20 de Mayo de 2015 - Cmara Federal de Apelaciones de Salta

Fenoglio de Palacios, Beatriz L. c/AMX Argentina SA y Otros s/Amparo Ambiental

Cita RJ: EEAB2014
Abstract:
La Cmara Federal de Apelaciones de Salta revoc la medida cautelar por la cual se orden a
las empresas telefnicas demandadas el desmantelamiento de las antenas de telefona mvil
que poseen en una ciudad, ya que la concesin de la medida cautelar implicara necesariamente
un adelanto de opinin respecto del fondo a resolver, mxime cuando desmanteladas las
antenas en cuestin, ya no habra retorno o vuelta atrs en la situacin prctica.
Cmara Federal de Apelaciones de Salta
1) Que mediante la resolucin impugnada se hizo lugar a la medida cautelar innovativa
solicitada por la actora, ordenando a las accionadas que procedan a desmantelar los soportes y
las antenas que poseen en la ciudad de General Gemes en la forma y en el plazo establecido
por la ordenanza N 299/10 de ese municipio.
1.1) Que para resolver en el sentido indicado, el a quo, luego de enumerar los requisitos
generales para la procedencia de las medidas cautelares, juzg que la verosimilitud en el
derecho apareca configurada a partir de lo decidido en las actuaciones N 11000130/11 "AMX
Argentina S.A. c/ Municipalidad de General Gemes s/ accin meramente declarativa de
inconstitucionalidad" -que tramitaron ante su jugado-, donde se declar la legitimidad de la
ordenanza N 299/10 que prohbe la instalacin de antenas o estructuras de soportes de ellas en
una distancia inferior de 500 metros de la zona urbana o en las proximidades de lugares en
donde se desarrollan actividades educativas, deportivas y sociales, las cuales deban ser
erradicadas por sus titulares en el plazo de sesenta das. En tal sentido, destac que en ese
precedente se precis que la cuestin debatida se vinculaba al derecho a tener un ambiente
sano y equilibrado para el desarrollo humano y que no se requera que se acredite la estricta
relacin de causalidad entre el hecho y el resultado daoso, pues el derecho ambiental se nutre
del principio precautorio que funciona cuando an no ha sido cientficamente comprobado que el
dao temido sea consecuencia de una determinada tecnologa.
Por ltimo, con respecto al peligro en la demora, entendi que ese presupuesto surga
acreditado de los derechos a la salud y a la vida que se encuentran en juego.
1.2) Que a fs. 140/152 Telefnica Mviles Argentina S.A. expres agravios, alegando que
mediante las Resoluciones N 280/95, 35/96, 18325/99, 18329/99, 18493/99 y 18924 de la
Secretara de Comunicaciones de la Nacin se le otorgaron las licencias para prestar el servicio
de comunicaciones personales, por lo que procedi a instalar la red en las jurisdicciones donde
las licencias se haban otorgado. En tal contexto, advirti que en el supuesto de que su parte
cumpla lo ordenado en la medida cautelar y, por consiguiente, desmantele las antenas en
cuestin, quedara afectado el servicio de telefona celular para los usuarios de la ciudad de
General Gemes.

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En otro orden, seal que no se encuentra acreditada la relacin de causalidad entre las
radiaciones no ionizantes emitidas por la antena y la invocada afectacin al derecho a la salud y
a la vida. Asimismo, argument que en este caso no procede la aplicacin del principio
precautorio ya que la temtica relacionada con las radiaciones no ionizantes que emiten las
antenas de telefona celular se encuentra debidamente estudiada y legislada.
Aadi que su parte cumple con todos los niveles de medicin previstos en el marco regulatorio
y que si se consuma lo dispuesto por la ordenanza N 299/100 prcticamente no se podran
instalar antenas en todo el municipio de General Gemes, afectndose a los usuarios y el
acceso a los telfonos de emergencia.
Por otro lado, advirti que el objeto de la medida cautelar coincide con el de la pretensin
principal y puntualiz que la cuestin debatida no puede resolverse en el estrecho marco previsto
para una accin de amparo, pues se requiere una mayor amplitud de debate y prueba para
ponderar las consecuencias de los niveles admisibles de emisin de radiaciones y los perjuicios
que se alegan.
Finalmente, afirm que el ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere que los litigantes
demuestren un perjuicio concreto, lo que no sucede en el caso pues la actora slo expresa una
disconformidad genrica con la presencia de las antenas. Hizo reserva del caso federal.
1.3) Que AMX Argentina S.A. fund su recurso a fs. 170/189, aseverando que todas las
antenas de su propiedad cumplen con la normativa vigente y que las radiaciones que emiten se
encuentran por debajo de los lmites permitidos. A su vez, seal que el a quo resolvi de forma
extra petita, pues en la medida cautelar se orden que su parte desmantele todos los soportes y
antenas que posee en General Gemes y la actora solo solicit el de la interseccin de las calles
Gorriti y Alberti. Tambin objet que el objeto de la medida cautelar coincida con el de la accin,
ya que desvirta el instituto cautelar y advirti que la resolucin invade la competencia exclusiva
en materia de telecomunicaciones que el Poder Ejecutivo Nacional le otorg a la Secretara de
Comunicaciones y a la Comisin Nacional de Comunicaciones.
A su vez, asegur que no se encuentran configurados los presupuestos de hecho que habilitan
la aplicacin del principio precautorio, pues no existe riesgo de dao grave e irreparable, ni
tampoco sospechas cientficas serias relativas a la eventual nocividad de las antenas de
telefona mvil. Explic que la Comisin Nacional de Comunicaciones realiz mediciones de las
emisiones de todas las antenas existentes en la localidad de General Gemes, de las que surgi
que se encuentran por debajo de los lmites mximos establecidos en la Resolucin 202/95 del
Ministerio de Salud.
Resalt que la telefona mvil, al permitir la comunicacin permanente e instantnea, constituye
una herramienta esencial para el desarrollo de la poblacin, por lo que se agravia de que no se
haya ponderado el impacto social y econmico que traer aparejado el desmantelamiento de las
antenas. Agreg que la pretensin de la actora resulta incompatible con la existencia de la
telefona celular, ya que las antenas deben necesariamente instalarse en la proximidad de sus
usuarios debido a que deben emitir a baja frecuencia para mantenerse dentro de los lmites
mximos fijados por las autoridades.
A lo expuesto, aadi que los informes de la Organizacin Mundial de la Salud y de otros

