Procedura Civile Verde 1 e Schemi Vari

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Diritto Processuale Civile Verde libro 1 e schemi vari

LAZIONE.
Nozione di
Azione
1 teoria
2 teoria
3 teoria
intermedia
La parte nel dare impulso al processo esercita un potere, il cd. Potere dazione.
Esistono differenti nozioni monistiche di azione:
La prima teoria monista si rif ad una ideologia liberale-individualista e definisce
lazione come una semplice proiezione del diritto sostanziale: ci vuol dire che il
processo non altro che un semplice strumento di protezione di situazioni
giuridiche sostanziali di cui le parti possono disporre a proprio piacimento.
Secondo questa teoria esiste solo il diritto sostanziale.
La seconda teoria monista si rif invece ad ideologie e regimi autoritari e pertanto
definisce lazione come fenomeno giuridico rilevante solo se viene dedotto nel
processo. Il processo stesso in questo caso pu essere utilizzato anche contro gli
obiettivi e la volont delle parti. Secondo questa teoria esiste solo il diritto
processuale.
Al centro delle 2 teorie moniste si collocano altre teorie che cercano di costruire
il diritto di azione come necessario strumento di raccordo tra fenomeno giuridico
sostanziale e fenomeno giuridico processuale. Il diritto sostanziale e quello
processuale sono 2 fenomeni giuridici distinti e di pari livello, lazione il
necessario strumento di raccordo tra di loro.
La teoria intermedia quella che meglio risulta congeniale al nostro ordinamento; il
nostro legislatore infatti allarticolo 24 della Costituzione, affermando che:
Art. 24. Cost: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
non solo riconosce lautonomia del diritto di azione, ma esprime lesigenza della
normale correlazione tra diritto dazione e posizione giuridica sostanziale
riconosciuta dallordinamento.
CaratteChiarito pertanto che il potere dazione un potere autonomo, bisogna scoprirne le
ristiche del caratteristiche. A tal proposito sono 3 in dottrina le principali tendenze di fondo:
potere di
1) Lazione il potere giuridico ad ottenere un provvedimento giudiziale qualsiasi
azione
anche meramente processuale (cd Potere dazione in senso astratto). In virt di questa
teoria, presupposto dellazione il mero interesse processuale ad agire.
2) Lazione il potere giuridico ad ottenere un provvedimento giudiziale di merito
qualsiasi, sia esso favorevole o sfavorevole. In virt di questa teoria, presupposti
dellazione sono interesse ad agire e legittimazione ad agire: in altre parole intanto un
soggetto pu agire giudizialmente in quanto sia portatore di una posizione giuridica
sostanziale propria e meritevole di tutela.
3) Lazione il potere giuridico ad ottenere un provvedimento giudiziale di merito
favorevole. In virt di questultima teoria presupposti dellazione sono interesse ad
agire, legittimazione ad agire ed esistenza del diritto.
Conclusioni: La dottrina, nel cercare di comprendere e spiegare quale delle 3 teorie sia quella che in
modo definitivo definisce il potere di azione, dimentica 2 considerazioni fondamentali:
a) non esiste un concetto di potere dazione valido in astratto e sempre, essendo esso
indissolubilmente legato alla disciplina positiva esistente in concreto;
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b) non detto che nel nostro ordinamento le diverse nozioni di azione siano tra loro
incompatibili, e che quindi alcune norme facciano riferimento allazione in senso
astratto e che invece altre si riferiscano ad una differente nozione di azione.
A dimostrazione di quanto detto, allinterno della disciplina positiva prevista dal codice
ci sono norme che si riferiscono allazione cos come definita dalle 3 diverse teorie
appena citate. La disciplina legislativa si riferisce allazione in senso astratto quando per
esempio si prevede che il soggetto che propone domanda anticipi le spese giudiziali; si
riferiscono invece allazione come strumento per ottenere provvedimenti di merito
qualsiasi quando per esempio la disciplina giuridica prevede che in presenza di
pronuncia di incompetenza da parte del giudice adito, ci non comporta la chiusura del
processo ma piuttosto la remissione degli atti al giudice competente; si riferiscono infine
allazione come strumento per ottenere provvedimenti di merito favorevoli alla parte
quando, nel rispetto del principio secondo cui la durata del processo non deve
danneggiare in alcun modo lattore, si prevede che ad esempio il possessore in buona
fede sia obbligato a restituire i frutti a partire dalla data di proposizione della domanda
da parte dellattore.
ELEMENTI DELLAZIONE
Gli elementi dellazione Identificare unazione necessario per stabilire se il giudice adito abbia giurisdizione o
sia competente oppure per stabilire se c litispendenza, continenza, connessione, ecc. Si
dice che lazione va identificata in base agli elementi essenziali che sono:
a) i soggetti
b) loggetto o petitum
c) la causa petendi
Il petitum
Loggetto o petitum si distingue in:
1) oggetto diretto o immediato: che il provvedimento di giustizia richiesto,
e quindi esempio la sentenza di condanna o quella di accertamento o il
provvedimento cautelare, ecc.
2) oggetto indiretto o mediato che il bene della vita o lutilit concreta che
si cerca di ottenere con il provvedimento di giustizia, ad esempio il
trasferimento del bene, la somma di danaro, la certezza del diritto, ecc.
La legge, imponendo che a pena di nullit si deve determinare la cosa oggetto della
domanda, sembra dare maggiore importanza al cd oggetto mediato o indiretto.
La causa
La causa petendi rappresenta la ragione, il motivo in base al quale si ritiene di avere
petendi
una determinata pretesa e quindi di poter ottenere un determinato provvedimento.
Anche qui c da fare un distinguo tra lepisodio di vita concreto che alla base della
domanda, da un lato e dallaltro la qualificazione giuridica che se ne pu desumere; si
faccia un esempio: alla base della domanda c il trasferimento di danaro non effettuato
relativo ad un contratto di mutuo; il trasferimento di danaro lepisodio di vita concreto,
mentre il contratto di mutuo la qualificazione giuridica.
Le 2 teorie: Pertanto a proposito della individuazione della causa petendi ci sono 2 distinte teorie:
1) La prima teoria, cd individualista ritiene che per poter identificare la causa petendi
sufficiente individuare il rapporto giuridico e quindi la normativa in base alla quale
si ritiene di dover ottenere un determinato provvedimento.
2) La seconda teoria, cd della sostanziazione ritiene che per poter identificare la causa
petendi sia invece necessario individuare e specificare i fatti concreti sulla cui base
si agisce.
Soluzioni:
Il problema di individuare e di identificare esattamente la causa petendi non un

esercizio meramente concettuale, in quanto da essa dipende poi la questione della
corrispondenza tra chiesto e pronunciato oppure quella relativa ai limiti oggettivi e
soggettivi del giudicato.
