amilcar crosio

derecho a la salud

Derecho a la salud
Corte IDH, Caso Surez Peralta vs. Ecuador,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 21 de mayo de 2013, Serie C N 261
por Amilcar Crosio(1)

La ley no nace de la naturaleza, junto a los manantiales

que frecuentan los primeros pastores; la ley nace de las batallas
reales, de las victorias, las masacres, las conquistas que tienen su
fecha y sus hroes de horror; la ley nace de las ciudades incendiadas,
de las tierras devastadas; surge con los famosos inocentes
que agonizan mientras nace el da
Michael Foucault(2)

El 21 de Mayo de 2013, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(en adelante, Corte IDH) dict sentencia en el Caso Surez Peralta Vs.
Ecuador y declar al Estado de Ecuador internacionalmente responsable.
El presente caso viene a introducir nuevamente dentro de la jurisprudencia interamericana en materia de derechos humanos, el desarrollo y tratamiento de los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante,
DESC), a partir de dos institutos de interpretacin jurdica, la interde(1) Abogado (UNLP). Maestrando en Relaciones Internacionales (IRI-UNLP). Adscripto de Ctedra de Derecho Internacional Pblico (UNLP). Asesor de la Direccin Nacional de Cooperacin Internacional Jurdica y en Sistemas Judiciales (MJyDDHH de la Nacin).
(2) Foucault, Michael, Defender la sociedad, Bs. As., FCE, 2000 .

Jurisprudencia anotada

1 | Introduccin

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pendencia y la indivisibilidad. Sin embargo, ser nuestra intensin en ste

comentario desarrollar con especial inters el voto concurrente del juez
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, quien viene a plantear como premisa
la posibilidad de haber abordado de manera directa y autnoma el derecho a la salud, sin recurrir al expediente de interpretarlo a partir de clusulas civiles y polticas de la Convencin Americana.

2 | Los hechos del caso

El 1 de junio de 2000 la Comisin de Trnsito de la Provincia de Guayas
correspondiente al Estado de Ecuador, emiti la Orden General 1977 promoviendo servicios mdicos a sus funcionarios y hacindolos extensivos a
sus familiares, los cuales eran prestados por dos mdicos cubanos en el
Policlnico de la Comisin de Trnsito de Guayas.
El 28 de junio de 2000, Melba del Carmen Surez Peralta realiz una consulta mdica con Emilio Guerrero Gutirrez en el Policlnico de la Comisin de Trnsito por sntomas de dolor abdominal, vmitos y fiebre. En la
misma, Emilio Guerrero le diagnostica apendicitis crnica y la necesidad
de realizar una intervencin quirrgica urgente.
El 1 de julio del mismo ao, Melba Surez Peralta realiz una nueva consulta con el mismo mdico, esta vez en una clnica privada. Esta vez Emilio
Guerrero decidi su intervencin quirrgica por apendicitis aguda, en la
cual se desempe como primer ayudante.
Con posterioridad a la operacin, Melba Surez Peralta padeci dolores
abdominales intensos, vmitos y otras complicaciones, por lo que el 11 de
julio, acudi al Hospital Luis Vernaza y tras ser calificada como paciente de
suma gravedad, fue intervenida quirrgicamente el 12 de Julio mediante
la realizacin de, entre otros procedimientos mdicos, una laparoscopa
exploradora que detect dehiscencia de mun apendicular, peritonitis
localizada y natas de fibrina frutos de una mala prctica mdica.
Posteriormente, entre los aos 2006 y 2012, se constat la realizacin de
una serie de procedimientos mdicos por parte de Melba Surez Peralta
relacionados con su condicin de salud y sus padecimientos. Sostuvo que
dichos padecimientos le produjeron diversas consecuencias econmicas,
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laborales, personales y hasta la necesidad de solicitar diversos prstamos

