10/Marzo/2015

Este curso busca suplir una falencia que muestra la malla de los cursos obligatorios del departamento
de ciencias penales, y en particular respecto al espectro temtico que define el programa de Derecho
Penal III, que es el nico curso dedicado a tratar los problemas de la parte especial del derecho penal
chileno. La malla obligatoria no trata delitos contra bienes jurdicos colectivos, y esto es resultado de un
marcado sesgo ideolgico.
Este curso busca abordar los problemas relacionados con los delitos prima facie caracterizables como
delitos contra bienes jurdicos colectivos.
La primera parte del curso est dedicada a lo que impropiamente se puede llamar la parte general del
problema, la categora misma de delitos contra bienes jurdicos colectivos, para despus revisar cules
son, desde el punto de vista del derecho comparado, las tcnicas de tipificacin (tcnicas legislativas de
criminalizacin) a las que las legislaturas tienden a recurrir cuando tipifican delitos que menoscaban
bienes jurdicos colectivos.
Veremos tambin cmo se determina la diferenciacin entre delitos de lesin, de peligro concreto y de
peligro abstracto, tratndose de delitos contra bienes jurdicos colectivos.
Terminaremos con una sistematizacin de los delitos contra bienes jurdicos colectivos en el derecho
chileno vigente.

I. DELITOS CONTRA BIENES JURDICOS COLECTIVOS: ESTRUCTURA Y SISTEMA

4. El sistema de los delitos contra bienes colectivos
Nos vamos a concentrar en cuatro "zonas" marcadas dentro del mapa de delitos contra bienes jurdicos
colectivos, privilegiadas por razones de relevancia terica y de significacin prctica. Se corresponden
con subsistemas dentro del sistema general de delitos contra bienes jurdicos colectivos.
b) El sistema de la regulacin legal en el derecho chileno
1) Delitos contra la funcin pblica o administracin del Estado o administracin pblica. Dentro de este
mbito hay familias de delitos que tienen especial relevancia: -delitos de malversacin de fondos, -de
fraude al fisco, -de negociacin incompatible, -de trfico de influencias, -de exaccin ilegal, -de
enriquecimiento injustificado, -de cohecho y soborno. Esto da cuenta no solo de los problemas que en
general se presentan en este mbito de delitos, sino que tambin haremos un examen pormenorizado.
2) Delitos de falsedad documental. Este es el contexto regulativo cuya correcta comprensin terica se
encuentra ms al debe, desde el punto de vista de la doctrina y de la prctica jurisprudencial chilena.
Tiene sentido entender que las normas cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo de un delito de
falsedad documental son normas que protegen bienes jurdicos colectivos? Bajo qu condiciones es
correcto postular un bien jurdico colectivo, o es solo un disfraz de una apelacin a bienes jurdicos
individuales?

3) Delitos contra la administracin de justicia. Es posible constatar marcados paralelismos entre los
problemas que se presentan a propsito de los delitos contra la funcin pblica y este mbito en
particular, pues en ambos mbitos se trata fundamentalmente de delitos cuya tipificacin exhibe un
componente marcadamente institucional, que se traduce en que los presupuestos de la tipicidad de
estos delitos no pueden ser correctamente entendidos sino por referencia al marco institucional que le
confiere sentido a la tipificacin respectiva. Estos delitos tienen el carcter de delitos especiales propios,
por lo que es necesario estudiar en qu consiste la caracterizacin de un delito especial propio (y
vuelven a aparecer aqu problemas de la parte general, sobre todo en lo relativo a la participacin).
-Delitos de prevaricacin judicial, cuya regulacin tiene poca significacin respecto de la praxis judicial (y
no es casualidad que los jueces muestren poca disposicin a imponer penas sobre jueces), pero s tiene
bastante importancia respecto de algunos problemas de la teora general del derecho (ej: el COT
contiene una norma que obsta a la persecucin de delitos de prevaricacin que pudieran ser imputables
a los ministros de la Corte Suprema; esta norma ha intentado ser respaldada en el hecho de que la
Corte Suprema como tribunal colegiado ocupara el lugar ms all del cual no existe otro tribunal, su
jerarqua no conoce una jerarqua superior). *Distincin hartiana entre resoluciones definitivas (no
revisables) y resoluciones infalibles. -Delito de acusacin o denuncia calumniosa.
4) Delitos de asociacin ilcita. En varios sentidos es sumamente problemtico caracterizar los delitos de
asociacin ilcita y reconocer un nico bien jurdico protegido. En el derecho chileno, los mbitos en los
que cobra especial relevancia la asociacin ilcita son fundamentalmente dos: narcotrfico y terrorismo.

12/Marzo/2015
1. La distincin entre bienes individuales y bienes colectivos
Qu es lo definitorio de un bien jurdico colectivo en tanto tal? La forma ms fcil de aproximarse al
problema es por la va de la contrastacin. Para entender qu es lo definitorio de un bien jurdico
colectivo, podramos plantearnos la pregunta de en qu consiste la diferencia especfica entre un bien
jurdico colectivo y un bien jurdico individual.
Antes habra que examinar la nocin misma de bien jurdico.
El nivel de discrepancia doctrinal existente acerca del sentido mismo de la nocin de bien jurdico es
considerable. Esto afecta a la cuestin misma de qu entendemos por bien jurdico por una parte, pero
tambin qu funcin o funciones dogmticas desempea el concepto de bien jurdico por otra.
Teora del bien jurdico.
Qu funcin desempea la categora misma de bien jurdico? Se dice generalizadamente que en el
discurso de la dogmtica del derecho penal, el concepto de bien jurdico desempeara
fundamentalmente tres funciones que pueden ser diferenciadas.
1) Funcin crtica (algunos hablaran de una funcin poltico-criminal): Qu objeto de proteccin
plausible podra uno invocar para sostener la legitimidad del art. 365 CP, en tanto norma que tipifica un

delito de sodoma restringido? Puede sostenerse un argumento deslegitimatorio, impugnatorio de la

legitimidad de tal norma de sancin penal que se apoye en la nocin de bien jurdico. Esto solo tiene
sentido si al concepto de bien jurdico se le atribuye una funcin que se conecte con una praxis de
legitimacin y deslegitimacin de normas de sancin penal.
La tesis con la que este curso est comprometido es la tesis de que las normas de sancin penal no
protegen bienes jurdicos, el derecho penal no protege bienes jurdicos, si es que uno identifica derecho
penal con un ordenamiento de normas de sancin penal, normas que correlacionan un determinado
supuesto de hecho (tipo) con una determinada consecuencia jurdica (pena). La funcin de una norma
de sancin penal es reforzar una norma de comportamiento que s protege algo que podramos
identificar como el respectivo bien jurdico. El derecho penal, entonces, no protege directamente bienes
jurdicos.
La funcin crtica desempeada por el concepto de bien jurdico se encarga de legitimar o deslegitimar
normas de comportamiento que pueden o no ser reforzadas por normas de sancin penal.
Esta es la funcin ms controversial, es la que hace que la nocin de bien jurdico sea atractiva para la
ideologa del penalista, pero eso no quiere decir que la apelacin al concepto de bien jurdico en su
funcin crtica sea pacfica o se encuentre libre de problemas tericos. Apelar al concepto de bien
jurdico en su funcin crtica, supone asumir una concepcin trascendente del concepto de bien jurdico
-trascendente no en un sentido metafsico, sino que desde el punto de vista de la praxis del legislador.
Esta teora entiende que la determinacin de aquello que cuenta como un bien jurdico, como un objeto
legtimo de proteccin, es algo sobre lo que el legislador no tiene la ltima palabra, sino que trasciende
a su propia actividad.
Si uno favoreciese una concepcin inmanente del concepto de bien jurdico, no puede recurrirse a l
para criticar lo que hace el legislador, pues bajo una concepcin inmanente, el concepto de bien jurdico
est a disposicin del legislador. Esto no quiere decir que quien favorece una concepcin inmanente del
concepto de bien jurdico renuncie a la crtica de la legislacin, sino que renuncia a valerse de la
herramienta del concepto de bien jurdico para hacer esa crtica.
*Concepcin inmanente - Binding; concepcin trascendente - Roxin. Maalich tiende a estar en la
posicin de quienes defienden una concepcin inmanente del concepto de bien jurdico.
*Escuela de Frankfurt: concepcin individualista del concepto de bien jurdico.
Las dos funciones restantes tienen entre s un parecido de familia mucho ms marcado, pues no
prejuzgan en absoluto la legitimidad o deslegitimidad del ordenamiento de normas de que se trata, sino
que se ocupan de elementos tcnicos de esa respectiva regulacin.
2) Funcin interpretativa o hermenutica: Art. 471 n1, furtum posessionis. Es un delito especial, quien
puede ser autor de este delito es una persona que exhibe una cualificacin especial, cual es el ser el
propietario de la cosa sustrada. Y la cosa debe ser sustrada por el propietario de quien la detenta
legtimamente.
Si A le entrega una cosa de su propiedad a B, y luego C la sustrae para entregrsela de vuelta a A, C no
es autor del delito de furtum possessionis, pues no es el dueo de la cosa, ni tampoco es autor de un

delito de hurto, ya que el hurto es un delito de apropiacin mediante sustraccin, y en este caso C est
sustrayendo la cosa pero no se est apropiando de ella, pues no est desconociendo la posicin de
propietario de A, sino que por el contrario la est reafirmando.
Si se reconoce que la prohibicin del hurto lo que hace es proteger la propiedad, y esto hace que C no
est cometiendo el delito de hurto, entonces se est partiendo del bien jurdico protegido por la
prohibicin para determinar cul es el alcance de la norma.
3) Funcin sistemtica: esta es la funcin capital para un curso como este. Para la sistematizacin de la
parte especial del derecho penal, el concepto de bien jurdico exhibe una dignidad especfica, porque es
la categora a la cual generalmente recurrimos para organizar el mapa de la parte especial, agrupamos
formas de comportamiento punible tipificadas por la legislacin penal, construyendo familias y
subfamilias, en atencin primero a si los delitos as tipificados conllevan un menoscabo para un mismo
bien jurdico, pero adems podemos formar grupos mayores, secciones que agrupen familias, en
atencin a la mayor proximidad de los bienes jurdicos de que se trata. Ej: es posible agrupar los delitos
contra la propiedad y contra el patrimonio, en un grupo mayor de delitos contra bienes jurdicos
instrumentales, y estos contraponerlos con el grupo de los delitos contra bienes jurdicos
personalsimos. Y adems, los delitos contra bienes jurdicos instrumentales y los delitos contra bienes
jurdicos personalsimos son a su vez subclases de una clase mayor que se corresponde con los delitos
contra bienes jurdicos individuales, bienes jurdicos cuya titularidad corresponde a un individuo en
especfico. Y esta clase puede ser contrastada con la clase de los delitos contra bienes jurdicos
colectivos, bienes jurdicos cuya titularidad no admite singularizacin alguna, sino que son bienes
jurdicos de titularidad difusa. Dentro de esta clase se suelen reconocer dos subclases: los delitos contra
el Estado y los delitos contra la sociedad. Dentro de la subclase de los delitos contra la sociedad se
pueden distinguir ms subclases, y lo mismo ocurre con los delitos contra el Estado (ver sistema de la
Parte Especial).
En el texto de Hefendehl (la traduccin al castellano no est especialmente lograda) se recurre a
nociones bsicas de la teora microeconmica para intentar perfilar algunas notas caractersticas de lo
que deberamos entender por un bien de carcter colectivo en sentido estricto. Habra ciertos bienes
cuya produccin, en trminos economicistas, parece llevar aparejada necesariamente la generacin de
externalidad (de partida, externalidades positivas, bienes cuya existencia beneficia a personas no
involucradas en su produccin). Pero lo que interesa de esto es la herramienta de Hefendehl de importar
estas nociones a la discusin terica.
Para Hefendehl hay tres caractersticas de un bien colectivo:
-No distributividad: esto se corresponde con el carcter difuso de la titularidad de los bienes colectivos.
-No exclusin en el uso: una vez producido el bien, no es posible, dado el bien que es, excluir a terceros
de su aprovechamiento.
-No rivalidad en el consumo: propiedad de un bien colectivo de poder ser aprovechado, consumido, sin
desgaste para la subsistencia de ese bien.
*En economa se discute si estas caractersticas son independientes entre s o son una consecuencia
de la otra. Eso no interesa aqu.
Habra algunos bienes jurdicos colectivos respecto de los cuales estas tres categoras seran
igualmente pertinentes, y otros respecto de los cuales solo dos de ellas presentan verosimilitud.

Por ejemplo, lo distintivo del as llamado medioambiente, como objeto de proteccin, piensa Hefendehl,
es que la caracterstica de la no rivalidad en el consumo se vuelve problemtica, pues es esencialmente
agotable, y no inagotable.
Prevencin: la categora de delitos contra el Estado, delitos contra un bien jurdico consistente en una
condicin de existencia o supervivencia del Estado, o alguna modalidad de desempeo de la funcin
estatal, supone que el Estado no es el titular del respectivo bien jurdico, sino que se trata de un
conjunto de condiciones que estn institucionalizadas como condiciones de existencia del Estado. Si el
Estado fuera el titular del bien jurdico, se tratara entonces de un bien jurdico individual cuyo titular es
el Estado, y habra entonces que preguntarse por la eventual disponibilidad de ese bien jurdico por
parte de su titular.

17/Marzo/2015
Las tres propiedades que Hefendehl apunta como propias de un bien colectivo (no distributividad, no
exclusin en el uso y no rivalidad en el consumo) nos interesan en cuanto esquema analtico que puede
dar cuenta de la especificidad de los bienes jurdicos que identificamos como colectivos. En rigor, estas
tres propiedades no son igualmente pertinentes para dar cuenta de la estructura de cualquier bien
colectivo, sino que entre ellas hay una cierta relacin de primaca.
Es la propiedad de la no distributividad la que s sera comn a todos y cada uno de los bienes jurdicos
propiamente colectivos, lo que se explica porque lo que entendemos por no distributividad de un bien no
es sino una reformulacin de la idea de que se trata de bienes de titularidad difusa, de titularidad no
singularizada: es en atencin a esta propiedad que obtenemos la bifurcacin relevante entre bienes
jurdicos individuales y colectivos.
Lo distintivo de un bien jurdico propiamente colectivo es precisamente su no distributividad, que el
mismo no exhibe una relacin de titularidad singularizada respecto de una o varias personas. Esto tiene
como consecuencia necesaria, de partida, que el consentimiento como criterio de exclusin del posible
carcter delictivo del menoscabo del bien jurdico no va a tener aplicabilidad, pues ese poder de
disposicin del bien jurdico presupone titularidad respecto de ese bien. Respecto de un bien colectivo
no podemos individualizar a un titular a quien reconocer libertad de disposicin sobre ese bien jurdico.
Otra consecuencia de esto es que cuando hablamos de un delito contra el Estado (como subcategora
de delito contra bienes jurdicos colectivos, junto a los delitos contra la sociedad), no estamos
identificando al Estado, en cuanto persona jurdica de derecho pblico, como el titular del bien jurdico
en cuestin (esto no significa que el Estado no pueda aparecer como titular de un bien jurdico
individual). Por ejemplo, un delito de cohecho pasivo imputable a un funcionario pblico, si bien es un
delito contra el Estado, no es un delito contra un bien jurdico cuyo titular sea el Estado.
*Estafa de objeto ilcito.
Entonces, la no distributividad es "de la esencia" de un bien jurdico colectivo (en palabras de los
profesores de derecho civil). Las otras dos propiedades, como bien muestra Hefendehl, no son,

estrictamente hablando, pertinentes para caracterizar a un bien jurdico colectivo. Slo son pertinentes si
acotamos la discusin a bienes que de alguna manera son susceptibles de aprovechamiento mediante
utilizacin. Por ejemplo, la seguridad exterior del Estado no puede exhibir la propiedad de "no exclusin
en el uso", pues no hay a su respecto algo as como "uso".
La propiedad de la no rivalidad en el consumo slo tiene sentido all donde, en virtud de su fisonoma
propia, el bien colectivo en cuestin es, para todos los efectos prcticos, inagotable, pues a lo que
apunta es a la circunstancia de que el hecho de que el bien colectivo pueda ser aprovechado mediante
utilizacin por parte de un conjunto vasto de individuos no representa una amenaza para esa misma
utilizacin del bien por parte de otro individuo ms. Esto parece no tener sentido, la negacin de ello
parece estar en la base de la proteccin jurdica dispensada a bienes que precisamente se nos
presentan como fundamentalmente acotados. Esto es especialmente pertinente respecto de bienes que
suponen administracin de recursos para su desarrollo, y sobre todo determinante para la estructura de
la proteccin del medio ambiente en tanto bien jurdico.

2. La legitimacin de la proteccin jurdico-penal de bienes colectivos

a) La estructura tpica de los delitos contra bienes colectivos
Cules son las estructuras tpicas -de tipificacin legislativa- que parecen ms adecuadas en el mbito
de la configuracin de delitos contra bienes colectivos?, qu hay en la estructura de un bien colectivo
que favorezca el recurso legislativo paradigmtico?
Bajo qu condiciones es correcto identificar lo que prima facie se nos presenta como bien colectivo,
como un genuino bien colectivo, es decir, en trminos de Alccer, un bien colectivo autnomo, y no, en
cambio, un bien jurdico intermedio o pseudo bien jurdico colectivo (aparente)? Para Alccer, el medio
ambiente no es un bien jurdico colectivo autnomo, sino intermedio o aparente, es ms bien un
contexto de anticipacin de bienes jurdicos puramente individuales. Qu pasa con la seguridad vial,
bien jurdico afectado por la conduccin en estado de ebriedad, o con el orden pblico, que se vera
afectado por un delito de asociacin ilcita?
Ejemplo: la razn por la que uno podra pensar el delito de conduccin en estado de ebriedad como un
delito contra la seguridad del trfico rodado es intentar caracterizar este delito como uno que conlleve
distintivamente un menoscabo palpable para un bien colectivo, un resultado de lesin respecto de dicho
bien colectivo. Pero esto es innecesario y sin sentido si pensamos el delito de conduccin en estado de
ebriedad como un delito de peligro abstracto contra una serie de bienes jurdicos individuales.
*La postulacin generosa e incontrolada de supuestos bienes colectivos parece ser un vehculo que nos
libera de discutir rigurosamente acerca de las estructuras tpicas involucradas. En varios contextos, lo
tcnicamente correcto es renunciar a un bien jurdico colectivo y aceptar que la estructura tpica del
delito no es la de un delito de lesin, sino la de un delito de peligro abstracto.

19/Marzo/2015

La nocin de bien intermedio o pseudo bien jurdico colectivo arrancara de la sospecha de un posible
inflacionismo en la postulacin de bienes jurdicos colectivos, cuando lo que debera interesarnos es
administrar econmicamente, ahorrativamente dicha categora, de modo de no postular bienes
colectivos cuyo rendimiento explicativo de la regulacin legal no es demostrable o verosmil.
Cmo podemos clasificar las posibles estructuras tpicas que pueden exhibir dos o ms delitos
cualquiera, desde el punto de vista de la especfica modalidad de menoscabo que es definitoria del
injusto objetivo del delito as tipificado, en atencin a cul es el bien jurdico cuyo menoscabo es
caracterstico de ese mismo tipo de delito?
b) El peligro abstracto como forma de menoscabo
Tradicionalmente se presenta una triparticin entre delitos de lesin, de peligro concreto y de peligro
abstracto. Tendramos una primera distincin entre delitos de lesin y delitos de peligro, y dentro de la
categora de los delitos de peligro tendramos una subdistincin entre delitos de peligro concreto y de
peligro abstracto. Esta es una manera de enfrentar el problema que nos impide llegar a buen puerto.
La propuesta de Maalich es abandonar esta manera de organizar el esquema clasificatorio. Peligro
concreto y peligro abstracto no son especies de un mismo gnero, sino que son modalidades de
menoscabo enteramente independientes la una de la otra.
Texto de Kindhuser. Intenta establecer la autonoma del injusto propio de los delitos de peligro
abstracto, frente al injusto propio de los delitos de lesin y el injusto propio de los delitos de peligro
concreto.
La maniobra decisiva es la impugnacin de lo que llama crticamente "el paradigma de la agresin",
segn el cual el delito sera por antonomasia una agresin a un determinado bien jurdico, y la forma
ms perfecta o -valga la redundancia- paradigmtica que puede exhibir esa agresin sera la de una
lesin para el bien jurdico. Frente a la lesin, el peligro concreto se encontrara "un paso ms lejos",
sera una forma de agresin ms remota; y el peligro abstracto se encontrara "varios pasos ms lejos",
en trminos tales que se tratara ya de una sospechosa, preocupante variante de "adelantamiento de la
punibilidad", lo que sera problemtico bajo el llamado principio de lesividad o de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos.
Cmo nos distanciamos del paradigma de la agresin? El argumento de Kindhuser arranca de la
premisa de que lo que le confiere vala (valor) a lo que identificamos como un bien jurdico no es un dato
intrnseco a ese bien, sino que esa vala, la razn por la que lo identificamos como bien jurdico, es
dependiente de la manera en que ese bien contribuye al libre desarrollo de la personalidad de sus
titulares (por de pronto, si se trata de bienes individuales). No son bienes en s mismos -"como diran los
naturalistas de la catlica"-, sino que son bienes en tanto y cuanto pueden ser aprovechados por
quienes los tienen a su disposicin. Y esto quiere decir -esto es lo crucial- que la vala del bien para su
titular puede resultar mermada no slo cuando la sustancia del bien es afectada, no se puede concluir
que slo habiendo alteracin de la sustancia del bien sea posible reconocer una merma de la vala del
bien para su titular.

*No hay una respuesta en abstracto que le conceda per se primaca a un bien jurdico individual frente a
uno de naturaleza colectiva.
Teniendo el argumento de Kindhuser, que asume como objeto temtico los bienes jurdicos
individuales, la pregunta es cmo se deja ampliar este piso restringido cuando consideramos la
categora de los bienes jurdicos colectivos.
*Escuela de Frankfurt, concepcin personal del bien jurdico: la proteccin de un bien jurdico colectivo
no podra estar en absoluto disociada de la proteccin de bienes jurdicos individuales que le sirvan de
base directa. La proteccin autnoma -y no inmediatamente referida a la promocin de intereses
individuales- de un bien jurdico colectivo carece de toda legitimidad. Esta sera una relacin de
prioridad irreversible a favor de la vala de un bien individual frente a la de un bien colectivo.
La segunda parte del argumento se refiere a la nocin misma de bien jurdico: qu entendemos por un
bien jurdico cualquiera.
En el artculo de Hefendehl est la distincin, ya conocida en la jerga cotidiana de los penalistas, entre
el bien jurdico y el objeto de la accin u objeto del hecho. La pregunta sera en qu consiste la relacin
en que se encuentra el objeto (ej: la cosa hurtada) y el bien jurdico que sera menoscabado por el
hecho constitutivo de delito (en este caso, de hurto). Y se tiende a dar por respuesta que tenemos por
una parte al objeto (corporal, corpreo, material, etc.) y adicionalmente tendramos otro objeto (ideal,
inmaterial), que sera el bien jurdico como tal. Esto supone validar, consciente o inconscientemente, una
suerte de platonismo: est la cosa y est la propiedad, como objeto abstracto, representada de alguna
manera en la cosa que es objeto del hecho.
Esta es una estrategia argumentativa no muy recomendable, porque lleva a una forma de
sustancialismo. No es necesario en modo alguno pensar que lo que entendemos por bien jurdico tenga
que tener esa entidad sustancial, que tenga que ser un objeto de cierta ndole. Ej: lo que entendemos
como la salud corporal de una persona no es un objeto adicional al organismo que cuenta como
saludable. Por lo tanto, un menoscabo de la salud corporal de una persona no supone sino incidir en su
organismo de modo que altere o subvierta el estado de ese organismo bajo el cual exhibe la propiedad
de ser saludable. No necesitamos trabajar con un doble sistema contable. La salud corporal de una
persona es la propiedad del organismo de esa persona, positivamente valorada, consistente en la
condicin saludable de ese mismo organismo.
Entonces, por lesin de un bien jurdico podemos entender la modificacin perjudicial del objeto que
exhibe esta propiedad positivamente valorada, en trminos tales que ya esa modificacin perjudicial, en
referencia a esa propiedad positivamente valorada, conlleva una merma de la vala del objeto en tanto
exhibe esa propiedad para su titular.
Esta valoracin positiva es una valoracin positiva genrica. Por supuesto que uno puede imaginar
casos en los cuales el titular del bien jurdico aprueba la lesin del mismo: consentimiento (disposicin
de un bien jurdico respecto de un menoscabo tpicamente relevante). Pero en estos casos, sera errado
pensar que no hay una alteracin del objeto que exhibe esta propiedad positivamente valorada que sea
desfavorable para su titular, sino que hay un menoscabo del bien jurdico consentido por su titular.

Lo que cuenta como menoscabo no es independiente de la estructura tpica del hecho interpretado
como menoscabo. Ej: si yo le entrego algo de mi propiedad a otra persona, no puede haber ah un
menoscabo de bien jurdico que satisfaga el tipo de hurto, no hay un hurto consentido, ya que el hurto
es un delito de apropiacin mediante sustraccin y si el dueo entrega la cosa, entonces ya no hay
sustraccin, no hay un menoscabo tpicamente relevante. Con el propsito de marcar esta diferencia es
que la dogmtica ms tradicional distingue entre consentimiento y acuerdo (conformidad de la voluntad
del afectado que conceptualmente conlleva la falta de realizacin del tipo).
Un bien jurdico individual es esencialmente disponible para su titular (esto es controversial, pero
Maalich cree que no debera seguir sindolo si se clarifica conceptualmente el problema). Es de la
esencia de un bien jurdico individual que sea disponible, bajo la premisa de que un bien jurdico
individual no se protege en razn de s mismo, sino que en funcin de la vala que tiene para su titular.
Si esto es as, no tiene sentido proteger el bien jurdico aun en contra de la voluntad de su titular. Esto
es controversial, pero es la nica concepcin compatible con una nocin secular del concepto de bien
jurdico.
En la medida en que el derecho no someta a prohibicin comportamientos constitutivos de autolesin,
eso ya nos dice que el bien jurdico es disponible para su titular, siempre y cuando sea por va de
autolesin (no obstante encontrarse en ciertos casos restringida la disposicin por delegacin o
consentimiento).

24/Marzo/2015 (Paro)

26/Marzo/2015
Cmo conceptualizar adecuadamente las diferentes tcnicas de tipificacin de hechos punibles, desde
el punto de vista de la especfica modalidad de menoscabo que la realizacin del correspondiente tipo
conlleva para el bien jurdico en cuestin? Determinar en qu consiste esta modalidad de menoscabo no
es algo que pueda ser resuelto con independencia de la determinacin de cul sea a su vez el bien
jurdico de cuyo menoscabo se trata.
La lesin de un bien jurdico se corresponde con un menoscabo consistente en la modificacin
perjudicial del objeto mismo (en su sustancia) que exhibe aquella propiedad o cualidad que es
generalizadamente valorada como buena desde el punto de vista de su contribucin a la realizacin de
los intereses del titular del bien jurdico en cuestin.
Es un error categorial asumir que las nociones de peligro concreto y peligro abstracto pueden ser
entendidas como dos especies de un mismo gnero (el de los delitos de peligro "a secas"). Tal gnero
no existe, un delito es o bien un delito de lesin, o bien un delito de peligro concreto, o bien un delito de
peligro abstracto. Y de hecho es estructuralmente mucho mayor la proximidad entre un delito de lesin y
un delito de peligro concreto, que entre un delito de peligro concreto y un delito de peligro abstracto,
porque lo que tcnicamente tenemos que entender por un resultado de peligro concreto es un resultado
de peligro concreto de lesin.