In virt della teoria della sostanziazione ci che non allegato dalle parti non pu pi
essere introdotto successivamente nel giudizio e quindi non pu formare oggetto di
decisione (si corre per il rischio che ci che non sia allegato possa suffragare nuove ed
autonome domande); in virt della teoria della individuazione in combinato con il
principio secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, ci che non allegato
non pu essere introdotto successivamente nel giudizio e nel qual tempo non pu
neanche essere introdotto in altri processi.
Al fine di non creare situazioni troppo rigide si giunti alla conclusione che per quanto
concerne le azioni di cognizione si utilizzano dei parametri sicuramente pi elastici:
pertanto, per quanto riguarda le azioni di condanna va detto che siccome ci sono processi
nei quali si discute dei cd diritti autodeterminati, e cio diritti che non possono
coesistere simultaneamente pi volte tra le stesse parti (i diritti assoluti, i diritti reali,
ecc.) e processi nei quali si discute invece dei cd diritti eterodeterminati che pertanto
possono coesistere simultaneamente pi volte tra le stesse parti, solo per questi ultimi le
parti devono compiutamente descrivere il fatto generatore; per quanto concerne
infine le azioni costitutive va detto che siccome alla loro base ci sono fattispecie tipiche,
non sarebbe sufficientemente precisata la domanda se non fosse compiutamente
individuato il fatto generatore, es. si chiede lannullamento del contratto senza
specificare lerrore, la violenza o il dolo.
Per quanto infine concerne le azioni di accertamento, va detto che in questi casi ha
importanza maggiore sicuramente la qualificazione giuridica pi che lepisodio di vita
concreta che lha provocata: si pensi ad es ad una nullit che pu essere rilevata sia
dufficio che essere eccepita da chiunque vi abbia interesse.
SCHEMA DELLE AZIONI
AZIONI DI ACCERTAMENTO
AZIONI DI COGNIZIONE
AZIONI COSTITUTIVE
AZIONI DI CONDANNA
AZIONI ESECUTIVE
AZIONI CAUTELARI
LE AZIONI DI COGNIZIONE:
1)
LE AZIONI DI ACCERTAMENTO
Definizione Con lazione di accertamento la parte intende ottenere un provvedimento
Carattere
giurisdizionale che dia certezza in ordine al diritto o alla situazione giuridica
dedotti nel processo. Basta la necessit di avere certezza per dare vita ad un processo?
generale
dellazione Alla domanda si pu dare risposta diversa a seconda di come si intenda lazione di
accertamento, e cio un mezzo di tutela a carattere generale oppure un azione tipica e
di accercio esercitatile solo nei casi espressamente previsti dalla legge. Taluni giustificano il
tamento
fatto che lazione di accertamento sia unazione generica motivando la propria
Carattere
opinione in base allarticolo 100 cpc il quale stabilisce che per proporre unazione o
tipico o
per opporsi ad essa bisogna avervi interesse. Contro questa tesi si obietta che
generico
delle azioni linteresse si elemento necessario, ma ci non vuol dire che sia anche da solo
sufficiente. Nel codice civile ci sono numerose norme che fanno riferimento allazione
di
accertamento di accertamento, in particolare in riferimento ai diritti assoluti o a quelli reali, diritti
La tesi di
cio che fanno riferimento a situazioni giuridiche che si svolgono fuori dalla
Verde
collaborazione di altri soggetti: si pensi ad esempio alle azioni a tutela del nome o
dellimmagine dellimprenditore. Pertanto non sembra che nel ns ordinamento ci siano
problemi nel riconoscere esistenza delle azioni di accertamento nel campo di questi
diritti. Nellambito dei diritti di credito invece, poich la situazione conforme al
diritto non pu che svolgersi con la collaborazione di altri soggetti, taluni ritengono
che lazione di accertamento sia ammissibile solo nei casi espressamente previsti
dalla legge. Altri invece ritengono che anche in mancanza di una norma ad hoc sia
ammissibile lesistenza delle azioni di accertamento anche nellambito dei diritti di
credito ed argomentano la tesi suddetta sulla base delle norme che per es prevedono
che il riconoscimento del debito da parte dellobbligato interrompe la prescrizione: il
creditore quindi avrebbe la possibilit di far accertare il suo diritto ed in tal modo
potrebbe far interrompere la prescrizione. Verde sostiene lammissibilit dellazione
di accertamento di carattere generale in quanto non assolutamente incompatibile col
ns ordinamento. Il vero problema sta nellindividuare quali sono i requisiti che la
situazione di incertezza deve avere per poter dar vita al processo. In via generale
si ritiene che: 1) lincertezza riguardi situazioni giuridiche 2) lincertezza non sia
meramente ipotetica e subiettiva A dimostrazione di quanto appena detto le norme
del codice civile che ad esempio prevedono che il titolare di una servit pu agire
contro chi gli contesta lesercizio di tale diritto e pu far cessare gli eventuali
impedimenti o turbative. Le azioni di accertamento pertanto hanno ad oggetto
situazioni giuridiche assolute.