y enajenar bienes de su propiedad para solventar las atenciones mdicas
realizadas.
Con el objetivo de investigar los hechos, el 2 de agosto de 2000 Melba
Peralta Mendoza, madre de Melba Surez Peralta, present una denuncia ante el Primer Tribunal en lo Penal de Guayas, en contra de Emilio
Guerrero, ms autores, cmplices y encubridores que pudieran resultar.
Dicho procedimiento finaliz el 20 de septiembre de 2005 sin resultado,
con la declaracin de la prescripcin de la accin por parte del Primer
Tribunal de Guayas luego de transcurridos ms de cinco aos del dictado
del auto cabeza de proceso, tras una serie de falencias, retrasos y omisiones muy graves en el proceso judicial. En dicho proceso no se realiz una
investigacin efectiva contra el acusado principal ni sobre posibles responsables en diferentes grados de autora, y se caracteriz por una evidente falta de impulso procesal de oficio y garantas de debida diligencia,
lo que permiti favorecer la impunidad de los eventuales responsables.
Todo esto deriv con posterioridad en la suspensin y luego destitucin
de Emilio Guerrero, mediante un procedimiento administrativo, del juez
penal actuante en el proceso.

Finalmente, el 26 de enero de 2012, como consecuencia de la necesidad

de obtencin de justicia para las vctimas ante la falta de cumplimiento de
las recomendaciones por parte del Estado de Ecuador, y la grave situacin
de salud en la que se encontraba Melba del Carmen Surez Peralta, la
Comisin someti el caso a la Corte solicitando que declare la responsabilidad internacional del Estado por la violacin de los arts. 8.1 y 25.1 de la
Convencin, sumado a la determinacin de medidas de reparacin.
El Estado present dos excepciones preliminares de relevancia, en primer
lugar respecto al alegato por parte del representante sobre la presunta
violacin al art. 5.1 de la Convencin integridad personal, y en segundo lugar respecto a la inclusin como presuntas vctimas de personas que
no haban sido incluidas en el informe de fondo de la Comisin.

Jurisprudencia anotada

3 | Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos

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Respecto de la segunda excepcin analizada, la Corte consider que en

aplicacin al art. 35.1 de su reglamento y jurisprudencia concordante, puede considerarse como presuntas vctimas a aquellas personas que se encuentran sealadas en el Informe de Fondo.
Asimismo, la Corte tom nota de la aceptacin parcial de responsabilidad
por parte del Estado en cuanto al acuerdo de cumplimiento firmado entre
la seora Melba del Carmen Surez Peralta y la ministra de Justicia y Derechos Humanos y Culto del gobierno de Ecuador, pero consider que no es
equivalente al reconocimiento contemplado en el art. 62 del Reglamento
ni consiste en un reconocimiento explcito de los hechos de la causa o
allanamiento unilateral respecto a las pretensiones.
A partir de ello, la Corte estim necesario pronunciarse sobre la controversia y realizar consideraciones sobre las violaciones a la Convencin Americana alegadas por la Comisin y el representante de las vctimas.
La Corte comienza abordando la violacin a los derechos, a las garantas y
a la proteccin judicial (arts. 8 y 25 de la Convencin) constatando que la
responsabilidad que surge por motivo de las falencias y demoras ocurridas
durante el proceso, as como la consecuente prescripcin, se debieron
exclusivamente a la actuacin de las autoridades judiciales del Estado de
Ecuador, las cuales tenan la responsabilidad de acatar todas las medidas
necesarias y tendientes a investigar, juzgar y sancionar a los responsables,
independientemente de la gestin de las partes.
Estableci que es responsabilidad del Estado asegurar un progreso razonable y sin dilacin del proceso penal, con mayor importancia en casos
como ste, en el que se encontraba afectada la integridad personal de la
vctima y en el que la prescripcin le impidi iniciar las correspondientes
acciones de responsabilidad civil por daos y perjuicios.
Respecto del argumento esgrimido por el Estado a travs del cual alegaba
que la vctima podra haber interpuesto una serie de recursos durante el
procedimiento penal, la Corte, uniendo el planteo a la luz de los preceptos previstos en los arts. 8.1 y 25.1 de la Convencin, estableci que stos
debieron ser interpuestos por la Fiscala y que, ms all de eso, no se pudo
demostrar que los mismos fueran procedentes, idneos y efectivos para
lograr esclarecer los hechos de responsabilidad a los fines de lograr una
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compensacin por la afectacin a la integridad personal y a la salud de