La controversia dogmtica fundamental acerca de la naturaleza de la estructura de un delito de peligro

concreto pasa por determinar cul es el sentido relevante en que el bien tiene que estar expuesto a esa
chance o posibilidad de experimentar una lesin. Hay bsicamente dos posiciones tericas.
-Un concepto estadstico o ms bien probabilstico de peligro concreto (posibilidad, rayana en la certeza,
de que el bien jurdico resulte lesionado en sentido estricto).
-Posiciones como la de Kindhuser, que entiende el resultado de peligro concreto no como un concepto
probabilstico, sino como un concepto prctico. Hay que entender el concepto de peligro concreto desde
el punto de vista de su relevancia para la accin, hay que determinar qu razones para actuar de tal o
cual modo pueden estar involucradas cuando decimos que un bien jurdico se ve expuesto a un
resultado de peligro concreto, y la clave est en la determinacin del punto de vista relevante para
determinar cundo el bien, en sentido prctico, se encuentra expuesto a un peligro concreto. El punto de
vista relevante es el del titular del respectivo bien jurdico, y no el del autor del hecho. Se trata de
determinar bajo qu condiciones podemos decir que un bien jurdico se encuentra expuesto a un
resultado de peligro concreto, desde el punto de vista de la finalidad de proteccin de ese bien jurdico,
en inters del titular de ese mismo bien. Kindhuser sostiene que un bien jurdico individual se
encuentra expuesto a un peligro concreto cuando la posibilidad de lesin en sentido estricto de ese bien
deja de ser intencionalmente evitable o susceptible de ser impedida para el titular del bien jurdico, o
sea, cuando el titular del respectivo bien jurdico se ve en una situacin en la cual la conservacin de la
intangibilidad de ese bien jurdico ya no est dentro de su control, sino ms all de su propia capacidad
de control. Y en esta situacin, el bien jurdico ve mermada su vala para su titular, porque un bien
jurdico que se ve efectivamente expuesto a un resultado de peligro concreto es un bien jurdico
respecto de cuya intangibilidad el titular de ese bien ya no puede estar seguro.
Art. 494 n 14. Omisin de socorro. La consideracin formal de que la realizacin del tipo no supone
resultado de lesin alguno para la persona que se encuentra en este contexto basta para concluir que
no se trata de un delito de lesin. Se trata de un delito de peligro concreto, porque las circunstancias de
cuya efectividad depende la realizacin de este tipo son tales que la situacin que gatilla el deber de
auxilio por solidaridad general para el potencial autor es una situacin de peligro concreto para su vida o
para su salud corporal. Lo que se imputa es no haber suprimido la situacin de peligro concreto en la
que se encontraba su prjimo.
*Que la sancin prevista sea una multa de 1 a 4 UTM da cuenta del carcter genuinamente liberal del
derecho penal chileno en su origen y el recelo que tiene respecto de la formulacin de deberes de
solidaridad general.
Art. 475. Incendio. La tipificacin del hecho no exige el acaecimiento de algo que podamos reconocer
como un resultado de lesin de un bien jurdico por de pronto individual. El incendio no puede ser
entendido como un delito contra la propiedad, sino que se trata de un delito de peligro comn. La
caracterstica que debe exhibir el lugar afectado por el incendio es que est habitado o que en su interior
se encuentren una o ms personas, y esto habla a favor de entender el delito de incendio como un delito
de peligro concreto, pues significa que podra haber un resultado de lesin para cualquier persona que
se encuentre all donde el incendio se desarrolla. Y con la clusula final, que establece que el culpable
debe haber podido prever esta circunstancia, queda descartada la posibilidad interpretativa de sostener
que nos encontramos frente a una variante calificada por el resultado del delito de incendio genrico; se
establece una exigencia de al menos imprudencia como condicin de aplicabilidad de esta norma de
sancin que tipifica la variante calificada de incendio.

Y entonces qu entendemos por delito de peligro abstracto? A este respecto, de nuevo la controversia
dogmtica es mayscula. Se puede hacer un paralelismo con lo que fue sealado a propsito de la
discusin dogmtica respecto a la naturaleza de los delitos de peligro concreto.
-Concepciones probabilsticas (y aqu s estadsticas) del peligro abstracto; habra que determinar si hay
una estadstica lo suficientemente relevante como para que justifique la prohibicin de un determinado
comportamiento.
-Kindhuser renuncia a una concepcin probabilstica o estadstica del peligro abstracto, y lo define ms
bien como una forma de menoscabo enteramente autnoma frente al peligro concreto y frente a la
lesin. El punto de partida es que la vala de un bien jurdico no depende slo de la efectiva
conservacin de la sustancia que exhibe la cualidad positivamente valorada, desde el punto de vista de
los intereses del titular del bien jurdico, sino que es funcin de las posibilidades de desenvolvimiento del
titular (el libre desarrollo de la personalidad). La vala de un bien jurdico para su titular, en este sentido,
tambin se ve mermada all donde para el titular, en razn de una vulneracin de condiciones marco de
seguridad, deja de ser racional disponer o disfrutar del bien de modo despreocupado. Una situacin de
peligro abstracto es una en la cual, en virtud de la erosin de condiciones marco de seguridad, deja de
ser posible disponer, aprovechar, valerse del respectivo bien jurdico, de modo razonablemente
despreocupado. Esto ya da una cierta clave de la legitimidad del recurso a la prohibicin de
comportamientos que conllevan un peligro abstracto para un determinado bien jurdico, al menos
cuando se trata de bienes jurdicos individuales. Este mbito de legitimidad est asociado a contextos
de riesgos especialmente agudos y marcados, como el trfico rodado, la energa nuclear, el uso de
armas o artefactos explosivos, etc.
Necesidad de clarificar el rol que juega la nocin de confianza bajo esta comprensin del concepto de
peligro abstracto (la de Kindhuser). Se ha objetado en contra de la concepcin de Kindhuser que
convertira ms bien a la confianza subjetiva de una o ms personas en el bien jurdico protegido por la
prohibicin de peligro abstracto. Maalich cree que esta crtica es poco afortunada, porque en una tesis
como la de Kindhuser, la confianza, o ms precisamente la seguridad, no aparece ocupando el lugar
del respectivo bien jurdico, sino que aparece una multiplicidad de bienes jurdicos, de una o ms
personas, que se encuentra frente a condiciones o circunstancias que conllevan una erosin de la
posibilidad de aprovechamiento o de disposicin despreocupada sobre ese mismo bien. Y la nocin de
seguridad o de confianza solo tiene relevancia para determinar por qu en esas circunstancias se
produce esa merma de vala.
Los bienes jurdicos se protegen no en razn de s mismos, sino por la contribucin que hacen al
desarrollo del plan de vida de quienes son sus titulares, y para ellos es fundamental, en contextos de
riesgos estandarizados, poder confiar en la vigencia de determinadas condiciones de seguridad que
hacen racional aprovecharse del bien despreocupadamente en ese mismo contexto.
En estos trminos, el paradigma de un delito de peligro abstracto es el delito de manejo en estado de
ebriedad. Es claro que la idea de que los delitos de peligro abstracto seran delitos de peligro presunto
se viene abajo. Esto ha de resultar manifiestamente inverosmil desde el punto de vista de la praxis
judicial (Martn Larran no habra podido demostrar que "manejaba mejor" curado). Pero adems de
resultar inverosmil, la idea de que el peligro abstracto es un peligro concreto presumido es
precisamente lo que una concepcin como la de Kindhuser pretende evitar. Un delito de peligro
abstracto es algo completamente distinto a un delito de peligro concreto. Esto no implica que toda

tipificacin de un delito de peligro abstracto sea per se razonable y legtima, pero el problema de la
legitimidad no est en la estructura del delito como uno de peligro abstracto.
c) El criterio de los "daos cumulativos"
Esta triparticin tradicional (lesin, peligro concreto, peligro abstracto) se mostrara como insuficiente,
porque la tendencia legislativa de los ordenamientos jurdicos comparados estara dada por un recurso
a tcnicas de tipificacin que ya no podran ser subsumidas bajo alguna de estas tres categoras.
*Artculo de Kuhlen.
Art. 291. Delitos de aptitud. Formulacin ms contempornea de lo que anteriormente se llamaba delitos
de peligro abstracto-concreto. La idea es que estaramos frente a formas de comportamiento delictivo "a
medio camino" entre la categora de los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto: si
bien el tipo en cuestin no exige el efectivo acaecimiento de algo que podamos describir como un
posible resultado de peligro concreto, en todo caso ese mismo tipo hace necesaria la comprobacin de
una cierta idoneidad o aptitud para el menoscabo del respectivo bien jurdico en las circunstancias que
conllevan la realizacin del tipo. Esta aptitud tiene que ser procesalmente demostrada. Filosficamente
se dice que una propiedad exhibida por un objeto cualquiera puede ser o bien manifiesta (constatable),
o bien latente o disposicional (no manifiesta, sino slo constatable desde el punto de vista en que ese
objeto reacciona ante determinados estmulos o ante determinadas propuestas de reaccin que genera
el entorno). Cuando el art. 291 exige "que por su naturaleza sea susceptible de poner en peligro", se
refiere a un elemento que podemos tener por consistente con una propiedad disposicional.
Kuhlen seala que es perfectamente posible entender la categora de los delitos de aptitud como una
subcategora dentro de los delitos de peligro abstracto, cuya particularidad pasa por que la erosin de
estas condiciones marco para la disposicin tranquila del respectivo bien jurdico est asociada a la
manipulacin de un objeto que exhibe una aptitud distintiva para el menoscabo de ese bien.
Delitos de acumulacin, delitos cuya lesividad (en sentido amplio, cuyo carcter menoscabador del
respectivo bien jurdico) est asociada al pensamiento de la acumulacin o al dao cumulativo. El delito
se encuentra tipificado de modo tal que cualquier instancia de realizacin aislada del comportamiento
individual de un agente no tiene por s misma relevancia para el menoscabo del bien, aun cuando s
habra que reconocer menoscabo para el bien si el tipo fuese realizado por un conjunto significativo de
comportamientos acumulados. El paradigma de delitos de acumulacin se encuentra en el derecho
penal ambiental. Esto no es casualidad, pues el medioambiente, en tanto bien jurdico colectivo, exhibe
la particularidad de que no se satisface a su respecto el rasgo de la no rivalidad en el consumo,
caracterstico de los bienes colectivos, ya que es un bien jurdico distintivamente agotable, desde el
punto de vista de su aprovechamiento.
d) Problemas de imputacin subjetiva?
Quienes critican la adecuacin incluso constitucional de esta tcnica de tipificacin legislativa suelen
sealar que aqu habra una manifiesta vulneracin del principio de culpabilidad por el hecho, porque al
condenado por el respectivo delito de dao cumulativo se lo estara haciendo responsable por
comportamientos hipotticos que no le son imputables. Maalich cree que sta es una objecin
tramposa, pues hay una confusin de dos niveles de anlisis que pueden y deben ser diferenciados: -El

criterio de legitimacin de la norma de comportamiento respectiva. En este nivel es claro que hay una
consideracin de generalizacin hipottica, qu pasara si todos hicieran lo mismo (tcnica legislativa
postmoderna del imperativo categrico de Kant). -Pero una vez que la norma ya ha sido legitimada de
ese modo, las condiciones de quebrantamiento imputable de esa norma no necesitan hacer referencia a
esa consideracin hipottica; hacer relevante en este segundo nivel (el hacer imputable al individuo el
quebrantamiento de la norma) el problema que slo debera tener relevancia en el primero es un fraude
categorial, si es que uno entiende que las cuestiones de imputacin del quebrantamiento de una norma
son distintas de las cuestiones de legitimacin de esa misma norma.
Delitos de preparacin. Se tratara de una autntica tcnica de adelantamiento de la punibilidad.
Algunas de estas categoras se vuelven especialmente pertinentes cuando el bien jurdico protegido es
uno de carcter colectivo.

3. La especificidad de los bienes colectivos de carcter institucional

Los bienes jurdicos colectivos de los que nos ocuparemos en este curso son bienes jurdicos
institucionales, y parecera que la lesin de un bien institucional no tiene sentido alguno, porque lo que
est en cuestin, por ejemplo respecto de un delito contra el correcto ejercicio de la funcin pblica,
desde el punto de vista del comportamiento del funcionario pblico, es si hay tal cosa como el correcto
ejercicio de la funcin pblica. El comportamiento probo no es simplemente un comportamiento del cual
dependa solamente la subsistencia del bien, sino tambin su existencia, y esto sugiere que los delitos
de esta categora van a tener que ser entendidos como delitos de peligro abstracto.

31/Marzo/2015
II. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
Delitos contra la administracin del Estado o la administracin pblica, o contra el correcto ejercicio de
la funcin pblica (jerga ms moderna).
El objetivo no es revisar el catlogo completo de delitos pertenecientes a esta categora, sino
concentrarnos en algunas formas de comportamiento delictivo que tienen una importancia especial,
tanto desde el punto de vista de la dificultad terica que impone su adecuada reconstruccin dogmtica
como para la praxis judicial.

2. El sistema de los delitos contra la administracin del Estado

Procederemos agrupando nuestro objeto de estudio en dos grandes secciones relativamente
diferenciadas. 1) Distintas variantes de lo que la ley conoce y tipifica como delitos de malversacin, y en
estrecha relacin con esto, el delito de fraude al Fisco como gran complejo sistemtico. 2) Variantes

paradigmticas de corrupcin punible en el contexto del ejercicio de la funcin pblica,

fundamentalmente la tipificacin y la regulacin del cohecho y del soborno, de la as llamada
negociacin incompatible y del as llamado trfico de influencias, y tal vez alcancemos a ver el delito de
enriquecimiento injustificado por parte del funcionario pblico.

1. La funcin pblica como objeto de proteccin

Qu significa entender el correcto ejercicio de la funcin pblica como un bien jurdico de carcter
colectivo y especficamente institucional?
Si lo que tenemos a la vista es el posible menoscabo de un bien jurdico colectivo institucional, la idea
de que nos pudiramos encontrar frente a algo as como el menoscabo de ese bien jurdico en la forma
de una lesin del bien jurdico parece poco plausible. Esto se explica porque, a diferencia de lo que
sucede con cualquier bien jurdico individual o colectivo que se corresponda con propiedades,
cualidades o atributos naturales de objetos, individuos, etc., la lesin parece difcil de concebir cuando lo
que tenemos es un bien jurdico institucional, pues este no est ah, de modo ontolgicamente
antepuesto al posible comportamiento delictivo que lo menoscaba, sino que precisamente el punto de
este comportamiento es si acaso el bien jurdico en cuestin existe o no. El bien jurdico institucional no
pude ser entendido de manera ontolgicamente diferente del comportamiento que lo menoscaba. Ej: si
los funcionarios no se desempean cumpliendo ciertos estndares de probidad, entonces no podemos
plantear que exista tal cosa como un correcto ejercicio de la funcin pblica.
Por qu el slo hecho de que un funcionario pblico solicite o acepte recibir un determinado beneficio
econmico de la persona en cuyo inters el funcionario puede o debe actuar, para ejecutar una funcin
que le es propia de su cargo, puede resultar punible a ttulo de cohecho? Por qu la sola sospecha (en
sentido metafrico) de que el funcionario pudiese no haber adoptado la decisin, ejecutado la funcin
propia del cargo, de modo estrictamente imparcial, puede fundamentar una reaccin punitiva expresada
en una condena por cohecho en contra de ese sujeto?
Un bien jurdico institucional es un bien jurdico que, a diferencia de una bien jurdico "natural", no es
independiente de cierto conjunto de expectativas, creencias, juicios prcticos que tengan la generalidad
de los miembros de la comunidad o grupo social en cuyo marco se definen ciertos estados de cosas
como valiosos y por ende merecedores de proteccin. Esto es de la esencia de lo que llamaramos la
realidad institucional, que es ontolgicamente subjetiva (esta subjetividad no tiene por qu ser individual,
puede ser subjetividad colectiva, y ese es todo el punto).
El bien institucional tiene un elemento de subjetividad compartida que hace que el tema de la confianza
sea especialmente relevante. Hefendehl llega incluso a identificar la confianza en el adecuado
desempeo de la funcin pblica como el bien jurdico propiamente tal. Esto parece problemtico, al
menos si uno favorece una concepcin del peligro abstracto como la que hace suya Kindhuser, porque
transformar la confianza en aquello que es objeto de proteccin supone confundir el objeto de proteccin
con un presupuesto de existencia de aquello que se protege. La idea es que, sin un cierto presupuesto
de confianza generalizada en que los funcionarios de la administracin publica se van a comportar
regularmente de tal o cual manera, la idea misma de la proteccin de un correcto ejercicio de esa
funcin pblica carecera de sentido. Pero eso no quiere decir que lo que se protege sea la confianza, lo

que se protege es el correcto ejercicio de la funcin pblica, y se protege frente a comportamientos que
podran comprometer esa subjetividad colectivamente compartida, de la que depende la existencia de
aquello que se protege. Esto lleva a que paradigmticamente los comportamientos delictivos de los que
se trata puedan describirse como delitos de peligro abstracto.
*Kuhlen vs Alccer.
*Delitos de acumulacin: distinguir si la acumulacin se usa para legitimar el reproche de culpabilidad o
para legitimar la norma cuyo quebrantamiento es objeto de un reproche de culpabilidad. Diferenciacin
fundamental entre la legitimacin de la norma de sancin penal y la legitimacin de la imposicin de la
sancin al quebrantamiento de la norma.
Desde un punto de vista fenomnico, lo que tienden a tener en comn el delito de fraude al Fisco y los
casos ms graves de malversacin, es que el comportamiento del que se trata compromete el
patrimonio pblico. Qu justifica entonces que el comportamiento que puede ser constitutivo de fraude
al Fisco o de malversacin pueda ser caracterizado como delito contra la funcin publica y no contra el
patrimonio pblico? Es en referencia a una pregunta como sta que se hace especialmente patente
diferenciar qu cuenta como un posible bien jurdico individual y qu cuenta como un posible bien
jurdico colectivo.

a) La corrupcin frente a la exigencia de probidad administrativa

Si pensramos que lo relevante aqu sera la proteccin de lo que cuenta como patrimonio pblico,
entonces de lo que se tratara es de un bien jurdico individual cuya titularidad corresponde al Estado. Si
uno revisa cul ha sido la tendencia ms persistente en el marco de la doctrina chilena, en particular
respecto de la regulacin de la malversacin en los aos recientes, uno se puede dar cuenta de que hay
una marcada tentacin patrimonialista. El problema asociado a esta tentacin es que la misma lleva a
consecuencias que son de inequvoca relevancia prctica, es la premisa implcita que lleva a la
conclusin respecto a cmo debe tener efecto la subsuncin, y que es problemtica porque tiende a
disolver cualquier vnculo que uno pueda encontrar entre el fundamento de punibilidad de este
comportamiento y el principio de probidad administrativa.
"Al final del da, lo que importa aqu es si y cunta plata perdi el Fisco", esta es la mxima segn la
cual parece regirse la tentacin patrimonialista. Esto explicara que el Ministerio Pblico tenga tantas
dificultades para perseguir determinadas variantes constitutivas de malversacin y sobre todo de fraude
al Fisco.
Interpretacin judicial del art. 239 CP, que tipifica el fraude al fisco. La tentacin patrimonialista se ha
hecho operativa a travs de una maniobra que resulta a todas luces infructuosa, que consiste en
entender este delito como un delito de estafa especial. Esto tiene una gama de implicaciones, cuya
validacin al menos por defecto se ha traducido en que el Ministerio Pblico se haya mostrado hasta la
fecha absolutamente incompetente para perseguir casos flagrantes de fraude al Fisco.
El desafo que nos impone la adecuada reconstruccin dogmtica de la malversacin y del fraude al
Fisco es lograr un cierto equilibrio reflexivo entre la exigencia de dar cuenta de la regulacin de estos

delitos como delitos contra el bien jurdico colectivo institucional que es el correcto ejercicio de la funcin
pblica, sin tirar por la borda el componente patrimonial que la tipificacin de estos delitos claramente
tiene, sin que esto ltimo implique validar la tentacin patrimonialista.
Existe algo as como una conexin interna entre una determinada dimensin del principio de probidad y
la significacin patrimonial que la realizacin de estos delitos que suponen una vulneracin del principio
de probidad conlleva.
Art. 53 LOCBGAE. Definicin del principio de probidad administrativa. -Primera dimensin: eficacia y
eficiencia (dimensin instrumental o tcnica de probidad). -Segunda dimensin: imparcialidad en el
ejercicio de las funciones. -Tercera dimensin: lealtad en la gestin patrimonial.

02/Abril/2015
La tentacin patrimonialista vuelve especialmente difcil reconocer la conexin interna existente entre la
falta al principio de probidad y la inequvoca significacin patrimonial de los delitos de malversacin y de
fraude al Fisco (dficit de lealtad en la administracin del patrimonio pblico).
b) El concepto de funcionario pblico
Lo que aqu tenemos son delitos especiales, delitos que solo pueden ser cometidos por funcionarios
pblicos, y de esto da cuenta la falta al principio de probidad. Los delitos de malversacin y de fraude al
Fisco tienen la estructura de delitos especiales, y ms precisamente, de delitos especiales propios (esta
es una premisa controversial). Su contenido de injusto est sustantivamente constituido por la
cualificacin de su autor, la posicin de funcionario pblico es constitutiva del injusto especficamente
reconocible en la realizacin de alguna de las variantes tpicas de malversacin y en la realizacin del
tipo de fraude al Fisco.
La distincin bsica es la distincin entre delitos comunes y delitos especiales, y dentro de esta ltima
categora se suele distinguir entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios. Un delito es
comn cuando el contenido de injusto del hecho no depende de una cualificacin personal especial.
La manera correcta de entender la distincin entre delitos especiales propios e impropios es que un
delito especial es propio si la correspondiente cualificacin personal especial (posicin de intraneus) es
constitutiva del contenido de injusto del hecho, si quitamos esa cualificacin personal especial, entonces
el hecho no tiene contenido de injusto. El delito especial es impropio cuando la cualificacin personal
especial modifica pero no constituye el contenido especfico de injusto del hecho. En rigor, los delitos
especiales impropios son delitos comunes cualificados.
As entendida la distincin, no puede ser confundida con la pregunta de si la realizacin del respectivo
tipo de delito especial pudiera corresponderse con la realizacin del tipo de algn delito comn, en el
sentido de que, desde el punto de vista de una posible situacin de concurso de hechos punibles, por
definicin la realizacin del tipo de algn delito especial supusiera la realizacin de algn tipo de delito
comn. Esta es una pregunta independiente de la anterior.

Ej: esto se dara si nuestra interpretacin de la tipificacin del delito de fraude al Fisco (art. 239) nos
llevara a afirmar que cada vez que se realiza el tipo, necesariamente se realiza tambin el delito de
apropiacin o distraccin indebida, en la medida en que el fraude al Fisco es un delito construido sobre
la base de la administracin desleal (art. 470 n1). De esta conclusin no se sigue que el delito de
fraude al Fisco tenga que ser entendido como un delito especial impropio, porque ambas preguntas
pertenecen a niveles lgicos distintos.
La pregunta de si la realizacin del delito de fraude al Fisco implica necesariamente la realizacin del
delito de apropiacin indebida es una pregunta que tiene relevancia para la dogmtica de los hechos
punibles, es una pregunta relativa a la relacin lgico-formal en la que se encuentran ambos tipos de
delito. Esto nada dice respecto del fundamento del contenido de injusto de cada uno de estos delitos,
del fundamento de su especfica punibilidad.
Es de la esencia del delito de malversacin y de fraude al Fisco que el hecho pueda ser imputado a un
funcionario pblico. Qu cuenta como funcionario pblico? Art. 260 CP. En trminos generales, este
artculo consagra una definicin funcional de funcionario pblico, en el sentido de que lo que convierte a
una persona en empleado pblico es el desempeo de una funcin; el criterio no es orgnico, sino
funcional. Esto lleva a ciertas dificultades interpretativas que pueden llevar a cierta incertidumbre
marginal respecto a la subsuncin, en la medida en que hay zonas grises cuando la definicin es
funcional. Esta definicin ha sido ulteriormente complementada por la legislacin: en ciertos contextos la
ley extiende el crculo de autora (art. 238 inc. 1).
*Delitos especiales versus la ms moderna denominacin de delitos de infraccin de deber. Texto
Maalich 1.

3. Los delitos de malversacin

Arts. 233 y 234 tipifican determinadas formas de malversacin que en la tradicin dogmtica han sido
asociadas a la nocin de peculado, malversacin por peculado. Estas son las formas de malversacin
que, al menos si son imputables a ttulo de dolo, llevan aparejadas las sanciones ms severas del
catlogo a su respecto. La gravedad de la pena queda determinada por la cuanta de aquello que es
objeto de malversacin. Los distintos numerales del art. 233 reconocen diferentes grados de penalidad,
segn tramos de valor pecuniario del objeto, y eso es complementado por el art. 238 inc. 2.
Arts. 235 y 236 tipifican formas de malversacin que desde el punto de vista del legislador resultan ser
inequvocamente menos graves, y que tienen en comn que el funcionario que tiene a su cargo los
caudales o efectos los distrae de la finalidad a cuya realizacin estn comprometidos esos caudales o
efectos. Desviacin de fondos. La diferencia est en que en el art. 235 la desviacin es relativa a su
destinacin a una finalidad no pblica sino que privada, ya sea del propio funcionario o de otra persona;
mientras que lo distintivo de la variante del art. 236 es que los caudales o efectos son destinados a una
finalidad pblica pero distinta de aquella presupuestariamente determinada. El problema en este
segundo caso ya no es uno de desconocimiento de la preeminencia del inters general por sobre el
particular, sino uno de rebelda o deslealtad en la ejecucin presupuestaria, y por eso la pena prevista
por el art. 236 es ms leve que la prevista por el art. 235.

Art. 237. Omisin de pago de fondos y omisin de entrega de cosa tras requerimiento. Se explica
porque cuando entr en vigencia el CP en 1875 no haba formas administrativas de sancin.
La piedra de tope ha estado en desentraar el sentido y alcance de la regla del inc. 2 del art. 235, en el
contexto de la tipificacin del delito de desviacin de fondos. Esta regla contiene un reenvo a la
penalidad que el art. 233 prev para la malversacin por peculado a ttulo de dolo, cuando tras la
desviacin de fondos el funcionario no reintegra los caudales o efectos sustrados. La discusin
doctrinaria ms tradicional se ha radicado en la pregunta de cul es la conexin que cabe reconocer
entre desviacin de fondos y posterior reintegro, bajo qu condiciones resulta aplicable la pena del art.
233. Dos grandes concepciones: una objetivista y una subjetivista; la primera entiende la relacin entre
sustraccin y reintegro en trminos objetivos, mientras que la segunda la entiende en trminos
subjetivos. Para la concepcin subjetivista (lvaro Bunster, Guzmn Dlbora, doctrina minoritaria), el
criterio para determinar si se debe someter el hecho a la pena del art. 235 o del art. 233 es si la
sustraccin tuvo lugar con o sin el propsito del posterior reintegro. Para la concepcin objetivista
(doctrina mayoritaria), la pregunta relevante no es lo que pretenda hacer posteriormente el funcionario,
sino si con posterioridad al hecho mismo el funcionario dio lugar al reintegro o no.
El art. 235 diferencia dos variantes (inc. 1 e inc. 3), segn haya o no dao o entorpecimiento para el
servicio.
Las dos concepciones rivales desde el punto de vista tradicional comparten una premisa que hay que
destruir: la tesis de la homogeneidad de los mbitos tpicos del peculado y de la distraccin. Slo sobre
esa base tiene sentido plantear que lo que gatilla la aplicacin del art. 235 o del art. 233 es la
anticipacin subjetiva del reintegro o el hecho mismo del reintegro. Esa es una mala lectura de la
regulacin, porque de hecho el mbito tpico de la distraccin y del peculado no son homogneos: lo
que cabe entender por objeto del hecho es distinto, y tambin es distinta la posicin especfica del
funcionario respecto de los caudales o efectos.