2)
LE AZIONI DI CONDANNA
Definizione Lazione di condanna ha alla base un diritto di credito non soddisfatto, non
essendo il relativo obbligo stato adempiuto dal debitore. In presenza di
Lart 282
unazione di condanna, il giudice dovr: 1. in primo luogo accertare lesistenza dei
cpc Lart
presupposti in base ai quali stato chiesto il provvedimento e quindi 2. emanare
278 cpc: la
un provvedimento che imponga al debitore di adempiere alla propria
sentenza di
obbligazione. Da quanto detto facile desumere che se con lazione di
condanna
accertamento colui che propone lazione ottiene tutto quello che pretende, nel caso
generica
delle azioni di condanna, la sentenza di condanna non servirebbe a nulla se il
Efficacia
debitore continuasse a non adempiere alla propria obbligazione. Pertanto siccome
della
nel ns ordinamento il debitore che subisce sentenza di condanna solo obbligato
sentenza di
civilmente ed assoggettato unicamente alla esecuzione forzata, la sentenza di
condanna
condanna un ordine pubblicistico rivolto non gi al debitore quanto agli
generica
organi del processo esecutivo che a richiesta del creditore mettono in
La cd
condanna in esecuzione la sentenza stessa. Lart 282 cpc dispone che le sentenze di condanna
anche se di primo grado sono provvisoriamente esecutive tra le parti: una scelta
futuro
siffatta data dalla necessit prevista dal legislatore di evitare che lattore venga
danneggiato dalle lungaggini del processo. Il nostro ordinamento oltre alla
provvisoria esecutivit anche in primo grado, collega altri 2 effetti alla sentenza di
condanna, e cio: 1. la sentenza titolo per liscrizione di ipoteca sui beni del
debitore 2. essa trasforma le prescrizioni brevi dei diritti accertati in prescrizioni
lunghe. Accanto alle sentenze di condanna vere e proprie, lart 278 cpc prevede
anche la cd Sentenza di Condanna Generica, con la quale il giudice riconosce lAN
DEBEATUR ma non il QUANTUM. Ad esempio si agisce in giudizio per ottenere
la condanna dellobbligato, ma essendo sorte nel corso del processo delle difficolt
a proposito della determinazione del QUANTUM DEBEATUR, si chiede al giudice
per intanto di emanare una sentenza PARZIALE E NON DEFINITIVA sull AN
mentre poi il processo prosegue per la determinazione del QUANTUM. Addirittura
la prassi si soffermata su questa tendenza ammettendo la possibilit che il
creditore possa chiedere al giudice di emettere sentenza di condanna generica con
riserva di determinare il quantum in un successivo processo. Per quanto
concerne lefficacia della sentenza prevista ex art. 278, la legge prevede
espressamente che essa sia titolo per liscrizione giudiziale, ma tace assolutamente
in relazione allefficacia esecutiva ed all efficacia sulla prescrizione. a) quanto
allefficacia esecutiva, essa sicuramente da escludere in quanto larticolo 474
cpc prevede che i titoli esecutivi per essere tali devono rappresentare un credito
certo, liquido ed esigibile, cosa che non avviene nel caso previsto ex art 274 dove il
credito si certo ma non anche liquido ed esigibile. b) quanto invece allefficacia
sulla prescrizione, la soluzione dubbia in dottrina, mentre la giurisprudenza
concorde nel ritenere che la sentenza di condanna generica trasformi le prescrizioni
brevi dei diritti accertati in prescrizioni lunghe. Ci si chiesti se necessario che
lobbligo sia inadempiuto per poter proporre domanda giudiziale o se invece sia
sufficiente la semplice previsione di inadempimento: la soluzione in questo caso
sicuramente favorevole alla necessit di un inadempimento, altrimenti in caso
contrario si dovrebbe concludere che il nostro sistema ammette genericamente la
condanna in futuro, cosa che invece la legge consente solo in casi eccezionali,
come ad esempio il decreto di ingiunzione dei canoni di locazione ancora da
scadere.
3)
LE AZIONI COSTITUTIVE
Definizione: Lazione costitutiva lunica disciplinata espressamente dalla legge, la quale
allart 2908 c c afferma che : nei casi previsti dalla legge lautorit giudiziaria
art 2908 cc
pu modificare, costituire o estinguere rapporti giuridici. Le azioni costitutive
Azioni
sono cio azioni tipiche tali da non poter essere esercitate al di fuori dei casi stabiliti
costitutive
espressamente dalla legge. Il perch semplice da intuire: si tratta di un tipo di
necessarie
azione che si inserisce nella sfera dellautonomia privata del soggetto, limitandola.
Azioni
In pratica con lazione costitutiva si esercita un potere o diritto potestativo in
costitutive
virt del quale un soggetto in grado di provocare effetti nella sfera di
non
autonomia di un altro soggetto, a prescindere dalla sua collaborazione. Alla
necessarie
Momento in base dellazione costitutiva pertanto vi da un lato un potere ed una situazione
giuridica attiva e dallaltro una situazione giuridica passiva che si inquadra nella
cui si
categoria della soggezione. evidente che in questi casi il legislatore ha voluto
realizza la
lasciare ai giudici la minore discrezionalit possibile in ordine a tale categoria di
fattisp.
azione, prevedendo specificatamente i casi in cui essa pu essere esercitata. In
Costitutiva
effetti della particolare le ipotesi previste dal legislatore sono inquadrabili in 2 distinte categorie:
1. ipotesi in cui i soggetti possono conseguire la costituzione, lestinzione o la
sentenza
Art. 2932 cc modificazione del rapporto o della situazione giuridica solo ed esclusivamente
attraverso il processo: si pensi ad esempio allannullamento del matrimonio. In
Autoquesto caso si parla di mero potere che viene esercitato dalla parte e che finisce
esecutivit
con lessere assorbito nellazione, e la sentenza che viene emanata non ha efficacia
delle
retroattiva, per cui solo dal momento della pronuncia della sentenza che la parte
sentenze di
che ha proposto lazione pu ottenere la costituzione, lestinzione o la
costitutive
modificazione del rapporto o della situazione giuridica. Si parla in questi casi di
azioni costitutive cd necessarie. 2. ipotesi in cui i soggetti possono conseguire la
costituzione, lestinzione o la modificazione del rapporto o della situazione giuridica
anche fuori dal processo tramite la collaborazione degli interessati, fuori dal
processo, e solo quando ci non avvenga, si possono ottenere attraverso il
provvedimento giudiziale. Nella seconda ipotesi il soggetto esercita al di fuori del
processo un diritto potestativo nei confronti della controparte che subisce la
costituzione o la modificazione o lestinzione del rapporto giuridico o della
situazione giuridica. Solo se la collaborazione non si verifica, il soggetto potr
ricorrere ad un provvedimento giurisdizionale. Pertanto in questa ipotesi la sentenza
meramente eventuale e legata allesito dellesercizio del diritto potestativo
utilizzato fuori dal processo. In questo caso si parla di azioni costitutive non
necessarie. Per quanto concerne il momento in cui si realizza la fattispecie
costitutiva si ritiene che i mutamenti degli elementi di diritto e di fatto che si
verificano nel corso del processo sono generalmente irrilevanti, dato che la durata
del processo non deve danneggiare in alcun modo la parte che agisce, ma ci non
costituisce la regola. Per quanto concerne il momento il cui partono gli effetti della
sentenza passata in giudicato, essa in genere non ha effetto retroattivo. Merita
particolare importanza la disciplina prevista ex art. 2932 cc sull esecuzione
dellobbligo di contrarre assunto nel contratto preliminare. Quando il giudice
chiamato a decidere in ordine alla fattispecie prevista dallart 2932 cc, emaner una
sentenza che far le veci del contratto definitivo non concluso: in pratica essendo
lobbligo di contrarre incoercibile, il giudice non impone al debitore di contrarre,
ma semplicemente disporr gli effetti che deriverebbero dal contratto concluso; ad
es nel caso di preliminare di vendita, il giudice disporr il trasferimento del bene. Le
sentenze costitutive sono auto esecutive in quanto inglobano nel provvedimento
giudiziale: 1. la dichiarazione degli effetti perseguiti con la domanda introduttiva 2.
la realizzazione di detti effetti.