la vctima, teniendo el Estado la obligacin de acompaar antecedentes
prcticos que avalaran la efectividad de tales recursos, como medida para
lograr una efectiva investigacin penal.
Decidi entonces que dichas falencias, retrasos y omisiones durante la
investigacin y proceso penal demostraron la falta de debida diligencia
por parte de las autoridades estatales, incumpliendo las obligaciones de
investigar y garantizar una tutela judicial efectiva dentro de un plazo razonable que permitiera lograr una reparacin para acceder al tratamiento
mdico necesario para sus afecciones de salud. De esta forma se declar
la violacin los arts. 8.1 y 25.1 de la Convencin en relacin al art. 1.1 de
la misma, tanto en perjuicio de Melba Surez Peralta como de Melba
Peralta Mendoza.

Entendi que recae sobre los Estados la obligacin de establecer un marco normativo adecuado para regular la prestacin del servicio a la salud,
con adecuados estndares de calidad tanto para instituciones pblicas
como privadas, a los fines de prevenir cualquier posible vulneracin a la
integridad personal de los individuos. Conjuntamente, se deben establecer mecanismos de supervisin y fiscalizacin estatal de los centros e instituciones de salud y procedimientos de tutela administrativa y judicial para
los damnificados. Citando como fuente su constante doctrina proveniente
del caso Ximenes Lopes,(3) as como el Caso Albn Cornejo y otros;(4)
(3) Corte IDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Reparaciones y Costas, 4 de julio de 2006,
Serie C, N 149, prrs. 89/99.
(4) Corte IDH, Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas, 22 de
noviembre de 2007, Serie C, N 171, prr. 121.

Jurisprudencia anotada

Luego, la Corte se expidi respecto de la violacin del derecho a la integridad personal, estableciendo que se halla directa e inmediatamente
vinculado con la atencin a la salud humana, y que la falta de atencin
mdica puede determinar una violacin al art. 5.1 de la Convencin (integridad personal). Justificndose en los principios de interdependencia e
indivisibilidad que resultan entre los derechos civiles y polticos, y los econmicos, sociales y culturales, lo que implica entenderlos integralmente,
sin jerarqua entre s y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades competentes.

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y Lazar c. Rumania(5) y Z c. Polonia(6) del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, entre otros.
Si bien se corrobor que la normativa ecuatoriana al momento de los hechos estableca un marco regulatorio para el ejercicio de las prestaciones
mdicas, la Corte consider que haber promovido y convocado por medio
de una resolucin administrativa servicios mdicos por profesionales sin la
debida autorizacin, gener una situacin de riesgo que debi haber sido
conocida y prevenida por parte del Estado.
Tambin se realiza un desarrollo sobre la fiscalizacin estatal del servicio
de salud, la cual comprende tanto a los servicios prestados por parte del
Estado, directa o indirectamente, as como tambin a aquellos servicios
privados relativos a bienes de alto inters social como es la salud pblica. Resaltando constantemente la obligacin del Estado de implementar
medidas positivas para proteger la vida y la calidad de los servicios de
atencin a la salud, principios receptados en la legislacin interna ecuatoriana que establece garantas respecto del derecho a la salud conforme
a los principios de universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad,
eficiencia y eficacia, prev la formulacin de polticas pblicas que garanticen la prevencin y atencin integral de la salud.
Finalmente, se estableci que dicha atencin mdica recibida de parte
de un profesional no autorizado y en una institucin que careca de la
debida supervisin estatal, provocaron afecciones a la salud. Consider que en este marco, la fiscalizacin y supervisin estatal deben asegurar los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad(7) del servicio mdico. De la misma forma, se debe respetar la
calidad del servicio, regulando, supervisando y fiscalizando las prestaciones de salud, asegurando condiciones sanitarias y personal adecuado,
calificado y apto para ejercer profesiones mdicas. A partir del anlisis
del caso, se constat que el Estado no realiz un debido control a la institucin privada en forma posterior a los hechos, conocidos por medio
(5) TEDH, Lazar c. Rumania, (n 32146/05), 16 de febrero de 2010, prr. 66.
(6) TEDH, Z c. Polonia (n 46132/08), 13 de noviembre de 2012, prr. 76.
(7) Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de DESC, Observacin general 14,
[en lnea] http://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_
obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html, prr. 12.
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del proceso penal iniciado y por las solicitudes de fiscalizacin y clausura