07/Abril/2015
Homogeneidad de los mbitos tpicos de los delitos de peculado y de desviacin de fondos, identidad de
los presupuestos de los cuales depende que un funcionario pueda, respecto de determinados caudales
o efectos, resultar autor de malversacin, en una u otra variante. La homogeneidad de los mbitos
tpicos supone entender que tanto en lo que respecta a qu puede ser objeto de malversacin, en qu
han de consistir estos caudales o efectos que estn a disposicin del funcionario, significa lo mismo en
uno u otro contexto, y tambin cul es la posicin jurdica del funcionario en dichos contextos respecto
de esos caudales o efectos.
Por caudales o efectos que han de fungir como objeto de malversacin, el mbito tpico del peculado y
de la malversacin de fondos son idnticos, as como cul ha de ser la especfica relacin en que ha de
encontrarse el funcionario respectivo de esos caudales o efectos. Esta es una premisa que suponen
tanto la visin objetivista como la visin subjetivista, y es una premisa que segn Maalich no se
sostiene ni en atencin a la consideracin del texto de las disposiciones involucradas, ni bajo una
consideracin de ndole propiamente sistemtica.

Lo primero que hay que advertir es que no es posible sostener, de entrada, que la nocin de sustraccin
de los caudales o efectos en cuestin nos provea de una delimitacin de los mbitos tpicos del
peculado y de la desviacin de fondos. No es posible sostener que solo bajo la tipificacin del peculado
cabra identificar el comportamiento con relevancia tpica como una sustraccin por parte del funcionario
de los caudales o efectos puestos a su cargo, y que el comportamiento constitutivo de desviacin de
fondos no podra ser entendido como una sustraccin. Esta diferencia es insostenible, porque el propio
texto legal nos deja advertir que la nocin de sustraccin tambin tiene significacin tpica desde el
punto de vista de la desviacin de fondos (art. 235, "... que hubiere sustrado").
La exigencia tpica de una sustraccin de los caudales o efectos no es privativa de la tipificacin del
peculado bajo el art. 233, sino que es comn tambin a la tipificacin del delito de desviacin de fondos
bajo el art. 235. Si esto es as, y al mismo tiempo asumimos que un presupuesto tpico comn a una y
otra forma de comportamiento punible es que el funcionario tenga los caudales o efectos a su
disposicin en razn de su cargo, lo que deberamos concluir es que lo que entendemos por sustraccin
en este contexto no puede equivaler a lo que entendemos por sustraccin en el mbito de los delitos
contra la propiedad (tpicamente el hurto), porque por definicin en este contexto el funcionario tiene la
cosa en su poder.
Uno podra concebir situaciones en las que el funcionario en cuestin, desde el punto de vista
tradicional de la nocin de custodia, comparta la custodia de los caudales o efectos con otro funcionario,
y en este caso, por supuesto que si un funcionario rompe la custodia del otro, va a estar sustrayendo en
el sentido de la tipificacin del hurto, pero eso es contingente, no necesario para la realizacin del tipo.
Por sustraccin en este contexto no cabe entender ruptura de custodia ajena y constitucin de nueva
custodia sobre la cosa, porque el funcionario detenta ya custodia sobre la cosa. Uno podra hacer ms
bien una analoga, aunque imperfecta, con la apropiacin indebida.
No hay entonces en la nocin de sustraccin un criterio diferenciador.
Hay por de pronto dos diferencias detectables en el mero nivel textual de la formulacin de una y otra
norma de sancin que nos dan la clave al respecto. Una divergencia dice relacin con qu puede ser
objeto de malversacin bajo una y otra disposicin, y la otra divergencia dice relacin con la posicin
especfica del funcionario respecto de aquello que puede ser objeto de malversacin.
Objeto de malversacin en el art. 233: caudales o efectos pblicos o de particulares.
Objeto de malversacin en el art. 235: caudales o efectos puestos a su cargo.
Los del art. 235 pueden tambin ser pblicos o de particulares, porque la ley no distingue, o la nocin
del art. 233 es ms amplia? Hay una consideracin que por s misma es insuficiente, pero que tiene
alguna significancia interpretativa: el epgrafe del prrafo 5 del ttulo V reza "Malversacin de caudales
pblicos". Uno podra pensar entonces que caudales o efectos, por defecto, equivale a caudales o
efectos pblicos, y por lo tanto en el art. 233 hay una ampliacin de dicho objeto, pues incluye caudales
o efectos de particulares.
Esta consideracin puede ser reforzada con otra de ndole sistemtica, y que se relaciona con la
pregunta acerca de la posicin del funcionario respecto de los caudales o efectos.

Posicin del funcionario en el art. 233: el funcionario ha de tener a su cargo los caudales o efectos
pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, funcionario como depositario
(consignacin y secuestro son formas calificadas de deposito) de los caudales o efectos puestos a su
cargo. Esto es absolutamente esencial para entender el problema y ha sido manifiestamente dejado a
un lado por la doctrina chilena hasta el ao 2011 ("ao en que pasaron grandes cosas, tambin en el
derecho penal").
Posicin del funcionario en el art. 235: caudales o efectos puestos a su cargo. No es casual que ante las
dos preguntas que hemos diferenciado, la regulacin nos d una respuesta explcita e indubitable bajo
el art. 233, y no haga lo propio bajo el art. 235. Cmo puede uno racionalizar esa diferencia? En contra
del lugar comn, la forma paradigmtica de malversacin no es el peculado, el peculado es una forma
anmala de malversacin. La forma paradigmtica de malversacin la encontramos precisamente
tipificada en el art. 235 (etimolgicamente, malversar significa "gastar mal", hacer un uso impropio, en
este caso, de caudales y efectos).
En principio, lo esperable es que si un funcionario tiene a su disposicin, en razn de su cargo, ciertos
caudales o efectos, estos caudales sean pblicos y estn a su disposicin para ser gastados o
invertidos. Si esto es correcto, lo que deberamos por defecto esperar es que el funcionario que tiene
caudales a su disposicin en razn de su cargo, tenga caudales pblicos, y solo pblicos, y en calidad
de administrador o gestor, y no en calidad de depositario, esto es, en una posicin bajo la cual los
caudales o efectos son detentados no para ser gastados o invertidos en pos de una necesidad pblica,
sino para ser conservados.
No se trata de que el funcionario se apropie de algo a lo que tiene acceso fctico por ser funcionario,
sino que se trata de que el funcionario ha defraudado una confianza depositada en l para la
administracin de ciertos efectos o caudales, de los que adems tendr que rendir cuenta
peridicamente.
Lo que hay que desactivar es la idea de que cuando hay un atentado en contra de la propiedad fiscal
por parte de un funcionario, entonces ese funcionario es autor de malversacin. Lo que hay que
determinar entonces es cundo hay una falta tal al principio de probidad administrativa que justifica una
reaccin punitiva tan enrgica como la de los distintos numerales del art. 233.
El paradigma de un depositario en tanto funcionario pblico es que lo sea respecto de caudales o
efectos de particulares (ej: secretario de un tribunal que recibe en depsito una fianza).
Hay una tercera divergencia textual que habla a favor de la tesis de Maalich. Solo bajo el art. 235 (y
tambin bajo el art. 236), es decir, all donde el funcionario aparece facultado para gastar los caudales o
efectos que tiene a su disposicin, la ley le confiere relevancia para determinar la magnitud de la pena al
hecho de que haya o no dao o entorpecimiento para el servicio pblico, pues todo el punto est en la
administracin de caudales o efectos pblicos en pos de la satisfaccin de una necesidad pblica. Y por
esto bajo los arts. 233 y 234 la pregunta por el eventual reintegro vale hongo, pues por definicin la sola
sustraccin de los caudales o efectos que el funcionario tiene a su cargo en tanto depositario supone un
menoscabo grave del principio de probidad, por vulneracin de esa confianza especial que ha sido
puesta en el funcionario en tanto depositario.

Sentido y alcance del art. 235 inc. 2. Si lo que Maalich ha dicho hasta ahora es correcto, la pregunta
por el reintegro presupone una sustraccin constitutiva de desviacin de fondos, y por lo tanto la falta de
reintegro, que en conformidad con el art. 235 inc. 2 hace aplicables las penas del art. 233, tiene el
sentido de tipificar un delito de omisin de reintegro previa desviacin de fondos, que en la tradicin
penal europea se conoce como delito de desfalco, que es estructuralmente un delito de omisin que
tiene como presupuesto tpico una desviacin de fondos. Es la previa desviacin de fondo lo que
convierte al funcionario que ha desviado esos fondos en especialmente obligado a efectuar el reintegro,
y si omite ese reintegro, entonces el delito omisivo de desfalco as caracterizado, resulta punible en los
trminos del art. 233. No se trata de que en esos casos se le impute al funcionario un delito de
peculado, sino que solo se le aplican las mismas penas que se le aplicaran si hubiera cometido
peculado.
Art. 235 inc. 3: desviacin de fondos sin dao o entorpecimiento para el servicio pblico.
En conformidad con el principio ne bis in dem, tendramos que entender que la previa desviacin de
fondos que convierte al funcionario en destinatario del deber de reintegro cuya infraccin es constitutiva
de desfalco es un hecho anterior copenado: ya en el reproche a ttulo de desfalco que se dirige al
funcionario est contenida la expresin de reproche por la previa desviacin de fondos.

09/Abril/2015
Qu debemos entender por sustraccin en el contexto de la tipificacin tanto del peculado como
especie de malversacin, como de la desviacin de fondos? Este concepto de sustraccin, que tiene
relevancia tpica respecto del peculado y de la desviacin de fondos significa algo distinto aqu a lo que
significa en el contexto de los delitos contra la propiedad, tpicamente el hurto.
Particularidad de la tipificacin del peculado. Lo distintivo de un peculado, de una malversacin que
resulte especficamente punible bajo el art. 233 o bajo el art. 234, es que el funcionario autor del hecho
est en la posicin de depositario, tiene una responsabilidad especfica de conservacin de los efectos o
caudales que tiene a su disposicin. La peculiaridad, que se deja explicar en base a esta especifica
posicin del funcionario, est en que la regulacin legal tipifica el peculado combinando una variante
comisiva de peculado y una variante omisiva de peculado. El peculado entonces no solo consiste en la
infraccin de un deber de abstencin del funcionario, sino que tambin puede consistir en la infraccin
de un deber de accin.
Razonablemente, cuando el art. 233 se refiere al funcionario que consienta en que otro sustraiga, esto
debe ser entendido como refirindose al funcionario que no impida que otro sustraiga.
Consentir, en el art. 233, y dar ocasin a sustraccin, en el art. 234, son dos formas alternativas de
descripcin de un mismo comportamiento constitutivo de no impedir dicha sustraccin por parte de otro.
Cmo racionalizamos esta distincin terminolgica? La divergencia se deja explicar si asumimos que,
desde el punto de vista del lenguaje cotidiano, la nocin de consentir "se lleva bien" con que la persona
de cuyo "consentimiento" se trata, de cuya omisin de impedir una sustraccin ajena se trata, omita ese
impedimento dolosamente, con representacin de la circunstancia de que otra persona se dispone a
sustraer los caudales o efectos en cuestin.

En cambio, bajo el art. 234, el criterio de imputacin subjetiva no es el criterio de imputacin subjetiva
por defecto, el dolo, sino que es una forma de culpa que identificamos con abandono o negligencia
inexcusable. El CP sistemticamente recurre a la nocin de negligencia, por oposicin a imprudencia,
cuando tipifica formas de comportamiento imputables a titulo de imprudencia que tienen lugar en
contextos en que las exigencias de cuidado de cuya infraccin se trata no son exigencias de cuidado
que se aplican genricamente, sino cuando se trata de situaciones especficas de riesgo, especialmente
cuando se trata de profesionales o funcionarios en ejercicio de su profesin o cargo.
La respuesta mejor encaminada sera definir sustraccin en este contexto como mutacin de custodia
pblica a custodia privada. La clave est en que, teniendo ya el funcionario los caudales o efectos a su
cargo, los desvincula del rgimen pblico de detentacin que le corresponde sobre esos caudales o
efectos.
Si un funcionario sustrae caudales o efectos puestos a su cargo en este sentido, para emplearlos en la
adquisicin de un objeto para su uso personal, nos vamos a encontrar frente a una apropiacin de los
caudales o efectos, en el sentido de la regulacin de los delitos contra la propiedad, en el sentido de que
pudiramos ver configurado, por ejemplo, un delito de apropiacin indebida, asumiendo que en realidad
el art. 470 n1 tipifica tanto un delito de apropiacin como uno de distraccin indebida (de acuerdo con
la tesis del "delito de doble naturaleza"? Si asumimos esta interpretacin y entendemos que la
apropiacin indebida en sentido estricto es un delito de apropiacin (y por lo tanto distinto de la
distraccin), podramos decir que cuando el funcionario sustrae para hacer uso de estos efectos, est
apropindose de los mismos? Existe un dificultad asociada a determinar cmo opera el concepto de
apropiacin en relacin a cosas fungibles y en particular al dinero, porque la obligacin que tiene el
depositario en el contexto de un depsito de dinero no es la de restituir los mismos ejemplares recibidos,
sino una obligacin de restituir la cantidad que corresponda.

4. Los delitos de fraude al Fisco, negociacin incompatible, trfico de influencias y exaccin

ilegal
Art. 239. La hiptesis de que un mismo comportamiento puede ser constitutivo de malversacin de
fondos o de fraude al fisco, y no tanto de uno como de otro, es una hiptesis del todo infundada. Esta
debera ser una pregunta cuya respuesta debiese estar entregada a la dogmtica de los concursos de
delitos.
Fraude al Fisco. La posicin del funcionario no est determinada por una relacin de tenencia de
caudales o efectos, sino que est determinada por la intervencin del funcionario en una operacin o
negocio que pueda comprometer el patrimonio pblico.
Qu debemos entender por defraudar en este contexto? La respuesta no puede ser dada con
independencia de lo que entendamos por intervenir en una operacin que comprometa el patrimonio
pblico, en el marco de la cual el funcionario se encuentra en la posicin de defraudar.

Si el ncleo tpico es la intervencin y entendemos defraudar como irrogar perjuicio, entonces esta
intervencin puede significar que sea el propio funcionario quien irrogue ese perjuicio, o que la
intervencin sea consintiendo que otro irrogue ese perjuicio.
La tesis tradicional que ha entendido el delito de fraude al Fisco como un delito de estafa especial, delito
de estafa por parte del funcionario al Fisco, se viene abajo. Si tuviera sentido interpretar defraudar en el
sentido de una exigencia de engao, quien tendra que engaar sera el funcionario de cuya posible
autora se trate. A quin tiene que engaar el funcionario para que bajo ese error efecte una
disposicin que resulte perjudicial para el patrimonio pblico? El Fisco no puede ser vctima de estafa
porque carece de estados cognitivos que puedan ser identificados como padecimiento de error. Tendra
que ser siempre una estafa en tringulo. El art. 239 en modo alguno sugiere que sta sea la estructura
de un delito de fraude al Fisco.
Mientras la estafa, en trminos genricos, es un delito contra el patrimonio, que representa un ataque
"desde fuera" al patrimonio, en el fraude al Fisco lo que tenemos es un ataque al patrimonio pblico
"desde dentro", lo que quiere decir por parte de alguien que se encuentra al interior del aparato desde el
cual puede gestionarse y por ende comprometerse el patrimonio de un organismo pblico.
Esta es la razn capital para entender la configuracin del fraude al Fisco como un delito de
administracin desleal del patrimonio pblico, y no como un delito especial de estafa. Esto tiene una
desventaja tctica, que es que el CP no conoce la tipificacin de un delito genrico de administracin
desleal. La deslealtad que convierte la administracin del patrimonio pblico en administracin desleal
se corresponde con una falta al principio de probidad. Probidad en este sentido es lealtad en la
administracin del patrimonio pblico.

14/Abril/2015 (Paro)

16/Abril/2015 (Paro)

21/Abril/2015
Estructura tpica del fraude al Fisco. Consecuencias que se siguen para la estructura del tipo del fraude
al Fisco bajo el art. 239, una vez que, en contra de la opinin mayoritaria de la doctrina tradicional,
abandonamos la tesis de la estafa especial, y ms bien nos inclinamos hacia la tesis del fraude al Fisco
como una instancia especifica de gestin desleal del patrimonio pblico (administracin desleal). La
dificultad de esta ltima tesis est dada por el hecho de que el CP no conoce la tipificacin de un delito
genrico de administracin desleal, de modo tal que la doctrina y la praxis judicial chilena no han estado
demasiado familiarizadas con la estructura delictiva que es propia de la administracin desleal, tal y
como la conocemos desde el punto de vista del derecho comparado.
La clave para descifrar la estructura de la administracin desleal, y por ende del fraude al Fisco, se
encuentra en la caracterizacin de la administracin desleal de un patrimonio ajeno como una irrogacin
de perjuicio patrimonial "desde dentro". Esto marca el contraste ms agudo posible con una

comprensin del fraude al Fisco como estafa especial, pues en la estafa el menoscabo para el
patrimonio de la vctima es condicionado "desde fuera", desde la posicin de alguien que mediante
engao logra que el propio titular del patrimonio, o una persona que puede disponer de dicho
patrimonio, lleve a cabo una disposicin perjudicial para dicho patrimonio.
La administracin desleal es "desde dentro", desde la posicin de alguien que puede comprometer
internamente el patrimonio de otro. Y entonces el deber cuya infraccin es constitutiva del injusto de una
administracin desleal es un deber de resguardar y promover el patrimonio de otro por parte de una
persona que cuenta con posibilidades de disponer vinculando ese patrimonio por cuenta de su titular.
Sobre todo en la discusin alemana, se sostiene que habra dos variantes tpicas de la administracin
desleal: el abuso de un poder de disposicin y la deslealtad, pura y simple, en la gestin del patrimonio
protegido. Se discute cul es la relacin sistemtica en que se encuentran estas dos variantes. La
opinin mayoritaria es que la variante del abuso sera un caso calificado de deslealtad, y hay un ejercicio
abusivo de una potestad de disposicin que sin embargo resulta vinculante hacia afuera, para con
terceros, respecto del titular del patrimonio protegido.
En todo caso, lo que s es crucial es advertir que no es concebible la realizacin del injusto tpico de la
administracin desleal si no estamos ante alguien que haya asumido especficamente la tarea de
gestionar lealmente el patrimonio o asuntos patrimoniales de otro, con un margen considerable de
autonoma y dependencia.
Art. 239. Cmo tenemos que entender ms especficamente la posicin del funcionario que puede ser
autor de fraude al Fisco, entendiendo el delito de fraude al Fisco como un delito de administracin
desleal del patrimonio pblico?
Hay un componente de defraudacin, que tiene que ser entendido en trminos de irrogacin de
perjuicio. Y otro componente de intervencin del funcionario en una operacin en la que est llamado a
intervenir en razn de su cargo.
Ledo de este modo el art. 239, hay otra consecuencia que se ve apoyada en la comprensin de la
estructura tpica del fraude al Fisco en clave de administracin desleal. As entendida, y en contra de la
tesis tradicional, el injusto del fraude al Fisco se agota en el injusto de una irrogacin de perjuicio por
intervencin desleal que compromete el patrimonio pblico, y no requiere, como s requiere la estafa,
aprovechamiento por parte del autor. Se trata de un injusto de mero perjuicio patrimonial.
Para no caer en la tentacin patrimonialista, el nfasis tiene que estar puesto en la deslealtad en la
gestin del patrimonio pblico como especfica muestra de falta de probidad. El funcionario pblico es
garante de la indemnidad y la promocin del patrimonio pblico con cargo al cual el aparato del Estado
ha de llevar adelante las polticas que le estn impuestas por las respectivas definiciones legislativas y
administrativas. El componente inequvocamente patrimonial del fraude al Fisco tiene que ser entendido
como internamente conectado con esa falta de probidad.
Esto encuentra apoyo ulteriormente en que la disposicin legal seala que resulta punible a ttulo de
fraude al Fisco tanto la defraudacin activa de parte del funcionario como la omisin del impedimento de
defraudacin por parte de otro ("que se consintiere en..."). Esto es consistente con la idea de que el

funcionario pblico que est llamado a intervenir en razn de su cargo en la respectiva operacin es
portador de un deber de resguardo del patrimonio pblico.
CA SANTIAGO, 30.0.07, ROL N 9341-06: estructura tpica del fraude al fisco. Considerando 5
Si uno encuadra estas circunstancias de hecho bajo el art. 239 y al mismo tiempo interpreta el art. 239
con arreglo a la tesis de la estafa especial, cmo se sustenta esa operacin de subsuncin? La
subsuncin tiene mejor pronstico si leemos el art. 239 como una norma que tipifica un delito de
administracin desleal del patrimonio pblico.
La defraudacin desplegada en el marco de la operacin en la cual los funcionarios estn llamados a
intervenir en funcin de su cargo, es una defraudacin que se produce por la va de adjudicar la
licitacin de modo que se efecte un pago por parte del Fisco, sin que haya justificacin operativa de
ese pago (no hay contraprestacin).
Si resulta que, desde la cpula del INE, se enarbolara la bandera de modificar la metodologa con la
cual el Estado ha practicado regularmente el Censo Nacional, para as entonces dar lugar al "mejor
censo de la historia", y resulta que en el camino, por la desviacin que la implementacin de esa medida
conlleva desde el punto de vista de los estndares internacionales que se invocan para determinar la
correccin metodolgica en la implementacin de un censo, resulta predecible que el censo no va a
resultar operativo para los fines que persigue. Resulta desquiciado que ello pueda constituir un delito
de fraude al Fisco? El Ministerio Pblico parece entender que s resulta desquiciado, y eso puede
explicarse porque el Ministerio Pblico no lee el art. 239 en clave de administracin desleal.
Corrupcin punible en el ejercicio de la funcin pbica.
Tres gneros delictivos que estn emparentados entre s: -cohecho, soborno; -negociacin incompatible;
-trfico de influencias.
Es relativamente inusual que el tratamiento expositivo de la regulacin de cada una de estas formas de
comportamiento delictivo sea presentado de este modo, lo que se explica porque se tiende a aceptar la
geografa sistemtica que el propio CP hace suya. Negociacin incompatible y trfico de influencias
estn en el mismo prrafo que el fraude al Fisco, mientras que las variantes de cohecho y soborno
estn en el prrafo 9 del ttulo V del Libro II.
El parecido de familia entre los delitos de fraude al Fisco, negociacin incompatible y trfico de
influencias se encuentra en la posicin en la que se encuentra el funcionario que puede ser autor del
delito. Pero ese parecido de familia resulta superficial, porque el injusto especfico de una negociacin
incompatible poco y nada tiene que ver con el injusto especfico del delito de fraude al Fisco y con el del
delito de exaccin ilegal (y estos dos ltimos tampoco tienen nada qu ver entre s).

6. Los delitos de cohecho

Qu justifica, ms all de la geografa del Cdigo, que debamos mirar los delitos de negociacin
incompatible y de cohecho como sistemticamente emparentados? Metfora contractual, se sustenta,

se reconduce a la caracterizacin dogmtica ms tradicional del cohecho en la discusin comparada y

chilena hasta hace relativamente poco tiempo. Caracterizacin del cohecho como un delito de encuentro
(bilateral).
Delitos de participacin necesaria. Lo definitorio de cualquier delito de participacin necesaria es que la
estructura tpica del delito en cuestin necesariamente conlleva que adems del comportamiento del
potencial autor, vamos a tener que poder constatar, en vinculacin con el comportamiento del autor, el
comportamiento de cualquier otra persona que, dicho impropiamente, tendr que ser un partcipe
necesario (impropiamente porque nada tiene que ver con su participacin en el delito, en tanto ttulo de
intervencin delictiva).
*Paradigma de delito de participacin necesaria: incesto. El incesto supone que junto al potencial autor
de incesto aparezca otro potencial autor de incesto.
Al interior de los delitos de participacin necesaria podemos distinguir entre delitos de convergencia
(unilateral) y delitos de encuentro (bilateral), el sentido del comportamiento de los involucrados no es
idntico o similar sino contrapuesto.
El diseo original de la tipificacin del cohecho bajo el CP chileno de 1875 es el diseo del delito de
cohecho como un delito de encuentro (bilateral), pues en su tipificacin original era imposible
conceptualmente que hubiera cohecho imputable al funcionario sin que al mismo tiempo hubiese
soborno imputable a una persona distinta del funcionario. Slo poda haber cohecho si haba
correlativamente soborno, eran delitos que se implicaban recprocamente. Cohecho como un delito
definido por un pacto ilcito entre el funcionario y una persona distinta del funcionario ("particular"), que
puede ser correlativamente autor de soborno.
*Esto conllevaba a dudas respecto de la consumacin del cohecho.

23/Abril/2015
Art. 249 tipificaba el as llamado cohecho propio, con dos variantes, dependiendo de si aquello que el
funcionario venda a cambio de esta contraprestacin consista en la ejecucin de un acto propio de su
cargo o en la omisin de un acto propio de su cargo.
Era necesario que el funcionario, habiendo recibido el ofrecimiento de una ddiva o promesa por parte
de otra persona, efectivamente ejecutara la accin u omitiera la accin en cuestin. La consumacin del
cohecho dependa de que el funcionario llevara a efecto la prestacin a la cual se obligaba para con la
otra persona en virtud de este contrato ilcito.
Por aadidura, el art 250 tipificaba el as llamado soborno, delito imputable a quien corrompe al
funcionario ofrecindole la ddiva o promesa.
*El familiar del imputado o condenado que sobornaba al gendarme para que trate favorablemente al
imputado o condenado tena una pena ms baja. Pseudo inexigibilidad de motivacin conforme a
derecho, que no alcanza a ser estado de necesidad exculpante.
La consumacin del cohecho supona la consumacin del soborno. El funcionario autor de cohecho por
definicin tiene que haber sido sobornado. Exiga que este pacto, que adolece de objeto ilcito desde el

punto de vista del derecho privado, se hubiere perfeccionado al punto de que el funcionario haya
efectuado u omitido el acto propio de su cargo.
Esta teora del encuentro bilateral fue desmantelada en la evolucin de la tipificacin penal del cohecho,
y ya no se deja entender como un delito de encuentro. La modificacin de la tipificacin del cohecho y
del soborno lleva a que en determinadas circunstancias sea posible que haya cohecho sin soborno y
soborno sin cohecho. Lo relevante sin embargo es que la metfora contractual no pierde todo su
rendimiento explicativo, aunque ya no sea posible caracterizar al cohecho como un delito de encuentro
bilateral. S sirve para explicar qu es lo especfico del injusto de los delitos de cohecho y soborno.
Art. 248. Tipifica hoy la forma que podramos llamar bsica, no cualificada, de cohecho, que algunos
seguiran llamando cohecho propio. Aqu se trata de un delito consistente en que el funcionario solicite o
acepte recibir mayores derechos que los que estn sealados en funcin de su cargo o solicite o acepte
un beneficio econmico para ejecutar o por ya haber ejecutado actos que son propios de su cargo.
Supone esto que el cocontratante haya llegado a entrar, por decirlo as, en la preparacin del contrato?
No, basta que el funcionario solicite el beneficio, y eso no supone que la condicin sea aceptada. En la
variante en la que el funcionario acepta un beneficio, s se supone que hay alguien que ofreci dicho
beneficio.
La clave est en que tanto para la tipificacin del cohecho como para la del soborno, el comportamiento
delictivo respectivamente puede consistir, en trminos de la metfora contractual, en el comportamiento
propio de un oferente u ofertante, o bien en el comportamiento de un aceptante. Lo que puede constituir
cohecho puede consistir en una oferta o en la aceptacin de una oferta, y lo mismo ocurre tratndose
del soborno. Y el punto es que cuando el respectivo comportamiento del funcionario sobornado o del
sobornante consiste en una aceptacin, por definicin del otro lado tiene que haber habido una oferta.
Entonces dada esta estructura disyuntiva de la tipificacin del cohecho y del soborno, va a haber casos
en los que pueda haber realizacin del tipo de cohecho sin realizacin del tipo de soborno y viceversa, y
habr otros casos en que la realizacin del tipo de cohecho va a suponer la realizacin del tipo de
soborno y viceversa.
Art. 250. Verbos rectores: ofrecer o consentir en dar; en el primer caso hay una oferta de dar un
beneficio y en el segundo hay una aceptacin.
Lo que muestra la tipificacin legislativa de los delitos de cohecho y soborno es una autonomizacin de
los respectivos delitos en cuanto a su consumacin, pero esto no obsta a que la metfora contractual
siga resultndonos til para la caracterizacin del contenido de injusto de ambos delitos.
Qu es lo que la metfora contractual nos dice desde el punto de vista del fundamento del injusto del
cohecho, y por aadidura del soborno? Si retomamos la idea de que tambin en el cohecho tiene que
ser reconocible una vulneracin distintiva del principio de probidad administrativa, qu es lo
caracterstico del principio de probidad que se ve vulnerado en la realizacin del tipo de cohecho? Qu
es lo distintivamente problemtico de ese ofrecimiento para la ejecucin de un acto propio de su cargo?
La dimensin del principio de probidad que se ve distintivamente comprometida por la forma ms bsica
y menos grave de cohecho es la imparcialidad del ejercicio de la funcin administrativa.