LE CONDIZIONI DELLE AZIONI DI COGNIZIONE:
1)
LINTERESSE AD AGIRE
Art 100 cpc Larticolo 100 cpc dispone che per poter proporre domanda in giudizio o
LInteresse.. contraddire ad essa occorre che vi sia un interesse. Pertanto non sufficiente che la
..nellazione parte si dichiari titolare di una determinata situazione giuridica, ma necessario che
vi sia un ben specifico interesse. Per interesse si intende bisogno di tutela
costitutiva,
..nellazione giurisdizionale conseguente alla violazione o contestazione o modificazione di
di condanna, un diritto sostanziale. Nelle azioni costitutive linteresse ha un ruolo assai
minimo, trattandosi di azioni tipiche espressamente previste dalla legge in
e nelle
determinati e specifici casi, per cui non data al giudica molta discrezionalit
azioni di
accertamento nellapplicare la legge. Nelle azioni di condanna, essendo esse azioni aventi
carattere generale, pu sembrare che il ruolo dellinteresse sia sicuramente pi
ampio: a ben vedere per se si analizza la situazione tipica delle azioni di
condanna, e cio un diritto di credito non soddisfatto, le differenze tipiche tra le
varie azioni finiscono con lo scomparire ed essere irrilevanti, cos come
linteresse che, pur se esistente, assume sicuramente una importanza minima.
Infine nelle azioni di accertamento linteresse assume un ruolo di massima
importanza, valendo a distinguere le inutili provocazioni che non hanno diritto di
essere nel nostro ordinamento essendo bandite le azioni di mera iattanza da azioni
fondate su interessi e situazioni meritevoli sicuramente di tutela.
2)
LEGITTIMAZIONE AD AGIRE
Prima ancora di stabilire se lazione proposta sia fondata o meno il giudice deve
Definizione chiedersi se il provvedimento possa essere concesso a favore del richiedente e
contro il convenuto. Se a questa risposta il giudice si d risposta positiva, allora
Art 81 cpc:
vuol dire che la domanda stata proposta da persona legittimata ad agire e quindi
La
sostituzione attivamente contro persona legittimata passivamente. La legittimazione ad agire
processuale pertanto la coincidenza tra chi propone la domanda in nome proprio e colui
Art 102 cpc: che nella domanda affermato come titolare del diritto, mentre la
litisconsorzio legittimazione passiva la coincidenza tra colui contro il quale proposta la
domanda e colui che nella domanda affermato come soggetto passivo del
diritto o come violatore di quel diritto. Nel nostro ordinamento vale il principio
della normale correlazione tra titolarit dellazione e titolarit del diritto: ci
basta a dire che legittimato attivo lattore e legittimato passivo il convenuto.
Particolari problemi nascono quando la legge ammette allazione soggetti diversi
dai titolari del diritto sostanziale o quando, dovendosi svolgere il processo tra pi
persone il giudice chiamato a verificare se siano presenti tutti i legittimati. A tal
proposito esaminiamo gli articoli 81 cpc e 102 cpc Al di fuori dei casi
espressamente previsti dalla legge nessuno pu far valere nel processo in nome
proprio diritti altrui. Normalmente pertanto agisce in giudizio solo chi vuol far
valere in nome proprio una situazione giuridica che ritiene essere meritevole di
tutela che attiene alla propria sfera giuridica; le ipotesi in cui ci non accade,
laddove cio si fa valere in un processo in nome proprio un diritto altrui, sono del
tutto eccezionali ed esclusivamente previste dalla legge. Si parla in questi casi di
Sostituzione processuale. Lart 102 cpc disciplina lipotesi in cui nel processo con
litisconsorzi sia proposta azione solo da alcuni di essi o contro alcuni di essi. In
questi i casi il giudice deve ordinare lintegrazione del contraddittorio nei confronti
dei litisconsorzi pretermessi. Dallart 102 si desume che il giudice non pu
pronunciarsi sul merito della causa se non sia stato convenuto in giudizio il
destinatario del provvedimento o in caso di litisconsorzio tutti i litisconsorzi. Da
tutto quanto detto si desume che il problema della legittimazione coincide con
quello dei destinatari del provvedimento giudiziale e non sul merito: infatti
possibile che il giudice rigetti la domanda per difetto di legittimazione attiva o
passiva senza scendere nellesame del merito.
3)
POSSIBILITA DEL PROVVEDIMENTO ED ESTISTENZA DEL DIRITTO:
Possibilit del Per quanto concerne la possibilit del provvedimento, va detto che secondo la teoria
provvedimen- dellazione come un provvedimento di merito qualsiasi, intanto possibile agire in
giudizio in quanto il provvedimento rientri in uno dei tipi previsti dallordinamento,
to.
Esistenza del altrimenti il giudice dovr dichiarare la improponibilit assoluta della domanda.
Invece secondo la teoria dellazione come un provvedimento di merito favorevole,
diritto.
il giudice, nel rigettare la domanda, dichiara inesistente lazione. In conclusione si
pu dire che lautonomia dellazione dal diritto sostanziale confermata dalla
disciplina delle condizioni dellazione. Infatti il giudice, prima di provvedere nel
merito deve risolvere una serie di problemi che sono di carattere meramente
processuale che consentono poi di passare alla trattazione del merito: le cd
condizioni per la trattazione di merito. Allorquando il giudice rigetti la domanda
perch ritiene inesistenti tali condizioni, nulla esclude che le parti possano proporre
nuovamente domanda appena le condizioni si siano verificate. Taluno ritiene che
tra queste condizioni vi sia anche lesistenza del diritto
LE AZIONI ESECUTIVE
Definizione
Az. Esecut.
Giudiziale e
Stragiudiziale
Art 474 cpc
Titolo esecut.
e sentenze non
passate in
giudicato.
Titolo esecut.
e sentenze
passate in
giudicato o
atti di auton.
privata: il
processo
esecutivo.
Opposizione
alla
esecuzione.
Opposizione
di terzo.
Opposizione
agli atti
esecutivi
Lazione esecutiva il necessario completamento delle azioni di condanna:

infatti le sentenze di condanna offrono solo ed unicamente la possibilit di ottenere
soddisfazione: in altri termini con la sentenza di condanna lattore che per es.
creditore di una somma di danaro, non ottiene la somma che gli stata riconosciuta.
