DERECHO AL TRABAJO Y DESPIDO ARBITRARIO: EFECTOS DE LA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1)

DERECHO AL TRABAJO Y DESPIDO ARBITRARIO: EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (1)
-------------------------------(1) Conferencia dictada a Jueces y Vocales de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima el
11 de octubre de 2002.
Pedro MORALES CORRALES *
---------------------------------------------* Abogado. Miembro del Estudio Luis Echecopar Garca.
SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. El derecho al trabajo.- 3. La proteccin contra el despido
arbitrario.- 4. Interpretacin constitucional.- 5. Anlisis de las resoluciones del Tribunal
Constitucional.- 5.1. Resolucin del 11 de julio de 2002.- 5.2. Contenido de la Resolucin del
Tribunal Constitucional.- 5.3. Crticas a la Resolucin del Tribunal.-5.4. Resolucin aclaratoria.- 6.
Consecuencias de la aplicacin de la Resolucin del Tribunal Constitucional.- 7. Posibles
soluciones.
1. INTRODUCCION
El Tribunal Constitucional mediante sentencia de 11 de julio de 2002, aclarada el 16 de setiembre
del mismo ao, en la accin de amparo promovida por el Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefnica del Per S.A., y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL) ha
establecido principios de alcance general vinculados al derecho al trabajo regulado por el
artculo 22 de la Constitucin, y a lo que debe entenderse por "adecuada proteccin contra el
despido arbitrario", a que se refiere el artculo 27, el mismo que deleg al legislador su
regulacin.
El artculo 9 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo N 23506, establece que las resoluciones
recadas en estas acciones constitucionales "... sentarn jurisprudencia obligatoria cuando de
ellas se pueden desprender principios de alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos casos,
apartndose del precedente, los jueces explicarn las razones de hecho y de derecho en que
sustenten la nueva resolucin".
A su vez la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435
determina con toda claridad, que los jueces se encuentran obligados a resolver conforme a la
interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los
procesos en que interviene.
Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, que resultan mandatorias para los jueces, lo que
significa que en el futuro tendran que resolver conforme a los criterios generales que se
desprenden de las resoluciones antes mencionadas, es que debemos analizarlas y establecer si,
en los hechos, han introducido o no una profunda modificacin en el tratamiento jurdico de la
estabilidad laboral o proteccin contra el despido arbitrario en el pas, y si tal consecuencia se
compadece con una adecuada interpretacin de ambos dispositivos.

2. EL DERECHO ALTRABAJO
El artculo 22 de la Constitucin vigente establece que "El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona".
El artculo 42 de la Constitucin de 1979 en la que se inspira la norma vigente, en la parte que
interesa estableca lo siguiente: "....El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al
Estado promover las condiciones econmicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por
igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til, y que los proteja
contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones ...".
De acuerdo a la doctrina, las normas constitucionales pueden ser declarativas, operativas o
autoaplicativas, o normas programticas o de principio(2). Las primeras "son aqullas que
resumen su contenido en la manifestacin de una mera proclama .... A pesar de carecer de
contenido jurdico, sirven como pautas interpretativas". Las normas operativas o autoaplicativas
las concepta el autor como aqullas "... que funcionan per se; se bastan a si mismas. Se trata de
preceptos autosuficientes y directamente aplicables; por ende, no requieren ni exigen la dacin
de normas reglamentarias para alcanzar eficacia." En cuanto a las normas programticas o de
principio, Garca Toma manifiesta que "... se encuentran atadas, para alcanzar plena eficacia, a
la existencia futura de determinados niveles de desarrollo socio econmico, as como a la dacin
de la una legislacin reglamentaria. Es el caso de muchos derechos de carcter social (vivienda,
seguridad social, etc.). Son, per se, imperfectas o incompletas."
------------------------------(2) GARCA TOMA, Vctor. "Teora del Estado y Derecho Constitucional". Fondo de Desarrollo
Editorial, Universidad de Lima, Lima, Per, 1999, pg. 249.

Ricardo Marcenaro Frers(3), al analizar este artculo constitucional manifiesta que "Lo primero a
distinguir cuando hablamos del trabajo como un derecho, es diferenciar entre dos niveles, fases o
estados de ste; el derecho al trabajo, como derecho a obtener un trabajo, de acceder a una
ocupacin remunerada, y de otro lado, el derecho a conservar el puesto de trabajo que se
encuentre desarrollando un trabajador en particular."
--------------------------------------------(3) MARCENARO FRERS, Ricardo. "El Trabajo en la Nueva Constitucin". Cultural Cuzco S.A.
Editores, Lima, Per, 1995, pgs. 45 y 47.

Marcenaro se pregunta "El derecho al trabajo es un derecho programtico, o principio de poltica

social?. Siguiendo los conceptos desarrollados podramos indicar que el derecho al trabajo no esta
sujeto a la dacin del desarrollo legislativo. El derecho al trabajo no depende de simples normas,
por lo que no es un derecho programtico." Marcenaro concluye manifestando que "El derecho al
trabajo no es uno de aplicacin inmediata ni programtico, por cuanto en ambos casos sera
exigible a un sujeto en particular, y dentro de una economa social de mercado, eso es imposible.
El derecho al trabajo no es un derecho exigible al Estado ni a los empresarios." En consecuencia
para Marcenaro el derecho al trabajo, en cuanto al derecho de acceder a uno en concreto,
constituye una norma de principio.

Javier Neves Mujica (4), sobre este mismo tema manifiesta que "... en lo que respecta al acceso
al empleo, nos hallamos ante un derecho de preceptividad diferida (programtica), cuando se
refiere a un puesto genrico, y frente a un derecho de preceptividad inmediata (autoaplicativa)
cuando recae sobre un puesto especfico" (entre parntesis agregado). Menciona como ejemplo
de este ltimo supuesto cuando un trabajador postula a un concurso pblico o interno y resulta
seleccionado. En tal caso, manifiesta, el trabajador tiene el derecho especfico a ocupar el
puesto objeto de la convocatoria. Concluye manifestando que slo en este caso el trabajador
tendra derecho a una accin de amparo basado en su derecho al trabajo, si es que por alguna
razn se lesione dicha norma constitucional en su aspecto de preceptividad inmediata originando
que no se concrete la prestacin de servicios, pese a haber sido seleccionado en el concurso
respectivo.
------------------------------------(4) NEVES MUJICA, Javier. "Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho de Estabilidad en el
Trabajo", en Revista Derecho y Sociedad N 17, Lima, Diciembre de 2001.

En cuanto al otro aspecto del derecho al trabajo, es decir, cuando la persona accedi a un puesto
y lo viene desarrollando, igualmente la doctrina sostiene que tal trabajador tiene el derecho a
"conservar el trabajo". (5)(6)
------------------------------------------(5) MARCENARO FRERS, Ricardo. op. cit., pg. 47.
(6) NEVES MUJICA, Javier. op. cit., pg. 25.

Javier Neves sostiene que el derecho a la conservacin del empleo supone la prohibicin del
despido arbitrario. En esta lnea de pensamiento Neves considera que "la conservacin del
empleo que supone el derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. De este modo,
cualquier extincin del vnculo laboral que lesione tal derecho podra ser contrarrestada con una
accin de amparo, ... As ocurrira en el caso de un despido arbitrario, aunque no vulnerara otros
derechos constitucionales ...". Sin embargo reconoce que la existencia del artculo 27 de la
Constitucin que delega a la ley se concrete la proteccin contra el despido arbitrario, le origina
determinadas incertidumbres.(7)
----------------------------------------(7) NEVES MUJICA, Javier. op. cit., pg. 26.

Consideramos que en el mundo actual, encontrndose tan ntimamente vinculado el tema

econmico con lo laboral y, que el derecho al acceso al trabajo depende fundamentalmente de
las polticas que adopten los gobiernos para promover las condiciones econmico sociales que
aseguren la oportunidad de una ocupacin til, tal como lo proclamaba expresamente el artculo
42 de la Constitucin de 1979, criterio plenamente vigente, el segundo aspecto del derecho al
trabajo vinculado a la conservacin del mismo una vez obtenido, igualmente se encuentra
influenciado por la realidad econmica, y ms que nunca por la del mercado.