El soborno es un delito comn, no especial, contra el correcto ejercicio de la funcin pblica, porque
puede comprometer asimismo la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica. Esto ya muestra que
una cierta aproximacin al catlogo de delitos tipificados en el Ttulo V del Libro II como delitos de
funcionario pblico es enteramente equvoca.
Es un error identificar la posicin del soborno como la posicin de un particular, pues eso sera
identificar un delito especial de soborno, pues sera un delito de particular, y esto es equvoco pues el
delito de soborno es un delito comn, cualquiera puede ser autor de soborno, tambin un funcionario
pblico.
Tiene sentido definir el bien jurdico como imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblico? De ser
as, el delito de cohecho sera un delito de lesin. Esto es una reconstruccin tautolgica del bien
jurdico protegido, pues estoy simplemente reproduciendo las condiciones de realizacin del tipo.
El cohecho es el paradigma de un delito de corrupcin, en virtud de cul debe ser la definicin de lo que
entendemos por corrupcin. La corrupcin no identifica un contenido de injusto especfico, sino que por
corrupcin debemos entender jurdico-penalmente un modo de ataque que puede tener relevancia en la
afectacin de mltiples bienes jurdicos. Y cuando consiste en un modo de ataque al correcto ejercicio
de la funcin pblica, entonces tiene que comprometer una determinada dimensin del principio de
probidad. Por corrupcin tendramos que entender la vinculacin ilegtima de una ventaja indebida con
el ejercicio de un poder de decisin transferido. La cuestin depende de que podamos reconocer tres
elementos y cmo estos se encuentran vinculados: -hay una persona que se encuentra habilitada para
el ejercicio de un poder de decisin transferido, que tiene que ser ejercido en inters de una persona
distinta del poderhabiente (y esto es clarsimo tratndose de un funcionario pblico); -tiene que aparecer
una vinculacin respecto del ejercicio de ese poder de decisin transferido de una ventaja indebida,
inconexa, que no es congruente, que no est internamente conectada con ese poder de decisin; -esa
conexin de la ventaja indebida con el ejercicio del poder de decisin transferido tiene que comprometer
la realizacin de la finalidad en pos de la cual debe ser ejercido el poder de decisin. La realizacin de
esa finalidad se va a ver comprometida cuando la realizacin de esa ventaja indebida conlleva una
merma de nuestra confianza en la sujecin a una finalidad pblica que debe conllevar el ejercicio de una
potestad pblica.
*Estos tres elementos pueden darse perfectamente en el sector privado, especficamente en la actividad
empresarial (por ejemplo, corrupcin como modo de ataque a la libre competencia).
Dos esquemas alternativos de clasificacin de las distintas variantes de cohecho y soborno, cada uno
de ellos est construido a partir de un criterio clasificatorio distinto (ver en u-cursos).
Primera distincin entre cohecho activo y pasivo. Aspecto terminolgico: a veces se habla de cohecho
pasivo para hablar de lo que hasta ahora hemos llamado cohecho a secas, y se identifica el cohecho
activo con lo que hemos llamado soborno. Maalich abandona esta terminologa. Esto se explica en que
tradicionalmente la iniciativa siempre estaba del lado del soborno, que hace una oferta, y entonces el
funcionario se deja corromper por esa oferta, y es entonces pasivo en esta metfora contractual. Esto
no coincide con la tipificacin hoy vigente.

Y hay otra distincin entre activo y pasivo, tanto respecto del cohecho como del soborno. Y aqu se usa
precisamente desde el punto de vista de la posicin precontractual, en trminos de la metfora
contractual. Hablaremos de cohecho activo para designar la variante especifica de cohecho que supone
oferta por parte del funcionario, y ser cohecho pasivo aquel cohecho consistente en un
comportamiento precontractualmente "pasivo" de parte del funcionario, o sea aquel comportamiento en
el cual el funcionario asume la posicin de aceptante. Y lo mismo respecto del soborno.
Hasta aqu los esquemas clasificatorios son idnticos.
En el primer cuadro distinguimos entre formas propias e impropias de cohecho, y formas propias e
impropias de soborno.
Un sector relevante, preponderante quizs de la doctrina, piensa que la variante de cohecho tipificada
en el art. 248 tiene que ser entendida como la de cohecho propio, y este cohecho propio adems tiene
que ser entendido como simple. Lo distintivo del cohecho propio simple es que aquello que el
funcionario ofrece o acepta vender a cambio de la prestacin consiste en la ejecucin de un acto propio
de su cargo. Por contrapartida a esto, lo que define a la variante de cohecho propio agravado del art.
248 bis inc. 1 es que aquello que el funcionario ofrece o acepta vender a cambio de la respectiva
contraprestacin consiste en la ejecucin o en la omisin de una accin con infraccin de un deber
propio de su cargo. Aqu ya no se trata simplemente, por ejemplo, de que ofrezca o acepte expedir un
certificado, sino que lo acepte u ofrezca expedir sin que se satisfaga un requisito del cual depende la
posibilidad jurdica de esa expedicin.
El inc. 2 es una variante cualificada de cohecho propio agravado, que consiste en un trfico de
influencias. Lo que estamos entendiendo por trfico de influencias, en trminos de lo que identifica la
prestacin a la cual el funcionario se demuestra llano a obligarse, no coincide exactamente con lo que el
propio CP configura como trfico de influencias cuando tipifica el delito autnomo de trfico de
influencias en el art. 240 bis. La diferencia est en que en el art. 248 bis inc. 2 no se supone restriccin
alguna respecto de la persona beneficiaria de ese trfico de influencias. Dnde est la divergencia? La
defensa de Wagner por parte de Medina en la audiencia de formalizacin fue decir que la aceptacin del
pago tiene que estar dada respecto de una determinada prestacin. Pero el hecho de que haya un pago
permanente por supuesto que no obsta a que uno de los servicios contratados ilcitamente consista en
el ejercicio de un trfico de influencias.

28/Abril/2015
Cohecho antecedente: cohecho que antecede la eventual prestacin que el funcionario ofrece o acepta
"vender" a cambio del "precio".
Cohecho subsiguiente: cohecho que es posterior a la materializacin de esa misma prestacin.
Art. 248. Para ejecutar o por haber ejecutado. Cohecho antecedente, la prestacin que el funcionario
ofrece u acepta vender se nos presenta como posterior y necesariamente eventual, es de la esencia del
cohecho antecedente que el comportamiento constitutivo de cohecho (la solicitud o la aceptacin por
parte de funcionario de recibir un beneficio econmico a cambio de la ejecucin de un acto propio de su
cargo) antecede a esa eventual prestacin y al mismo tiempo es completamente irrelevante que llegue

en efecto a ejecutarse ese acto propio del cargo, porque es contingente desde el punto de vista de la
tipificacin del cohecho que llegue a materializarse.
Y cohecho subsiguiente, en trminos de la definicin del concepto de corrupcin ofrecida por
Kindhuser, tambin resulta ser constitutivo de cohecho el solicitar o aceptar una ventaja indebida de
naturaleza pecuniaria o econmica por la ejecucin de un acto propio del cargo que ya ha tenido lugar.
Cohecho impropio. Art. 249. Cmo se relaciona con la tipificacin del cohecho (art. 248) y del cohecho
agravado (art. 248 bis)? Si utilizamos la metfora contractual para desglosar los elementos de las
respectivas variantes tpicas de cohecho, lo que distingue a unas de otras es la prestacin que se ofrece
o acepta a cambio del beneficio econmico que se recibir.
La diferencia especifica del cohecho impropio consiste en que la prestacin a cambio de la cual se
solicita o acepta recibir un beneficio econmico consiste en la perpetracin de un delito de aquellos
tipificados en el prrafo 4 del ttulo III o en el propio ttulo V del Libro II.
Encontramos en la tipificacin del cohecho impropio la diferencia entre la variante antecedente y la
variante subsiguiente? Solo se encuentra tipificado como cohecho impropio el cohecho impropio
antecedente. Quiere esto decir que si un funcionario solicita o acepta recibir un beneficio por haber
perpetrado en inters de una persona determinada uno de estos delitos, no tendramos entonces
configurado cohecho alguno? No hay cohecho impropio en los trminos del art. 249. Bajo el art. 248 bis
(cohecho agraviado) encontramos tipificados las variantes antecedente y subsiguiente del cohecho, y su
especfica diferencia radica en que la prestacin a cambio del beneficio econmico es ejecutar un acto
con infraccin a los deberes de su cargo. Y entonces la punibilidad de la variante subsiguiente del
cohecho en los trminos del art. 249 puede ser construida bajo el art. 248 bis.
Tiene sentido asumir que la reaccin punitiva prevista para el as llamado cohecho impropio resulte ms
severa que la prevista para las variantes de cohecho propio, parece sensato que la escala sea cohecho
simple, cohecho agravado, cohecho impropio. Habra que constatar entonces que los artculos 248, 248
bis y 249 respeten esa escala ascendente.
La pena privativa de libertad mnima impuesta para el delito de cohecho impropio es presidio menor en
su grado medio, pero para que sea impuesta debe haberse perpetrado el delito que es la prestacin
ofrecida a cambio del beneficio econmico. Si el delito de cohecho impropio se tipifica solo en su
variante antecedente, entonces no es necesario que llegue a perpetrarse ese delito que se ofrece
perpetrar como prestacin a cambio del beneficio econmico, y si eso no ocurre, no va a haber pena a
ser impuesta por el ofrecimiento de realizarlo. Significa esto que no se prev pena privativa de libertad
alguna? Esta conclusin es absurda, pues no tiene sentido que la ley prevea pena privativa de libertad
para el funcionario que ofrece o acepta un beneficio econmico a cambio de la ejecucin de un acto que
es propio de su cargo, pero no para el funcionario que ofrece o acepta un beneficio econmico a cambio
de la perpetracin de un delito funcionario. La pena privativa de libertad asociada vuelve a estar dada
por el art. 248 bis. (Crtica al texto de Oliver).
*Por esto es fundamental identificar la conexin sistemtica entre las diferentes variantes de cohecho
(propio simple, propio agravado e impropio).

Soborno. Art. 250. Tipifica el soborno a travs de una remisin a las disposiciones que tipifican las
diferentes variantes de cohecho. Tematiza la posicin del eventual cocontratante del funcionario, ya sea
que la prestacin a ser obtenida del funcionario consista en la ejecucin de un acto propio de su cargo,
la ejecucin u omisin de un acto con infraccin a los deberes de su cargo, o en la perpetracin de un
delito funcionario. El potencial sobornador tambin puede ser entonces autor de soborno propio, simple
o agravado, o soborno impropio, dependiendo de cul sera (porque no necesita ser) la variante de
cohecho en la que incurrira el funcionario si la contratacin llegara a perfeccionarse.
Soborno privilegiado, en favor de una persona cercana en contra de la cual media causa criminal. Art.
250 bis. El marco penal queda exclusivamente circunscrito a la pena pecuniaria, y se prescinde de la
pena privativa de libertad que podra ser impuesta en la variante normal, no privilegiada, de soborno.
Tratndose de un soborno propio simple, que tendra como correlato un cohecho propio simple, el inc. 2
del art. 250 prev una pena de reclusin menor en su grado mnimo, pero solo para el caso en el que el
soborno es activo, solo para el caso en el que es el potencial sobornante quien asume la iniciativa
precontractual, asumiendo la posicin de oferente. Si la iniciativa precontractual fue del funcionario,
entonces no hay pena privativa de libertad a imponer sobre el particular que acepta esa oferta.
En el inc. 3, la pena privativa de libertad es ms severa para el potencial autor de soborno activo, y
menos severa para el potencial autor de soborno pasivo. Lo mismo ocurre en el inc. 4.
Hay una clusula adicional que establece un criterio de subsidiaridad expresa.
La regulacin del soborno ha sufrido algunas modificaciones ms recientes, expresadas en el art. 251
bis y el art. 251 ter, que tipifican el as llamado "cohecho a funcionarios pblicos extranjeros". En
realidad se trata de soborno, y no de cohecho, hay aqu una reminiscencia de aquella terminologa
segn la cual podamos llamar cohecho activo al soborno. Lo tipificado aqu en realidad es un delito de
soborno de funcionario pblico extranjero, y es un esfuerzo del Estado de Chile en adecuar su
legislacin a los estndares de la OCDE
Particularidades del "soborno OCDE". -El "precio" que se ofrece o se acepta dar no necesita consistir en
una ventaja de naturaleza econmica (ej: favores sexuales, cualquier ventaja indebida). -La pena
privativa de libertad es ms severa. -Se respeta la valoracin asimtrica del soborno activo y del
soborno pasivo, pues la pena privativa de libertad prevista para el soborno pasivo es menos severa para
el sobornante que la prevista para el soborno activo.
*Se habla del que "ofreciere, prometiere o diere", para caracterizar las diferentes formas que podra
presentar la oferta. Tendencia legislativa que se manifiesta cuando se importan estndares que han sido
elaborados en el seno de organizaciones o estructuras de decisin internacional como la OCDE,
utilizando trminos que parecen ser ms bien sinnimos ("a lo Piera"). Ofrecer y prometer son trminos
que claramente exhiben divergencia, pero que en el contexto de la tipificacin del soborno pueden ser
asimilados sin problema. No ocurre lo mismo con el verbo dar, pues parece dar a entender que puede
haber casos en los que no haya oferta precontractual, sino que simplemente se haga entrega del
beneficio (ej: caso Vladimiro Montecino y Luksic). Pero que no diga "dar" no obsta a la punibilidad, pues
la oferta no tiene por qu ser verbal o expresa, sino que puede ser tcita mientras sea concluyente.
"Una de las desgracias de nuestro tiempo es que en virtud de pobres reconstrucciones del derecho
vigente, algunos colegas creen que hay que dar pasos en el sentido de llenar lagunas que en realidad
nunca han existido" ("esta minora ilustrada fue vencida por la mayora de trogloditas").

30/Abril/2015
Dentro del contexto de la regulacin de esta nueva forma de soborno OCDE, en el art. 261 ter hay una
definicin de lo que, para los efectos de lo establecido en el art. 261 bis, cuenta como funcionario
pblico extranjero.

4. Los delitos de fraude al Fisco, negociacin incompatible, trfico de influencias y exaccin

ilegal (continuacin)
Negociacin incompatible y trfico de influencias.
La propuesta es volver sobre la metfora contractual, para preguntarnos si nos puede ayudar a
caracterizar con mayor precisin el injusto especfico de la negociacin incompatible, tipificado en el art.
240.
Decamos que el cohecho se deja entender como paradigma de delito de corrupcin, precisamente
porque la definicin tcnica de corrupcin se ve exactamente satisfecha por los elementos que son
constitutivos del injusto del cohecho. Lo que nos impone este concepto tcnico de corrupcin es la
constatacin de la interrelacin de tres elementos: ejercicio de un poder de decisin transferido, ventaja
indebida, desviacin del objetivo. Es por la va de esta "preparacin contractual" que emerge la
posibilidad de conexin de una ventaja indebida para con el ejercicio de este poder de decisin
transferido.
Si esto es as tratndose del cohecho, y por aadidura del soborno, entonces, cul es la diferencia
especfica con la que nos encontramos, desde ese mismo punto de vista, en la tipificacin de la
negociacin incompatible?
Si podemos caracterizar el injusto del cohecho como el injusto de un involucramiento contractual,
entonces lo distintivo de la negociacin incompatible est en que aqu ya no se trata de una intervencin
precontractual con otro, sino que se trata de un contexto de autocontratacin, de nuevo en trminos
metafricos. Esto quiere decir que la manera en la cual la negociacin incompatible se deja entender
como un delito de corrupcin en sentido estricto est en que la ventaja indebida que aparece en
conexin con el ejercicio del poder de decisin transferido (por el Estado a uno de sus rganos) es una
ventaja que no est asociada a la posible intervencin negocial o prenegocial de otra persona, sino que
est asociada a un desdoblamiento de la propia "personalidad" del funcionario, que aparece respecto de
una misma gestin en la cual le corresponde intervenir en razn de su cargo, exhibiendo al mismo
tiempo un, al menos en el caso paradigmtico, inters propio en la gestin. sta es una situacin que
compromete manifiestamente la vigencia del ncleo del principio de probidad administrativa, que exige
que la funcin pblica sea ejercida dndose preeminencia al inters general por sobre el inters
particular.

Art. 240. Cul es el verbo rector de la tipificacin de la negociacin colectiva? "Interesare". Esto ha
llevado a que tienda a asumirse que el comportamiento con posible relevancia tpica a ttulo de
negociacin incompatible consistira en un "interesarse".
Si el funcionario est habilitado, desde el punto de vista del correcto funcionamiento de la administracin
del Estado, si est llamado a intervenir en una determinada operacin, y se interesa en ella, entonces
prima facie su comportamiento tiene relevancia tpica.
Inc. 3. "Dar inters". El funcionario no se interesa, sino que da inters a otro en esa misma operacin o
gestin, y ese otro a quien el funcionario ha de dar inters es una persona relacionada de determinada
manera con el funcionario, personas familiarmente relacionadas, en los trminos de la disposicin, con
el funcionario.
Es correcto identificar el ncleo tpico bajo el inc. 1 y 3 en un comportamiento consistente en
interesarse o dar inters? A pesar de que la gramtica superficial parece sustentar esa conclusin, esta
parece ser una mala estrategia de interpretacin de la disposicin, desde ya porque hay una pregunta
que resulta sumamente difcil de responder, que es la pregunta sobre las condiciones de consumacin
de la negociacin incompatible. El hecho va a estar consumado cuando se haya interesado en la
operacin o haya dado inters en la misma a un tercero? Cundo ocurre eso, cronolgicamente
hablando? La incertidumbre que esto acarreara habla decisivamente a favor de no identificar el
interesarse o dar inters con el ncleo tpico.
Hay que entender que el tomar inters o dar inters a una persona relacionada son modificaciones
adverbiales de otro verbo, y ese otro verbo es intervenir en la respectiva operacin o gestin. Desde
este punto de vista, lo que resulta tipificado a ttulo de negociacin incompatible es un comportamiento
que consiste en intervenir, o ms bien en no abstenerse de intervenir, en una operacin en la que el
propio funcionario tiene inters o en la que una persona relacionada con l tiene inters. La negociacin
incompatible es entonces la infraccin a un deber de abstencin. Podramos entonces decir que el
ncleo tpico consiste en intervenir en la operacin teniendo inters en ella o dando inters en ella a una
persona relacionada. Esto simplifica la respuesta a la pregunta por la consumacin del delito, lo
relevante para el iter criminis es la intervencin en la operacin.
El inc. 1 prev la posibilidad de que el funcionario no tome inters en la operacin directamente por s
mismo, sino indirectamente a travs de otro. Esto no debe ser confundido con la variante del inc. 3, en
la que quien tiene el inters es un tercero. Se trata aqu del propio inters del funcionario, que puede
tener lugar directa o indirectamente, e indirectamente quiere decir a travs de un testaferro o de un palo
blanco, pero el inters en cuestin es del propio funcionario.
Inc. 4. Tipifica la variante de negociacin incompatible que supone dar inters a una persona prxima al
funcionario, en trminos tales que aqu el sujeto portador del inters en la negociacin o gestin no es la
propia persona familiarmente prxima al funcionario, sino una persona comercialmente vinculada a esa
persona familiarmente prxima respecto del funcionario o bien a una persona jurdica en la cual o bien
alguna de las personas familiarmente prximas del funcionario o bien alguna persona comercialmente
relacionada con aquellas personas, tenga participacin social o en la administracin. Se ampla el
crculo de personas relacionadas.

Finalmente, hay que tener en cuenta que el inc. 2, tal como sucede anlogamente bajo el art. 238,
ampla el crculo de autores idneos del delito de negociacin incompatible, en trminos tales que
pueden ser autores de este delito personas que no cuentan como funcionarios pblicos, en trminos del
art. 260. Se trata de personas que si bien no son funcionarios pblicos, s pueden ejercer un poder de
decisin transferido.
Uno no puede descartar la posibilidad de que en unidad de hecho puedan verse verificadas ambas
variantes, que el funcionario al mismo tiempo se interese y d inters. En virtud del principio ne bis in
dem, no se le pueden imputar dos delitos de negociacin incompatible, sino que tenemos que entender
que estamos aqu ante un tipo mixto alternativo.
El tercero relacionado no puede ser autor del delito de negociacin incompatible, sino que el autor ser
siempre el funcionario que est llamado a intervenir en la operacin en razn de su cargo (delito
especial); pero s podra resultar responsable a ttulo de partcipe. Para ser cmplice, Maalich cree que
tendra que ser palo blanco, de modo que el propio funcionario tenga tambin inters en la gestin; pues
de lo contrario, de ser el tercero solo el titular del inters en la gestin, eso no puede tener relevancia
para construir la participacin del tercero en el delito, pues eso es solo un presupuesto tpico necesario
para la realizacin de la negociacin incompatible. Para que la persona que ser eventualmente
detentadora de ese inters pueda tener alguna responsabilidad a modo de partcipe (cmplice o
inductor), tiene que vincularse al hecho de un modo que trascienda la sola generacin del deber de
abstencin para el funcionario, porque no hay contribucin ni determinacin delictiva en el solo hecho de
que una persona tenga inters en una gestin en la cual el funcionario pblico est llamado a intervenir
en razn de su cargo.
*Caso del Alcalde de Salamanca (1999), primer caso en el que se reconoce la eficacia eximente de un
error de prohibicin directo (relativo al carcter de prohibido del hecho), a propsito de un delito de
negociacin incompatible.
El inc. 2 del art. 248 bis tipifica una variante especfica de cohecho relacionada con un trfico de
influencias. Lo que entendemos por trfico de influencias en este contexto no se deja identificar con lo
que se define como trfico de influencias en el art. 240 bis.
Cmo se relacionan la tipificacin del trfico de influencias en el art. 240 bis y la tipificacin de la
negociacin incompatible en el art. 240? El funcionario que es portador del inters propio o que est
relacionado con la persona que tiene inters no es el funcionario llamado a intervenir en la operacin en
razn de su cargo, hay un desplazamiento del mbito de inters y del mbito competencial del
funcionario llamado a intervenir en razn de su cargo. Lo que resulta tipificado como trfico de
influencias es un ejercicio de influencias en otro funcionario, que est llamado a intervenir en la
operacin en razn de su cargo, en pos del inters privado que el propio funcionario tiene en la
operacin o del inters que la persona relacionada a l tiene en la operacin.
El funcionario influenciado no puede ser penado como autor de trfico de influencias. La pregunta es si
bajo ciertas condiciones pudiera resultar imputable al funcionario influenciado algn otro tipo delictivo. Si
el ejercicio de influencia pudiera contar como soborno, entonces el funcionario influenciado podra ser
autor de cohecho.

Si el ejercicio de influencia es al mismo tiempo constitutivo de soborno, podran imputrsele ambos

delitos? Hay una discusin respecto a si el trfico de influencias requiere algn grado de subordinacin
entre el funcionario influenciado y el funcionario que ejerce la influencia. El debate an est muy poco
claro. Determinar en qu concurso se encuentran ambos delitos depender de cmo caractericemos el
mbito tpico de cada uno de ellos.

05/Mayo/2015 (I. Reyes)

Delito de exaccin ilegal. Art. 241, conocido tambin como delito de concusin, se caracteriza por la
nocin de 'exigencia' que realiza el funcionario pblico a un determinado particular.
La redaccin es similar a la que se realiza a propsito del delito de cohecho. Lo relevante de este delito
de exaccin ilegal es precisamente el paralelo que tiene con el delito de cohecho. Lo caracterstico del
delito de exaccin ilegal es que lo hace el funcionario es abusar de su posicin especfica, abusar de
sus prerrogativas o estatus como funcionario para obtener algn beneficio econmico, y eso queda
explicitado en la regulacin legal, por la nocin de 'exigir', que es en este caso el verbo rector.
Hay que poner el foco en la vulneracin que sufre el particular por parte de un funcionario pblico. Esto
explica que la doctrina, adems de reconocer como bien jurdico protegido por la prohibicin de la
exaccin ilegal el bien jurdico colectivo del correcto ejercicio de la funcin pblica, reconoce tambin un
inters individual protegido, que es el patrimonio del particular.
La similitud con el delito de cohecho est en la tratativa entre el funcionario pblico y el particular,
ambos delitos tienen este ncleo comn. La diferencia est, sin embargo, y esto hace que parte de la
doctrina haya sostenido que sea imposible cometer ambos delitos al mismo tiempo, es que en el caso
del cohecho la relacin entre el funcionario pblico y el particular es una relacin que no est "viciada",
estn en igualdad de condiciones; en la exaccin ilegal, en cambio, hay una desigualdad entre la
posicin del funcionario pblico y la del particular, por lo que el funcionario pblico, en atencin a esa
desigualdad, exige un determinado beneficio econmico para la realizacin de un servicio, habra aqu
una voluntad viciada (metafricamente hablando). El tpico caso es cuando un funcionario hace creer
que determinado servicio es pagado, cuando no lo es. El funcionario abusa de su posicin, y entonces
el particular es tenido aqu por vctima del delito de exaccin ilegal.
El art. 241 no seala medios comisivos especficos, pero la doctrina ha entendido que puede ser
engao, coaccin o prevalimiento? del funcionario pblico.
La doctrina mayoritaria entonces entiende los delitos de cohecho y de concusin como mutuamente
excluyentes. Por su parte, una posicin minoritaria entiende el delito de exaccin ilegal como un delito
de cohecho agravado, pero esto no se condice con el hecho de que para el delito de cohecho hay
prevista una pena privativa de libertad y para el delito de exaccin ilegal no.
*Hay otros dos delitos de exaccin ilegal en los artculos 147 y 157, adems del previsto en el art. 241.
-Art. 147: delito de exaccin ilegal cometido por un particular. -Art. 157: exaccin cometida por un
funcionario pblico con cariz patrimonial, donde la modalidad especfica de comisin es la del engao.