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organismos de prestigio internacional han comprobado cientficamente que las emisiones de

radiofrecuencia no producen trastornos a la salud.
Por ltimo, afirm que la resolucin recurrida omiti exigir el otorgamiento de contracautela,
precisando que la Ley General de Ambiente prev en su art. 32 que pueden solicitarse medidas
cautelares de urgencia, pero siempre prestando debida caucin por los daos y perjuicios que
pudieran producirse.
Hizo reserva del caso federal.
1.4) Que Telecom Personal expres agravios a fs. 210/216, planteando en primer trmino que
si bien la Constitucin Nacional protege el derecho de los habitantes a un ambiente sano (art.
41), tambin tutela su derecho a la calidad y eficiencia de los servicios, garantizando la defensa
de los consumidores y usuarios (art. 42). En tal marco, advirti que si se hace efectivo lo
ordenado en la medida cautelar no podr atenderse adecuadamente la prestacin del servicio de
telefona mvil, pues resulta imprescindible que las antenas se encuentren en cercanas de
quienes utilizan el servicio. En esa lnea argumental, aduce que si se considera cierta la alegada
falta de certeza sobre los efectos nocivos de las radiaciones que emiten las antenas de telefona
mvil, debera dejar de prestarse el servicio, pues ni siquiera los 500 metros que prev la
ordenanza seran suficientes.
De igual manera, destac que en la Resolucin 38/2014 de la Secretara de Comunicaciones,
con cita en la Nota Descriptiva N 304 de la Organizacin Mundial de la Salud, se expres que
no hay pruebas cientficas convincentes de que las dbiles seales de RF procedentes de las
estaciones fijas de base y de las redes inalmbricas tengan efectos adversos en la salud y que la
percepcin negativa de la opinin pblica obedece, ms que a razones fundadas, a una falta de
adecuada informacin. Tambin recalc que la Comisin Nacional de Comunicaciones en 2008
realiz mediciones de todas las antenas instaladas en el municipio, concluyendo que funcionan
conforme los estndares que exige la ley sobre emisiones de radiaciones no ionizantes.
Asimismo, consider que en virtud de lo dispuesto por la ley 19.798, los organismos nacionales
o provinciales no pueden -con el dictado de normas de menor jerarqua- obstaculizar el tendido
de las redes o equipos tcnicos que resultan imprescindibles para la prestacin del servicio de
telecomunicaciones. Adems, puntualiz que el propietario del inmueble y la estructura donde
Personal instal sus equipos tcnicos es Telecom Argentina S.A., por lo que su parte se
encuentra imposibilitada de cumplir con la medida del modo y con los alcances con que ha sido
dictada.
Por otro lado, seal que la resolucin cuestionada orden el desmantelamiento de los
soportes y antenas que la empresa posee en la ciudad de General Gemes, por lo que su objeto
coincide con el de la pretensin principal. Agreg que si bien el a quo aplic los fundamentos que
utiliz en la sentencia de la accin declarativa de inconstitucionalidad promovida por AMX, esa
decisin se encuentra en instancia de revisin ante esta alzada.
Por ltimo, observ que en la resolucin apelada se omiti fijar una contracautela -por lo que
solicit que la cautelar se supedite a la garanta del costo que supondra desarmar la estructura
portante de las antenas, la que estim en $ 2.000.000- y catalog de desmedida la decisin de
ordenar el desmantelamiento, pues basta con la interrupcin de las seales radioelctricas para

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el cumplimiento del declamado fin de preservar el medio ambiente.