La mundializacin o globalizacin que experimenta el mundo, especialmente en los campos del

comercio y la tecnologa, que promueve una competencia realmente extrema, descuidando los
aspectos sociales, hace que las empresas tengan que ser altamente productivas y estar en la
posibilidad de adaptarse rpidamente a los cambios que ocurran para poder sobrevivir,
mantenerse en el mercado y con ello conservar los puestos de trabajo que sean estrictamente
necesarios al cambio que deba introducir a su sistema productivo.
Si se entiende que el derecho al trabajo en su segundo contenido se refiere al derecho a
conservar el empleo ya logrado y que por ende el despido arbitrario o ad nutum no resulta
aceptable, se podra concluir en que la legislacin tendra que adaptarse a las nuevas pocas y
ampliar el listado de las causas que se consideren justificadas para poder extinguir vlidamente
el contrato de trabajo, porque bastara que en dicho listado no conste tipificado un motivo que
justifique un despido para que, de ocurrir, y an cuando en los hechos sea vlido, sea considerado
jurdicamente injustificado o arbitrario.
El artculo 130 de la Constitucin de 1979 estableca que "Las empresas, cualquiera sea su
modalidad, son unidades de produccin, cuya eficiencia y contribucin al bien comn son
exigibles por el Estado, de acuerdo con la ley". Este precepto contina siendo absolutamente
vlido para analizar el tema en cuestin, ms an en la actual coyuntura de competencia sin
lmites para acceder y mantenerse en el mercado.
Si como hemos dicho, corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales que
permitan la generacin de puestos de trabajo, y, si a su vez se exige a las empresas eficiencia y
contribucin a travs de sus impuestos al bien comn, la conservacin de los puestos de trabajo
en la realidad actual no puede mirarse con la misma perspectiva que se tena hace veinte o
treinta aos.
Mientras que los pases, a travs de tratados internacionales no se pongan de acuerdo sobre
estndares mnimos de carcter social, entre ellos el alcance de la proteccin contra el despido
injustificado o arbitrario, o la reparacin que pueda tener ste; o a travs de la ratificacin de
los tratados internacionales sobre la materia, como es el caso del Convenio N 158 de la OIT, o el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, resultar irreal exigir al empleador que mantenga puestos de
trabajo, cuando stos no resulten tiles a la eficiencia de la empresa, porque por encima de la
indiscutible necesidad que tiene todo ser humano de manera individual y concreta de contar con
un puesto de trabajo, se encuentra el de la subsistencia de la propia empresa como fuente de
trabajo para aqullos que an puedan permanecer despus del cambio o adaptacin de la
empresa a una nueva realidad.
Es por ello que, la "estabilidad laboral" no depende de la empresa sino fundamentalmente de las
polticas de gobierno, de los acuerdos internacionales y de la capacitacin del trabajador en
actividades multifuncionales que le permitan acceder ms rpidamente a un nuevo puesto de
trabajo o adecuarse a las nuevas exigencias que tenga que satisfacer la empresa en que presta
servicios.
LA PROTECCION CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
La estabilidad laboral constituye ms que el escudo protector, el escudo "reparador" del principio
de continuidad de la relacin laboral que, segn lo expresa Amrico Pl Rodrguez(8) ".... slo se

debe disolver vlidamente cuando exista algn motivo justificado."

-----------------------------------(8) PL RODRGUEZ, Amrico. "Los principios del Derecho del Trabajo", Ediciones Depalma,
Buenos Aires 1968, pg.172.

Segn la definicin del Diccionario de la Lengua Espaola, "estabilidad" significa "permanencia,

duracin en el tiempo; firmeza, seguridad en el espacio".
Para Rodolfo Capn Filas y Eduardo Giorlandini (9), "estabilidad" constituye la "seguridad jurdica
brindada al trabajador de continuar su carrera profesional en la empresa, mientras dure su
aptitud y no exprese su decisin contraria...".
----------------------------------------(9) Diccionario de Derecho Social, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa F, Argentina 1987.

En el Per a partir del Decreto Ley N 18471 se consagr legislativamente la denominacin de

"estabilidad laboral", constituyendo su mxima expresin la Constitucin de 1979 que la contena
en su artculo 48 (10).
---------------------------------------(10) "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo...".

Sin embargo, jurdicamente dicha estabilidad jams impidi el despido directo del trabajador.
Permita su reposicin coercitiva, o, a su eleccin, el pago de una indemnizacin de hasta doce
remuneraciones, sin perjuicio de la compensacin por tiempo de servicios.
Distinto fue el entendimiento de la norma por el comn de los trabajadores, quienes
consideraban que la "estabilidad" les aseguraba la continuidad en el trabajo sin posibilidad de
despido. De ah que la sola mencin de flexibilizar tal derecho, fue rechazada de la manera ms
rotunda, al punto que hizo peligrar la aprobacin plebiscitaria de la Constitucin que
actualmente nos rige.
Por su parte los empleadores la percibieron y continan hacindolo (ms an con la sentencia del
Tribunal Constitucional), como una suerte de propiedad del puesto de trabajo por el trabajador
por que ste, una vez superado el perodo de prueba, resulta prcticamente inamovible, ya que,
incluso producido el despido, por falta grave, es muy difcil acreditarlo. El resultado es que el
trabajador queda repuesto, lo que implica el pago de las remuneraciones cadas, de una multa y
el fraccionamiento de los principios de autoridad y disciplina en el centro de trabajo.
En realidad el concepto "estabilidad laboral" resulta equvoco ya que en el fondo la generalidad
de la legislacin comparada entiende que su ejercicio supone una reparacin, si se demuestra
que ha sido violado, reparacin que puede darse en varias formas: reposicin, indemnizacin u
otra prestacin, como el seguro de desempleo, toda vez que un despido justificado no constituye

violacin alguna y por ende no genera pago de ninguna indemnizacin y menos an de reposicin.
Los nicos antecedentes en el Per de una estabilidad absoluta radical en el sector privado(11),
que supone contar con la previa aprobacin de la autoridad competente para proceder al despido
directo estuvo dado por el Decreto Supremo de 4 de noviembre de 1958 que estableca que el
Ministerio de Trabajo deba aprobar la resolucin de los contratos de los empleados con 20 o ms
aos de servicios, lo que fue ratificado por la Ley N 15542 de 30 de abril de 1965, que rebajando
el tiempo de servicios de las empleadas a 15 aos, confirm que la resolucin de los contratos de
trabajo con stos servidores deba ser previa y debidamente comprobados y calificados por dicho
Ministerio. (12)

----------------------------------------------------(11) En el Sector Pblico la Ley N 11377 establece que un empleado de la carrera administrativa
no puede ser despedido sin previo proceso interno, lo cual tiene plena justificacin debido a que
es el Estado el empleador.
(12) Pocos eran los trabajadores que alcanzaban dicho tiempo de servicios, porque antes de que
ello ocurriera eran despedidos, lo cual demuestra que este tipo de normas slo protegen a los
trabajadores que haban alcanzado dicho tiempo de servicios y perjudica a aquellos que aspiran a
ello.

La Constitucin vigente de 1993 como respuesta al referido trauma semntico evit hacer
mencin a la "estabilidad laboral", refirindose en su artculo 27 a la "adecuada proteccin
contra el despido arbitrario".
La reaccin generalizada de las cpulas sindicales, fue que con dicha denominacin desapareca
la estabilidad laboral en el pas, sin percatarse que la OIT en la Tercera Conferencia Regional
Americana llevada a cabo en Mxico en el ao 1946, al precisar el alcance de este concepto
concluy que significaba "proteccin del trabajador contra el despido arbitrario". (13)
-----------------------------------------(13) Citado por Amrico PL RODRGUEZ, op. cit. pg. 172.

Sin embargo, el trmino "proteccin" en su segunda acepcin implica "resguardar a una

persona ... de un perjuicio o peligro ...". La nica forma de proteger contra el despido sera
aplicar la denominada estabilidad absoluta radical, es decir someter la decisin del despido
directo a una previa evaluacin y autorizacin por la autoridad competente, que desde nuestro
punto de vista slo se justifica para los servidores de la administracin pblica.
En consecuencia, la denominacin que actualmente otorga la Constitucin a la proteccin de este
derecho resulta igualmente inadecuada aunque, como repetimos en el lenguaje laboral utilizado
tanto en la doctrina como en las normas nacionales o convenios y tratados internacionales, existe
coincidencia en que la violacin al derecho a la estabilidad o la proteccin contra el despido
arbitrario, tiene como reparacin la reposicin en el trabajo, o, alternativamente la
indemnizacin o cualquier otra prestacin prevista en la respectiva legislacin nacional, como
podra ser el seguro de desempleo.

