrarios
de minera reconoce dos clases de sociedad minera:
Siguiendo a Guillermo Figallo Adrianzn25, se consideran bienes agrarios:
La sociedad contractual, que es formada por voluntad de los socios mediante escritura pblica y
Las tierras de uso agrcola;
deber inscribirse obligatoriamente en el Registro Pblico de minera. Se regir por la Ley
Los recursos forestales, fauna y flora; Las aguas de uso agrcola;
general de sociedades y por la Ley general de minera.
La infraestructura hidrulica para la produccin agraria.
Quedan sometidas a este rgimen las sucursales de las empresas constituidas en el extranjero y d) Actividades Agrarias
que se establezcan en el pas.
Pblicos como el Instituto Nacional de Recursos Naturales-INRENA; y
La sociedad legal, que se conforma obligatoriamente de oficio por el Jefe del Registro pblico
Para efectos de la ley y de acuerdo a Figallo, son actividades agrarias:
de minera cuando dos o ms personas resultan titulares de una concesin minera. Ser de
Los cultivos o agricultura;
responsabilidad limitada y se inscribir necesariamente en el Registro Pblico de minera. Se
La crianza de animales, incluyendo la ganadera;
regir por la Ley general de minera y por su Estatuto social. Su plazo es indefinido. Pasa ser la
La silvicultura;
titular de la concesin que le dio origen.
La agroindustria;
Se rigen por el Derecho civil en todo lo que no se oponga a las disposiciones de la Ley general
La agroexportacin;
de minera. Constan en escritura pblica y se inscriben en el Registro pblico de minera.
La comercializacin de productos e insumos.
La ley general de minera establece las siguientes modalidades:
i. La Agricultura
De transferencia; De opcin; De cesin minera; De hipoteca; Deprenda.
En forma sencilla podemos referirnos a ella como la actividad econmica de aprovechamiento
El Rgimen Tributario Minero
de la tierra para obtener productos renovables de naturaleza vegetal. Comprende la preparacin
La ley general de minera implanta como beneficio de los concesionarios mineros, favoreciendo
de la tierra, la cosecha y la venta de los productos.
ms a los pequeos productores mineros, un rgimen tributario especial que les otorga
Excluye la hidropona y aeropona.
estabilidad tributaria, gravamen nicamente de la renta, la deduccin de tributos internos que
Por la importancia econmica actual se incluye como actividad agraria la silvicultura o cultivo
incidan en la produccin y por otros conceptos; la compensacin del costo de las prestaciones de
de bosque que detallando un poco ms implica el cultivo, la explotacin racional y la
salud de sus trabajadores, etc. Establece tambin un sistema de distribucin del tributo.
reposicin continua del bosque.
Gozarn de la estabilidad tributaria los concesionarios que realicen inversiones o que produzcan
Cobra inters por su valoracin y difusin en estos tiempos la agroindustria que consiste en la
a partir de determinadas cantidades de dinero en dlares y en toneladas mtricas por da. Se
transformacin primaria de los productos agrarios para facilitar su consumo27.
celebra por contrato con el Estado por un plazo de diez aos.
ii. La Ganadera
La Proteccin Ambiental
Es la actividad econmica de crianza de animales en forma asociada a la agricultura.
Est referida al uso de las aguas, al impacto del ruido, del polvo, de las vibraciones del terreno, e) Sujetos Agrarios
de los residuos reactivos y dems formas de promover la contaminacin. Para prevenirla, se
Analizando la legislacin agraria nacional identificamos dos tipos de sujetos en la relacin
llevan a cabo evaluaciones, mustreos, supervisiones por las autoridades del sector Energa y
jurdica agraria:
Minas aplicando el Cdigo del medio ambiente.
b) Privados como
La Regulacin Del Petrleo Y Los Hidrocarburos
1. El agricultor, que es la persona natural que habitualmente se dedica a las actividades
La exploracin y explotacin y dems actividades del petrleo y los hidrocarburos slidos,
agrarias; y
lquidos o gaseosos son objeto de legislacin aparte, encontrndose excluidos de los alcances de
2. La empresa agraria, que es persona jurdica, constituida de acuerdo a ley, dedicada a la
la Ley general de minera y sus modificatorias, conformando el Derecho del petrleo v los
actividad agropecuaria.
hidrocarburos como rama independiente del Derecho minero
f) La Propiedad Agraria
Derecho agrario:
Tiene caractersticas especiales que la diferencian de la propiedad urbana.