Delito de enriquecimiento injustificado. Art. 241 bis. Este es un delito ms nuevo, introducido en el CP el
ao 2006, porque existe una convencin interamericana contra la corrupcin que establece el deber de
los Estados-parte de establecer un delito como ste.
Texto Hernndez. Profundiza en torno a todos los problemas que presenta este tipo de delito.
No existe un delito de enriquecimiento injustificado ni en Alemania ni en Espaa, es un delito de
creacin latinoamericana. Tiene aplicacin esencialmente en Argentina y en Per, y EE.UU. y Canad
establecieron una reserva respecto de la obligacin de los Estados-parte de tipificar un delito como este.
El delito de enriquecimiento injustificado se caracteriza por que un funcionario pblico tiene un
incremento patrimonial considerable durante el ejercicio de su cargo, que no est justificado, y se
establece una pena de multa y una de inhabilitacin.
Art. 241 bis inc. 1. Lo primero que llama la atencin es su configuracin como un delito de sospecha, y
un delito de sospecha lo que hace principalmente es invertir la carga de la prueba, y entonces ser el
funcionario pblico quien tendr que probar el origen lcito de su incremento patrimonial. Hay una
incompatibilidad entre la tipificacin de delitos de sospecha y la presuncin de inocencia, pues al invertir
la carga de la prueba lo que se hace precisamente es presumir que el sujeto es culpable. La razn para
establecer un delito de sospecha como ste es principalmente que, tratndose de delitos de corrupcin,
ha resultado muy difcil para los Estados en vas de desarrollo probar su comisin.
Lo que ocurre entonces es que ante determinados "sntomas" (incremento patrimonial considerable), se
le pide al funcionario pblico que justifique dicho incremento. El segundo problema es que este pedirle
al funcionario que justifique su incremento patrimonial es contrario a la garanta procesal de que el
imputado no puede ser obligado a declarar en su contra. Si el funcionario pude probar que el
enriquecimiento tiene un origen lcito, no pasa nada; pero si realmente hay un delito detrs, para poder
verse eximido del delito de enriquecimiento injustificado, el imputado estara obligado a confesar dicho
delito.
En la discusin parlamentaria se rechazaba la tipificacin de este delito precisamente por estos
problemas. El 2005 se lleg a la redaccin del inc. 3 del art. 241 bis, que obliga al MP a probar no slo
que hubo enriquecimiento, sino tambin que este fue injustificado. Este inciso lo que hace es eliminar
los problemas que tena un delito como este, pero al mismo tiempo le quita toda operatividad.
El enriquecimiento injustificado est entendido como una afectacin del correcto ejercicio de la funcin
pblica, y entonces slo a su respecto vienen en consideracin delitos que atentan en contra de ese
mismo bien jurdico. Cuando el enriquecimiento, si bien ilcito, tiene su fuente en otros delitos, como
narcotrfico por ejemplo, entonces este delito de enriquecimiento injustificado no viene en
consideracin. El contenido de injusto responde al bien jurdico protegido.
En el inc. 2 del art. 241 bis hay una regla de subsidiaridad expresa. Si se determina que el incremento
patrimonial es ilcito, habra que determinar entonces cul es el delito especfico, y solo hay, slo se
sancionar por ese delito.Esto evidentemente le quita operatividad al delito de enriquecimiento
injustificado. La nica forma de evitar esta inoperatividad es sostener lo que ha planteado la doctrina
peruana, que se tratara de un delito residual, y entonces habr un enriquecimiento injustificado punible

cuando ste tenga como fuente un comportamiento ilcito que no est tipificado como delito en el ttulo V
del libro II.

1. La funcin pblica como objeto de proteccin (continuacin)

b) El concepto de funcionario pblico (continuacin)
Los delitos que hemos estado analizando los hemos ordenado en atencin al bien jurdico protegido: el
correcto ejercicio de la funcin pblica. Pero el CP utiliza un criterio diferente, que se observa ya en el
encabezado del ttulo V del libro II ("de los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos
en el desempeo de sus cargos"). Y este criterio del sujeto activo ha tenido especial repercusin en los
tribunales de justicia y en algn sector de la doctrina ms antigua, lo que se expresa en la forma en que
se han denominado estos delitos ("delitos funcionarios"). El criterio del sujeto activo ha sido tan utilizado
porque se trata aqu de delitos que slo pueden ser cometidos por un sujeto que exhibe un estatus
jurdico especfico, son el grumo ms numeroso y relevante de los delitos especiales.
El CP en todo el ttulo V del libro II habla de "empleado pblico", salvo en dos artculos en los que habla
de "funcionario pblico". En el derecho administrativo s podramos hacer una diferencia entre
funcionario y empleado pblico, entendiendo por funcionario pblico a quien tiene facultades ms bien
discrecionales y que no est subordinado a otro, y por empleado pblico a quien se desempea como
un trabajador que s est subordinado y que tiene facultades ms bien regladas. En el derecho penal, en
cambio, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido como sinnimos los conceptos de
funcionario y de empleado pblico.
Qu entendemos por funcionario o empleado pblico es algo que podemos responder desde distintos
criterios:
-Formal objetivo: lo relevante tiene que ver con el sector del ordenamiento en el que trabaja (si est
regulado por el derecho pblico, entonces es funcionario pblico). Nadie sostiene esta postura, por su
extrema limitacin.
-Formal subjetivo: formalidades de investidura de determinados sujetos. Tiene que haber algn tipo de
decreto en el que se nombre a estos sujetos como funcionario pblico, y un criterio formal dira que un
sujeto es funcionario pblico cuando se han cumplido estas formalidades de asuncin.
-Teleolgico: prescinde de las consideraciones formales y atiende especficamente a la funcin o
desempeo de la funcin pblica.
El CP original defina al funcionario pblico de un modo ms bien ambiguo que origin discusiones en la
doctrina y en la jurisprudencia. Hablaba especialmente de "quien desempea un cargo pblico", y
admita entonces una caracterizacin principalmente formal, que en la prctica resultaba ser demasiado
limitado.
En 1958 se mantiene el enunciado, pero se agregan una serie de organismos del Estado en los que se
puede desempear este cargo pblico. Se mantiene en el mismo sentido el problema de la ambigedad.
En 1962 se mandat al profesor Novoa para modificar este artculo, quien incluy con claridad que se
trataba de que tena que desempear un cargo o funcin pblica. El legislador chileno opta entonces

por un criterio ms bien teleolgico. Haba entonces dos requisitos: -desempear una funcin pblica,
-hacerlo en alguno de los rganos del Estado definidos en el mismo artculo. Por esto la nocin de
empleado y de funcionario pblico se han entendido como equivalentes.
La principal ventaja de un criterio teleolgico es que es mucho ms amplio y flexible que un criterio
formal.
La definicin relevante est en el art. 260, pero el CP tambin establece una segunda definicin de
funcionario pblico en el art. 251 ter, en el que se define qu cuenta como funcionario pblico
extranjero. Este artculo alude a un criterio formal, pero tambin establece una clusula subsidiaria o
supletoria en la que se contempla la funcin pblica.
*Rodrguez Collao seala que, al igual que en el art. 251 ter, el art. 260 tambin enuncia ambos
criterios, y entonces lo que hara el artculo es abarcar todas las posibilidades.
Corresponde entonces definir qu entendemos por "funcin pblica". La postura dominante dice que hay
funcin pblica cuando se satisfacen necesidades de inters general, en atencin a la redaccin del art.
1 CPR. Hay funcin pblica cuando se propende al bien comn, y si una actividad estatal no propende
al bien comn, entonces podra decirse que el funcionario que interviene no est actuando como
funcionario pblico en los trminos del CP.
La definicin de lo que entendemos por funcin pblica y cun amplio o restringido sea este concepto
tiene un innegable cariz poltico. Por ejemplo, en un Estado de bienestar habr ms y mayores
funciones pblicas que un Estado subsidiario.
-Concepto restringido de funcin pblica: profesora Ossandn, deben entenderse aqu slo las
funciones bsicas del Estado, entendiendo que Chile sera un Estado subsidiario.
-Concepto amplio: podra incluir a las empresas del Estado, ya que estas s satisfacen intereses
generales. El Estado, al momento de crear estas empresas estatales, est propendiendo al bien comn.
La discusin ms interesante en la jurisprudencia se ha dado a propsito de las SA, pues el art. 260 se
refiere expresamente a empresas semifiscales (y entonces no estn en discusin EFE o Codelco), pero
qu pasa entonces con las SA que son creadas por el Estado y en las que ste tiene una participacin
total o mayoritaria, como el Metro.

07/Mayo/2015 (I. Reyes)

Concepto de funcionario pblico.
Art 260 tiene dos requisitos: -el desempeo de una funcin pblica -en uno de los rganos del Estado
mencionados en el mismo art. 260.
Hay un concepto restringido y un concepto amplio de funcionario pblico.

Discusiones jurisprudenciales: -funcin publica, -honorarios, -ad honorem.

1. Funcin pblica.
SCS 3886-1998. Considerando 10.
Funcin pblica? La principal discusin es en torno a las empresas del Estado y las sociedades
annimas controladas por ste. El Estado aqu actuara como un particular y por lo tanto no puede
entenderse que desempee una funcin pblica. Concepto restringido de funcin pblica, que entiende
al Estado en su mnima expresin.
SCA Valparaso 4445-2002. Considerando 5.
Se rige por la legislacin comn, por lo que no desempea una funcin pblica, y entonces no le resulta
aplicable el art. 260 del CP.
SCS 649-2008. Considerando 8.
Se adopta un sentido amplio de funcin pblico. Esta es hoy la postura dominante en la jurisprudencia.
2. Contratacin a honorarios.
Las personas contratadas por la administracin pueden ser de planta, a contrata o a honorarios. En
trminos laborales y previsionales son funcionarios pblicos y tienen los beneficios que eso implica,
pero los a honorarios no lo son, y no tienen previsin.
SCS 2321-2007.
Para efectos laborales y previsionales hay un concepto especfico de funcionario pblico, pero a partir
del art. 260 se desprende que el concepto penal de funcionario pblico es ms amplio, pues se adopta
un criterio funcional que desborda el criterio puramente administrativo, y por lo tanto s sern
funcionarios pblicos a estos efectos quienes estn contratados a honorarios por la administracin.
SCA Rancagua. 25-2009.
Lo relevante es la funcin que desempea el sujeto y no cul sea su rgimen administrativo, cul sea la
calidad en la que sirve el cargo.
3. Ad honorem.
Son casos ms bien escasos.
SCA Valparaso. 4187-2003.

A pesar del concepto amplio que se establece, la Corte llega a la conclusin contraria, pues no haba
siquiera apariencia de investidura legal. Esto es criticable pues es claro que el sujeto s est cumpliendo
un funcin pblica.
Esta es una sentencia ms bien excepcional. En la doctrina y en la jurisprudencia la tesis mayoritaria es
la contraria.
SCS 2321-2007. Considerando 47.
c) La posicin del extraneus
Problemas derivados de entender estos delitos como delitos especiales. Consideraciones de autora y
participacin.
Delitos especiales, el potencial autor, el sujeto activo, tiene que tener una calidad determinada (en este
caso, debe ser funcionario pblico).
Distincin entre el intraneus y el extraneus. El intraneus tiene la calidad especial que hace que pueda
ser potencial autor del delito en cuestin, mientras que el extraneus no tiene esa calidad pero participa
en el delito del que no puede ser autor.
Los delitos especiales se clasifican en propios e impropios.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritarias entienden el delito de fraude al Fisco como un delito especial
impropio (variante especial de estafa).
Desde el punto de vista de la teora de las normas, los delitos especiales impropios son en realidad
delitos comunes, por ejemplo quien comete parricidio infringe la misma norma de comportamiento que
quien comete homicidio, y lo que lo diferencia es que una norma de sancin le asocia una sancin
distinta, pero no hay una norma de comportamiento distinta.
Delitos con infraccin de deber. Irrelevancia de la categora. Se opone a la nocin de delitos de dominio.
Esta es una teora bastante dominante al menos en la jurisprudencia. Teora de Roxin popularizada por
Jakobs. Se refiere a una caracterizacin de la autora y la participacin. En los delitos de dominio, para
poder determinar quin es autor y quin es partcipe, hay que ver quin tiene el dominio respecto del
hecho, es autor quien tiene dominio respecto del hecho, "tiene las riendas de la realizacin delictiva"
(Cury). Esta teora ha sido aplicada en la jurisprudencia chilena.
El problema es que la teora de dominio es inservible respecto de ciertos delitos, por ejemplo respecto
de los delitos especiales, pues aqu lo relevante no es quin tiene el dominio del hecho, sino quin tiene
la calidad que hace que pueda ser autor. La teora de los delitos de dominio resulta aplicable entonces
solo respecto de los delitos comunes.
Aparece entonces la nocin de delitos con infraccin de deber. La relevancia de esta categora segn
Roxin es que el sujeto se hace autor porque infringe un determinado deber extrapenal, un deber que
existe con independencia de la norma penal en cuestin. El tpico caso es el de los funcionarios

pblicos; y tambin se da esto en el caso de quienes se encuentran en una posicin de garante, existe
una institucin social que impone deberes cuya infraccin es constitutiva de delito.
Esta categora en Chile no ha tenido casi nada de aplicacin jurisprudencial y slo algunos autores la
han "defendido", pero s est muy extendida en Espaa.
La autora est determinada por la especfica infraccin de un deber extrapenal. Esto trae como
consecuencia: -Cada sujeto que tiene este deber extrapenal, si lo infringe es autor, es decir, un
funcionario pblico que induce a otro a cometer cohecho tambin ha infringido su deber extrapenal y es
por lo mismo tambin autor del hecho, no puede ser partcipe. -No hay distincin entre comisin y
omisin, siempre es infraccin de deber. -Toda autora es directa, porque la nica forma de ser autor es
infringir el deber extrapenal. Es irrelevante a este respecto la distincin entre autora directa, mediata y
coautora.
En Alemania esta teora estuvo muy extendida en los '90, pero ya a partir del 2000 empez a ser objeto
de crticas que hicieron que hoy sea una doctrina minoritaria.
El problema de esta teora es que lo que hace es invertir la relacin tradicional u ordinaria de un delito,
porque una concepcin moderna de la imputacin penal lo que hace es establecer una norma que se
concreta en un determinado deber. Lo que hace el legislador es establecer una serie de normas
especficas que van a concretarse en cada sujeto en atencin a su capacidad de accin. La norma se
concreta en un determinado deber cuya infraccin es constitutiva de delito.
Lo que hace la teora de los delitos de infraccin de deber es invertir esta relacin, pues postula que hay
un deber detrs de la norma, y la responsabilidad se origina en la infraccin del deber, y no en la
infraccin de la norma. Se establecen deberes que estn fuera del acceso del derecho penal, estos
deberes son ajenos a la imputacin penal, y esto es muy cercano a una responsabilidad objetiva, en el
sentido del versari in re illicita.
Otra crtica que se hace es que como el delito de infraccin de deber hace irrelevante la distincin entre
comisin y omisin, entonces se vulnera el principio de legalidad, pues ste requiere que el legislador
abra la posibilidad omisiva.
Sin embargo, esta teora facilita una serie de dificultades que tienen los delitos especiales.
Qu pasa cuando un particular interviene en la comisin de un delito por parte del funcionario pblico?
Problema de la comunicabilidad, orientado no a si el particular puede ser autor, sino a si el particular
puede ser sancionado como partcipe (en sentido amplio).
3 teoras: -Comunicabilidad radical, -Incomunicabilidad radical, -Comunicabilidad limitada.
El art. 64 regula la comunicabilidad pero slo respecto de las atenuantes o agravantes. Pero esta no
resulta aplicable sin ms respecto de la participacin.
Teora de la comunicabilidad radical: siempre que intervenga un extraneus este podr ser sancionado
como partcipe. Esto se funda en el principio de la accesoriedad, pues el comportamiento del partcipe

es siempre un comportamiento auxiliar, y es por tanto siempre dependiente del comportamiento del
autor principal. Esta es la posicin de la ctedra. El art. 64 dice expresamente atenuantes y agravantes,
y por lo tanto no resulta aplicable a este respecto.
Teora de la incomunicabilidad radical: es injusto que al particular que carece del estatus especfico que
fundamenta el delito se le aplique una pena que no est prevista para l. Si el legislador regul la
incomunicabilidad de las atenuantes y agravantes, con mayor razn hay que entender eso extensible a
las calificantes. Adems, respecto de los delitos de funcionario, hay penas previstas que son penas
especficas de funcionario y que no resultan por tanto aplicables al particular; y tambin hay casos en
que se prev especficamente la sancin del particular, como ocurre en el caso del delito de cohecho.
Teora de la comunicabilidad limitada: Doctrina mayoritaria. Respecto de los delitos especiales propios,
se comunica porque no comunicar implica que el particular queda impune; en cambio, respecto de los
delitos especiales impropios, no hay comunicabilidad porque el particular puede ser igualmente
sancionado por el delito comn que le sirve de base al delito especial impropio. Es un argumento de
justicia material.
Este problema no se presenta en Alemania y en Espaa, porque hay una norma que acoge la
comunicabilidad pero con una disminucin obligatoria en la sancin.
CA Santiago, 30.03.07, Rol N 9341-06: intervencin de extraneus en fraude al Fisco.
Considerando 7 y 8.
La Corte sostiene la teora de la comunicabilidad radical. Lo extrao es que aqu la Corte no est
hablando de participacin, sino que est hablando de coautora, y le aplica al particular la misma pena
que al funcionario pblico.
El problema de la coautora es que la Corte equipara la discusin respecto de la coautora a la discusin
respecto de la participacin, siendo que el extraneus no puede ser coautor porque no puede ser autor
porque no tiene la calidad especial de funcionario pblico.
La solucin prctica en estos casos es que el particular no puede ser autor pero s puede ser inductor, y
le resultara entonces aplicable la misma pena que al autor.
*Esto es debatible doctrinariamente, pero en principio no hay razn para excluir la posibilidad de que los
coautores sean al mismo tiempo inductores recprocos o cmplices recprocos; las nociones de autora y
de participacin no son excluyentes (Puppe).
CS, 19.05.08, Rol N 2321-07. Considerando 14.
Distingue entre delitos especiales propios e impropios.
Lo interesante de esta sentencia es que, en contra de la jurisprudencia dominante (que entiende el
delito de fraude al Fisco como un delito calificado de estafa), seala que el fraude al Fisco es un delito
especial propio, y por lo tanto se comunica la calificacin especial. Teora de la comunicabilidad limitada.
CA Valparaso, 12.09.03, Rol N 3235-03. Considerando 15.

Acoge la teora de la incomunicabilidad.

12/Mayo/2015 (I. Reyes)

SCA Santiago, 23015-2001
Delito de negociacin incompatible, sera un delito especial propio. La Corte aplica aqu correctamente
la teora de la comunicabilidad.
SCA Santiago, 6176-2007. Considerando 22.
Recurso de amparo. Delitos de malversacin imputado a miembros de la familia Pinochet, siendo que
ninguno de ellos era funcionario pblico. Se anula la orden porque no se comunicara la calidad especial
de funcionario pblico.

Revisin de sentencias que ponen en discusin algunos de los temas vistos con Maalich respecto de
los delitos de malversacin y fraude al Fisco.
SCA Rancagua, 103740-1994
Apelacin porque los querellantes consideran que el potencial autor ha cometido el delito de
malversacin y la condena fue solo por fraude al Fisco.
La Corte descarta la apelacin y solo condena por el art. 239, confirmando la sentencia de primera
instancia. Manera anmala de rechazar la solicitud. La Corte considera que adems de fraude al Fisco,
habra tambin una forma de malversacin, pero considera que habra una subsuncin ms precisa en
la conducta tipificada en el art. 239.
La subsuncin se da o no se da, es un criterio binario que no admite menor o mayor "precisin".
En qu relacin de concurso estaran los delitos de malversacin de fondos y de fraude al Fisco? Se
tratara de un concurso aparente.
Doctrina dominante. Considera la malversacin como un delito de sustraccin, cuyas penas dependern
de si hay o no reintegro; la malversacin pasa a ser algo as como un hurto. Entiende a su vez el fraude
al Fisco como una variante especial de estafa, la modalidad delictiva sera el engao. Lo que hace la
doctrina dominante es asimilar estos delitos especiales a delitos comunes. Estas dos modalidades
delictivas, sustraccin y engao, son modalidades incompatibles, por lo que no resulta posible que se
realice al mismo tiempo malversacin y fraude al Fisco.
Posicin de la ctedra. En este caso, se trata de un cajero, y en tanto tal debe ser entendido como
administrador de los caudales o efectos que tiene a su disposicin. Por lo tanto, su conducta realiza el
tipo del art. 235, y no el del art. 233.

El delito de malversacin tambin sera una especie de administracin desleal, al igual que el delito de
fraude al Fisco, y por lo tanto no hay una incompatibilidad ab initio de lo dos mbitos tpicos, sino que
puede darse un concurso entre ambos.
El art. 239 siempre supone perjuicio patrimonial para el Estado, ya sea como dao emergente o como
lucro cesante. En cambio, no es consustancial al delito de malversacin el perjuicio patrimonial del
Estado, pues puede haber reintegro de los caudales o efectos que son objeto de malversacin. Esto
niega una relacin de especialidad entre los delitos de malversacin y de fraude al Fisco. No hay
concurso aparente por especialidad.
El delito de fraude al Fisco es un delito de mero perjuicio, a diferencia del delito de estafa, que adems
de perjuicio supone aprovechamiento por parte del potencial autor.
En determinados casos vamos a poder afirmar un concurso aparente por absorcin o por consuncin.
No es una relacin necesaria de concurso, sino una relacin contingente que depende de cmo se d la
realizacin especfica del delito en cuestin.
SCA Santiago, 23028-1994
En este caso, la Corte pone nfasis respecto del requisito de arbitrariedad exigido por el art. 236
(aplicacin pblica diferente). Es un elemento negativo del tipo o una referencia a la no concurrencia
de una causa de justificacin? En la prctica los resultados son los mismos (teora de los elementos
negativos del tipo), pero dogmticamente la estructura va a cambiar sutilmente. La Corte pareciera
sealar argumentos que sustentan ambas posiciones, pues habla de un estado de necesidad
especfico, pero en atencin al segundo prrafo podra decirse que se trata de un elemento negativo del
tipo.
"Consentir en defraudar". Qu significa consentimiento? La Corte entiende consentimiento desde un
punto de vista civil, implica que la funcionaria pblica haya expresado su voluntad conforme a las
conductas defraudatorias de un tercero, y esto exige conocimiento. Este conocimiento debe adems ser
ab initio.
Esta interpretacin lo que hace es confundir los elementos subjetivos y los elementos objetivos del tipo,
pues si entendemos que consentir es conocimiento, eso exige ya existencia de dolo, y eso es un
problema.
Hay otra forma de entender "consentir"? Puede ser entendido como no impedir, omitir. Estara tambin
tipificada la modalidad omisiva del delito en cuestin. Esto tiene apoyo en lo que ha sido interpretado
como consentir en el contexto de los arts. 233 y 234.
De acuerdo a esta interpretacin, la funcionaria pblica est obligada a impedir maniobras
defraudatorias, se le coloca en una posicin de garante, y entonces el caso cambia completamente,
pues ya no es relevante el momento en el que la funcionaria conoce de las maniobras defraudatorias.

Esta interpretacin que hace la Corte se deriva de su comprensin del delito de fraude al Fisco como un
delito de estafa especial, pues al decir que la funcionaria no tom conocimiento de las maniobras
defraudatorias, entonces seala que la funcionaria fue engaada, y como engaada no puede ser
responsable. Esto es problemtico, la Corte est revisando si la funcionaria puede llegar a tener
responsabilidad en determinados casos, pese a que result engaada. En cambio, si entendemos el
delito del art. 239 como un delito de administracin desleal es mucho ms sensata esta situacin,
porque si entendemos que el funcionario est obligado a evitar maniobras defraudatorias, dada su
posicin de garante, entonces no importa si el delito se realiza por comisin o por omisin.
CS, 30.01.06, Rol N 735-03
Se ha discutido tambin respecto a qu cabe entender por "tener a su cargo" bajo el art. 233. El
problema es que a veces el funcionario tiene a su cargo caudales o efectos de manera puramente
prctica.
Concepto restringido de "tener a su cargo" se limita solo a las facultades reglamentarias que tiene el
funcionario en cuestin. Concepto amplio incluye aquellos casos en los que el funcionario tiene a su
cargo caudales o efectos pese a que aquello no est dentro de sus funciones reglamentarias.
La Corte aqu adopta un concepto amplio de "tener a su cargo".
Lo que est en juego en esta discusin es el lmite entre malversacin y hurto (hurto o apropiacin
indebida?).
CA San Miguel, 23.11.09, Rol 1486-09.
Hace explcita la exigencia de que los caudales o efectos estn a disposicin del funcionario en razn de
su cargo (concepto restringido).

PARO

14/Julio/2015
III. DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL
1. Del falsum a la falsedad documental
Ncleo de ilicitud que la tradicin incluso precodificadora conoce como el gnero de la Falsedad. Lo que
tienen en comn las formas de comportamiento delictivo tipificadas en el Ttulo IV del Libro II consiste
en que todas ellas ejemplificaran de modo diverso este gnero de la as llamada falsedad.
El punto est, sin embargo (1ero de los textos de Luis Emilio Rojas), en que la historia legislativa y
doctrinal de la moderna recepcin de esta categora de delito es la historia de la progresiva

diferenciacin, el progresivo desemparentamiento de las formas delictivas de comportamiento de este

catlogo de delitos de falsedad, que es radicalmente heterogneo.
Delitos de falsedad documental. Significacin terica y prctica que tiene la elaboracin dogmtica de
esta subclase de delitos de falsedad. La regulacin actual est profundamente necesitada de
clarificacin, esto es lo que indica la praxis profesional.
La dificultad que enfrenta la reconstruccin de la regulacin vigente es en esta materia genuinamente
mayscula.

4. La reconstruccin de la regulacin legal

Prrafos 4 y 5, Ttulo IV, Libro II CP.
La primera distincin legal es relativa al objeto del hecho potencialmente constitutivo de falsedad. Si el
objeto es un "documento pblico", estamos entonces en la rbita de las normas de sancin del prrafo
4. Si el objeto es un "instrumento privado", estamos entonces en la rbita de las normas de sancin del
prrafo 5.
La doctrina ms tradicional en lo fundamental ha estado comprometida con la tesis de que estos dos
mbitos de punibilidad se encuentran divididos "por un ro de aguas profundas", habra una radical
diferencia cualitativa desde el punto de vista de los contenidos de injusto que son propios de los delitos
de falsedad de documento pblico y de los delitos de falsedad de instrumento privado. La doctrina
tradicional en lo fundamental se ha apoyado en un dato inequvoco del texto legal, plasmado en el art.
197 CP.
Art. 197. Tipifica la forma genrica de falsedad de instrumento privado, y se remite al art. 193 (que
tipifica un subconjunto de las variantes de falsedad de documento pblico). El art. 193 tipifica diversas
variantes del delito de falsedad documental en documento pblico por funcionario pblico, lo que lo
convierte en un delito especial (ya sea propio o impropio).
El rgimen de penalidad del art. 194 resulta aplicable en la medida en que el hecho constitutivo de
falsedad documental en documento pblico es imputable a un particular, a alguien que no exhibe la
calidad de funcionario pblico en tanto otorgante del documento. Aqu radica la diferencia entre el art.
193 y el art. 194.
Art. 197. Tipifica un delito comn y, remitindose a lo que podramos llamar modalidades de falsedad
indicadas en el art. 193, exige adicionalmente perjuicio de tercero. De esto se ha colgado la doctrina
tradicional, que ha asumido, de modo ms bien acrtico, que esta exigencia de perjuicio de tercero es
constitutiva del contenido de injusto del delito del art. 197, cualitativamente diferente del delito del art.
193, y ha entendido tambin que este perjuicio tiene que ser de ndole patrimonial. Esto ha llevado a la
conclusin de que el delito de falsedad documental en instrumento privado tiene un contenido de injusto
que menoscaba un bien jurdico enteramente distinto de aquel que resulta menoscabado por el injusto
especfico del delito de falsedad documental en documento pblico.

El delito de falsedad documental en instrumento privado sera entonces un delito contra un bien jurdico
perfectamente individual, como es el patrimonio; mientras que el delito de falsedad documental en
documento pblico sera siempre y en todo caso un delito contra un bien jurdico colectivo, identificado
con la fe pblica.
Esto lleva a que buena parte de debate judicial acerca de la aplicabilidad de la norma de sancin del art.
197 y la del 198 aparezca vinculada a la pregunta de si este delito podra concurrir y de qu manera con
un delito de estafa en cuya perpetracin haya sido soporte para el comportamiento constitutivo de
engao la falsificacin de un instrumento privado.
El art. 195 se ocupa del caso en el que es el empleado de una oficina telegrfica quien comete falsedad
en el ejercicio de sus funciones.
*"Paradigma catlico-franquista que mira en la subjetividad del confesionario el fundamento de la
voluntad".
Tratndose de los delitos de falsedad documental en documento pblico, no resulta aplicable la
definicin funcional de funcionario pblico del art. 260, pues esta solo se aplica al Ttulo V y al prrafo 4
del Ttulo III.
Por empleado pblico en este contexto habra que entender un concepto ms estricto, y debemos
definirlo a partir del concepto de documento pblico. Por empleado pblico que puede realizar el tipo del
art. 193 tenemos que entender a alguien cuya funcin legalmente determinada aparezca en referencia a
alguna de las funciones que son propias y distintivas del documento pblico en el trfico jurdico, y esto
es algo que uno puede apoyar en la clusula del "abuso en el oficio". El oficio, la funcin desempeada
por el empleado pblico en cuestin, tiene que ser tal que sea posible incurrir en falsedad en el
otorgamiento de un documento pblico con abuso de esa funcin
Art. 196. Delito de uso malicioso de documento pblico falso.
Art. 198. Delito de uso malicioso de instrumento privado falso
Y el desafo entonces es intentar reconstruir la regulacin de modo tal que podamos reconocer un
gnero de injusto comn, no disociado, que sea predicable tanto de la falsedad documental en
instrumento pblico, como de la falsedad documental en instrumento privado.