Como puede advertirse de lo tratado hasta el momento, lo que la doctrina repudia en general, es
que el despido sea ad nutum o incausado, "... entendindose por tal aqul en el cual la sola
expresin de voluntad del empleador es considerada suficiente para extinguir la relacin laboral".
(14)
--------------------------------------------(14) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El Derecho al Trabajo y el Despido Arbitrario: A Propsito de
una Sentencia del Tribunal Constitucional", en la Revista Ius et Veritas de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. pg. 15, en prensa.

En otros trminos, si la legislacin contemplara un largo listado de conductas o situaciones que

justifiquen el despido del trabajador, nada tendra que decir la doctrina ni la jurisprudencia sobre
el tema pues, segn ella, bastara su consideracin, razonable ciertamente, para que si el
trabajador es despedido, tal despido al ser "justificado" proceda sin ningn inconveniente. En tal
sentido, todo quedara solucionado con una debida actualizacin de las normas que regulan las
causas justificadas de despido. De hecho que el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo que
obra en el Congreso de la Repblica, ampla las causales actualmente contempladas en nuestra
legislacin.
Nos da la impresin, que la insistencia doctrinaria de que el despido "arbitrario" o "ad nutum" no
puede ser aceptado, resulta exagerada porque si ste se produce la consecuencia es que el dao
debe ser reparado.
El trmino "arbitrario" segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (15),
significa " que depende del arbitrio", "que procede con arbitrariedad", y el trmino "arbitrio"
significa "facultad que tiene el hombre de adoptar una resolucin con preferencia a otra". Es
cierto que en su tercera acepcin el mismo trmino significa "voluntad no gobernada por la
razn, sino por el apetito o capricho".
----------------------------------------(15) "Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola" Vigsima segunda edicin, pg. 131.

En el mundo empresarial es muy difcil, aunque no imposible, que un empleador despida a un

trabajador por simple capricho, en primer lugar porque la creacin de un puesto de trabajo
demanda una inversin de varios miles de dlares, y en segundo lugar porque ese capricho tiene
un significado patrimonial que es el pago de una indemnizacin.
En consecuencia, en la generalidad de los casos de despido arbitrario en que no se menciona la
causa, ello no significa que no exista, y de la ms diversa ndole. Por ejemplo, si por cambios
tecnolgicos operados en la empresa el empleador necesita prescindir de dos o tres trabajadores,
esta causal no est prevista por la ley, por lo que no puede ser invocada vlidamente para el
despido directo. Slo si el nmero de trabajadores que deben cesar es igual o superior al 10% del
total de los mismos, podra, invocndose dicho motivo, solicitarse al Ministerio de Trabajo la
respectiva autorizacin de cese. Sin embargo, no resulta razonable que pueda obligarse al
empleador a mantener a esos tres o cuatro trabajadores, porque ello significara encarecer la
produccin lo que se traduce en un mayor precio que puede resultar poco competitivo y originar

estabilidad econmica en la empresa.

Otro ejemplo. Se ha venido dando con bastante frecuencia que pese a existir causa justa para el
despido, por ejemplo relacionada con la capacidad o incluso con la conducta, el empleador opta
por el despido incausado o arbitrario, pagando incluso la correspondiente indemnizacin, por un
tema de costo beneficio, ya que conoce que este tipo de despidos puede originar procesos
judiciales con la consiguiente prdida de tiempo y dinero.
De otro lado, se debe tener en cuanta que despido "arbitrario" o "sin causa justa", o "injustificado"
o "ad nutum", son sinnimos (16).
----------------------------------------(16) "Thesaurus Gran Sopena - Sinnimos Antnimos y Asociacin de Ideas". Editorial Ramn
Sopena S.A., Barcelona 1995, Tomo I, pg. 131.

En consecuencia, si se desea ser estricto en la lnea de pensamiento segn la cual no cabe el

despido arbitrario, tendramos que sostener que no es suficiente imputar al trabajador una
conducta determinada, o que se encuentra dentro de una situacin prevista como justificada
para el cese, para que este opere sin ningn tipo de consecuencia, ya que adems de la
imputacn lo que correspondera, si el trabajador no est de acuerdo, es probar la causa
justificada, porque de no hacerlo entonces, y pese a la imputacin correspondiente, estaramos
frente a un despido injustificado, arbitrario, o ad nutum; y si esto sucede, nuevamente nos
preguntamos cul es la sancin?, y la respuesta es: la reparacin a travs de las tres frmulas
clsicas, es decir, la reposicin, o la indemnizacin, u otras prestaciones.
Adems, la experiencia en el pas ha enseado lo difcil que es probar fundamentalmente las
causas justificadas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. La empresa requiere
contar de toda una organizacin que se dedique al seguimiento de la conducta del trabajador y a
la sancin inmediata de cualquier transgresin, a fin de contar con los medios probatorios
suficientes en caso de una demanda por despido injustificado.
Tal organizacin slo es posible en la gran y mediana empresa. Nos preguntamos si la pequea o
micro empresa que tienen que velar da a da por su subsistencia, sus propietarios estarn en la
capacidad de incurrir en estos costos para asegurarse de la prueba suficiente en caso de despido
de un trabajador.
Es este tipo de normatividad, irreal, la que hace que, por ejemplo en nuestro pas, cerca del 80%
de la actividad empresarial sea informal, es decir que ignoren la existencia de los marcos
jurdicos que regulan las diversas actividades empresariales.
El otro tema en el cual no se pone mayor nfasis es reconocer que en la realidad legislativa de los
distintos pases del mundo y de los propios tratados internacionales sobre esta materia, frente a
la violacin del derecho a mantener un puesto de trabajo, lase estabilidad laboral o proteccin
contra el despido arbitrario, que repetimos son sinnimos, otorga las opciones reparatorias antes
mencionadas: reposicin, o indemnizacin u otras prestaciones como el seguro de desempleo. De
estas opciones la mayora absoluta de los pases del mundo se ha decidido por la indemnizacin,
antes que por la reposicin.

Debemos recordar que la violacin del derecho a la estabilidad laboral importa la consumacin de
un dao, y que conforme a la doctrina uniforme tiene dos maneras de repararse. Como sostiene
Zanonni (17), "un modo de hacerlo es a travs de lo que se denomina reparacin natural o
innatura que consiste en la reintegracin en forma especfica, o reparacin en especie. Implica,
literalmente volver las cosas al estado que tendran si no hubiera ocurrido el hecho daoso", en
nuestro mbito la reposicin o reinstalacin del trabajador. Segn el mismo autor "El otro modo
de reparar el dao es la llamada reparacin por equivalente o, propiamente, indemnizacin
mediante la cual aunque no se repone o reintegra en forma especfica el bien daado, se
compensa o resarce el menoscabo patrimonial sufrido en razn del dao: Se tiende, de esta
manera, a restablecer el equilibrio patrimonial en funcin del valor que representa el perjuicio."
----------------------------------------------(17) ZANONNI, Eduardo A.. "El Dao en la Responsabilidad Civil". Editorial Astrea, Buenos Aires,
1982, pg. 182.

La indemnizacin o indemnidad dice De Cupis(18) "... corresponde a la amplia nocin de

resarcimiento, entendido como remedio subrogatorio, de carcter pecuniario, del inters
lesionado. Segn su etimologa la indemnizacin consiste en dejar indemne al perjudicado por
reintegrarle pecuniariamente su inters lesionado, con lo que su nocin no parece diferenciarse
del resarcimiento."
----------------------------------------(18) DE CUPIS, Adriano. "El Dao, Teora General de la Responsabilidad Civil". Bosch, Barcelona,
1975. pg. 759.

En nuestro mbito jurisprudencial, la resolucin del Tribunal de Trabajo de 27 de marzo de 1979

(19) sostiene "... que la indemnizacin por despido injustificado tiene carcter de reparacin
suplementaria a la compensacin por tiempo de servicios, que la naturaleza jurdica de esa
indemnizacin especial es una prestacin en dinero que el empleador hace a su ex-servidor para
reparar en parte el dao causado por la ruptura violenta e injustificada de la relacin laboral;
que esa indemnizacin especial tiene adems fines de previsin por el tiempo en que el
trabajador queda desocupado y sin posibilidad en algunos casos de obtener trabajo adecuado."
--------------------------------------------(19) DE LOS HEROS, Alfonso y MORALES CORRALES, Pedro. "Manual de Jurisprudencia Laboral".
H&M Ediciones S.A., Tomo I, pg. 94.