Lazione esecutiva serve quindi a tradurre in atto il comando giuridico
contenuto nella sentenza di condanna. Il nostro ordinamento distingue tra azione
esecutiva giudiziale ed azione esecutiva stragiudiziale: ci vuol dire che lazione
esecutiva pu essere esperita anche senza il preventivo passaggio attraverso il
processo di cognizione, essendo in questo caso sufficiente e comunque presupposto
indispensabile un titolo esecutivo, il quale ex art 474 cpc pu essere sia giudiziale
che stragiudiziale. Lart 474 cpc in tema di esecuzione forzata dispone che :
lesecuzione forzata non pu che avere luogo in base ad un titolo esecutivo per
un diritto che sia certo, liquido ed esigibile. Il titolo esecutivo ha la funzione di
escludere dal processo di esecuzione ogni tipo di questione che riguardi
lesistenza o il modo di essere del diritto di credito. Il titolo esecutivo di per s
stesso riferito ad un diritto certo, liquido ed esigibile. Nel processo esecutivo
perci non si discuter mai sullesistenza del diritto di credito vantato dal
soggetto attivo nei confronti dellobbligato. Occorre rilevare per che il titolo
esecutivo pu essere costituito sia da una sentenza gi passata in giudicato, dato
che le parti hanno gi fatto falere i propri diritti ed esercitato le proprie difese, ed in
questo caso non sorgono gravi problemi, sia da una sentenza ancora impugnabile
oppure da un atto di autonomia privata. Se il titolo esecutivo costituito da una
sentenza non ancora passata in giudicato, allora la legge consente alla parte
esecutata di far valere le sue ragioni davanti al giudice delle impugnazioni, il quale
con procedura durgenza pu disporre la sospensione della esecuzione. Se invece il
titolo esecutivo rappresentato da un atto di autonomia privata oppure da una
sentenza passata in giudicato, allora in tal caso la legge consente alla parte
esecutata di proporre opposizione allesecuzione, opposizione che rappresenta
latto iniziale di un vero e proprio processo di cognizione. Il giudice al quale
viene presentata opposizione infatti, cos come avviene durante un normale processo
di cognizione, trattiene la causa presso di s solo se sia competente secondo i
normali criteri di materia o valore, oppure assegna in caso contrario allopponente
un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti al giudice competente.
Lopposizione di regola non sospende il processo, tranne che in 2 casi e cio: 1.
quando vi sia istanza di parte 2. lesistenza di gravi motivi che di solito si
concretano nella rilevante possibilit che lopposizione sia accolta. Occorre
precisare che il processo esecutivo non preceduto da una fase preliminare
volta alla determinazione della propriet da parte dellesecutato del bene o
sulla titolarit dei diritti espropriati, basandosi in questo caso il processo solo
su indici esteriori come per esempio il trovarsi dei beni presso il debitore. Sono
questi indici puramente esterni che possono anche non corrispondere alla realt
effettiva. per questo che se si assoggettano ad esecuzione beni sui quali terzi
diversi dalle parti in giudizio vantano dei diritti, la legge consente loro di far ricorso
ad unautonoma azione di cognizione che si inserisce nel processo esecutivo e che
pu, se ne ricorrono i presupposti, anche sospenderlo. Si tratta della Opposizione di
terzo alla esecuzione. Occorre poi sottolineare anche unaltra peculiarit del
processo esecutivo, e cio la cd opposizione agli atti esecutivi. Si tratta di una
opposizione rivolta contro singoli atti compiuti allinterno del processo
esecutivo. Lopposizione agli atti esecutivi si risolve in un mero incidente
nellambito del processo esecutivo e come tale viene trattato ed competente il
giudice dellesecuzione. Lopposizione in parola non sospende il processo
esecutivo in quanto fa corpo con esso.
LAZIONE CAUTELARE ED I PROCEDIMENTI SOMMARI.
Lazione cautelare subordinata a 2 condizioni particolari: 1. fumus boni
Definizione
iuris:
il diritto che si vuole tutelare moltro probabilmente esiste. 2. periculum in
Come si
mora: la dimostrazione che durante il tempo occorrente per ottenere un
attiva il
procedimento provvedimento definitivo, si possono verificare dei pregiudizi alla situazione di
cautelare
diritto o di fatto del soggetto interessato. Scopo dellazione cautelare
Sequestri:
semplicemente assicurare che la situazione rimanga nello stato in cui essa
giudiziario e attualmente in vista di un futuro provvedimento definitivo. Il giudice cautelare
conservativo. ovviamente in questo caso chiamato ad effettuare una indagine sulla esistenza del
I provvedim. diritto che si intende proteggere molto sommaria. Egli dovr quindi limitarsi ad
di urgenza
accertare che il diritto che si intende vantare ha buone possibilit di essere
Caratteristiche riconosciuto esistente da parte del giudice di cognizione e dovr anche verificare
dei provvedim. che effettivamente esiste un pericolo che durante il processo di cognizione la
cautelari.
I situazione di fatto o di diritto possa mutare. Da quanto detto emerge che lazione
provvedim.
cautelare unazione astratta e cio non collegata alla piena prova
Sommari
dellesistenza della situazione che si vuole tutelare ed assume pertanto rilievo
Art 28
preminente linteresse ad agire, e cio il bisogno di tutela giurisdizionale
statuto dei
conseguente alla violazione o contestazione o modificazione di un diritto
lavoratori
sostanziale. 1. La domanda si propone con ricorso. 2. Giudice competente
Provved.
quello competente per il merito se la richiesta dellazione viene fatta prima del
Sommari
processo di cognizione oppure quello investito del merito nellipotesi in cui la
necessari e
richiesta dellazione venga fatta durante il processo di cognizione. 3. il
non
provvedimento di rigetto prevede la condanna alle spese. 4. il provvedimento di
necessari. I
accoglimento pu essere modificabile, revocabile o reclamabile 5. in caso di
provvedim.
richiesta ante causam necessario iniziare il procedimento di merito entro un
interinali
termine perentorio 6. il provvedimento di accoglimento perde efficacia se: il
giudizio di merito non sia iniziato il giudizio di merito si estingua il giudizio di
merito si conclude con una sentenza anche non ancora passata in giudicato che
dichiari linesistenza del diritto. Tra i provvedimenti cautelari meritano
particolare menzione i sequestri ed i provvedimenti durgenza. I sequestri si
distinguono in: sequestro giudiziario ordinato quando controversa la
propriet o il possesso di beni ed quindi strumentale al processo di cognizione.
Esso comporta la nomina di un custode del bene controverso e la predisposizione
di misure per impedire che atti materiali di disposizione pregiudichino il
sequestrante. sequestro conservativo invece pu essere chiesto da chi assume di
essere creditore e di avere fondato motivo di perdere la garanzia del credito.