3. El concepto de documento y el concepto de falsedad

Con algo de no total claridad (del modo no ms claro posible), Rojas muestra sensatamente que es un
error metodolgico partir asumiendo de entrada la distincin entre documento pblico e instrumento
privado, sino que es indispensable primero clarificar qu entendemos por documento a secas, para
precisar el injusto tpico objetivo de las distintas variantes punibles de falsedad documental. De esta
adecuada clarificacin depende cul sea el bien jurdico, cmo debamos entender el bien jurdico, que
puede ser caractersticamente menoscabado por un hecho constitutivo de falsedad documental.

Un segundo paso, y es aqu donde est probablemente la madre del cordero, es clarificar la nocin
misma de falsedad. Catica pero correctamente, Rojas muestra que la dificultad est determinada
porque tradicionalmente la regulacin ha sido leda de la mano de una distincin a la que subyace un
ncleo de verdad pero que es presentada y desarrollada en trminos que son problemticos y llevan a
confusin, la distincin entre falsedad material y falsedad ideolgica.
b) Falsedad "material" versus falsedad "ideolgica"?
Esta distincin es empleada para dar cuenta del catlogo de modalidades enunciadas en el art. 193.
La distincin es entendida en trminos tales que lo propio de la falsedad material o falsificacin est
dado por una alteracin del soporte fsico de aquello que constituye el documento, en tanto que lo
propio de la falsedad ideolgica estara dado por una incidencia en el contenido declarativo del
documento, de modo tal que la declaracin materializada en ese soporte fsico no se corresponda con
"cmo son los hechos".
Si usamos esta distincin como clave de lectura de las modalidades de falsedad del art. 193, llegamos a
lo siguiente:
1 Falsedad material
2 Falsedad ideolgica
3 Falsedad ideolgica
4 Falsedad ideolgica
5 Falsedad material
6 Falsedad material
7 Muestra que la distincin es problemtica (falsedad material)
8 Ocultamiento como forma de falsedad remota, o en un sentido suficientemente lato podra ser
falsedad material.
Rojas tiene toda la razn en sostener que esta distincin vale hongo.
a) La teora del objeto y la teora de la declaracin.
Qu debemos entender por documento?
Rojas 2. Contraposicin entre dos grandes concepciones de lo que cabe entender por documento, en el
contexto de la dogmtica de los delitos de falsedad documental. La primera se corresponde con lo que
la tradicin conoce como la teora del objeto, segn la cual un documento es un objeto de cierta ndole,
y esto quiere decir que el documento se identifica con lo que podramos llamar el soporte fsico de la
documentacin. La concepcin rival, y que con buenas razones Rojas muestra que es la concepcin
que hay que preferir, se corresponde con la as llamada teora de la declaracin: documento, en este
sentido, no es el soporte fsico en el cual se corporeiza una determinada declaracin, sino que es la
declaracin en tanto que corporeizada en ese soporte fsico.

2. La determinacin del objeto de proteccin

b) Las funciones del documento y el objeto de proteccin

De acuerdo con esta segunda concepcin, documento es declaracin corporeizada en signos, y el
soporte fsico consiste en esa conjuncin de signos, y, este es el complemento crucial, que hace
reconocible la identidad del declarante u otorgante de la declaracin en cuestin (esto es esencial del
documento, que sea identificable quin emite la declaracin). Es en este vnculo entre declaracin y
declarante que aparece lo que podemos denominar la funcin de garanta que desempea un
documento, el documento permite identificar quin "asume responsabilidad" por lo declarado. Esto es
crucial.
Esta funcin de garanta, que es intrnseca a la nocin de documento as entendida, se ve
complementada por la as llamada funcin de perpetuacin, que se encuentra directamente asociada al
componente de corporeizacin de la declaracin. En tanto declaracin corporeizada, un documento
desempea una funcin de perpetuacin, en la medida en que es de la esencia de un documento que la
declaracin se corporeice en un soporte fsico, en una conjuncin de signos.
Tradicionalmente tambin se aade una tercera funcin al documento, que es la de servir de medio de
prueba en el trfico jurdico, tanto en la esfera judicial como en la extrajudicial.
El especfico bien jurdico protegido por la prohibicin de la falsedad documental, es esta triple
funcionalidad del documento como garanta, estructura de perpetuacin (que hace perdurable una
declaracin) y medio de prueba en el trfico jurdico.
Esta triple funcionalidad tiene que ser predicable de las dos especies de documento que podemos
identificar desde el punto de vista de su posicin en el trfico jurdico, lo que podemos llamar
documentos testimoniales (documentos constatativos, en los trminos de los actos de habla), y por otra
parte documentos dispositivos, que se corresponden con lo que la terminologa del derecho privado
entendera por declaraciones de voluntad en sentido estricto, que producen efectos jurdicos (y en
trminos de los actos de habla, seran declaraciones realizativas o performativas).

3. El concepto de documento y el concepto de falsedad (continuacin)

c) Falsedad ontolgica como falta de inautenticidad de la declaracin versus falsedad
proposicional como falta de verdad de lo declarado
Si es en esta lnea en la que tenemos que perfilar la nocin misma de documento, podremos diferenciar
dos modalidades de falsedad. La paradigmtica es la falta de autenticidad del documento, y un
documento es autntico en sentido ontolgico cuando la declaracin corporeizada en signos es
efectivamente imputable a quien es identificado como declarante, con total independencia de que dicha
declaracin se corresponda o no con cmo son los hechos. Se compromete la funcin de garanta del
documento.
Hay una segunda nocin de falsedad, que no es ontolgica sino semntica o proposicional, que no se
refiere a la funcin de garanta, sino al contenido semntico de lo declarado. Se trata de una falta de
verdad, y no de una falta de autenticidad.

Esta distincin entre falta de verdad y falta de autenticidad no se corresponde exactamente con la
distincin entre falsedad material y falsedad ideolgica.

21/Julio/2015
Comprender el sentido de la falsedad documental pasa primero por clarificar qu funciones desempea
en el trfico jurdico un documento (garanta, perpetuacin, prueba). De estas tres funciones, la primera,
de garanta, resulta crucial para determinar qu cabe entender por documento a secas. Si, en el sentido
de la teora de la declaracin, por documento hay que entender una declaracin corporeizada en signos,
que hace reconocible la identidad del declarante, entonces cabe postular, a propsito de esta funcin de
garanta, una comprensin de lo que entendemos por documento, que vuelve esencial, por decirlo as,
la relacin entre declarante y declaracin, en el sentido de que el declarante puede ser entendido como
alguien que es responsable ("garante" en sentido no tcnico) en el contexto del trfico jurdico de
aquello que es objeto de la declaracin, aquello que cuenta como contenido de la declaracin,
responsabilidad genrica que caracteriza la posicin de quien en el trfico jurdico documenta algo.
Segn cul sea el contenido de la declaracin, podemos hacer una distincin entre dos clases de
documento: -documentos testimoniales, que consisten en declaraciones que constatan un determinado
estado de cosas, un hecho con relevancia para el trfico jurdico; y -documentos dispositivos,
consistentes en declaraciones que caractersticamente producen por s mismas efectos jurdicos.
Esto nos permite volver a la distincin con la que debemos reemplazar la distincin tradicional entre
falsedad material y falsedad ideolgica (distincin que tiene que ser abandonada porque no contribuye a
clarificar el problema, sino que produce sus propios problemas). En la nocin misma de falsedad
documental, en el contexto de la tipificacin de los as llamados delitos de falsedad documental, en rigor
tenemos que diferenciar dos nociones que son radicalmente distintas de falsedad: por una parte
tenemos delitos de falsificacin documental y por otra parte tenemos delitos de documentacin falsa (as
es en el derecho alemn).
Hay que tomar la nocin sistemticamente ambigua de falsedad documental y someterla a anlisis, de
modo tal que podamos diferenciar estas dos nociones de falsedad, que tienen diferenciada relevancia
tpica bajo la regulacin vigente.
La primera nocin se deja clarificar muy exactamente a partir de esta relacin de garanta entre
declaracin y declarante, porque cuando es efectivo que la declaracin en cuestin es "imputable" a la
persona que es reconocible como la que ha emitido la declaracin, entonces lo que tenemos es una
relacin de autenticidad. El documento es autntico en la medida en que la persona que aparece en el
documento, entendido como declaracin corporeizada, como emisora de la declaracin, es
efectivamente quien ha emitido esa declaracin. El opuesto de esta relacin de autenticidad va a
consistir en una relacin de inautenticidad. Falsedad documental significa en este sentido inautenticidad
de un documento. Lo crucial aqu est en que esta relacin de autenticidad se da con total
independencia de cul sea el contenido de la declaracin, de si eventualmente lo declarado es
verdadero o no. En este sentido, podemos decir que la falsedad documental consiste en producir o

generar un documento inautntico, algo que desde el punto de vista de la funcin de garanta es en rigor
un no-documento. Entonces, si uno se pone terminolgicamente obsesivo, se podra decir que aqu se
trata de falsedad en el sentido de falsedad ontolgica.
Esto explicara por qu se tipifican conjuntamente delitos tan remotos como la falsedad documental y la
falsedad de monedas, el parecido remoto est en la falta de autenticidad del objeto.
Esta nocin de falsedad como inautenticidad tiene que ser claramente diferenciada de una segunda
nocin de falsedad que nada tiene que ver con la anterior. Esta segunda nocin de falsedad ya no
concierne a la relacin de garanta que cabe postular cuando el documento es autntico entre
declaracin y declarante, sino que se refiere ms bien al contenido de lo declarado, falsedad es en este
sentido falsedad de lo declarado. Ya no se trata de falsedad ontolgica sino de falsedad proposicional,
falsedad como falta de verdad del contenido de la declaracin. Como una declaracin es verdadera
cuando tiene primero valor de verdad, cuando se refiere a algo que puede ser verdadero o falso, lo
correcto es identificar eso que puede ser verdadero o falso como una proposicin. Esto tiene una
consecuencia que es capital. Para esta segunda nocin de falsedad (no verdad del contenido de la
declaracin) es indispensable que el documento en cuestin exhiba una pretensin de verdad, y un
documento que exhibe una pretensin de verdad (punto ilocutivo de la declaracin) es necesariamente
un documento testimonial, un documento cuyo punto ilocutivo es constatar que algo es el caso, y no un
documento dispositivo, cuyo punto ilocutivo es producir un determinado efecto en un estado de casos.
*Si aceptamos la teora de la declaracin para definir qu vamos a entender por documento, y no la
teora del objeto, entonces tenemos que poder reconocer que en un mismo escrito pueden haber dos o
ms documentos.
La definicin de instrumento pblico del CC exige autenticidad en este sentido, pues exige que haya
sido otorgado por el "competente funcionario", pues el documento es pblico en la medida en que es
emitido no por quien detenta estticamente la calidad de funcionario pblico, sino por quien desempea
una funcin a la que es inherente el estar habilitado para emitir el documento en cuestin.
Reconocer el carcter hbrido de la tipificacin de la falsedad documental en el CP chileno nos permite
esclarecer los contornos tpicos del delito que estamos revisando. Por ejemplo, ya sabemos que la
falsedad proposicional solo es pertinente tratndose de un documento testimonial. Y en segundo lugar
uno puede dar sustento a la tesis (reconocida en el debate chileno tradicional) de que la falsedad
documental como falsedad proposicional es adems slo concebible all donde existe un deber de
verdad en la declaracin. Desde el punto de vista de la regulacin legal, esto lleva a que se esgrima una
interpretacin considerablemente restrictiva de la variante de falsedad prevista en el n 4 del art. 193
(faltar a la verdad en la narracin de hechos sustanciales). Cundo y por qu puede ser tpico y en
definitiva punible? Este injusto de falsedad como falta de verdad slo sera predicable de una persona
que est obligada a declarar testimonialmente, de un modo constatativo, lo que efectivamente es el
caso, una persona sobre la que pesa un deber de certificacin veraz. Esto no es problemtico en el
contexto del art. 193, pues este tipifica delitos imputables a un funcionario pblico (en el derecho
alemn, por ejemplo, hay un delito de certificacin falsa en el ejercicio de la funcin pblica).
Para poder imputar alguna de las variantes de falsedad documental como falsedad proposicional a una
persona que no se desempea como funcionario pblico, bajo el art. 194, tambin sera necesario que

sobre esa persona pesara un deber de certificacin veraz, y esto restringe considerablemente su mbito
de aplicacin. Lo mismo ocurre bajo el art. 197, cuando se remite al art. 193.
Esto hace que se haya sostenido en la doctrina chilena que por definicin la remisin de los arts. 194 y
197 no puede entenderse configurada en la variante del n 4 del art. 193. Esto es problematizable,
porque s es posible pensar en casos en los que pese sobre un particular un deber de certificacin
veraz.
Lo dicho hasta aqu es enteramente compatible con reconocer que el injusto de la falsedad documental,
que, en trminos dominantes, es un injusto de falsedad ontolgica y que marginalmente coexiste con un
delito de falsedad proposicional, que ese injusto de falsedad documental parece ser enteramente
concebible no slo tratndose de instrumentos pblicos sino tambin de instrumentos privados. Una
ventaja de esta manera de entender la regulacin es que este supuesto abismo que existira entre
instrumento privado e instrumento pblico se disuelve, porque un instrumento privado es un documento
que desempea ciertamente una funcin de garanta, que se otorga porque hace posible una funcin de
perpetuacin y por esa va se anticipa un posible medio de prueba, sea judicial o extrajudicial. No hay
nada en esa aproximacin funcional al concepto de documento que deje afuera a aquello que el art. 197
reconoce como instrumento privado.

4. La reconstruccin de la regulacin legal (continuacin)

b) Falsificacin de instrumento privado
Si esto es correcto, entonces la pregunta interesante es cul es la funcin que desempea la exigencia
de perjuicio para tercero bajo el art. 197. El profesor Rojas sostiene en Rojas 3 que en rigor esta
exigencia sera una exigencia heurstica, una exigencia que de hecho no expresa un elemento
constitutivo del injusto que sea independiente, sino que desempea una funcin didctica en la
aplicacin de la ley, vamos a estar frente a un documento que desempea esta funcin de garanta
cuando su falsificacin origina un perjuicio para un tercero, muestra que ese documento es relevante
para el trfico jurdico.
Una alternativa ms tradicional consiste en interpretar la exigencia del perjuicio para tercero como una
exigencia derechamente restrictiva, que podra ser incluso interpretada como una condicin objetiva de
punibilidad.
Hay razones entendibles para poner en cuestin la tesis dominante de que perjuicio debe ser entendido
como perjuicio patrimonial. Esto es claro si sostenemos la tesis de Rojas, pero incluso para la segunda
tesis hay una razn algo pedestre pero crucial desde un punto de vista sistemtico de la propia
regulacin que habla en contra de identificar perjuicio con perjuicio patrimonial, y esta razn se
encuentra en la estructuracin de la determinacin de los marcos penales de los arts. 197 y 198. Cul
es el criterio para aplicar pena privativa de libertad y multa o solo la primera de ellas? Qu subyace a
este reconocimiento de discrecionalidad en atencin a las circunstancias? Una intuicin plausible apunta
precisamente al carcter del perjuicio. Podra decirse que el injusto genrico lleva aparejada una pena
privativa de libertad, y eso exige perjuicio a secas para un tercero; si ese perjuicio resulta ser un
perjuicio econmico, entonces las circunstancias determinan que adems de la pena privativa de

libertad, se imponga una pena de multa. Esto permite entender que la potencial estafa involucrada
quedara absorbida por concurso aparente, sera un hecho posterior copenado en relacin con la
falsedad documental en instrumento privado.

23/Julio/2015
IV. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Se relacionan estos delitos con los delitos contra la administracin del Estado. Hay una proximidad
sistemtica relevante, en uno y otro contexto nos movemos inequvocamente en la zona ms
paradigmtica de delitos contra bienes jurdicos de ndole ms propiamente estatal, en la terminologa
ms decimonnica se trata de delitos contra el Estado; a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con
los delitos de falsedad documental, pues aqu lo protegido en trminos gruesos se corresponde ms
bien de un bien jurdico colectivo de carcter social, y no estatal.

1. La correcta aplicacin del derecho como objeto de proteccin

La pregunta que ahora se nos plantea es la pregunta acerca de la especificidad de la as llamada
administracin de justicia, en cuanto bien jurdico susceptible de ser diferenciado del bien jurdico de la
administracin del Estado, o ms correctamente, del correcto ejercicio de la funcin pblica.
Esto es relevante porque en un cierto nivel de abstraccin, la proteccin dispensada a las condiciones
de ejercicio correcto de la funcin pblica, o en general la proteccin dispensada a la administracin
pblica, a travs de normas jurdico-penalmente reforzadas, es una proteccin que alcanza, comprende
tambin, en ese correspondiente nivel de generalizacin, la proteccin de ciertos presupuestos del
correcto ejercicio de la administracin de justicia. *Ejemplo: bajo la especfica tipificacin del cohecho,
resulta comprendido tambin el cohecho imputable a un juez, en cuanto juez.
Y entonces en este nivel de generalizacin, podramos decir que la administracin de justicia se
comporta como una subdimensin de la administracin del Estado, y no es entonces ese nivel de
generalizacin el que nos interesa cuando nos preguntamos acerca de la administracin de justicia
como objeto de proteccin de normas jurdico-penalmente reforzadas.
*Guzmn Dalbora, Hefendehl 2, Wilenmann.
La especificidad de la administracin de justicia como bien jurdico cuyo menoscabo es constitutivo del
injusto de un delito contra la administracin de justicia, radica en lo que podramos caracterizar como
una dimensin funcional. Lo que permite contrastar la especie "administracin de justicia" frente al
gnero "administracin del Estado" es la especfica funcin asociada a la primera, que es lo que
entendemos por jurisdiccin.
Nos interesa perfilar los contornos de la tipificacin de hechos punibles cuyo contenido de injusto queda
determinado por alguna forma de menoscabo del correcto ejercicio de esta funcin estatal que
identificamos con la actividad jurisdiccional.

Aqu tambin nos encontramos con el hallazgo de que el CP no tipifica de un modo sistemtico o
uniforme estos delitos, la categora de delitos contra la administracin de justicia como tal, no es una
categora uniformemente desplegada en el libro II del CP. La tarea es mirar la regulacin, en la
bsqueda de la tipificacin de hechos punibles que se dejen reconstruir dogmticamente como
pertenecientes a esta categora.
a) La administracin de justicia como prestacin institucional
En este caso tambin nos encontramos frente a un bien jurdico cuyo componente es irreductiblemente
institucional.
Importancia de una subdistincin entre delitos especiales de funcionario pblico contra la administracin
de justicia, y delitos comunes contra la administracin de justicia.
*Hefendehl
Que esta distincin sea pertinente tambin aqu se conecta con el primer punto, pues la posicin
especial en la que se encuentra el funcionario pblico es una posicin institucional.
Buena parte de los delitos contra la administracin pblica pueden incidir en lo que reconocemos como
el aparato de la administracin de justicia. Pero tratndose de delitos contra la administracin de justicia,
Maalich dira que nada agrega decir que la administracin pblica sera un bien jurdico
secundariamente afectado, porque all donde el injusto de un hecho punible queda constituido por un
menoscabo a un bien que podemos identificar como la correcta administracin del Estado, entonces el
delito tiene que ser entendido como uno contra la administracin pblica a secas. Y hay algunos delitos
que tienen que ser especificados como delitos contra la administracin de justicia, por ser intrnsecos y
restrictivos de la jurisdiccin.

4. Los delitos de falso testimonio, presentacin de pruebas falsas y perjurio

Cuando revisamos la geografa del Cdigo, a propsito de la regulacin de los delitos de falsedad
documental, veamos que el epgrafe de ese prrafo mostraba la muy basta heterogeneidad de
comportamientos punibles que estn tipificados en ese mismo titulo IV. Qu es lo que explica, aunque
no justifique, esto? El CP construye este ttulo en atencin a una variable que, bajo la reconstruccin
sistemtica de la regulacin, carece de autonoma. El comn denominador de este heterogneo
catlogo est constituido por la nocin de falsedad, falsum. El punto est en que, mirado desde hoy,
este es un factor que es puramente fenomenolgico, desde un punto de vista sistemtico, porque la
falsedad, en tanto componente tpico, es compatible con la afectacin de varios bienes jurdicos, y ni
siquiera la misma nocin de falsedad es unvoca.
Cul de las nociones de falsedad es relevante para dar cuenta de los delitos de falso testimonio y
perjurio como delitos de falsedad? La nocin de falsedad proposicional. En el falso testimonio como
delito de falsedad se trata de la falsedad de lo declarado por quien presta testimonio, por quien presta
declaracin frente a un tribunal.

El falso testimonio tiene que ser entendido como un delito contra la administracin de justicia, pero el CP
desconoce esta categora sistemtica (as como tambin desconoce la categora sistemtica de los
delitos contra la libertad).
En el contexto del ttulo IV del libro II del CP, encontramos tipificado en el prrafo 7 el delito de falso
testimonio (art. 206), el delito de presentacin de pruebas falsas (art. 207), el delito de perjurio (art.
210), el delito de acusacin o denuncia calumniosa (art. 211) y un delito de falta de verdad de la
declaracin prestada bajo juramento o promesa exigida por la ley (art. 212, este delito sera una
tipificacin residual, y su conexin con la administracin de justicia ya se encuentra casi resuelta del
todo).
En el caso del perjurio, este se encuentra emparentado algo imperfectamente con el falso testimonio,
pero lo que est aqu en juego es la infraccin del juramento en tanto ritual de la comparecencia ante
una autoridad. La cuestin de la calidad en la que se afirma o declara algo bajo juramento, o bajo
anuncio de garanta de verdad, es enteramente irrelevante.
Bajo el CP chileno, el perjurio se encuentra construido como un delito cuyo contexto de perpetracin es
la comparecencia ante una autoridad administrativa en un asunto no contencioso. Esto por contraste ns
permite clarificar la manera en que se tipifica el delito de falso testimonio.
El delito de falso testimonio, en los trminos del art. 206, se encuentra tipificado como un delito especial,
consistente en la falta a la verdad en su declaracin en la que incurre un testigo, un perito o un
intrprete, ante un tribunal. Siendo este el gnero prximo que es comn a todas las formas de falso
testimonio, la ley adems diferencia el contexto procesal especifico en el cual tiene lugar la declaracin
falsa (si el proceso de ndole civil o si es penal por mera falta, el rgimen penal aplicable ser menos
severo que el que se aplicar si se trata de un proceso penal por crimen o simple delito). Lo que hace el
art. 209 es concretizar el marco penal del art. 206 para el mbito de un falso testimonio en el contexto
de un proceso civil en atencin a la cuanta de la demanda.
El art. 207 tipifica la as llamada presentacin de pruebas falsas. Lo importante por de pronto aqu es
que este delito se encuentra dualmente tipificado. Por una parte muestra conexin con el injusto del
falso testimonio, resulta presentacin de prueba falsa la presentacin del testigo, perito o intrprete que
comete falso testimonio. Se piensa tradicionalmente que por esta va se cierra un vaco de punibilidad,
pues la parte que presenta a un testigo que emite una declaracin falsa, ese eventual falso testimonio
no puede ser imputado a la parte que present al testigo, por tratarse de un delito especial. Pero puede
haber complicidad o induccin. Se tipifica como delito autnomo la presentacin del testigo que declara
falsamente, y esto puede tener importancia crucial desde el punto de vista de la punibilidad del caso en
el cual el testigo declara en error causado por la persona que lo present. Aqu no puede haber autora
mediata, porque quien presenta al testigo no es testigo. Y por otra parte, el art. 207 combina con esta
variante lo que podramos llamar presentacin de pruebas falsas en sentido estricto, que es la
presentacin de cualquier medio de prueba falso o adulterado. Qu cabe entender aqu por falsedad o
adulteracin? Tienen cabida ambas nociones de falsedad.
El otro contexto regulativo en el que aparecen tipificados delitos que tenemos que reconstruir como
delitos contra la administracin de justicia es el ttulo VI del libro II del CP. Bajo el prrafo 2 bis est
tipificado el delito de la as llamada obstruccin de la investigacin. El art. 269 ter tipifica el ocultamiento,

la alteracin o la destruccin de medios de prueba por parte del fiscal o del abogado asistente del fiscal,
y este sera un delito especial de obstruccin a la investigacin.
Bajo el ttulo V encontramos como delito contra la administracin de justicia por funcionario pblico, las
distintas variantes de lo que la ley configura como prevaricacin (prevaricacin judicial, prevaricacin
administrativa y prevaricacin del abogado).

28/Julio/2015
Distincin entre delitos que pueden ser entendidos como delitos cometidos por internos a la
administracin de justicia y delitos que pueden ser entendidos como cometidos por externos a la
administracin de justicia. Y con la distincin relacionada pero no equivalente entre delitos especiales y
delitos comunes.

3. Los delitos de prevaricacin

Variantes de lo que el CP tipifica como prevaricacin. Ttulo V Libro II, prrafo 4 ("Prevaricacin").
Incluye formas de comportamiento completamente heterogneas, entre las que figura como especie de
"prevaricacin" un hecho punible que no se deja entender manifiestamente como un delito contra la
administracin de justicia, la as llamada prevaricacin administrativa (arts. 228 y 229). Aqu se trata de
una especie de prevaricacin imputable a quien desempea un empleo pblico no perteneciente al
orden judicial, que dictare a sabiendas una providencia o resolucin manifiestamente injusta.
Hay que reconocer una asimetra entre las dos especies de prevaricacin administrativa, porque la
primera (art. 228) se corresponde con una forma de prevaricacin que tiene lugar en el marco de un
asunto contencioso-administrativo o no contencioso, y que se asemeja a cual sea la variante de
prevaricacin judicial que sea paradigmtica, que es lo que podramos llamar prevaricacin judicial
decisional, aquella que est asociada a una adjudicacin, a una aplicacin institucionalmente vinculante
del derecho objetivo, que no satisface un determinado estndar de correccin. Esta primera especie de
prevaricacin administrativa, a la que tambin podemos llamar decisional, representa el equivalente en
sede administrativa de la prevaricacin judicial decisional.
Y hay que reconocer una asimetra entre esta variante y la del art. 229, consistente en la omisin de
persecucin o aprehensin. Se trata aqu de una "prevaricacin" que, no teniendo correlato con una
determinada especie de prevaricacin judicial, s tiene una conexin funcional inequvoca con el
ejercicio jurisdiccional en sentido estricto, no desde el punto de vista de la adjudicacin, sino con la
faceta ejecutiva del ejercicio de jurisdiccin o incluso preprocesal del ejercicio de jurisdiccin. Es una
especie de prevaricacin imputable a funcionario pblico no perteneciente al orden judicial pero que s
muestra una relacin con el aseguramiento del correcto ejercicio de la jurisdiccin en sentido estricto.