Pues bien, el Convenio N 158 de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT), no ratificado por
el Per, pero que indudablemente sirve de referencia por tratarse nada ms ni nada menos que
de un instrumento que nace del acuerdo entre representantes de los trabajadores, empleadores y
de los representantes de los diversos Estados, establece que, si el rgano jurisdiccional llega "...
a la conclusin de que la terminacin de la relacin de trabajo es injustificada (arbitraria) y, si en
virtud de la legislacin y la prctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible
dadas las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente ordenar o proponer la

readmisin del trabajador, tendrn la facultad de ordenar el pago de una indemnizacin

adecuada u otra reparacin que se considere apropiada".
Advirtase que este Convenio de la OIT permite que sea la legislacin de cada Estado la que
establezca el tipo de reparacin contra el despido injustificado, dando por supuesto, como
primera prioridad, la readmisin o reposicin, pero, seala, si ella no es posible, porque la
legislacin opta por la indemnizacin u otra reparacin, entonces para la OIT, estas reparaciones
resultan una solucin satisfactoria.
En el mismo sentido se pronuncia el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 17 de noviembre
de 1988, aprobado por Resolucin Legislativa N 26448 por lo que en consecuencia, forma parte
de nuestra legislacin nacional.
El artculo 6 de este Protocolo, se dedica a desarrollar el Derecho al Trabajo, estableciendo que
"Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente
escogida o aceptada".
A su vez, el artculo 7 que regula las "Condiciones justas, equitativas y satisfactorias del trabajo"
determina que los Estados "garantizarn en sus legislaciones nacionales de manera particular: (d)
La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En caso de despido injustificado
(lase arbitrario) el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el
empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional." (el agregado es
nuestro).
Se puede advertir con nitidez que si bien el Protocolo no slo consagra el derecho al trabajo, sino
que obliga a los Estados firmantes del Protocolo a garantizar en su legislacin nacional el derecho
a la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, no es menos cierto que el propio Protocolo,
reconociendo que tal derecho a la estabilidad puede ser violado a travs de un despido
injustificado o arbitrario, que volvemos a repetir son sinnimos, consagra, a diferencia del
Convenios N 158 de la OIT, como primera reparacin frente a dicho tipo de despido, la
indemnizacin, en segundo lugar la readmisin en el empleo y en tercer lugar cualquier otro tipo
de prestacin.
En tal sentido, si bien estamos de acuerdo con Carlos Blancas Bustamante (20), que, "en el
pensamiento del Protocolo derecho al trabajo y estabilidad en el empleo son conceptos
implicantes, siendo el segundo una de las manifestaciones concretas del primero", no
compartimos su conclusin segn la cual "... se deduce, sin mayor dificultad, que ste
instrumento descarta el despido sin causa o ad nutum por ser contrario al derecho al trabajo".
----------------------------------------(20) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Art. cit., pgs. 17 y 18.

Ya hemos visto que despido arbitrario o ad nutum, viene a ser sinnimo de despido injustificado.
No es cierto en consecuencia que el Protocolo de San Salvador descarte el despido sin causa o ad

nutum, por cuanto expresamente reconoce la existencia de esta posibilidad cuando se refiere a
los casos de despido injustificado, es decir arbitrario o ad nutum, supuesto en que da como
solucin, tambin lo hemos dicho, en primer lugar a una indemnizacin, en segundo lugar a la
readmisin en el empleo, y en tercer lugar a cualquier otra prestacin prevista por la legislacin
nacional. Este tratado internacional repetimos forma parte de nuestra legislacin y resulta de
vital importancia para el anlisis de la forma en que ha resuelto el Tribunal Constitucional la
accin de amparo, cuyo comentario motiva el presente artculo, y que trataremos ms adelante.
Entonces, cuando el artculo 27 de la Constitucin, en consonancia con el artculo 22 delega a
la ley otorgar al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario ("la ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario"), lo nico que est haciendo es
decirle al legislador cul debe ser la reparacin a que tiene derecho el trabajador en caso de un
despido injustificado, arbitrario o ad nutum. Ese es el encargo constitucional.
El legislador peruano, teniendo precisamente en cuenta que el derecho al trabajo implica su
mantenimiento en el puesto ya conseguido, ha legislado para reparar la violacin de ese derecho,
y lo hace recogiendo lo establecido en el Convenio N 158 de la OIT, en concordancia con el
Protocolo de San Salvador (21).
------------------------------------------(21) Ntese que el Protocolo de San Salvador es de 17 de noviembre de 1988, pero que fue
aprobado por nuestro pas, por Resolucin Legislativa N 26448, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 14 de junio de 1995, habiendo entrado en vigencia la Ley N 26513 el da 29 de julio
del mismo ao, es decir, poco ms de un mes de que comenzara a regir el mencionado Protocolo.
La Ley N 26513 es precisamente la que establece las formas de reparacin del despido en
general y el arbitrario o injustificado en particular, todava vigentes pero seriamente
cuestionadas por el fallo constitucional.

En efecto, frente al despido nulo, es decir aqul que viola derechos fundamentales del
trabajador, desarrollados en el artculo 29 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, la reparacin es la reposicin, o reinstalacin del trabajador, con
derecho a todos los salarios cados, salvo que ste, en ejecucin de sentencia, opte por la
reposicin, en cuyo caso, adems de los salarios cados tendr derecho a la indemnizacin que le
hubiera correspondido como si se tratase de un despido injustificado o arbitrario.
El artculo 34 en su primer prrafo establece como premisa general que el despido del
trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad, no da lugar a la
indemnizacin, y el artculo 22 que el motivo alegado para el despido debe ser probado por el
empleador.
El segundo prrafo del artculo 34, en contraposicin con el primero, que repetimos se refiere a
las causas justas o fundadas para el cese, seala que si ste es arbitrario por no haberse
expresado la causa justa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 como nica reparacin por el dao
sufrido (hasta doce remuneraciones, a razn de un sueldo y medio por ao).
Puede advertirse que lo que hace el segundo prrafo del artculo 34 no es otra cosa que sostener
que si el despido del trabajador no se funda en una causa relacionada con su conducta o

capacidad y si fundndose, no se prueba en juicio, entonces tal despido resulta arbitrario, es

decir ad nutum, como consecuencia de no haberse expresado causa, o lo que desde nuestro punto
de vista es igual, no poderse demostrar sta en juicio; en fin, se trata en genrico de un despido
injustificado, violatorio del derecho al trabajo y que debe ser resarcido o reparado en la forma
que la legislacin lo establezca.
A este contenido, de lo que la legislacin considera despido arbitrario, debe agregarse el despido
de hecho (art. 45 del D.S. 001-96-TR), as como la violacin al mandato del artculo 22 de dicho
TUO que exige la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada
para cesar un trabajador que haya superado el periodo de prueba (art. 31 del D.S. N 001-96TR).
Es importante precisar que el argumento utilizado por el Tribunal en su sentencia en el sentido de
que en los tratados internacionales se enuncian derechos mnimos que pueden ser susceptibles de
mayores niveles de proteccin y que incluso el artculo 4 del Protocolo de San Salvador seala
con claridad que su aplicacin no puede significar restriccin o menoscabo de mejores derechos
reconocidos en la legislacin estatal, sera vlido si la Constitucin Peruana hubiera contemplado
el tipo de reparacin contra el despido arbitrario o injustificado, o simplemente lo hubiera
prohibido. Pero no es as, es precisamente la Constitucin la que dispone que sea la ley la que
defina qu tipo de reparacin deber darse al trabajador despedido arbitraria o
injustificadamente, y si esto es as, el Tribunal Constitucional no tiene atribucin para decirle al
legislador en qu forma debe legislarse sobre esta materia, prohibindole incluso que se repare
con el pago de una indemnizacin.
En conclusin, el artculo 27 de la Constitucin en perfecta concordancia con el artculo 22 y
con lo establecido en el Protocolo de San Salvador que forma parte de nuestra legislacin, del
Convenio 158 de la OIT que igualmente la inspira, y de la legislacin comparada, al delegar al
legislador la facultad de otorgar adecuada proteccin contra el despido arbitrario, no hizo otra
cosa que pedirle que legisle conforme a las opciones previstas no slo en la doctrina sino, en los
tratados internacionales de los que el Per es partcipe. Y el legislador es precisamente lo que
hizo al prever una situacin mixta que, como ya hemos expresado se traduce en otorgar
reposicin en el caso de despido nulo e indemnizacin en el supuesto de despido injustificado. La
norma infralegal es pues perfectamente constitucional.
Sobre este ltimo tema resulta de inters citar a Javier Neves (22) cuando al comentar el
proyecto de norma (art. 7 del Proyecto) que luego se transformara en el artculo 27 de la
Constitucin de 1993, seala que "... El precepto, en rigor, en nuestra opinin prohbe, en si
mismo, el despido arbitrario y remite a la ley el establecimiento de un rgimen de reparacin
que considere ms adecuado. Esto significa, en primer lugar, que no estara permitido un sistema
de despido libre, en el cual bastara la simple voluntad del empleador para poner fin a la relacin
laboral; y, en segundo lugar, que sera igualmente vlida la adopcin por la ley de la estabilidad
absoluta o de la relativa. Lo que se ha recortado, en definitiva, respecto del artculo 48 de la
actual Constitucin .... es la referencia por la contratacin de duracin indefinida y la necesaria
reposicin ante un despido injustificado. El primer recorte carece de sentido, puesto que este
propio gobierno ha recogido ese principio en el Decreto Legislativo N 728 (presuncin de
contrato a plazo indeterminado). El segundo si tiene un significado, cual es el de permitir al
legislador elegir el mecanismo de reparacin que estime apropiado, ya sea la reposicin o la
indemnizacin. Pensamos que en el actual marco econmico y jurdico la forma es acertada por
cuanto su apertura permite al Congreso optar entre una u otra reparacin ..."