realizadas por las vctimas.
Cabe resaltar una conclusin medular que cristaliza la visin de la salud
como servicio pblico esbozada en fallo:
() Cuando la atencin de salud es pblica, es el Estado el
que presta el servicio directamente a la poblacin (). El servicio de salud pblico () es primariamente ofrecido por los
hospitales pblicos; sin embargo, la iniciativa privada, de forma
complementaria, () tambin provee servicios de salud bajo los
auspicios del [Estado]. En ambas situaciones (), la persona se
encuentra bajo cuidado del () Estado. Si bien los Estados pueden delegar su prestacin, a travs de la llamada tercerizacin,
mantienen la titularidad de la obligacin de proveer los servicios pblicos y de proteger el bien pblico respectivo.(8)
En este orden de ideas, se decidi declarar al Estado de Ecuador internacionalmente responsable por la falta de garanta y prevencin del derecho
a la integridad personal de Melba Surez Peralta (art. 5.1 de la Convencin), en relacin con el art. 1.1. No as, respecto de Melba Peralta Mendoza, madre de la vctima, la cual no pudo ser acreditada como vctima de la
vulneracin al derecho a la integridad personal.

4 | Consideraciones finales

Para ser justos, hubo en esta sentencia dos votos razonados. El primero es
el del juez Alberto Prez Prez, del que podemos decir que viene a justificar el tratamiento de cuestiones relacionadas a la salud por su vnculo ntimo respecto a la proteccin de la vida y a la integridad personal (segn los
principios de la interdependencia y la indivisibilidad) y que, en el presente
caso, el Estado gener una situacin de riesgo () que se materializ en
(8) Corte IDH, Caso Surez Peralta vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 21 de mayo de 2013, Serie C, N 261, prr. 144.

Jurisprudencia anotada

4.1 | En torno al voto razonado

del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

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afectaciones a la salud de la vctima. Incurriendo en responsabilidad internacional por falta de garanta y prevencin del derecho a la integridad
personal.(9)
Sin embargo, creemos paradigmtico el voto razonado realizado por el
juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, en el que, a diferencia del anterior, se plantea la posibilidad de abordar el derecho humano a la salud de
manera directa y autnoma, es decir, como un derecho de justiciabilidad
directa, sin dejar de concurrir con el sentido del fallo principal.
Este voto entiende que el caso en cuestin llega a la instancia jurisdiccional por implicaciones al derecho a la salud debidas a una mala praxis
mdica cuya responsabilidad responde al accionar del Estado, que gener
una afectacin grave a la salud de la vctima y a su integridad personal. Estas cuestiones son, a su vez, tratadas con plenitud y de manera autnoma
en el transcurso de la sentencia, por lo que, motivado en lo que interpreta
una competencia autnoma que otorga el art. 26, plantea justiciar directamente al mencionado derecho social no solo de manera tangencial y en
conexin con otros derechos civiles sino declarado la violacin en relacin con el art. 1.1 de la Convencin.(10)
A su vez, viene a plantear que las obligaciones generales de respeto y
garanta aplican a todos los derechos de la Convencin, cualquiera sea
su clasificacin, por la interdependencia e indivisibilidad existente y reconocida tanto en la Convencin como en los motivos intensamente desarrollados al abordar el derecho a la salud en la sentencia. En consecuencia,
considera que se debe aceptar que no existe jerarqua entre los derechos
humanos, pudiendo ser justiciables de manera directa todos los derechos
comprendidos en la Convencin, incluidos los del art. 26.
Su crtica se fundamenta en derecho, citando al mencionado art. 26 como
fuente directa; al art. 1.1, 2 y 29 como vas interpretativas; a los arts. 31.i)
y 45.h) de la Carta de la OEA y al art. XI de la Declaracin Americana,
sumado al sustancial art. 10 del Protocolo adicional a la Convencin Ame(9) Corte IDH, Caso Surez Peralta vs. Ecuador, cit., ap. 3, voto razonado del juez Alberto
Prez.
(10) Corte IDH, Caso Surez Peralta vs. Ecuador cit., ap. 3. Voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.
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ricana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de