Tale provvedimento invece strumentale ad un futuro processo di esecuzione. I
provvedimenti di urgenza possono essere concessi in virt delle seguenti
condizioni: 1. quando non pi possibile ricorso ad altri provvedimenti
cautelari, e per questo sono provvedimenti sussidiari. 2. quando si abbia il
fondato motivo di ritenere che per tutto il tempo del giudizio ordinario, il diritto che
si volesse far valere allinterno di tale giudizio sarebbe minacciato da un
pregiudizio imminente ed irreparabile. Il legislatore ha pensato ai
provvedimenti di urgenza del tutto eccezionali. Caratteristiche dei
provvedimenti cautelari: cognizione superficiale e valutazione di mera
probabilit attuazione di misure conservative o lanticipazione in tutto o in parte
della tutela ordinaria mancanza di autonomia dei provvedimenti cautelari dato che
essi si risolvono interamente nel provvedimento in cognizione ordinaria o si
estingueranno per le vicende processuali successive. Diversi dai provvedimenti
cautelari sono invece i provvedimenti sommari, che sono conclusivi di un
autonomo procedimento che si svolge secondo un modello semplificato al quale
pu e non deve necessariamente seguire un processo a cognizione piena. Un
esempio esemplificativo di provvedimento sommario dato dalla disciplina
prevista ex art 28 dello statuto dei lavoratori, il quale dispone che Qualora il datore
di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o limitare l'esercizio
della libert e della attivit sindacale nonch del diritto di sciopero, su ricorso degli
organismi locali delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse, il
giudice del luogo ove posto in essere il comportamento denunziato, nei due giorni
successivi, convocate le parti ed assunte sommarie informazioni, qualora ritenga
sussistente la violazione di cui al presente comma, ordina al datore di lavoro, con
decreto motivato ed immediatamente esecutivo, la cessazione del comportamento
illegittimo e la rimozione degli effetti. Entro 15 giorni, la parte interessata pu
proporre opposizione al decreto motivato ricorso allo stesso giudice, il quale decide
con sentenza immediatamente esecutiva, altrimenti, in mancanza di opposizione,
il decreto resta fermo e rimane immutabile. In questo caso la cognizione, cos
come nelle ipotesi di provvedimenti cautelari, sommaria e superficiale, ma nel
caso dei provvedimenti sommari, a differenza di quelli cautelari, i primi tendono
a rimanere stabili. I provvedimenti sommari si distinguono in necessari e non
necessari: sono necessari quando la parte interessata deve fare ricorso alla
procedura semplificata (es art. 28 statuto dei lavoratori) sono invece non
necessari quando la parte interessata pu scegliere tra procedura semplificata e
quella ordinaria. Vanno ancora distinti dai provvedimenti cautelari i cd
provvedimenti interinali che si caratterizzano per i seguenti aspetti: 1. sono emanati
nel corso di un processo a cognizione piena 2. sono fondato su una cognizione che
allo stato degli atti sufficiente a far raccogliere in tutto o in parte la domanda. 3.
possono essere sempre revocati se listruttoria porti ad una modificazione del
convincimento del giudice. Esempio di provvedimenti interinali le ordinanze di
pagamento di somme non contestate. Non sempre distinguibile una cognizione
allo stato degli atti ed una cognizione sommaria o superficiale.
LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE
Appunti dal Il codice civile al Titolo I disciplina la normativa relativa agli organi giudiziari. Al
capo I dedicato al giudice ed alla sezione I dedicato alla disciplina della giurisdizione
codice di
procedura e della competenza in generale, il codice definisce la cd giurisdizione civile, la
quale, salvo particolari disposizioni viene esercitata dai giudici ordinari secondo le
civile: Il
giudice: Le norme previste dagli artt. ss. Giudice: la persona fisica cui demandata la
titolarit e l'esercizio della funzione giurisdizionale. un organo della
garanzie
D.lgs. 51/98 Magistratura, che costituisce un ordine autonomo ed pertanto completamente
indipendente da ogni altro potere. Proprio per la delicatezza delle funzioni che
Giudici
chiamato a svolgere circondato da numerose garanzie: soggetto solo alla legge [v.
ordinari e
Cost. 101 <javascript:a(101,1)>]; la sua carriera sottratta ad ogni interferenza del
Giudici
Ministro di Grazia e Giustizia e dipende dal Consiglio Superiore della
speciali
Magistratura; viene nominato per concorso pubblico [v. Cost. 106
Giudice
monocratico <javascript:a(106,1)>]; infine, secondo quanto previsto dalla Costituzione
inamovibile [v. Cost. 107 <javascript:a(107,1)>]. L'articolo 1, r.d. 30-1-1941, n. 12
e giudice
(legge sull'ordinamento giudiziario), come modificato dall'art. 45, l. 21-11-1991, n.
collegiale
Il tribunale
374, prevedeva i seguenti giudici ordinari: giudice di pace, pretore (organi

unipersonali); tribunale, Corte d'Appello e Corte di Cassazione (organi
collegiali). Il d.lgs. 19-2-1998, n. 51 ha soppresso l'ufficio del pretore e,
conseguentemente, modificato l'art. 1, r.d. 12/1941. Pertanto, a decorrere dal 2-61999, le competenze del pretore sono trasferite al tribunale ordinario che
giudica in composizione monocratica [v. 50ter <javascript:a(857,3)>] o collegiale
[v. 50bis <javascript:a(856,3)>]. Ai giudici ordinari si affiancano in base a speciali
disposizioni di legge i giudici speciali e le sezioni specializzate. I giudici speciali [v.
37 <javascript:a(38,3)>] non fanno parte dellautorit giudiziaria ordinaria e si
caratterizzano per il fatto dinteressarsi solo di materie determinate (ad es. la
materia pensionistica devoluta alla Corte dei Conti, le controversie concernenti le
acque pubbliche al Tribunale superiore delle acque pubbliche ecc.). Uneccezione
rappresentata dai giudici amministrativi (Tribunale amministrativo regionale e
Consiglio di Stato) i quali, pur non appartenendo allautorit giudiziaria ordinaria
hanno una competenza generale ma solo in materia di interessi legittimi. Si tenga
presente che, in forza di quanto disposto dallart. 102 <javascript:a(102,1)> Cost.
non possibile procedere allistituzione di nuovi giudici speciali rispetto a quelli
gi esistenti. Al contrario sempre possibile procedere allistituzione di sezioni
specializzate che, pur essendo organi degli uffici giudiziari ordinari, si
caratterizzano per la specialit della composizione in quanto sono chiamati a
farne parte anche soggetti non appartenenti alla magistratura, dotati di
particolari conoscenze. Sono considerate sezioni specializzate: i Tribunali per i
minorenni, i Tribunali regionali per le acque, le sezioni dappello per i minorenni,
le sezioni specializzate agrarie ed infine la sezione dellappello di Roma per i
reclami avverso le decisioni dei commissari liquidatori di usi civici. Mentre la
ripartizione delle controversie tra i giudici speciali e quelli ordinari rappresenta
una questione di giurisdizione, la ripartizione delle controversie tra sezioni
specializzate e sezioni ordinarie si inserisce tra le questioni di competenza. Il
giudice pu essere monocratico [v. c.p.c. 50ter <javascript:a(857,3)>] ovvero
collegiale [v. c.p.c. 50 bis]; ordinario [v. c.p.c. <javascript:a(1,3)>] ovvero speciale
[v. c.p.c. 37 <javascript:a(38,3)>]. Per quanto concerne la distinzione tra giudice
ordinario e giudice speciale, si rimanda a quanto appena detto sopra. Per quanto
invece concerne la distinzione tra il giudice monocratico e quello collegiale, bisogna
far riferimento alla nuova disciplina giuridica definita dagli artt. 50 bis e 50 ter .