------------------------------------------(22) NEVES MUJICA, Javier, en el artculo "La Estabilidad y el Proyecto Constitucional" publicado
en la Revista Coyuntura Laboral N 79, mayo de 1993, pg. 2.

4. INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
Los constitucionalistas estn de acuerdo en que la Constitucin de un pas, no puede
interpretarse nica y exclusivamente haciendo uso de los mtodos de interpretacin tradicionales
(mtodos literal, sistemtico, lgico e histrico), toda vez que sta rene caractersticas
especiales que la diferencian de la ley comn.
Segn Domingo Garca Belande (23) tales caractersticas son las siguientes: (i) Norma suprema
del Estado, por lo que ni en jerarqua ni en alcance tiene igualdad con el resto de normas que
componen el ordenamiento jurdico de un determinado Estado; (ii) Norma cuyo procedimiento de
elaboracin es distinto a todas las dems, y obedece a una lgica propia. Las normas, sean civiles
o penales, son hechas por un legislador, que a su vez las ha recibido, en proyecto, de comisiones
o asesoras tcnicas. La Constitucin, por el contrario, es hecha en un acto constituyente; esto
es, en su elaboracin existe un procedimiento distinto; (iii) La Constitucin se denomina como
poltica pues es una norma que tiene un primordial fin poltico, ya que se dirige a disciplinar,
ordenar y regular el ejercicio del poder en un determinado contorno social; (iv) La Constitucin
envuelve en su seno determinadas opciones valorativas o axiolgicas: Esto es, preferencia que las
personas o los conjuntos humanos adoptan, en relacin a la manera de ordenarse y alcanzar sus
fines. As, detrs de toda opcin poltica existen opciones valorativas que alimentan dicha opcin,
y que a su vez se proyectan sobre el entramado social, que en cuanto portador de determinados
valores o concepciones del mundo, tratan de influir en el aparato poltico operndose una suerte
de retroalimentacin entre unos y otros; (v) La Constitucin es un conjunto articulador, la norma
constitucional tiene como obligacin fundamental ser el eje propulsor y unitario de todo el
mundo jurdico; (vi) Las normas constitucionales son normas incompletas, mientras algunas son
precisas, otras son flexibles, y otras son vagas o indeterminadas. Desde el punto de vista de su
eficacia, pueden ser consideradas como programticas y operativas.
---------------------------------------(23) GARCA BELANDE, Domingo. "La Interpretacin Constitucional", en "Pensamiento
Constitucional, Maestra en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional, Fondo Editorial PUC,
Lima 1994, pgs. 28 y 29.

De las caractersticas de la norma constitucional enunciadas por Domingo Garca Belande, deben
resaltarse, con vista a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, que la Constitucin tiene un fin
primordialmente poltico, que ha nacido de la voluntad popular, y que por tanto envuelve
opciones valorativas que se considera responden a la opcin democrtica del pueblo en un
determinado momento, pero que sin embargo debe proyectarse hacia el futuro y que debera
tener vocacin de duracin en el tiempo.

Tambin es importante destacar la caracterstica segn la cual "la norma constitucional tiene
como obligacin fundamental ser el eje propulsor y unitario de todo el mundo jurdico", es decir,
busca la coherencia jurdica de lo que el pueblo, a travs de los constituyentes han expresado en
la carta fundamental, siendo obligacin de los intrpretes respetar dicha voluntad.
A su vez, Anbal Quiroga Len (24), al referirse a los principios de la interpretacin constitucional
menciona los siguientes: (i) El principio de la unidad de la Constitucin segn el cual toda norma
constitucional debe interpretarse de modo tal que se evite su contradiccin con otras normas
constitucionales; (ii) El principio de concordancia prctica, por el que los bienes jurdicamente
tutelados por la Constitucin deben coordinarse de tal manera entre s, que cada uno de ellos
alcance efectividad. En caso de colisin, no debe realizarse uno a costa del otro, como producto
de una ponderacin de bienes precipitada, o, incluso, de una ponderacin de valores de signo
abstracto. La fijacin de lmites debe ser siempre proporcionada al caso concreto sin ir ms all
de lo necesario para generar la concordancia de uno y otro bien jurdico; (iii) El principio de
correccin funcional, segn el cual si la Constitucin ordena de un determinado modo,
corresponde a los titulares de funciones pblicas mantenerse dentro de las funciones
encomendadas, evitndose desplazamientos en el sistema de distribucin de las funciones. Esto
es especialmente vlido en lo que atae a la relacin entre el legislador y el Tribunal de
Garantas Constitucionales: puesto que al Tribunal de Garantas Constitucionales, frente a lo que
ocurre con el legislador, slo le corresponde una funcin de control, le est vedada una
interpretacin que llevara a una restriccin de la libertad creadora del legislador que excedera
de los lmites marcados en la Constitucin o a una creacin a travs del propio Tribunal en su
tarea interpretativa; (iv) Principio de eficacia integradora, segn el cual si lo que concierne a la
Constitucin es la realizacin y mantenimiento de la unidad poltica, ello significa entonces la
necesidad de, a la hora de resolver, los problemas jurdico-constitucionales, otorgar preferencia a
aquellos criterios que operan positivamente en el sentido de establecer y preservar dicha unidad;
y, (v) La fuerza normativa de la Constitucin, segn la cual la Constitucin debe ser actualizada
en cuyo caso debe darse preferencia a la hora de resolver los problemas jurdicosconstitucionales a aquellos criterios que, dada una circunstancia concreta procuran a las normas
de la Constitucin una eficacia ptima en su mejor medida.
------------------------------------(24) QUIROGA LEN, Anbal. "La Interpretacin Constitucional". Revista de Derecho PUC N 39,
diciembre 1985. pgs. 335, 336, 337, y 338.

De los principios enunciados por Anbal Quiroga con miras al anlisis de la Resolucin del Tribunal
Constitucional, debe llamar la atencin los de concordancia prctica y de correccin funcional. El
primero obliga al Tribunal a interpretar una norma constitucional sin menoscabo de otra,
debiendo hacer el mayor esfuerzo para generar la concordancia entre una y otra. El segundo, de
la mayor importancia, implica que el hecho de que el Tribunal Constitucional sea el "supremo
intrprete de la Constitucin", no significa que est por encima de ella y que con sus fallos invada
funciones que la propia Constitucin ha delegado en otros poderes, como el Legislativo o el
Ejecutivo.
En cuanto a los criterios orientadores de la interpretacin constitucional, Domingo Garca
Belande (25), seala en primer lugar que (i) En la interpretacin debe primar la presuncin de
constitucionalidad. Esto significa que la constitucionalidad slo debe ser planteada en casos muy
serios y abordada con la mxima de las cautelas, porque ella puede dejar de lado a parte del

ordenamiento jurdico y crear inestabilidad en el sistema. Con todo, si pese a ello surge el
problema de la constitucionalidad afectada por una ley, debe asumirse prima facie que la norma
es conforme a la Constitucin. Si existe duda razonable en torno a la constitucionalidad, entonces
debe operar una presuncin a favor de sta. Tan slo cuando la inconstitucionalidad sea notoria y
palpable y de alcances graves para el ordenamiento jurdico, habr que optar por ella. (ii) En
caso que surjan dudas al interior del texto constitucional, debe buscarse una concordancia de la
Constitucin consigo misma ... incluso en el caso extremo de encontrar una aparente
contradiccin, dice Garca Belande que no hay ms alternativa que, con independencia de la
ponderacin de valores, se salve el principio formal de la unidad de la Constitucin y de la
coherencia consigo misma. (iii) Razonabilidad, que debe primar en cada interpretacin, es decir
la sensatez y la flexibilidad frente a nuevas situaciones, tratando de superar el problema sin
afectar el entramado normativo; (iv) Previsin de consecuencias, aspecto importante que hay que
tener en cuenta es apreciar las consecuencias que tendr un fallo. Esto no significa que el control
constitucional debe tener siempre como meta los resultados y obrar en funcin de stos ... pero
es indudable que no debe ignorarlos; (v) Preferencia por los derechos humanos; y, (vi) frmula
poltica, segn la cual cada Constitucin consagra una determinada frmula poltica que en rigor
significa un estilo de vida, una concepcin de la sociedad y del Estado, y una filosofa de lo que
debe ser el manejo del aparato poltico... Esta frmula poltica es la que inspira al sistema y la
que debe tenerse presente de manera relevante en la interpretacin constitucional.
--------------------------------(25) GARCA BELANDE, Domingo. op. cit., pgs. 30 y 31.