San Salvador. A este planteo de justiciabilidad directa, se le debe sumar
el voto de Margarette May Macaulay en el Caso Furlan y familiares vs.
Argentina, donde indica que el Protocolo de San Salvador no establece
ninguna disposicin cuya intencin fuera limitar el alcance de la Convencin Americana y que se debe realizar una interpretacin sistemtica de
ambos tratados.(11)
Avanzando en su interpretacin al art. 26 de la Convencin, entiende que la
plena efectividad consagrada por el mismo, sumado a los elementos de
progresividad y de recursos disponibles permite a la Corte, como fue
sealado en el Caso Acevedo Buenda,(12) hacer un control judicial sobre
medidas regresivas o sobre un indebido manejo de los recursos disponibles.
A esta interpretacin, el voto suma una necesidad interpretativa lgica
relacionada con el contexto histrico y con una visin evolutiva de los derechos humanos acorde a los tiempos actuales, donde se receptan los
criterios de los altos tribunales de los Estados Parte y se realiza un anlisis
del corpus juris interamericano como un conjunto. Es decir, considerar a
los derechos humanos como algo inacabado y en constante cambio, que
se desprenden de las tramas de relaciones y los conflictos sociales, y que
su regresividad o indebida administracin pueden ser materia de control
judicial por parte del tribunal interamericano. As el Tribunal cit como una
fuente de derecho comparado al caso Airey(13) del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que vino a planear una interpretacin a la luz de las
condiciones del presente cuando aborda la interdependencia.

(11) Corte IDH, Furlan y Familiares vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, 31 de agosto de 2012, Serie C, N 246, prr. 8. Voto concurrente de la jueza Margarette May Macaulay.
(12) Corte IDH, Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) vs. Per,
Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de septiembre de 2009, Serie C, N 210.
(13) TEDH, Airey c. Irlanda (n 6289/73) 9 de octubre de 1979, prr. 26.

Jurisprudencia anotada

Concluy su voto con una demanda a interpretar el art. 26 a la luz de los

tiempos actuales y conforme a los evidentes avances del derecho internacional de los derechos humanos. Resalt tambin los avances de los
derechos sociales en el mbito interno de los Estados Parte de la Convencin Americana, los cuales estn siendo reconocidos en las constituciones

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locales, con mecanismos de proteccin como es el caso del derecho a la

salud, en tanto derecho social. No se pueden negar las tendencias regionales y la evolucin jurisprudencial de los altos tribunales nacionales que
le dan efectividad a este derecho social, incluso de manera directa y no
solo en conexin con los derechos civiles y polticos.
El Tribunal Interamericano no pude quedar al margen del debate contemporneo sobre los derechos sociales fundamentales y que son motivo
de una continua transformacin para su plena realizacin y efectividad en
las democracias constitucionales de nuestros das, es imprescindible continuar por el sendero de interpretaciones dinmicas que conduzcan hacia
una efectividad plena, real, directa y transparente de todos los derechos,
cualquiera sea su clasificacin, sin jerarqua y categorizaciones que menoscaben su realizacin. Si bien la Corte sigue sin aplicar ste desarrollo
de la justiciabilidad directa del art. 26, estamos ante un desarrollo progresivo e histrico de un nuevo paradigma para los DESC, en el cul se comienzan a destapar los velos jurdico-discursivos en torno a su aplicacin
directa y ya no mediante herramientas interpretativas o por medio de las
reparaciones.

Por mucho que se hable de derechos que las personas tienen

por el mero hecho de ser seres humanos, es decir, de esencias
anteriores o previas a las prcticas sociales de construccin
de relaciones sociales, polticas o jurdicas, inevitablemente tendremos que descifrar el contexto de relaciones que les da origen y sentido, sobre todo si queremos huir de la tentacin de
imputar a toda la humanidad lo que no es ms que producto
de una forma cultural de ver y estar en el mundo.(14)

(14) Herrera Flores, Joaqun, [en lnea] http://www.ces.uc.pt/direitoXXI/comunic/HerreraFlores.pdf

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