Hizo reserva del caso federal.
1.5) Que a fs. 295/297 y 302/304 el Defensor Pblico Oficial contest los agravios,
manifestando que los estudios agregados a estas actuaciones demuestran los diversos males a
la salud y al medio ambiente que producen los soportes y antenas de telefona celular en la
ciudad de General Gemes. Precis que se encuentran acreditados 54 casos de problemas en la
salud de residentes en las proximidades de los artefactos cuyo desmantelamiento se reclama.
Asimismo, consider que se encuentra probado el peligro en la demora, pues existe un dao
cierto, actual e inminente.
Por otro lado, seal que el lugar en que se encuentra ubicada la antena -a escasos metros de
la vivienda de la actora y de otros vecinos- viola la ordenanza 299/10 del Consejo Deliberante de
General Gemes que prohbe la instalacin de antenas o estructuras de soportes para antenas
de telefona mvil a una distancia inferior a los 500 metros de la zona urbana.
2) Que la medida solicitada tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente al
momento de su peticin, lo cual se traduce en la directa injerencia del Juez dentro de la esfera
de libertades de los justiciables a efectos de reponer las cosas al penltimo status de que
gozaba la res litigiosa (cfr. Peyrano, Jorge Walter, "Medida cautelar innovativa", Depalma,
Bs.As., 1981, pgs. 21/22 y 72).
Por lo tanto, se exige la adopcin de un criterio restrictivo en la apreciacin de su procedencia,
habiendo sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin su carcter excepcional "porque
altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su dictado en razn de que
configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica
una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin" (Fallos:
316:1833; 319:1069; 320:1633; entre otros).
As las cosas, a los recaudos propios de toda medida cautelar (verosimilitud del derecho,
peligro en la demora y prestacin de contracautela) se agrega la exigencia de acreditacin de la
irreparabilidad del dao infligido por la situacin de hecho o de derecho que se pretende innovar,
posicin que ha sido puesta de manifiesto por la doctrina del ms alto Tribunal: "[…] dichas
medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios que se
podran producir en caso de inactividad del magistrado y podran tomarse de muy dificultosa o
imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (CSJN in re
"Camacho Acosta vs. Grafi SRL y otros", Fallos: 320:1633, nfasis aadido). Mxime cuando la
medida es peticionada dentro de un proceso de amparo que reviste, por su propia naturaleza,
carcter urgente y expedito, al punto que la cautelar en cuestin constituye un instrumento
sumamente prximo al amparo promovido, puesto que existen entre ambos institutos varias
coincidencias, tanto en razn de su origen jurdico como por la tnica de urgencia y expeditividad
que caracteriza a ambas figuras (cfr. Sags, Nstor, "Ley de Amparo", Astrea, Bs. As., 1991, p.
491); lo cual ha llevado a la discusin en tomo a la procedencia de esta medida en el proceso de
amparo, arribando la doctrina predominante a concluir que solamente es viable para prevenir un
dao irremediable que tomara intil la futura sentencia de amparo (Sags, op cit., pg. 492).
2.1) Que en sintona con esta doctrina, admitiendo que en este punto asiste razn a Telefnica

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Mviles Argentina, y sin perjuicio de lo que quepa decidir en la accin principal, la medida
cautelar dispuesta debe ser revocada, pues resulta obvio que, tal como ha sido dictada, agota el
objeto de aqulla y adquiere carcter definitivo, mutando la naturaleza provisoria propia del
instituto.
Es que desmanteladas y re- emplazadas las antenas de telefona mvil en cuestin, ya no hay
retorno o vuelta atrs en la situacin prctica; motivo por el cual, adems, la confirmacin de su
concesin implicara necesariamente un adelanto de opinin respecto del fondo a resolver.
Fue justamente en tal inteligencia que esta Alzada, al pronunciarse (en fecha 17/03/2015) en el
Incidente del Recurso de Queja planteado en el sub lite respecto del efecto con que se haba
concedido el recurso apelacin, estableci que "el gravamen irreparable, en lo que aqu se trata,
se producira en cabeza de las empresas prestadoras del servicio de telefona celular que como
producto de una medida cautelar se veran obligadas a remover las antenas antes de haber
obtenido revisin del pronunciamiento que por la naturaleza del juicio y la cuestin debatida, ser
resuelta con la mayor premura posible".
3) En cuanto a las costas, resulta aplicable el art. 14 de la Ley Orgnica Del Ministerio Pblico
n 24.946/98, conforme al cual "los miembros del Ministerio Pblico no podrn ser condenados
en costas en las causas en que intervengan como tales"; correspondiendo, entonces, que los
gastos del litigio se distribuyan por el orden causado (art. 68, 2da parte del CPCCN).
Por ello, se resuelve:
I) Hacer lugar a los recursos de apelacin bajo tratamiento y, en consecuencia, REVOCAR la
resolucin cautelar apelada; sin costas (art. 68 2da parte del CPCCN y art. 14 de LOMP).
II) Registrese, notifquese, publquese en los trminos de las Acordadas CSJN 15 y 24 del
2013, y devulvase.No suscribe la presente el tercer vocal por encontrarse vacante el cargo.
Luis R. Rabbi Baldi Cabanillas- Jorge L. Villada

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