Dentro de los criterios enunciados por Domingo Garca Belande constituyen de la mxima
importancia para el anlisis de las resoluciones del Tribunal Constitucional los siguientes:
Presuncin de constitucionalidad de la norma, en este caso del segundo prrafo del artculo 34
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el de previsin de consecuencias, y
el de respeto a la frmula poltica. Como se ver ms adelante el Tribunal Constitucional no
habra tenido en cuenta estos criterios al momento de resolver.
5. ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
5.1. Resolucin de 11 de julio de 2002
El 11 de setiembre de 2002 se public en el Diario Oficial El Peruano la sentencia del Tribunal
Constitucional dictada el 11 de julio del mismo ao, recada en el expediente 1124-2001-AA/TC,
de accin de amparo seguido por los sindicatos de la Telefnica contra dicha empresa.
No nos referiremos al caso concreto porque realmente no interesa a los fines del presente
artculo. Slo lo haremos respecto de la interpretacin y conclusiones a que llega el Tribunal
sobre el derecho al trabajo consagrado en el artculo 22 de la Constitucin y a los alcances del
artculo 27 de la Carta, que delega a la ley la facultad de regular la adecuada proteccin contra
el despido arbitrario.
5.2. Contenido de la Resolucin del Tribunal Constitucional
Sostiene el Tribunal que el contenido del artculo 22 de la Constitucin est constituido por dos
partes: (i) Acceder a un puesto de trabajo; (ii) No ser despedido sino por causa justa. Indica el
Tribunal que ".... Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido

salvo por causa justa".

Al analizar el artculo 27 de la Constitucin que establece que "La Ley otorga al trabajador
adecuada proteccin contra el despido arbitrario", considera el Tribunal que debe entenderse que
el trmino adecuado supone el derecho a no ser despedido sin causa justa.
En consecuencia, el segundo prrafo del artculo 34 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral que establece como nica reparacin al despido arbitrario el pago de una
indemnizacin, es inconstitucional, por no tratarse de una reparacin adecuada al derecho
constitucional de no ser despedido sin causa justa.
En concordancia con lo anterior, los despidos sin causa justa son nulos, por lo que de ocurrir ello,
se debe restituir el derecho (reposicin). En todo caso, "la indemnizacin ser una forma de
restitucin complementaria o sustitutoria, si as lo determinara libremente el trabajador, pero no
la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional."
5.3. Criticas a la Resolucin del Tribunal
Al analizar los alcances del derecho al trabajo y el mbito que tiene la proteccin contra el
despido arbitrario, hemos concluido que si bien en principio el trabajador que accede a un puesto
de trabajo tiene derecho a mantenerlo (no nos referimos a los contratos a plazo fijo), y que slo
puede ser despedido por justa causa, no es menos cierto que la violacin de este derecho
requiere de una reparacin, por lo que la adecuada proteccin a que se refiere el artculo 27 de
la Constitucin, no tiene otro contenido que la forma de reparar el dao ocasionado al
trabajador, por lo que, si las formas tradicionales de reparar el dao son la reposicin o la
indemnizacin u otra prestacin como el seguro de desempleo, entonces corresponde al
legislador establecer cul de esas reparaciones deber otorgar el empleador cuando viola el
derecho de estabilidad de el trabajador.
Definitivamente el Tribunal no ha tenido en cuenta que el despido arbitrario o ad nutum es
sinnimo de despido injustificado, que adems tiene exactamente el mismo contenido de un
despido con imputacin de causa justificada que no llega a ser probada. Si esto es as, lo que el
Tribunal estara sosteniendo es que la consecuencia fatal del despido arbitrario es la reposicin, y
ello definitivamente no es as. Slo en la Administracin Pblica y para los servidores del rgimen
del Decreto Legislativo N 276 est prevista la estabilidad laboral radicalmente absoluta, es
decir, que el cese del trabajador que pertenece a la carrera administrativa slo se puede producir
previo proceso interno que as lo determine, y ello se explica en razn de que el empleador es el
Estado y no un particular. (26)
-----------------------------------------(26) Consideramos que los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada,
deberan igualmente gozar de estabilidad absoluta en razn de que el empleador es el Estado, y
no pueden estar sujetos a los vaivenes de la poltica y a ser removidos como consecuencia de
ellos.

Definitivamente lo que el Tribunal Constitucional recusa del despido arbitrario, es la aparente

falta de causalidad, o que se trate de un simple capricho del empleador. Ya hemos visto

anteriormente que en la vida de la empresa es muy difcil que por un simple capricho se despida
a un trabajador.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional no estara aplicando correctamente la Cuarta
Disposicin Final de la propia Constitucin que seala con toda claridad que las normas relativas
a los derechos que la Constitucin reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias, ratificados por el Per.
Ya nos hemos referido a que el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales suscrito en San Salvador el 17
de noviembre de 1988, aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26488 establece en el literal
d) de su artculo 7 que ... En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la
legislacin nacional.
Javier Neves (27) , analizando los alcances de esta Disposicin manifiesta que "se ha fijado, pues,
un criterio hermenutico que sujeta el sentido de los preceptos de la parte dogmtica de la
Constitucin, - en la que se reconoce derechos - al que se d en los tratados referidos al a misma
materia, que estn incorporados a nuestro derecho interno." Ms adelante dice "Creemos que la
regla de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin debera emplearse para la
interpretacin de la Constitucin misma, en cualquiera de sus captulos en los que se proclamen
derechos ... "
--------------------------------------------(27) NEVES MUJICA, Javier. "La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y los
Derechos Laborales", Revista Ius et Veritas N 19, 1999, pgs. 196, 197 y 198.

En consecuencia, cuando el Tribunal Constitucional, invocando a este Protocolo para interpretar

el artculo 27 de la Constitucin seala que " ... debe tenerse en cuenta que el derecho
internacional de los Derechos Humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser
susceptibles de mayores niveles de proteccin..." estara dejando de aplicar la norma mandatoria
de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin, ya que ella seala imperativamente que las
normas relativas a los derechos que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con
los tratados y acuerdos internacionales, en consecuencia, en el caso que nos ocupa, con el
Protocolo de San Salvador.
De otro lado, si bien las normas y los tratados en general establecen derechos mnimos,
superarlos es tarea del legislador, no de la administracin de justicia, y menos del Tribunal
Constitucional quien estara invadiendo funciones que corresponden a otros poderes del Estado,
con lo que se estara violando de esta manera el principio interpretativo de correccin funcional
a que nos hemos referido anteriormente.
Si no, cmo interpretar la afirmacin que realiza el Tribunal en el sentido de que "La
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara

lbremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional".