Esto da un punto de apoyo para partir caracterizando el mbito tpico de las diferentes especies de
prevaricacin judicial, porque uno podra decir que, a contrario sensu de lo dispuesto en el art. 228, las
variantes tipificadas de prevaricacin judicial se corresponden con formas de prevaricacin cuya
realizacin es imputable a personas que desempean funciones s pertenecientes al orden judicial. Lo
que cabe entender por tal se encuentra en primer lugar determinado por lo que seala el propio art 223,
complementado por el art. 227 (crculo de autores idneos de aquello que cabe entender por
prevaricacin judicial).
La distincin entre prevaricacin judicial, administrativa o de abogado (o "procurador" (mandatario
judicial)), es una distincin que obedece a un criterio orgnico-funcional.
Consideracin decimonnica de que quienes ejercen la profesin jurdica no son extraos al ejercicio
jurisdiccional, y deben entonces tambin velar por su correccin, su posicin institucional los vincula
positivamente a la administracin de justicia.
Luego se distingue entre modalidades de prevaricacin en atencin al ncleo tpico, en qu consiste el
comportamiento que resulta constitutivo de cada determinada modalidad de prevaricacin. Dada la
heterogeneidad de estas formas de comportamiento, de entrada tenemos que establecer que la nocin
legal de prevaricacin no es unvoca, sino que denomina una serie radicalmente heterognea de
comportamientos, cuyo parecido de familia se encuentra, en trminos tradicionales, en la nocin de una
torcida administracin de justicia. No hay tal cosa como un concepto puro y prstino de prevaricacin
(as como tampoco hay un concepto puro y prstino de "fuerza en las cosas").
Y entonces, al interior del mbito de la prevaricacin judicial (arts. 223 a 227), podemos diferenciar
especies de prevaricacin judicial (la nomenclatura es de Maalich): de ndole decisional (en fase de
adjudicacin propiamente tal), de ndole procedimental (determinada inobservancia de estndares de
substanciacin o desarrollo de un proceso jurisdiccional), y despus aparecen como formas de
prevaricacin formas tan diversas como el cohecho del juez o fiscal judicial en cuanto juez o fiscal
judicial, el acoso sexual (especie sui generis del mismo, que tradicionalmente se ha llamado solicitacin
o seduccin), y una forma de prevaricacin constitutiva de desobediencia.
Al interior del mbito de la prevaricacin administrativa encontramos la ya mencionada prevaricacin
decisional y tenemos tambin la prevaricacin administrativa consistente en la omisin de persecucin o
aprehensin.
Al interior del mbito de la prevaricacin del abogado, tenemos la irrogacin de perjuicio o revelacin de
secreto, y tenemos el patrocinio de la contraparte en el mismo asunto.
Es crucial aqu, sobre todo en el ltimo mbito, que, aun cuando determinadas decisiones de tipificacin
muestran una preocupacin por la posicin de un sujeto de derecho individual, en alguna medida
afectado por el hecho, ello no convierte al delito as tipificado en un delito contra un bien jurdico
individual (algo similar ocurre con el delito de la as llamada exaccin ilegal por funcionario pblico).
*Prevencin sobre la terminologa legal: en las disposiciones pertinentes, especialmente en la
prevaricacin decisional y en la procedimental, la ley equipara la nocin de negligencia a la de

ignorancia, cuestiones que a nivel dogmtico pueden ser unificadas, pues la ignorancia como ttulo de
imputacin requiere que sta se deba a descuido.
Formas de prevaricacin judicial. El respectivo crculo de autora se encuentra acotado a quienes
desempean funciones jurisdiccionales, por lo que en principio la nocin de tribunal aqu tiene que ser
entendida en trminos funcionales. No se trata solamente de tribunales que pertenecen al poder judicial,
sino que en general de cualquier rgano que ejerce jurisdiccin en sentido estricto. Uno podra decir
que, frente a esto, el mbito tpico de la prevaricacin administrativa excluye a aquellos rganos que
pudieran ejercer funcin contencioso-administrativa que pudieran entenderse como tribunal. Aqu el
criterio orgnico funciona como un criterio restrictivo del mbito determinado por el criterio funcional.
*Ej: podra haber prevaricacin judicial imputable a un miembro del Tribunal Constitucional?
*Querella de captulos, resguardo de la posicin de quien interviene en el ejercicio de jurisdiccin, frente
a un cierto riesgo de una persecucin temeraria o polticamente motivada. Hay aqu un equilibrio
delicado entre la deferencia legislativa hacia la independencia judicial y la efectividad del principio de la
responsabilidad del juez. En el derecho comparado hay un cierto abandono de estos mecanismos de
resguardo.
*COT: Responsabilidad de los jueces. Art. 324.
Hay una conexin que es dogmticamente muy interesante entre la consagracin de esta base de
exclusin de la punibilidad de determinadas especies de prevaricacin judicial que pudieren ser
imputables a los miembros de la Corte Suprema y la reconstruccin de los contenidos de injusto de esas
mismas variantes de prevaricacin judicial.
*Libro de Collado y Ossandn, se llega a sugerir la posible inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 324
COT, en la medida en que supondra una vulneracin del principio constitucional de responsabilidad de
los jueces.
Cul es la naturaleza de esta exclusin de punibilidad? Algn sector de la doctrina habla de una
supuesta presuncin de infalibilidad que estara aqu consagrada. Y esto tiene, y es un poco lamentable
que la doctrina no d este paso, una vinculacin con lo que podramos llamar el debate entre Kelsen y
Hart en cuanto a si definitividad implica o no infalibilidad. La intuicin que pudiera estar detrs de la idea
de que, por tratarse del tribunal que tiene la ltima palabra, en contra de cuyas decisiones no proceden
ulteriores recursos (salvo el de aclaracin, rectificacin o enmienda), sera imposible reconocer una
errnea aplicacin del derecho, pues esta tendra que poder ser determinada por algn otro tribunal y el
sistema recursivo no considera esta posibilidad.
Tesis de la clusula alternativa implcita: precisamente porque hay decisiones que son jurdicamente
definitivas, y porque toda decisin judicial se corresponde con la produccin de una norma cuyas
condiciones de validez estn determinadas por la norma de cuya adjudicacin se trata. Si esta norma
singular no es conforme con la norma que le confiere validez, entonces hay que entender que tiene una
clusula alternativa implcita que hace que s est conforme con la decisin singular.
*Este es el costo que Kelsen est dispuesto a asumir para sustentar su teora de la norma fundante
bsica y la correspondiente derivacin normativa. Segn Maalich, esta es una tesis demente.

Hart. Kelsen confunde la definitividad con la infalibilidad de la decisin judicial, aqu hay un non sequitur,
del hecho de que una norma sea definitiva no se sigue que dicha norma sea infalible.
Kelsen dira que se trata aqu de un presupuesto negativo de la tipicidad, no puede haber prevaricacin
de un tribunal que no puede hacer una errnea aplicacin del derecho.
*"Kelsen es un rabino del derecho", lo que hizo fue una construccin de una teora del derecho en
trminos absolutamente monotestas.
Uno podra explicar la regla del inc. 2 del art. 324 del COT en trminos de una preocupacin de otra
ndole, no en trminos de que es inconcebible que un miembro de la CS aplique errneamente el
derecho, sino en trminos ms bien de una concesin de no comprometer, por ejemplo, la funcin
unificadora de la jurisprudencia que le corresponde a la CS. Se trata ms bien de una excusa legal
absolutoria.

30/Julio/2015
Ya no hablaremos de prevaricacin decisional, sino de prevaricacin adjudicativa. Tiene como
presupuesto el pronunciamiento de una decisin en referencia a un asunto que est radicado para su
conocimiento en un rgano que ejerce jurisdiccin.
Presupuestos tpicos de la prevaricacin adjudicativa. Arts. 223 n1, 224 n1 y 225 n1. Hay una
diferencia ideomtica en cmo el legislador configura la prevaricacin judicial adjudicativa cuando sta
resulta imputable a ttulo de dolo ("fallar contra ley expresa y vigente"), y cmo lo hace cuando resulta
imputable a ttulo de negligencia o ignorancia inexcusables ("sentencia manifiestamente injusta").
*Hay que entender causa civil para estos efectos como causa no-penal.
Diferencia entre la expresin "fallar" y la expresin "dictar sentencia". La doctrina chilena, sensatamante,
entiende que, a pesar de la diferencia terminolgica, el ncleo tpico para estas diferentes variantes
(diferenciadas por el ttulo de imputacin subjetiva) es idntico, porque fallar y dictar sentencia en este
contexto tendran que ser entendidos como pronunciar una decisin que cuenta como una sentencia
definitiva o como una sentencia interlocutoria.
Si esto parece plausible, la pregunta siguiente es si lo que complementa cada una de esas dos
expresiones tambin es homogneo ("contra ley expresa y vigente" y "manifiestamente injusta"). Un
sector de la doctrina chilena tiende a pensar que tambin aqu, ms all de la discrepancia
terminolgica, el mbito tpico es estrictamente homogneo. A favor de esta hiptesis interpretativa
habla una consideracin que no alcanza a ser advertida con claridad pero que est "dando bote", y es
que la clusula adverbial "manifiestamente" y la clusula que especifica la ley en contra de la cual se
falla como una "expresa y vigente", ms all de la inequvoca divergencia terminolgica, se dejan
interpretar homogneamente desde el punto de vista de que una y otra clusula hacen posible sugerir
interpretativamente que la prevaricacin judicial adjudicativa se encuentra tipificada de un modo tal que
lo que cuenta como prevaricar en este sentido no puede ser equiparado a pronunciar una decisin
judicial que se mantenga, aun controversialmente, dentro del mbito de interpretacin admisible de los
textos autoritativos (disposiciones legales) en que se encuentran las premisas normativas para esa
decisin jurisdiccional. La incompatibilidad de la decisin jurisdiccional alcanzada por el tribunal con el

derecho aplicable al caso tiene que ser patente, y por ende una decisin controversial pero
interpretativamente plausible siquiera mnimamente no puede ser entendida como el pronunciamiento
de un fallo contra ley expresa y vigente. Y lo mismo se deja decir de la frmula "dictar sentencia
manifiestamente injusta", aqu la caracterizacin de la sentencia como injusta no se puede entender en
trminos de una nocin de injusticia material, porque entenderlo de ese modo supondra validar una
tesis de desvinculacin de la adjudicacin del derecho aplicable, interpretacin que hay que descartar
porque precisamente lo protegido por la prohibicin de la prevaricacin es la vinculacin de los rganos
jurisdiccionales al derecho vigente en la decisin del caso particular (adjudicacin).
*La regulacin se deja leer, por ejemplo, con cargo a una tesis como la de Dworkin, segn la cual,
pragmticamente, todo ordenamiento jurdico prev una nica respuesta correcta para cada caso
particular. Dworkin no est diciendo que se prevea una solucin explcita susceptible de hallazgo
unvoco para cada caso, sino que est diciendo que la operacin hermenutica del Derecho descansa la
hiptesis de que para todo caso hay una decisin correcta.
La prevaricacin adjudicativa no se deja reconstruir en trminos tales que la decisin que no coincide
con la decisin correcta que el Derecho prev para ese caso sea constitutiva de prevaricacin, sino que
aqu lo que tenemos que reconocer es que se trata del pronunciamiento de una decisin que excede
manifiestamente el margen de interpretacin posible.
Sobre este teln de fondo se puede esclarecer en qu consiste el debate doctrinal ms estandarizado
en la dogmtica de la prevaricacin, relativo a cul es el especfico contenido de injusto de esta
prevaricacin judicial adjudicativa. Compiten en este debate una teora objetivista, una teora subjetivista
y una teora que podra entenderse como una modificacin del punto de vista objetivista, que podramos
llamar la teora de la contrariedad a deber.
-Tesis objetivista: pronunciar una sentencia manifiestamente injusta consiste en fallar de un modo
patentemente contrario al derecho aplicable. El estndar de incorreccin sustantiva de la decisin
pronunciada es el derecho aplicable entendido como el ordenamiento jurdico aplicable, en atencin a
las circunstancias del caso ("el sistema jurdico del caso"), y ste es identificable en trminos objetivos,
de modo tal que la discrepancia entre la decisin alcanzada y la decisin que tendra que haber sido
alcanzada es el estndar de incorreccin sustantiva de la decisin.
-Teora subjetivista: el estndar de incorreccin sera la conviccin del propio juez acerca de cul sera
el derecho aplicable. Habra sentencia manifiestamente injusta si es una decisin que quien la pronuncia
entiende como contraria al derecho aplicable. Lo que est detrs de esta tesis es una confusin entre el
injusto objetivo y el injusto subjetivo de la prevaricacin, y eso desacredita la plausibilidad dogmtica de
la tesis subjetivista.
-Teora de la contrariedad a deber: apunta ms bien a que el estndar de incorreccin sustantiva de la
decisin jurisdiccional en cuestin tendra que ser identificado con los parmetros que definen el
correcto desempeo del rgano jurisdiccional y de quienes lo integran, en fase de adjudicacin. La
cuestin aqu deja de estar vinculada inmediatamente al sistema jurdico del caso como tal, sino que
pasa a estar referida ms bien al modo por el cual, en trminos de una teora del razonamiento judicial,
tienen que ser pronunciadas decisiones que pretenden ser racionalizables como instancias de
adjudicacin del derecho. El estndar ya no es directamente sustantivo, sino ms bien uno concerniente
al procedimiento de razonamiento judicial como tal.

La pregunta que se plantea es qu tan diferenciables son la teora objetivista y la teora de la

contrariedad a deber, si es que el paradigma de la aplicacin mecanicista del derecho se vino abajo y si
no hay otra va para reconstruir cul es el derecho aplicable a un determinado caso sino preguntndose,
como lo hace la teora del razonamiento jurdico, cules son los pasos de argumentacin que tendran
que ser dados para que a partir de cierto conjunto de premisas susceptible de ser aplicable, pueda
llegarse al pronunciamiento de una decisin jurisdiccional de tal o cual contenido. En rigor uno podra
pensar que la teora de la contrariedad a deber no es sino una actualizacin de la teora objetivista,
porque all donde hay reconocimiento de la porosidad (textura abierta) del derecho, la manera por la
cual el derecho se hace aplicable est especificada por referencia a aquellos estndares propios del
correcto ejercicio de la jurisdiccin en fase adjudicativa, que es aquello a lo que apunta la tesis de la
contrariedad a deber.
Lo que es claro es que la teora de la subjetivista tendra que ser descartada, y que no basta con
constatar la eventual discrepancia entre la decisin tomada y la decisin que habra sido correcto
obtener, sino que hay que reconocer una superacin de mrgenes de razonabilidad mnima, para que
podamos reconocer una instancia de adjudicacin hasta tal punto arbitraria que haga que pueda ser
imputable ya sea a ttulo de dolo o a ttulo de negligencia o ignorancia inexcusables.
Si algo justifica que la ley configure tambin una variante de prevaricacin adjudicativa administrativa es
que rganos no jurisdiccionales pueden estar en posicin de pronunciar decisiones de aplicacin del
derecho que puedan estar sometidas a estndares equivalentes, desde el punto de vista de la
correccin el razonamiento de la decisin, a los que estn sometidas las decisiones pronunciadas por
los rganos que ejercen jurisdiccin.
Podemos reconocer un orden de gradacin por gravedad decreciente entre estas tres variantes de
prevaricacin judicial adjudicativa, y esto es comn a las otras variantes de prevaricacin que tambin
distinguen entre imputacin subjetiva a ttulo de dolo y a ttulo de imprudencia. Esto explica que sea
sistemticamente una anomala el hecho de que la prevaricacin administrativa consistente en omisin
de persecucin o aprehensin lleve aparejado un rgimen de penalidad comn para los casos en que el
hecho es imputable a ttulo de dolo y a ttulo de imprudencia.
Hay una controversia interpretativa acerca de cmo se encuentran construidos los ttulos de imputacin
subjetiva divergente. Es claro que all donde se exige que la realizacin del tipo tenga lugar "a
sabiendas" est exigiendo dolo en el sentido de excluir la imprudencia, pero no es claro si esta clusula
"a sabiendas" es compatible con cualquier forma de dolo, si es que queda comprendido el dolo eventual.
Un sector de la doctrina (Rodrguez y Ossandn) piensan que el dolo eventual no es compatible con la
frmula "a sabiendas". Esto se apoya en que en ciertos contextos del CP, la nica forma de atribuirle
una interpretacin til a las disposiciones, cuando la ley recurre a la frmula "a sabiendas", debamos
entenderla como dolo directo, como certeza. Y esto es correcto en estos contextos porque el ttulo de
imputacin subjetiva que el CP hace aplicable por defecto hace que tengamos que entender que si la ley
nada dice, entonces exige dolo eventual, y entonces si se exige "a sabiendas" tiene que ser ms que
dolo eventual.
La pregunta es si lo mismo vale en este contexto. Rodrguez y Ossandn estn dispuestos a afirmar que
el dolo eventual tendra que ser subsumible en la variante imputable a ttulo de negligencia o ignorancia
inexcusable. En trminos histricos, quizs antes lo que hoy reconocemos como dolo eventual habra

sido tratado como negligencia, pero si asumimos que el dolo eventual no es solo una variante de dolo
sino que es la forma bsica del dolo, entonces la tesis de Rodrguez y Ossandon es insostenible.
*Si se entiende "a sabiendas" en el art. 223 n1 como dolo eventual, lo que el legislador est haciendo
es solo hacer explcito algo que de todos modos habra estado implcito, porque el dolo eventual es el
ttulo de imputacin subjetiva por defecto en el CP. Esto no es anmalo desde el punto de vista de las
tipificaciones del CP chileno.
Cuestin completamente distinta es si acaso la naturaleza del injusto especfico de la prevaricacin
adjudicativa sera incompatible con el dolo eventual, y la respuesta a esto es evidentemente negativa,
pues no hay ningn injusto tpico que, una vez que se ha diferenciado entre el injusto objetivo y el injusto
subjetivo, prejuzgue acerca del ttulo de imputacin subjetiva.
*Queda a cargo nuestro revisar el resto de la regulacin.
La variante de prevaricacin judicial constitutiva de cohecho. Art. 223 n2. Variante especfica de
cohecho judicial, que sera de todos modos punible a ttulo de cohecho de funcionario pblico. La
cuestin interesante es el rgimen de penalidad aplicable, que en este caso es ms severo que el
previsto para el cohecho de funcionario pblico.
Qu pasara si es que el objeto del pacto ilcito es un comportamiento que supone infraccin de cierto
estndar de comportamiento judicial? Art. 248 bis, prev reclusin menor en su grado medio (mientras
que el art. 223 n2 prev reclusin menor en cualquiera de sus grados). Es problematizable cul de los
dos regmenes es ms severo. La respuesta tendra que ser que si se dan los presupuestos de los
cuales depende un cohecho agravado, el funcionario judicial tendra que ser condenado bajo el art. 223
n 2 pero tendra que ser excluido el grado inferior, pues el concurso aparente en cohecho judicial y
cohecho genrico dara lugar al efecto de cierre del marco penal de la norma de sancin penal
desplazada.

04/Agosto/2015
Lo que las diferentes especies de prevaricacin tienen en todo caso en comn, ms all de la
inequvoca heterogeneidad de sus especficos contenidos de injusto, se halla en su comprensin como
especies de atentado contra el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional, o bien de alguna funcin
pblica equiparable o complementaria (ejemplo de este ltimo caso es la prevaricacin del abogado), de
modo tal que lo distintivo de la prevaricacin se halla en un atentado contra el correcto ejercicio de la
funcin jurisdiccional y sus complementos y equivalentes funcionales "desde dentro", y esto explica que
en general los delitos de prevaricacin sean especiales "propios".

4. Los delitos de falso testimonio, presentacin de pruebas falsas y perjurio (continuacin)

Delitos contra el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional cometidos "desde fuera". Lo que
debisemos entender por la posicin de una persona que est "fuera", en estos trminos, de la
administracin de justicia, es la posicin de una persona que llega a estar en situacin de menoscabar

las condiciones o afectar las condiciones de las cuales depende el correcto ejercicio de la funcin
jurisdiccional, sin ostentar un estatus institucional que la vincule (en terminologa jakobsiana)
positivamente al correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Art. 211. Delito de acusacin o denuncia calumniosa.
Arts. 269 bis y 269 ter. Delito de obstruccin a la investigacin. Hay un delito genrico (y comn) de
obstruccin a la investigacin, y un delito especial de ocultamiento, alteracin o destruccin de
antecedentes u objetos que permitan establecer la existencia o inexistencia de un delito.
Arts. 299 a 304. Diferentes especies del delito de evasin de detenidos que, algo ms
controversialmente, se dejan entender a s mismos como delitos contra las condiciones de las cuales
depende el correcto y el eficaz ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Para sistematizar las diferentes especies de delitos contra la administracin de justicia que se
corresponden con atentados perpetrados "desde fuera", un criterio (que adems cuenta con
reconocimiento en el debate doctrinal) apunta a la fase y/o tarea especficamente asociada al ejercicio
de jurisdiccin o funcin jurisdiccional que se ve comprometida por el injusto especfico de la forma de
comportamiento punible de que se trate.
La obstruccin de la investigacin en sentido estricto se deja entender como un atentado contra la
administracin de justicia que incide en una fase que podramos llamar "prejudicial", del
desenvolvimiento del proceso en sentido lato. Esto explica la relativa anomala de este delito, pues de lo
que se trata aqu es de la situacin de una persona en relacin con el desempeo de la funcin
persecutoria que corresponde al MP. Algo similar, aunque bajo un aspecto distinto, se deja decir de la
tipificacin de la acusacin o denuncia calumniosa, porque aqu se trata de un atentado contra el
correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional que incide, por decirlo as, en la eventual activacin de la
persecucin y/o del proceso en sentido estricto.
Tratndose del falso testimonio y de la presentacin de pruebas falsas, inequvocamente nos
encontramos con atentados que inciden en la fase propiamente probatoria del desarrollo del proceso en
cuestin, inciden en la produccin de evidencia orientada a la obtencin de premisas fcticas sobre las
cuales ha de tener lugar el pronunciamiento de una decisin jurisdiccional en sentido estricto. A esto se
deja equiparar la tipificacin del perjurio, pues aqu nos encontramos con el equivalente funcional en
materias que no son contenciosas; de lo que se trata es de una vulneracin de la garanta de verdad
que tiene que ser satisfecha ante una institucin pblica de carcter no propiamente jurisdiccional.
En paralelo a esto, tambin relacionado con la incidencia en la produccin de material probatorio, se
deja entender el delito de ocultamiento, destruccin o alteracin de antecedentes documentales con
relevancia procesal por parte de un fiscal o de un abogado asistente del mismo.
Finalmente, la evasin de detenidos, entendida como un atentado en contra de la administracin de
justicia, tiene que ser entendida como un delito que afecta las condiciones de ejecucin de una decisin
jurisdiccional ya adoptada. El delito de evasin tiende a estar sistemticamente emparentado con ciertas
variantes de encubrimiento, que en el derecho comparado se encuentran tipificadas como delitos
autnomos, y no como formas de cuasi-participacin (pues no es participacin en sentido estricto, pues
no puede haber participacin en un hecho ya acabado), como ocurre en el sistema chileno. No se trata
de un delito autnomo, sino de una adhesin postejecutiva a un injusto determinado, y entonces si bien

no es un delito accesorio, s es dependiente de otro delito. Hay otros sistemas en que se encuentra el
delito de encubrimiento como un delito autnomo contra la administracin de justicia, y eso se deja decir
tambin del delito de evasin de detenidos, y en cierta medida tambin del lavado de activos (e incluso
se ha sostenido esto respecto de la receptacin).
Bajo el derecho chileno vigente, la evasin de detenidos, a diferencia del encubrimiento, s se deja
entender como un delito contra la administracin de justicia, pues hay aqu un atentado que incide en la
fase propiamente ejecutiva de una decisin que fundamenta la imposicin de una sancin penal
determinada.
Art. 299 tipifica por su parte un delito especial de evasin de detenidos, cometido por un funcionario
pblico.
Art. 300 tipifica un delito comn de evasin de detenidos.
Se distingue si el fugitivo ha sido ya condenada o no todava (prisin preventiva, por ejemplo).
Art. 301 deja de haber un vnculo de responsabilidad por la custodia del fugitivo en cuestin.
Art. 302 a ttulo de descuido.
Arts. 303 y 304 algunas reglas de determinacin de la pena.
Falso testimonio, presentacin de pruebas falsas y obstruccin a la investigacin, denuncia calumniosa.
Si bien el falso testimonio puede ser entendido como un atentado contra el correcto ejercicio de la
funcin jurisdiccional "desde fuera", ello es matizable por el hecho de que se trata de un delito especial
propio. El estatus de cuya satisfaccin depende que una persona pertenezca al crculo de autores
idneos de falso testimonio, es un estatus que no se deja situar "al interior" de la administracin de
justicia, porque se trata del estatus de una persona que interviene en el proceso respectivo o bien como
testigo (estatus paradigmtico), o bien como un perito o un intrprete (la posicin de estos se encuentra
equiparada a la del testigo por una cuestin de tcnica legislativa).
En trminos algo engorrosos, el CP diferencia, al tipificar el falso testimonio en sentido amplio (testigo,
perito, intrprete), segn si el hecho consistente en el "falso testimonio" tiene lugar o bien en el marco de
un proceso penal por un hecho presuntamente constitutivo de crimen o simple delito, y por otra parte si
el hecho tiene lugar en el marco de un proceso por presunta falta o bien en un proceso de naturaleza
civil (no jurdico-penal). Distincin que est construida para efectos del correspondiente rgimen de
penalidad, y eso hasta el punto de que el inc. 3 del art. 206 establece una regla de agravacin para el
caso en el que el falso testimonio se realice en contra del imputado o acusado de crimen o simple delito
en el proceso penal.
La relevancia de las consecuencias jurdicas susceptibles de ser materializadas en un proceso penal por
crimen o simple delito (pena privativa de libertad) es de mayor calibre que lo propio en un procedimiento
civil o penal por falta. El criterio responde a esa diferente calibracin de la relevancia de las
consecuencias jurdicas en juego en uno y otro contexto, y eso se ve confirmado con el criterio de
agravacin del art. 206 inc. 3, en atencin a la especial vulnerabilidad en la que se encuentra el
imputado o acusado.
Art. 206 inc. 2, establece como consecuencia jurdica adicional para el caso de falso testimonio
imputable a perito o intrprete, la suspensin en dicha profesin.

El art. 209, al interior de este segundo mbito y en referencia especfica a un falso testimonio que tiene
lugar en causa civil, diferencia en atencin a la cuanta del objeto litigioso.
La determinacin del contenido de injusto propio del falso testimonio pasa por dar cuenta de la
especificidad de la posicin del testigo, por de pronto (a la que podemos equiparar la del perito y la del
interprete), desde el punto de vista del diseo del proceso penal, y en particular de la institucionalidad
de la produccin de evidencia al interior del proceso penal. Porque el reforzamiento jurdico-penal de la
prohibicin del falso testimonio se deja entender como el reforzamiento de una norma de
comportamiento que fundamenta un deber de declaracin judicial con arreglo a la verdad.
Esto nos deja entrever que el contexto institucional que es presupuesto tpico del falso testimonio es la
declaracin ante un rgano jurisdiccional, y esto ya queda explicitado en el inc. 1 del art. 206. No hay
falso testimonio en la declaracin prestada ante un funcionario de la polica o del ministerio pblico, y
esto se explica porque la pretensin de verdad que la institucionalidad procesal dirige al testigo solo se
actualiza en el contexto de un proceso judicial en sentido estricto. En ese contexto jurisdiccional, lo que
se encuentra tipificado consiste en faltar a la verdad en la declaracin, informe o traduccin. La cuestin
de en qu consiste el comportamiento tpicamente relevante de parte del testigo, perito o intrprete,
depende del modo en el cual esa persona est llamada procesalmente a intervenir. Y si bien, en
trminos de la gramtica superficial de la disposicin, uno reparase en que el verbo rector consiste en
"faltar a la verdad", en trminos de la gramtica profunda de la disposicin habra que ver que la no
congruencia con la verdad, la falsedad en sentido proposicional, tiene que ser ms bien entendida como
un atributo de algo que hace el potencial autor, y eso que hace es prestar declaracin, emitir informe o
prestar traduccin.
La falta de verdad tiene que ser algo reconocible en el comportamiento consistente en prestar
declaracin, comportamiento que tiene como presupuesto la intervencin procesal ante un tribunal, y
que adems supone la satisfaccin de los procedimientos rituales de los cuales depende la validez de
dicha intervencin procesal.
La falta de verdad de la declaracin es la cuestin que hay que reconstruir ahora.
*Artculo de Stein
En la dogmtica alemana compiten teoras objetivistas y teoras subjetivistas. La no verdad de la
declaracin bajo las condiciones institucionales y ritualmente adecuadas tiene que ser entendida como
una falta de verdad como "correspondencia". Hay ciertos presupuestos de la clarificacin filosfica del
concepto de verdad que son relevantes para este debate, pero en trminos gruesos, la definicin ms
estandarizada en la tradicin filosfica del concepto de verdad es la que propone la as llamada teora
de la verdad como correspondencia, y eso significa que la caracterizacin de una proposicin como
verdadera depende de que el contenido de dicha proposicin se corresponde con cmo es el mundo.
Lo primero que hay que hacer es clarificar en qu consiste el objeto preciso de la declaracin, cul es la
proposicin afirmada por parte del testigo, porque la falsedad como cualidad enteramente objetiva de la
falsedad de su declaracin queda determinada por la correspondencia o no de aquello que es afirmado
con aquello que efectivamente tuvo o no tuvo lugar.