Prima di passare alla disciplina specifica bisogna definire il tribunale: Tribunale:
organo giurisdizionale che ha competenza in materia civile e penale. Pu giudicare
col numero di 3 votanti in casi tassativamente determinati e come giudice
monocratico in tutti gli altri casi. A capo del tribunale previsto un presidente e, nei
tribunali divisi in pi sezioni, sono previsti anche singoli presidenti di sezione. Essi
hanno funzioni di coordinamento e di organizzazione dellufficio giudiziario. Il
d.lgs. 19-2-1998, n. 51 ha trasferito al tribunale le competenze del pretore di cui ha
disposto la soppressione. Di conseguenza, il tribunale giudica sempre come organo
monocratico, tranne ipotesi tassative [v. c.p.c. 50bis <javascript:a(856,3)>] in cui
decide in composizione collegiale, a decorrere dal 2-6-1999. 50bis. Cause nelle
quali il tribunale giudica in composizione collegiale. - Il tribunale
<javascript:d(21,3)> giudica in composizione collegiale: 1) nelle cause nelle quali
obbligatorio lintervento del pubblico ministero, salvo che sia altrimenti disposto ;
2) nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a
dichiarazioni tardive di crediti di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, [al
decreto legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito con modificazioni dalla legge 3
aprile 1979, n. 95,] e alle altre leggi speciali disciplinanti la liquidazione coatta
amministrativa <javascript:d(686,3)>; 3) nelle cause devolute alle sezioni
specializzate; 4) nelle cause di omologazione del concordato fallimentare
<javascript:d(687,3)> e del concordato
preventivo <javascript:d(688,3)>; 5)
nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dellassemblea e del consiglio di
amministrazione, nonch nelle cause di responsabilit da chiunque promosse contro
gli organi amministrativi e di controllo, i direttori generali e i liquidatori delle
societ, delle mutue assicuratrici <javascript:d(689,3)> e societ cooperative
<javascript:d(690,3)>, delle associazioni in partecipazione <javascript:d(691,3)> e
dei consorzi <javascript:d(692,3)>; 6) nelle cause di impugnazione dei testamenti
<javascript:d(623,3)> e di riduzione per lesione di legittima; 7) nelle cause di cui
alla legge 13 aprile 1988, n. 117 Il tribunale giudica altres in composizione
collegiale nei procedimenti in camera di consiglio <javascript:d(86,3)> disciplinati
dagli articoli 737 <javascript:a(747,3)> e seguenti, salvo che sia altrimenti disposto.
50ter. Cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica. Fuori dei casi previsti dallarticolo 50bis <javascript:a(856,3)>, il tribunale giudica in
composizione monocratica (2) <javascript:n(2974,3)>. L'articolo 50ter, anch'esso
introdotto dall'art. 56 d.lgs. 51/1998, ribadisce la natura normalmente monocratica
del tribunale, fissando all'art. 50bis le ipotesi in cui sopravvive la residuale
competenza del Collegio. Pertanto, allorquando si parla di giudice unico, occorre
fare attenzione a correttamente intendere il significato che si attribuisce a tale
espressione, evitando di confonderla con la diversa nozione di giudice monocratico.
Infatti il Tribunale sia che decida in composizione monocratica che in veste
collegiale, resta sempre giudice unico di prima istanza, dovendo l'unicit essere
riferita non alla persona fisica del magistrato giudicante ma alla avvenuta
istituzione di un ufficio giudiziario che ha incorporato in s le competenze che in
primo grado, un tempo, erano attribuite al soppresso pretore.
LA SUCCESSIONE A TITOLO UNIVERSALE: ART 110 CPC
Art 110 cpc Quando la parte viene meno per morte o per altra causa, il processo
proseguito dal successore universale o in suo confronto. Analizziamo bene la
Persone
normativa: quando si parla di parte che viene meno per morte si parla sicuramente
fisiche
di parte = persona fisica e lunica causa per la quale la parte perde la capacit
Persone
giuridica e quindi la capacit di essere parte viene individuata nella morte (
giuridiche
Art 2504 cc e anche presunta )del soggetto. Quando invece la norma si riferisce ad altra
lestinzione causa, si riferisce alle persone giuridiche ed in particolare alla loro estinzione, in
delle persone seguito alla quale si apre la fase della successione a titolo universale nel
processo. Lart. 2504 cc stabilisce i criteri in base ai quali la persona giuridica pu
giuridiche
considerarsi estinta e pu aprirsi quindi la successione: esso infatti stabilisce che
La ratio
della norma estinzione e successione si verificano solo in caso di FUSIONE mentre invece
nellipotesi di liquidazione la societ rester in vita finch non verr cancellata
dal registro delle imprese, dopodich non si avr nessun fenomeno successorio
ma solo il pagamento delle quote di riparto tra i soci. La giurisprudenza inoltre
ritiene che anche dopo la cancellazione della societ dal registro delle imprese,
questa da considerarsi ancora esistente in caso di contestazioni pendenti dai parte
dei creditori di essa, e che a rappresentarla in giudizio siano gli stessi liquidatori
della societ, in modo che i creditori non siano costretti a vantare i propri crediti nei
confronti degli ex soci. La norma si spiega considerando che il legislatore, in tale
sede, non fa altro che prendere atto che il successore universale (cio il soggetto
che acquista tutti i diritti e gli obblighi del defunto, assumendo cos la qualit di
erede), col subentrare nella totalit dei rapporti trasmissibili del de cuius,
subentra anche nella sua posizione processuale eventualmente in atto al
momento della morte: il successore avr nel giudizio gli stessi poteri ed oneri
del dante causa e non potr proporre domande nuove o istanze istruttorie dalle
quali il de cuius sia decaduto.