En otros trminos, el Tribunal Constitucional habra legislado, es decir, a travs de esta
interpretacin, excesiva sin duda, estara sosteniendo que en el Per el despido arbitrario es
sancionado con la reposicin en el trabajo, salvo que el trabajador libremente decida por la
indemnizacin, regresando as al texto del Decreto Ley N 18741 de 12 de noviembre de 1970.
El Tribunal Constitucional estaba obligado a interpretar los artculos 22 y 27 de la Constitucin
a la luz de dicho Tratado y en respeto a los principios de interpretacin constitucional de unidad
de la Constitucin, concordancia prctica, y eficacia integradora, el criterio de interpretacin
constitucional segn el cual debe primar la presuncin de constitucionalidad de las normas, y que
slo si resulta absolutamente notoria la inconstitucionalidad de las mismas, habr que optar por
ella; y sa definitivamente no es la situacin del segundo prrafo del artculo 34 del TUO de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral que repetimos, lo nico que ha hecho es recoger
las frmulas de reparacin del dao ocasionado como consecuencia de la violacin del derecho a
la continuidad o estabilidad laboral, frmulas de reparacin absolutamente compatibles con el
Protocolo de San Salvador y con el Convenio N 158 de la OIT.
Adicionalmente el Tribunal Constitucional con dicha Resolucin estara modificando, sin
motivacin expresa precedentes jurisprudenciales del propio Tribunal que reconocan la
constitucionalidad del artculo 34 del TUO antes mencionado.
En efecto, el 10 de agosto de 1999, en la Accin de Amparo N 441-99-AA/TC iniciada por don
Luis Alberto Pareja Pino contra ALCATEL del Per S.A., el Tribunal Constitucional en el Tercer
Fundamento seala: "Que, tal como lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la
empresa demandada ha hecho uso de la facultad que le permite concluir el vnculo laboral con el
demandante, aceptando como penalidad el pago de la indemnizacin antes citada, decisin que
se encuentra arreglada a la legislacin vigente." La accin de amparo fue declarada
improcedente.
En la sentencia de 16 de junio de 2000, recada en la Accin de Amparo N 1065-99-AA/TC
iniciada por don Abel Heraclio Falcon Pasapera contra CORDELICA, el Tribunal estableci en sus
Fundamentos 2, 3, 4 y 5 lo siguiente: "2. Que el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado
prescribe que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. 3.
Que el segundo prrafo del artculo 34 del TUO del Decreto Legislativo N 728 ... dispone que
cuando el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en
juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38,
como nica reparacin por el dao sufrido, pudiendo demandar simultneamente el pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. 4. Que, en la contestacin de la demanda, la
emplazada expone que el despido del demandante fue una decisin unilateral de la Corporacin
y, por tanto ha procedido con arreglo a la segunda parte del artculo 34 ... antes citado, por lo
que adjunta una liquidacin comprendiendo la respectiva indemnizacin por despido y otros
beneficios sociales, que an no se ha hecho efectiva. 5. Que no se ha vulnerado, en
consecuencia, ninguno de los derechos constitucionales invocados por el demandante." El Tribunal
Constitucional declar infundada la accin de amparo.
Finalmente, el Tribunal Constitucional mediante resolucin de 13 de octubre de 2000, recada en
la Accin de Amparo N 820-2000-AA/TC seguida nada menos que por el Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per contra Telefnica del Per, aduciendo exactamente las

mismas transgresiones constitucionales al derecho al trabajo y a la adecuada proteccin contra el

despido arbitrario, en los fundamentos 3 y 4 sostiene lo siguiente: "3. Que, de autos se advierte
que la demandada curs a los trabajadores ... las cartas ... mediante las cuales les comunic su
cese laboral... 4. Que, estando a lo glosado ... es de advertirse que la demandada ha hecho uso
de una facultad que le permite concluir el vnculo laboral con sus ex-trabajadores, aceptando
como penalidad el pago de la indemnizacin antes mencionada, no habiendo invocado como
sustento causa alguna vinculada a la conducta o capacidad de los entonces trabajadores, en cuyo
caso, la emplazada hubiera estado en la imperiosa obligacin de seguir el procedimiento previsto
en el artculo 31 de la acotada norma legal, lo cual hubiera permitido una evaluacin del hecho
concreto, que pudiera ser catalogado como lesivo o no de alguno de los derechos de rango
constitucional, ... susceptible de ser reparado en la va procesal de la accin de amparo. " El
Tribunal Constitucional declar improcedente la accin.
Al inicio de este artculo manifestamos que conforme al artculo 9 de la Ley de Habeas Corpus y
Amparo, los jueces que quieren separarse de la jurisprudencia obligatoria se encuentran en el
deber de explicar las razones de hecho y de derecho en que sustentan la nueva resolucin, lo que
no ha sucedido en la Resolucin bajo comentario, lo que implicara a su vez la violacin de la
garanta jurisdiccional de la observancia del debido proceso que supone la adecuada motivacin
de las resoluciones judiciales (incisos 3 y 5 del artculo 139 de la Constitucin).
5.4. Resolucion Aclaratoria
Mediante resolucin de 16 de setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional dict una resolucin
aclaratoria de la anterior, en la cual se seala fundamentalmente lo siguiente: (i) Refirindose
al derecho al trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin sostiene que: ... se ha
visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin
previa y formal expresin de causa. En tal sentido el Tribunal Constitucional ha establecido como
contrario a la propia Constitucin, por tanto, afectada de nulidad plena- la facultad prevista ...
que habilita al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin . (ii) la
empresa " ... ha efectuado la extincin de contratos de trabajo al amparo del artculo 34 at
initio del Decreto Legislativo N 728 sin motivar la causa del despido; hecho frente al cual este
Tribunal considera que dicha parte del referido texto es inconstitucional por las razones
expuestas en los considerandos de su sentencia y por la presente aclaracin solicitada por la
parte demandada". (iii) En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional orden que la empresa
"se abstenga en el futuro de ... efectuar ceses individuales sin expresin motivada de causal,
previstas en los artculos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen
referencia a la causalidad de despido por razones de capacidad o conducta del trabajador." (iv)
Finalmente, respecto de los lmites o efectos derivados de la inaplicacin del segundo prrafo del
artculo 34 del TUO, sostiene que "la inaplicacin ... en concreto est referida a la
inconstitucional atribucin conferida por el legislador ordinario para efectuar despidos
individuales sin especificacin de causa.
Si nos atenemos a la Resolucin Aclaratoria, en la cual se seala hasta en seis oportunidades que
el requisito del despido debe ser la motivacin del mismo, aparentemente bastara con
identificar una causal establecida en la ley (capacidad o conducta) para obtener el despido, y, si
esta causal no es probada, slo habra que pagar la indemnizacin que establece la ley.
Javier Neves, en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano el mircoles 25 de
setiembre de 2002, estara sosteniendo que, lo que el Tribunal Constitucional, con la aclaracin

lo que ha hecho, es declarar la inconstitucionalidad de un despido en que no se invoca motivo, en

cuyo caso el efecto de la nulidad y la consecuente reincorporacin del trabajador. "El otro
supuesto no ha sido cuestionado, en consecuencia, si se invocara una causa y no se demostrara en
el proceso, estaramos ante un despido arbitrario, pero no inconstitucional. Por ello el trabajador
tendra derecho nicamente a una indemnizacin".
Lamentablemente no coincidimos con la posicin de Javier Neves porque tan arbitrario es el
despido ad nutum como el despido injustificado o como el despido en que se imput una causal
vlida pero que no fue probada en juicio, de tal manera que donde existe la misma razn,
existira el mismo derecho.
Adems se tratara de una interpretacin altamente peligrosa, porque bastara que el empleador,
ante la necesidad de desprenderse de un servidor, que no ha incurrido en alguna de las causales
previstas por la ley, pero que, por ejemplo, le resulta supernumerario, sin que ello justifique un
despido por causas objetivas, obligado por esta interpretacin, le impute una conducta que
conoce no podr probar, pero que lo haga y logre el objetivo que antes se cumpla con el pago de
la indemnizacin correspondiente.
Se estara fomentando un despido ad nutum simulando la existencia de una causal prevista en la
ley, con la grave consecuencia de que el empleador, que estaba dispuesto a pagar la
indemnizacin, para guardar coherencia no lo podr hacer; el trabajador se ver obligado a
iniciar un proceso judicial en el que tendr que participar el empleador, quien finalmente
perder el juicio y luego de meses o tal vez de aos pagar la indemnizacin que repetimos pudo
hacerla efectiva coincidentemente con el cese arbitrario. A quin se est defendiendo?.