Es el regulador de las actividades referentes a la explotacin de la tierra, sea mediante la
El problema central se asocia a la extensin del predio. Cuando el tamao de la propiedad es
agricultura, la ganadera u otra industria agropecuarias.
muy grande se llega al latifundio, determinando que la mayor cantidad de las tierras agrcolas
Definicin
estn bajo el control de pocas personas. El fenmeno contrario se llama minifundio; es decir, la
propiedad de la tierra en muy pequeas extensiones. Para evitar estos extremos, la legislacin
agraria regula la extensin de las tierras y a la vez propicia la conduccin y el trabajo de ellas en
forma directa por su propietario.
g) La Colonizacin
La poltica y el programa del Estado por la cual habilita tierras incultas escasamente pobladas a
las cuales traslada y fija poblaciones para que se dediquen a su explotacin agropecuaria,
proveyndoles asistencia tcnica, crditos y servicios pblicos.
En el Per no se fomentan las colonizaciones no obstante que hay condiciones geogrficas,
sociales y econmicas para llevarlas a cabo.
h) Informacin Adicional
a) Histricamente el Derecho Agrario se ha desprendido del Derecho civil, aunque no falte
quien seale lo contrario basndose en que la agricultura es una actividad muy antigua, pues
viene de la revolucin del neoltico.
b) La ubicacin en el Derecho pblico o privado depende de la legislacin de cada pas.
c) En el Per, las relaciones jurdicas agrarias tambin poseen elementos de Derecho pblico.
d) Hay tericos que equiparan el Derecho Agrario con el Derecho rural, mientras otros se
pronuncian porque el Derecho rural representa un concepto ms amplio, dentro del cual el
Derecho Agrario es apenas una parte.
e) Se caracteriza por su importancia social y econmica, pues la agricultura y la ganadera
proveen de productos alimenticios a la poblacin y emplean en alto porcentaje.
2.7. Derechos de marcas:
La marca es el signo que permite distinguir lo bienes y servicios que producen u ofrece
determinada persona, de lo bienes y servicios producidos y ofrecidos por otras personas.
La marca cumple varias funciones: la distintiva que permite diferenciar los productos o servicios
prestados u ofrecidos por diversas personas; la indicadora de origen: la indicadora de producto
con su origen garantiza la experiencia del producto; la publicitaria, la marca es un medio de
informacin para el consumidor; la indicadora de calidad del producto o servicio. La marca es
adems el medio que condensa el prestigio que tiene entre el pblico el producto y servicio
marcado que lo induce a adquirir nuevamente un producto o servicio basado en anteriores
experiencias satisfactorias.
a. Definicin
El derecho de marcas tiende a proteger productos y servicios para evitar su confusin con otros.
El objeto de la proteccin es un bien inmaterial: el valor econmico de la marca.
Este derecho tutela tanto el derecho privado de los industriales y comerciantes, como los
intereses del pblico consumidor, protegindolo contra engaos y confusiones.
2.8. Derecho de navegacin
Segn Anbal Torres esta rama de derecho contiene normas de derecho pblico y de derecho
privado, de orden nacional e internacional, que regulan lo hechos, las instituciones y las
relaciones jurdicas derivada de la actividad navegatoria por agua.
a. Definicin
El derecho de navegacin est formado por normas naciones e internacionales que pertenecen
tanto al derecho pblico as como al derecho privado y que se ocupan de los hechos, las
instituciones y de las relaciones jurdicas referidas o ligadas a la actividad navegatoria por agua
b. Factores Esenciales
Los factores esenciales de la actividad navegatoria son: las aguas navegables, el buque y otras
embarcaciones menores, y el personal especializado.
c. Contenido
El contenido de derecho de la navegacin comprende los antecedentes histricos y las
tendencias actuales del Derecho de la navegacin, las fuentes de este, el conflicto de leyes, su
mbito de aplicacin, la organizacin administrativa de la navegacin, la jurisdiccin
competente en las causas martimas, el buque, su concepto, clasificacin, el modo de
individualizacin, la propiedad naval, los libros de aborde, el embarque del buque, el crdito
naval (privilegios martimos, hipoteca naval, regulacin internacional, etc.), los sujetos de
ignominiosa, si uno de los cnyuges es causa de gran peligro para el alma o el cuerpo d otro
cnyuge, si la sevicia o malos tratos hace la vida demasiado difcil.