Lo importante de la posicin en que se encuentra el testigo es que se trata de una posicin epistmica
privilegiada.
La falsedad tiene que ser entendida como falta de verdad proposicional, y la determinacin del carcter
falso de lo declarado pasa por determinar qu es aquello que el testigo afirma como verdadero. Lo
determinante no es lo que el testigo quiere decir, sino en qu consiste la relevancia de su declaracin.
Hay razones para vincular la interpretacin del objeto preciso de la declaracin a la justificacin
epistmica de la relevancia probatoria del testimonio (diferencia del peso que tiene la declaracin de un
testigo de odas y la de un testigo presencial).
Desde el punto de vista de las condiciones de punibilidad del falso testimonio, hay dos reglas de
especial relevancia. 1) exclusin de la punibilidad de determinadas personas que se encuentran en los
supuestos del art. 305 CPP (principio de no autoinculpacin).
2) Art. 208 establece una atenuante muy calificada para el caso de una retractacin oportuna, y de
exclusin de la punibilidad si la importancia que tiene esa retractacin en el resultado del juicio as lo
justificare.

5. El delito de obstruccin a la investigacin

*Obstruccin a la investigacin tendr que ser revisado por cada uno, se subir material bibliogrfico
especfico, dudas por u-cursos.

6. El delito de acusacin o denuncia calumniosa

Sistematizacin de la tipificacin de la denuncia calumniosa frente a la tipificacin de la calumnia y de la
injuria como delitos contra el honor
Denuncia calumniosa: presentacin de querella o denuncia por la cual se imputa de manera calumniosa
(de modo contrario a la verdad) a una persona la comisin de un delito.
La doctrina tradicional entiende el delito de denuncia calumniosa como un delito pluriofensivo, que
afecta el bien jurdico de la correcta administracin de justicia, pero que adems exhibe como contenido
de injusto adicional y complementario el menoscabo del honor de la persona a quien se le imputa el
delito, como bien jurdico personalsimo.
Buenas razones para entender que, por la manera en que debe ser reconstruida la regulacin del delito
de calumnia (y tambin de injuria), lo distintivo de la denuncia calumniosa est en la preponderancia
exclusiva de la correcta administracin de justicia. Lo clave est en que el delito de calumnia es un delito
de imputacin informal, y de ser esto as, entonces el especifico menoscabo del honor que se da en el
delito de calumnia no se da en el delito de denuncia calumniosa, pues aqu la imputacin es formal. Y
all donde la denuncia es formal, lo que est en juego ya no es el honor de una persona sino el correcto
ejercicio de la funcin que descansa en dicha institucionalidad.

Por otra parte, hay que advertir que el carcter calumnioso de una acusacin (presentacin de querella)
o de una denuncia no puede estrictamente equipararse a lo que constituye calumnia, pues esta consiste
en la imputacin falsa de un delito que debe ser actualmente perseguible de oficio. En el contexto del
art. 211, una querella por la cual se vehiculiza una imputacin falsa de un delito de persecucin penal
privada s se corresponde con una denuncia calumniosa.
Hay un problema interpretativo en el art. 211 en el hecho de que la acusacin o denuncia ha de haber
sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. Tiene que haber habido condena por denuncia
calumniosa, lo que excluye que el tribunal pueda declararlo in actum en el mismo proceso al que
eventualmente da origen la acusacin o denuncia calumniosa.

06/Agosto/2015
V. DELITOS DE ASOCIACIN ILCITA
Delito de asociacin ilcita. Tipificacin por una parte en el CP y por otra parte en un conjunto de leyes
especiales. Art. 292 y sgtes.

2. El problema de la determinacin del objeto de proteccin

b) La teora de la anticipacin versus la tesis del bien jurdico autnomo
Una de las cuestiones capitales que necesita ser esclarecida aqu es si el injusto especifico de los
delitos de asociacin ilcita puede ser en efecto entendido en el sentido de un menoscabo de un bien
jurdico propiamente colectivo.
La cuestin de cmo el CP, el texto legal, organiza sistemticamente la propia regulacin no es
vinculante para la reconstruccin dogmtica de la misma regulacin, porque parte del trabajo de
reconstruccin dogmtica de la regulacin puede precisamente consistir en redifinir la identificacin del
bien jurdico cuyo menoscabo es definitorio del contenido de injusto de la clase de delito que est siendo
objeto de consideracin.
Lo que en principio habla a favor de entender la asociacin ilcita como un delito contra un bien jurdico
colectivo est dado por el hecho de que en el CP se encuentra tipificado en el prrafo 10 del ttulo VI,
"crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos", el CP nos presenta la regulacin
bajo la identificacin del orden y la seguridad pblicos como el o los bienes jurdicos que se veran
distintivamente menoscabados por las formas de comportamiento punibles que se encuentran
tipificadas a modo de asociacin ilcita.
Caracterizacin de ciertos bienes jurdicos aparentemente colectivos como bienes jurdicos intermedios,
para as desmontar la referencia a ese bien jurdico intermedio en la identificacin del objeto de
proteccin de la norma de comportamiento jurdico-penalmente reforzada en ese contexto regulativo.

No hay que caer en un inflacionismo a la hora de reconocer bienes jurdicos de carcter colectivo
(Hefendehl).
La nocin de bien jurdico intermedio es la nocin de un pseudo bien jurdico colectivo, aparentemente
colectivo pero que resulta deshacerse en nada ms que en un contexto de referencia mediatizada al
posible menoscabo de bienes jurdicos perfectamente individuales.
Tiene sentido postular tal cosa como orden y seguridad pblicos como uno o dos bienes jurdicos
genuinamente colectivos, o si en cambio cabe ms bien pensar que aqu hay una referencia
mediatizada a bienes jurdicos que pueden resultar ser perfectamente individuales?
La cuestin no puede ser discutido con prescindencia de la pregunta relativa a la forma de menoscabo
del respectivo bien jurdico que es caracterstica del tipo de delito en cuestin.
Delitos de preparacin (categora que aparece al ser cuestionada por algunos autores la suficiencia de
la triloga lesin-peligro concreto-peligro abstracto).
*Medina, delito de asociacin ilcita como delito de preparacin. A diferencia de Maalich, que entiende
el delito de asociacin ilcita como un genuino delito de peligro abstracto.
Arts. 292 y sgtes. Regulacin de la forma bsica de asociacin ilcita que consta de una definicin en el
art. 292, que no es autosuficiente para determinar cul es la nocin legal de asociacin ilcita bajo el CP;
para determinar todos los elementos que son propios del delito de asociacin ilcita hay que mirar
tambin los artculos siguientes, sobre todo los arts. 293 y 294.

1. La asociacin ilcita como delito de organizacin

Art. 292 permite tener un apoyo legal explcito para entender el delito de asociacin ilcita como un delito
de organizacin, y lo fundamental de esto (en la clusula final) es que el delito de organizacin en que
consiste la asociacin ilcita lo es, importa un delito, por el solo hecho de organizarse. Es el factum de la
organizacin de una determinada asociacin que tiene un determinado "giro" lo que le confiere
relevancia autnoma. El principal desafo es reconocer este contenido de injusto autnomo que la
regulacin legal indudablemente reconoce.
La doctrina decimonnica postulaban que el derecho que se vera menoscabado por el delito de
asociacin ilcita era la libertad de asociacin. El delito de asociacin ilcita en tanto asociacin delictiva
representaba una transgresin de las condiciones de adecuado ejercicio de la libertad de asociacin. A
este tpico subyace inequvocamente la nocin de que es la sola organizacin como tal lo que resulta
delictivo, y esto es algo que hay que tener en cuenta, pese a que la caracterizacin del bien jurdico que
hace esta doctrina sea algo que ya se encuentra superado y obsoleto.
El riesgo de tomar el art. 292 como una definicin exhaustiva de asociacin ilcita est en la manera en
que este art. especifica esta "agenda organizacional" que hace que la organizacin sea delictiva, "con el
objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las

propiedades". Esta afirmacin prescindira completamente de la manera en que los artculos siguientes
complementan la definicin del art. 292.
Los arts. 293 y 294 especifican el rgimen de penalidad aplicable para quienes resulten responsables
de la asociacin ilcita en cuestin, segn la posicin relativa que esas personas ocupan en el esquema
organizacional, y esa primera variable es combinada con una segunda variable, consistente en
precisamente la especificacin de la agenda delictiva de la asociacin, segn si esa agenda consiste en
la perpetracin de hechos constitutivos de crimen o crmenes, o bien en la perpetracin de hechos
constitutivos de simple delito (variable de la gravedad de la agenda delictiva de la organizacin).
Art. 293. All donde encontramos a personas que integran la organizacin en la posicin de superioridad
o de "creadores" de la organizacin, el rgimen de penalidad resulta ulteriormente especificado en
atencin a la gravedad de los delitos que la organizacin se propone cometer.
Art. 294. Personas que integran la organizacin en una posicin diferente de las sealadas en el artculo
anterior, cuyo marco de penalidad tambin resulta ulteriormente especificado en atencin a la gravedad
de los delitos que la organizacin que se propone cometer.
No hay asociacin ilcita si la agenda organizacional consiste en la comisin de delitos constitutivos de
falta, y esto restringe el mbito tpico considerablemente.
Inequvoca relevancia que se le otorga a la variable de la posicin relativa, en trminos que son
dependientes de la determinada asociacin como jerarquizada, ha dado lugar a la discusin relativa a
que las organizacin que hoy tienen una agenda delictiva tendran una estructura horizontal, y entonces
esta tcnica legislativa resulta inadecuada.
b) La autonoma del injusto de la asociacin ilcita
La segunda dificultad dogmtica fundamental consiste en determinar cules son los presupuestos
relativos a la estructura, la densidad, la cantidad de miembros, la proyeccin en el tiempo, la
disponibilidad de recursos, de cuya satisfaccin depende que exista una organizacin constitutiva de
asociacin ilcita, que amerite ser considerada como ilcita por el solo hecho de existir. Y esto ofrece un
criterio inicial para entender que no es posible equiparar una asociacin ilcita, que constituye delito por
el solo hecho de organizarse, a una reunin de dos o ms personas que se constituye para la
perpetracin de un hecho punible en el futuro que pueda ser entendido en el sentido del CP como
conspiracin, que resulta excepcionalmente punible como acto preparatorio.
Esto explica que, cuando la conspiracin es excepcionalmente punible, su punibilidad siempre est
sujeta a que en definitiva no vaya a haber condena por el hecho punible proyectado. Esto muestra que
la conspiracin no es un ttulo de punibilidad independiente y autnomo respecto del ttulo de
punibilidiad del delito que es objeto de referencia de dicha conspiracin; y esto es lo que no se da en el
caso de la asociacin ilcita, porque sta s es un ttulo de punibilidad independiente y autnomo. La
punibilidad de la asociacin ilcita es enteramente independiente de la perpetracin del delito que
efectivamente llegue a ser perpetrado, y su rgimen de punibilidad es tambin independiente del
rgimen de penalidad del delito que sea efectivamente perpetrado por la organizacin, y entonces aqu
hay concurso autntico, y no aparente, y da lugar a doble condena (a diferencia de la conspiracin,

donde hay concurso aparente, y no autntico, ya que la conspiracin sera un hecho anterior copenado).
Esto est explcitamente establecido en el art. 294 bis inc. 1.
Bajo el art. 294 no slo resulta punible la integracin consistente en tomar parte en la organizacin,
ocupando una posicin distinta de las comprendidas en el art. 293, sino que queda comprendido
tambin lo que podramos llamar un favorecimiento sin integracin de la asociacin. Aparece una
distincin que es anterior a la concerniente a la posicin relativa, que es la distincin entre membresa y
no membresa, integracin o no integracin.
Aqu hay una tercera dificultad, cmo interacta la tipificacin de la asociacin ilcita, que distingue entre
integrantes y no integrantes, con las formas generales de intervencin mltiple en un hecho punible, con
las categoras de autora y participacin de la parte general.
Texto de Maalich, objecin a una propuesta de reelaboracin dogmtica de los delitos de asociacin
ilcita, sobre todo de Silva Snchez, que se resiste a reconocer la autonoma del delito de asociacin
ilcita, pues habra objeciones de ilegitimidad de la tipificacin de un mero delito de asociacin ilcita.
Silva Snchez se esfuerza en vincular la estructura tpica de la asociacin ilcita con el esquema de las
formas de intervencin en un hecho punible, y habra entonces un modelo de intervencin a travs de
organizacin. La asociacin ilcita lo que hara es generar presupuestos para una anticipacin sensible
al factor organizacional de la imputacin referida a los hechos punibles para cuya perpetracin la
asociacin se organiza. La asociacin ilcita aparece como una forma de punibilidad por anticipacin.
Esto no debe confundirse con la posicin que ha defendido en Chile el profesor Medina, que recurre a la
nocin del delito de asociacin ilcita como preparacin, pues Medina s sustenta la autonoma de la
asociacin ilcita, pero la entiende como preparatoria, aunque no accesoria. La clave estara en que el
marco penal previsto para la asociacin ilcita es en cierta medida dependiente del marco penal del
delito para cuya perpetracin la asociacin se organiza (al hacerse la distincin entre si la asociacin se
organiza para cometer simples delitos o para cometer crmenes).

3. La estructura tpica de la asociacin ilcita

a) La asociacin ilcita como delito de pertenencia
Una propuesta como la de Medina o la de Maalich supone entender que el delito de asociacin ilcita,
en tanto delito de organizacin, es paradigmticamente un delito de estatus, porque lo que resulta
delictivo no es en estricto rigor la organizacin sino el organizarse, y lo que resulta individualmente
delictivo es integrar esa organizacin, lo que es delictivo es exhibir el estatus de integrante.
Esta comprensin tiene una consecuencia fundamental. Si esto es correcto, si el delito de asociacin
ilcita es un delito de integracin individual, entonces el ttulo de imputacin es respecto de cada
integrante autora individual directa, no coautora ni desde luego participacin en sentido estricto.
Cmo reconstruimos entonces la punibilidad de aquellos que suministran medios, alojamiento,
escondite, favorecen la operacin de la organizacin sin ser miembros? Hay buenas razones para
pensar que sera un error, seria dogmticamente equvoco, entender que esa sera una forma de

participacin accesoria especficamente reglada, porque esto perdera de vista que las formas de
participacin como formas delictivas accesorias exhiben una referencia al hecho punible que se imputa
eventualmente a dos o ms personas. Pero aqu la posicin del no integrante que favorece la operacin
de la organizacin no exhibe la referencia a un hecho puntual, sino que exhibe una referencia a la
organizacin como tal. Y esto avalara la tesis de que tambin la posicin del no integrante favorecedor
de la operacin de la organizacin da lugar a una imputacin a ttulo de autora individual directa, y esto
explica que el marco penal aplicable al no integrante sea idntico al marco penal aplicable al integrante.

11/Agosto/2015
4. Formas especiales de asociacin ilcita punible
No basta hacer referencia a lo dispuesto en los arts. 292 y siguientes para hacer una reconstruccin del
delito de asociacin ilcita en el CP, sino que hay que hacer referencia tambin a la tipificacin de una
forma especial de asociacin ilcita bajo el prrafo 5 bis del ttulo VIII del libro II del CP (art. 411
quinquies, asociacin ilcita para el trfico ilcito de migrantes y trata de personas). Esta norma tiene una
funcin puramente declarativa, hace explcito que la conformacin de una asociacin cuyo objeto
consiste en la perpetracin de hechos punibles bajo este mismo prrafo resulta punible, y el rgimen de
penalidad aplicable es el establecido de manera general para la asociacin ilcita bajo los arts. 292 y
siguientes. El nico problema interpretativo que se podra reconocer en la coordinacin del delito
genrico de asociacin ilcita y esta disposicin en principio puramente declarativa est en el hecho de
que el art. 411 quinquies emplea las expresiones "asociaren" y "organizaren", poniendo entre ellas la
conjuncin aparentemente disyuntiva "u". Esto podra llevarnos a pensar que el legislador no identifica
las nociones de asociacin y de organizacin, sino que ms bien las entiende como alternativas. Por
razones sistemticas, sobre todo porque el art. 411 quinquies se remite a los arts. 292 y siguientes,
habra que reconocer aqu un defecto de tcnica legislativa, que uno podra rescatar atribuyndole una
funcin explicativa a la expresin "asociaren u organizaren", dando a entender que asociarse es
organizarse.
Bajo el derecho chileno vigente, de lege lata, toda la carga se radica en la elaboracin doctrinal y
jurisprudencial, puesto que la legislacin como tal no especifica, directamente al menos, criterios de
reconocimiento de lo que cabe entender por "organizacin". En la discusin y en la praxis judicial
comparadas, en referencia a una de las variables que hacen que nos encontremos frente a una
organizacin lo suficientemente densa como para que se justifique que sea un ilcito autnomo la sola
pertenencia a esa organizacin, se sostiene que es imprescindible que la misma organizacin se
encuentre integrada por al menos tres miembros, y esto est pacficamente zanjado.
Prevencin: cuando este presupuesto relativo al nmero mnimo de integrantes es considerado
aisladamente de los dems presupuestos que tienen que satisfacerse para que estemos en presencia
de una organizacin, en el sentido en que lo supone la tipicidad de la asociacin ilcita, se corre el
riesgo de que lo que a todas luces constituye slo una condicin necesaria, pueda ser redefinido como
una condicin suficiente. La cuestin del nmero de integrantes tiene que ser contextualmente
complementada por exigencias relativas -a la proyeccin de la organizacin en el tiempo (su
perdurabilidad); -a su disposicin de recursos con capacidad de impacto, en atencin a cul sea su

agenda delictiva especfica; y -tambin hay que tener en cuenta la estructura que ha de exhibir la
organizacin, la que no necesariamente tiene que ser jerarquizada.
Ley 12.927 de seguridad del Estado. Art. 1 letra f), variante especial de asociacin ilcita. Aqu no hay
una vinculacin explicita con los arts. 292 y siguientes del CP, lo cual se ve adems complementado por
el hecho de que el art. 2 prev un rgimen de punibilidad diferenciado, y esto plantea entonces una
dificultad respecto a la coordinacin de este rgimen con el rgimen general, sobre todo cuando la
posibilidad de la aplicacin del CP pueda significar una pena mayor, lo que va a ocurrir siempre que se
trate de alguien que se encuentra en una posicin de jerarqua dentro de la organizacin, teniendo esta
por agenda delictiva la perpetracin de hechos delictivos constitutivos de crimen.
Ley 18.314, ley antiterrorista. Forma en que la ley fija los presupuestos de tipicidad de lo que puede
contar como un delito terrorista. En su versin actualmente vigente (esta ley ha sido objeto de muchas
modificaciones), el art. 1 inc. 1 establece requisitos de cuya satisfaccin depende que formas de
comportamiento que estn especificadas en el art. 2 resulten constitutivas de delito terrorista.
*"Este art. 1 inc. 1 constituye un desastre legislativo", fue fruto de una negociacin entre el gobierno de
Piera y un grupo de comuneros mapuche que estaba en huelga de hambre.
El art. 2 de la misma ley, cuando se especifican las formas de comportamiento que, realizadas con
alguna de las finalidades alternativamente previstas en el art. 1 que son constitutivas de terrorismo (lo
que esta ley configura como calificante de un delito comn es puramente subjetivo), seala en su n 5 el
delito de asociacin ilcita para la comisin de actos terroristas.
Aqu nos encontramos frente a un problema tcnico de proporciones, porque tomado literalmente el art.
2 n 5, lo que tendramos que constatar para que se configure una asociacin ilcita terrorista es que la
organizacin en cuanto tal persiga alguna de las finalidades del art. 1, pero eso no basta, porque
tambin se exige que la organizacin tenga por objeto la perpetracin de delitos que sean constitutivos
de delitos terrorista, y para que esto sea el caso es necesario que ellos a su vez hayan de ser
perpetrados con alguna de estas finalidades. Hay entonces una doble cualificacin subjetiva? Esto
parece contraintuitivo pero es sin embargo lo que arroja la constatacin de la literalidad de la
disposicin. Debera bastar que una organizacin suficientemente densa pretenda la realizacin masiva
de delitos terroristas para que dicha organizacin pueda ser tenida por una asociacin ilcita terrorista.
Art. 3. Rgimen de penalidad aplicable al delito de asociacin ilcita terrorista: se aumenta en dos
grados cuando se trata de casos previstos en el art 293 y en un grado para los casos del art. 294; se
llega as a penas draconianas.
Ley 19.913 sobre lavado de activos. Art. 28. Lo interesante del inc. final de esta regla y su equivalente
en el art. 241 bis inc. 2 est en que la cancelacin de la personalidad jurdica est explcitamente
tematizada como una consecuencia accesoria de las penas que se imponen en virtud de la sentencia
condenatoria por asociacin ilcita. Esto es interesante porque la ley 20.393 (rgimen de responsabilidad
penal de las personas jurdicas) reconoce dentro del catlogo de penas precisamente la disolucin de la
persona jurdica o la cancelacin de la personalidad jurdica ("pena de muerte"). Es interesante
entonces que en la sentencia condenatoria de personas naturales por asociacin ilcita lo que proceda
no sea la imposicin de una pena a la persona jurdica, sino que sea solo una consecuencia accesoria.
Esta decisin se deja explicar ptimamente si una repara en que una regla como esta expresa una

incompatibilidad entre la consideracin de una organizacin como persona desde el punto de vista del
derecho y la consideracin de esa misma organizacin como una asociacin ilcita. Y entonces cuando
aquello que tena la fachada de una persona jurdica se revela como nada ms que una organizacin
ilcita, el derecho no puede entonces reconocerle personalidad, pues incurrira en una contradiccin
performativa. Esto es muy sofisticadamente expresado en el hecho de que aqu la disolucin de la
persona jurdica o la cancelacin de la personalidad jurdica sea considerada como una consecuencia
accesoria y, uno podra decir, puramente declarativa.
*Jorge Bofill en la audiencia de formalizacin del caso PENTA cit al "tratadista" Juan Pablo Maalich,
que en un artculo sostiene que una organizacin que tiene personalidad jurdica no puede ser
constitutiva de asociacin ilcita (tergiversacin del argumento de Maalich). Este argumento de Bofill
supone precisamente invertir el punto.
Ley 20.000, ley de drogas. Este es el cuerpo legal que a juicio de Maalich ofrece el mejor material para
la elaboracin dogmtica, no slo de la asociacin ilcita para el narcotrfico, sino de la asociacin ilcita
en general. Lo interesante del diseo plasmado en esta ley es que lo que podramos llamar el factor
organizacional exhibe relevancia jurdico-penal en niveles distintos, no slo en el nivel de la punibilidad
autnoma de una organizacin que importa un delito en tanto tal.
Art. 16. La tcnica legislativa es en lo fundamental idntica a la ley de lavado de activos (viene de
ciertos tratados internacionales). Inc. 2, lo que encontramos aqu es no slo una insistencia en la
punibilidad autnoma y en la penalidad diferenciada de la asociacin ilcita, frente a uno o ms hechos
punibles constitutivos de delito (de trfico de estupefacientes), en trminos tales que el concurso en
cuestin es un concurso autntico y no aparente, sino que este inciso final va ms all porque zanja la
cuestin, para este mbito, de cul es el rgimen aplicable a este concurso, excluyendo el rgimen
aplicable al concurso ideal (art. 75 CP) y el aplicable al concurso real de delitos de la misma especie
(art. 351 CPP); se obliga a la aplicacin cumulativa de las penas en cuestin (acumulacin material, art.
74 CP, esta es una solucin draconiana).
*La tesis dominante en la doctrina alemana es que entre la asociacin ilcita y los delitos perpetrados
por la asociacin hay un concurso ideal.
Art. 17.Reconocimiento excepcional de punibilidad de la conspiracin. Cmo demarcamos qu cuenta
como conspiracin y qu cuenta cmo asociacin ilcita? Asociacin ilcita no es igual a conspiracin. La
penalidad asociada a la conspiracin est inmediatamente vinculada a la penalidad prevista para el
delito que es objeto de conspiracin, y esto muestra que, a diferencia de la asociacin ilcita, la
punibilidad de la conspiracin es una punibilidad anticipada, en trminos tales que si ese hecho punible,
que es objeto de conspiracin, llega a verse perpetrado, al menos constatndose inicio de la tentativa,
entonces decae la punibilidad de la conspiracin, pues eso vulnerara el principio del ne bis in dem,
habra un concurso aparente por ser la conspiracin un hecho anterior copenado como acto puramente
preparatorio. No hay tal cosa como una autonoma del injusto de la conspiracin.
Art. 19. Reconoce como una agravante especfica (cuyo mbito de aplicacin est acotado a los delitos
tipificados en esta ley) la circunstancia de que el imputado formara parte de una agrupacin o reunin
de delincuentes que no constituyere asociacin ilcita. No es necesaria la declaracin final del art. 19
letra a), pues ese resultado est ya dado por el art. 63 CP.

En este contexto la ley habla de agrupacin o reunin, no de asociacin u organizacin, y esto da un

punto de apoyo para sostener que es la nocin de organizacin la que permite sustentar la punibilidiad
autnoma de la asociacin ilcita. Agrupacin y reunin son trminos que designan estructuras de
relacin entre personas que pueden ser estructuralmente ms dbiles que aquella que es presupuesto
de la punibilidad autnoma de una asociacin ilcita como delito de organizacin. Esto es capital, porque
si el rgimen de penalidad de la asociacin ilcita se caracteriza por ser extremadamente severo, una
forma de racionalizar dicha regulacin consiste en tomarse en serio cules son los presupuestos de
existencia de una organizacin que sea delictiva solo por el hecho de ser tal.
Lesividad especfica de la asociacin ilcita desde el punto de vista de los bienes jurdicos cuyo
menoscabo es constitutivo de este injusto. Si se recela de la postulacin de un bien jurdico colectivo
que identifiquemos con el orden y la seguridad pblicos, porque vemos ah un bien jurdico puramente
intermedio, entonces se abre la va para entender que, al menos para la forma bsica y genrica de la
asociacin ilcita, su contenido de injusto tiene que estar asociado al menoscabo de los bienes jurdicos
que habran de ser menoscabados por la perpetracin de los delitos que constituyen la agenda
organizacional de la asociacin. Esto es compatible con la tesis de Medina que ve la asociacin ilcita
como un delito de preparacin, pero tambin es compatible con la caracterizacin del delito de
asociacin ilcita como un delito de peligro abstracto, cualificado como un delito de peligro abstracto de
organizacin (revisar texto de Maalich). Esto tiene una consecuencia importante para la determinacin
del rgimen de penalidad aplicable al concurso, porque si la asociacin ilcita es un delito de peligro
abstracto de organizacin para los bienes jurdicos que se veran menoscabados por los delitos cuya
perpetracin se proyecta, entonces la asociacin ilcita y esos hechos punibles que se hubieren
perpetrado podran ser tratados como delitos de la misma especie, segn el art. 351 CPP, porque
afectan el mismo bien jurdico.