Recordemos que la Resolucin de 11 de julio de 2002 de la cual forma parte la

aclaracin, seala que la disposicin que establece el despido indemnizado es
incompatible con la Constitucin porque vaca de contenido al derecho del
trabajo y que la forma de protecci
no puede ser otra que retrotraer el estado de cosas al momento de cometido
el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una
consecuencia consustancial al acto nulo. La indemnizacin ser una forma de
restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el
trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por
inconstitucional.
Se plantea pues el dilema de considerar si, de acuerdo a la aclaracin, basta
con la motivacin del despido aunque no sea probada o si se aplica el criterio
de la Resolucin de 11 de julio de 2002. Ya hemos expresado nuestra posicin.
6. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DE LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Si bien es cierto que lo resuelto en una accin de amparo en principio slo se aplica a las partes
intervinientes y que el Tribunal Constitucional en su resolucin aclaratoria se ha esmerado en
sostener que la inaplicacin, se entiende del segundo prrafo del artculo 34 del TUO,
establecida en la sentencia de 11 de julio de 2002 "slo tiene efecto para las partes vinculadas al

Expediente N 1124-2001-AA/TC", inmediatamente reconoce que conforme a la Primera

Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, los jueces se encuentran
obligados a resolver conforme a la interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en los procesos en que interviene", agregando que ello debe ocurrir "...
siempre que se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la controversia establecida
entre las partes litigantes en el Expediente N 1124-2001-AA/TC, con arreglo al artculo 5 de la
Ley N 25398."
Pese a lo expuesto, la Primera Disposicin General invocada por el propio Tribunal, as como el
artculo 9 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo N 23506, obligan a los jueces a resolver
conforme a la interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en los procesos en que interviene; y si en las resoluciones que motivan el presente
artculo de manera reiterada el Tribunal Constitucional seala que el despido arbitrario es
inconstitucional, nos preguntamos si ste no constituye una interpretacin de la norma, de
aplicacin general a supuestos idnticos, es decir a los casos en que se produzcan otros despidos
igualmente arbitrarios.
Estas resoluciones en el fondo estaran implicando una modificacin legislativa, regresndose al
esquema de estabilidad laboral conocida como absoluta que rigi entre 1970 y 1995.
Por ello, es previsible que en cualquier caso de despido arbitrario el trabajador afectado opte por
la va constitucional del amparo para obtener su reposicin en el empleo, invocando estas
resoluciones como precedentes. Es ms, en cuanto al plazo para plantear las acciones, la de
amparo es ms generosa pues son sesenta das hbiles, en tanto que las que se interponen ante la
justicia ordinaria laboral deben efectuarse dentro de los treinta das.
Tambin es previsible que el trabajador pueda plantear una accin de nulidad de despido
aduciendo que la imputacin efectuada constituye una simulacin con la que se pretende ocultar
un despido arbitrario. Si el empleador no logra probar la causa justificada, entonces el juez
laboral podra, basndose en tal precedente, que crea una nueva modalidad de despido nulo,
declarar fundada la demanda y ordenar la reposicin del trabajador.
De otro lado, nos preguntamos cul va a ser la situacin de los trabajadores que ocupan puestos
de direccin?. Con el Decreto Ley N 18471 no se hizo distincin alguna. La jurisprudencia se
encarg de sealar que slo los gerentes (rgano societario) podan ser removidos fundndose en
la Ley General de Sociedades. A partir del Decreto Ley N 22126 y la con la Ley N 24514 es que
se estableci, con la denominacin de trabajadores "de confianza" que, lo que ahora conocemos
como trabajadores de direccin, en caso de despido slo tenan derecho a la indemnizacin mas
no a la reposicin.
El Tribunal al pronunciarse por la inconstitucionalidad del despido arbitrario no ha hecho
diferencias y tericamente estaramos regresando al esquema sobre este tema previsto en el
Decreto Ley N 18471.
De otro lado, respecto de los actos de hostilidad, el artculo 30 del TUO establece que tales
actos son "equiparables al despido". Debe entenderse que se refiere al despido arbitrario. La ley
le da al trabajador la opcin de demandar judicialmente el cese de la hostilidad o darse por

despedido y cobrar la indemnizacin que corresponde al despido arbitrario. La pregunta que

surge es si conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, el despido arbitrario es nulo,
podr ahora ejercer el trabajador esta opcin?. Tal ejercicio constituira una renuncia de
derechos prohibida por el artculo 26 inciso 2 de la Constitucin, lo que llevara al absurdo de
que el trabajador pese a ser hostilizado no le quedara ms remedio que solicitar el cese de la
hostilidad o verse obligado, por dignidad, a renunciar sin cobrar ninguna indemnizacin especial.
Desde el punto de vista social y econmico las consecuencias de esta Resolucin resultan
preocupantes pues afecta inevitablemente a uno de los contenidos del derecho del trabajo,
mencionado por el propio Tribunal, que es el derecho a acceder al empleo. Definitivamente los
empleadores de ahora en adelante sern mucho ms cautos para contratar a personal, preferirn
que los trabajadores actuales trabajen sobretiempo como ocurri en la poca del Decreto Ley N
18471; sern ms escrupulosos en la observancia del trabajador en periodo de prueba;
probablemente muchos de ellos no lograrn superarla; extendern al mximo de ley permitido
dicho periodo (seis meses en el caso de trabajadores de confianza o que requieren de una
especial capacitacin y un ao para los trabajadores de direccin); podrn caer fcilmente en la
tentacin de lo que suceda anteriormente cuando rega la estabilidad absoluta, hacer firmar al
trabajador que contrataba un documento en blanco, para convertirlo en renuncia cuando el
empleador dejaba de necesitar sus servicios. El control ahora en delante de la conducta de los
trabajadores ser mucho ms estricto, lo que lamentablemente contribuir al deterioro de las
relaciones entre empleador y trabajador.
Afectar igualmente a la competitividad y productividad, as como a la inversin extranjera que
probablemente preferir ir a los pases vecinos que no tienen este tipo de rigidez laboral.
Una de las consecuencias ms graves es que probablemente frustre los objetivos de formalizacin
perseguidos por el Gobierno a travs de los programas vinculados a las Micro y Pequeas
Empresas.
Finalmente, la inseguridad jurdica sobre la materia es tal vez la ms grave consecuencia. El
Tribunal Constitucional no ha tenido en consideracin el criterio interpretativo de previsin de
consecuencias de sus resoluciones a que nos hemos referido anteriormente.
7. POSIBLES SOLUCIONES
La primera consistira en que el propio Tribunal, reestudiando el tema con la profundidad que
merece, modifique, con suficiente fundamento, su pronunciamiento. Es el nico que lo puede
hacer porque debe tenerse en cuenta que, si bien el artculo 9 de la Ley de Habeas Corpus y
Amparo permite a los jueces separarse motivadamente de los criterios vinculantes, ello no es
posible respecto de los pronunciamientos generales emitidos por el Tribunal Constitucional,
porque la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no les
concede tal facultad, en consecuencia slo el Tribunal puede variar de criterio.
La segunda solucin estara dada por la nueva regulacin constitucional que se dicte sobre esta
materia. Es pblico que en el Congreso se viene debatiendo la reforma integral de la Constitucin
vigente, y tambin es pblico, aunque el Tribunal Constitucional lamentablemente no lo tuvo
presente, el proyecto aprobado por el Sub Grupo de Trabajo de Reforma Constitucional relativo a

Derechos Laborales de 28 de junio de 2002, en cuyo artculo 51 tercer prrafo, se establece lo

siguiente: "El despido requiere de causa justificada sealada en la ley. En caso de despido
injustificado el trabajador tiene derecho a una indemnizacin, o a la readmisin en el empleo o a
cualquier otra prestacin en la forma prevista por ley. Es nulo el despido que agravia derechos
fundamentales reconocidos por esta Constitucin."
Ntese que en el proyecto de nueva Constitucin se especifica con toda claridad cul es la
reparacin en caso de un despido injustificado o arbitrario, entre ellos la indemnizacin,
delegndose a la ley establecerla en cada supuesto. Es un proyecto que en el fondo, repite lo
establecido en la Constitucin vigente, pero con mayor claridad.
De hecho, en el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo, elaborado por especialistas
designados por la Comisin de Trabajo del Congreso, de todas las tendencias ideolgicas, se ha
llegado, prcticamente por consenso, a considerar como formas de reparacin del despido nulo,
la reposicin y en caso de despido injustificado, la indemnizacin, amplindose, eso s, la gama
de supuestos, que de ocurrir, podran originar un despido nulo, as como el listado de conductas o
de situaciones empresariales que pueden justificar el despido directo.
Debe relievarse que el texto del Proyecto Constitucional sobre normas laborales, fue aprobado
por unanimidad por el Sub Grupo de Trabajo integrado por representantes del Congreso, de los
trabajadores, de los empleadores, representantes del Ejecutivo y de la sociedad civil. Nunca
antes se haba llegado a un acuerdo como ste, y el Tribunal Constitucional simplemente no lo
tuvo en cuenta y ahora, con la resolucin dictada, probablemente ponga en peligro su aprobacin
porque las centrales sindicales a quienes el Tribunal Constitucional les ha dado ms de lo que
ellos exigan, podran mostrarse renuentes a respetar lo que en su momento aprobaron. Habr
que apelar a la madurez de la dirigencia sindical.