2.11. Derecho ambiental
De acuerdo a la cronologa de su reconocimiento de los derechos humanos se dividen en
derechos de la primavera, segunda y tercera generacin.
Los de la primera generacin son los derechos individuales, civiles y polticos, plasmados en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Los de segunda generacin son los derechos econmicos, sociales y culturales, como el derecho
de trabajo, a la seguridad social, a la seguridad ciudadana, a la educacin, derecho de huelga,
derecho de familia.
Los de la tercera generacin son os derechos de solidaridad, como el derecho al medio ambiente,
el desarrollo, a la paz, derecho al patrimonio comn de la humanidad.
El reino animal, vegetal y mineral estn interrelacionados, constituyen el misterio armnico del
universo que permite nuestra existencia, por lo que la proteccin del medio ambiente es un deber
de los poderes pblicos y de toda la colectividad, puesto que una grave alteracin de los
parmetro de la biosfera que rebase su capacidad de autodepuracin o autorregulacin, puede
acelerar nuestra desaparicin o dar lugar al surgimiento de nuevas especies o enfermedades
incurables que compliquen la existencia humana.
El medio ambiente es el prius para la existencia de todo ser viviente, consiguientemente del ser
humano. Sin medio ambiente adecuado no es posible la existencia de la humanidad.
La Declaracin Universal sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo 1972, establece
derecho del hombre a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permite
vivir con dignidad y bienestar. Como contrapartida a este derecho dispone el deber solemne
de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras.
En el art. 1 de la Charter of Environmental right and obligations of Individual, Groups, and
Organizations, adoptada en Ginebra en 1991 establece: All the human beings have de
fundamental right to an environment adequate for the health and wellbeing and the
responsibility to Project the environment for the Benedict of present and future generations.
El art. 66 de la constitucin espaola reconoce el derecho a un medio ambiente saludable y
ecolgicamente equilibrado.
La constitucin del Brasil, art. 225, proclama al medio ambiente como el derecho perteneciente
a las generaciones presentes y futuras.
Todos lo pases tienen el deber de hacer lo necesario para la proteccin y conservacin del
medio ambiente, de contribuir a mantener la capacidad autorregulativa y autodepurativa de la
biosfera, sin embargo, los pases industrializados incrementan su desarrollo contaminando el
ambiente, obligando a que los pases en vas de desarrollo no contaminen ni consuman recursos
naturales, pero sin que estos ltimos reciban una compensacin equitativa de parte de aquellos,
hecho que debe ser corregido mediante el Derecho.
El ordenamiento jurdico de diversos Estados reconoce y garantizar el derecho fundamental de
gozar de un medio ambiente adecuado, regula la actividad humana de modo que no se altere
gravemente los parmetros de la bisfera, establece sanciones penales, civiles y administrativas
contra los que degraden el medio ambiente, vela por su restauracin donde sea necesario,
garantiza que los recursos naturales sean utilizados donde sea necesario, garantiza que los
recursos naturales sean utilizados racionalmente, con el fin de asegurar no slo la existencia sino
una mejor calidad de vida a las generaciones presentes y futuras.
Tambin en el mbito nacional, la Ley 28611. Ley general del ambiente, establece que toda
persona tiene derecho a vivir en un ambiente saludable, equilibrado, adecuado y el deber de
contribuir a una efectiva gestin ambiental, a la proteccin del medio ambiente, a la
conservacin a la diversidad y al aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
Dispone esta ley que el causante de la degradacin del ambiente y sus componentes, sea una
persona a natural o jurdica, pblica o privada, esta obligada a adoptar las medidas para su
restauracin, rehabilitacin y reparacin segn ambientales lo daos generados, sin perjuicio de
otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.