LA SUCCESSIONE A TITOLO PARTICOLARE NEL DIRITTO CONTROVERSO:
ART 111 CPC
Art 111 cpc Lart 111 cpc disciplina lipotesi della successione a titolo particolare nel diritto
controverso: se pendente lite (durante il processo) viene trasferito il diritto
Esempi
controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti
pratici
Ratio dellart originarie; se invece il trasferimento a titolo particolare si verifica a causa di
morte, il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto. In
111 cpc
Divieto di
ogni caso il successore a titolo particolare pu: intervenire nel corso del giudizio
alienazione
essere chiamato nel giudizio infine, se le parti lo consentono, lalienante (cio
di res
chi trasferisce ad altri per atto tra vivi il diritto controverso a titolo
litigiose
particolare) o il successore universale possono essere estromessi dal giudizio.
Posizione
La sentenza pronunciata contro lalienante o il successore a titolo universale,
dellalienante spiega sempre i suoi effetti contro il successore a titolo particolare ed inoltre
Intervento
impugnabile da questultimo, salvo le norme sulla b.f. in relazione ai beni
del
mobili e quelle sulla trascrizione. ESEMPIO 1 trasferimento a titolo
successore
particolare per atto tra vivi: tizio (attore) conviene caio in processo per la
Estromissione propriet di un bene sul quale tizio vanta un diritto e caio invece ne
del dante
possessore. Nel corso del procedimento caio trasferisce il bene a sempronio per
causa Effetti atto tra vivi. ESEMPIO 2 trasferimento a titolo particolare a causa di morte della
il legato: tizio (attore) conviene caio in processo per lo stesso bene di cui
sentenza La nellesempio sopra. Caio per muore. A caio succede lerede a titolo universale,
salvezza
sempronio; sempre a causa di morte, caio lascia in legato il bene in contesa ad
dellult
un altro erede a titolo particolare. Il processo viene proseguito dal successore a
comma Il titolo universale di caio, mentre la sentenza spiega sempre i suoi effetti nei
diritto
confronti dellerede a titolo particolare. Nellipotesi del legato, infatti, il
sostanziale
legatario acquista il bene ipso iure al momento della morte del de cuius, ma il
Funzione
giudizio prosegue da o contro il successore universale, che subentra ad una delle
dellart 111 parti originarie venuta a mancare, acquistando (cos come lalienante), la posizione
Teoria della di sostituto processuale Si tratta di una disciplina piuttosto particolareggiata che
irrilevanza
trova la sua ratio in questa semplice considerazione: se il legislatore avesse
della
disposto che al trasferimento inter vivos del diritto sostanziale conseguisse
successione
anche la successione nel processo, si sarebbe presentato linconveniente di
Ipotesi di
mettere ciascuna delle parti in condizione di poter costringere laltra a subire il
successione
continuo cambiamento del suo contraddittore. Per evitare ci i romani
secondo la
negavano nelle more del giudizio lalienabilit del bene controverso: era questo il
dottrina
cd divieto di alienazione delle res litigiose. Esclusa questa soluzione perch
La giurispr. incompatibile con la moderna economia dei traffici, non restava che rendere
incompatibile con la moderna economia dei traffici, non restava che rendere
praticamente inefficace la successione nel processo. Il legislatore cos decise di
escludere lautomatica estromissione dal giudizio dellalienante e dellerede,
che, invece, si stabil, proseguono il processo. Lalienante agisce o resiste in
giudizio non pi come legittimato ordinario bens come sostituto processuale,
continuando a stare in giudizio per un diritto di cui non pi titolare.
Successione
Lintervento del successore a titolo particolare non sembra riconducibile alle
non provata ipotesi di intervento volontario [v. 105 <javascript:a(106,3)>], trattandosi di
2- Successione fattispecie sui generis dal momento che il terzo interviene in un giudizio in
provata e il
cui titolare del diritto sostanziale controverso e al fine di condizionare una
3 non
decisione che dispiegher tutti i suoi effetti anche nei suoi confronti. Il terzo
interviene 3- pu assumere la qualit di parte anche in quanto chiamato da uno dei
Il terzo
contendenti [v. 106 <javascript:a(107,3)>] o su ordine del giudice [v. 107
interviene
<javascript:a(108,3)>]. Se il successore a titolo particolare interviene, il dante
nel processo causa pu essere estromesso [v. 108 <javascript:a(109,3)>]: lestromissione pu
Estromissione avvenire solo a richiesta dellalienante ed il consenso dellavente causa e della
del dante
controparte pu anche essere tacito. La sentenza dispiega i suoi effetti anche
causa
nei confronti del successore a titolo particolare, indipendentemente dal fatto
che egli sia intervenuto o meno nel processo. La salvezza, di cui allinciso
dellultimo comma della norma de qua, circoscrive lambito soggettivo di efficacia
della sentenza ai sensi dellart. 2909 <javascript:a(2982,2)> c.c.: se il successore a
titolo particolare non intervenuto nel giudizio ha acquistato un bene mobile in
buona fede [v. c.c. 1153 <javascript:a(1162,2)>] o ha trascritto lacquisto in suo
favore di un immobile anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale in
cui si controverte [v. c.c. 2652 <javascript:a(2720,2)> e 2653
<javascript:a(2721,2)>], il suo acquisto non potr essere pregiudicato dalleventuale
soccombenza nel processo del dante causa. Oltre allart 111 il diritto sostanziale
gi ha previsto norme che riconoscono la prevalenza della posizione del titolare
del diritto rispetto alla controparte o al 3 che eventualmente gli succeda (si
vedano ad esempio le azioni di rivendicazione) Lart 111 serve solo ad evitare che
la parte vittoriosa debba poi nuovamente rivolgersi al giudice per far valere il
suo diritto nei confronti del 3 successore a titolo particolare che abbia
acquistato pendente lite: e questo lo si evince laddove larticolo stesso dispone
che gli effetti della sentenza emanata tra le parti originarie fa stato anche nei
confronti del 3 successore a titolo particolare: infatti lart in parola equipara
il 3 che acquisti pendente lite alla parte originaria, estendendo al primo gli
effetti della sentenza. In altre parole pur se sul piano sostanziale latto di
disposizione produce cmq i suoi effetti, ci non incide assolutamente sullo
svolgimento del processo in corso e quindi il giudice dovr decidere come se
lalienazione non fosse mai avvenuta, con laggiunta del fatto che, per mezzo di
un meccanismo processuale, gli effetti della sentenza vengono prodotti anche
nei confronti del successore. Il ns ordinamento pertanto segue il principio della
irrilevanza della successione. Dalla teoria della irrilevanza della successione
derivano le seguenti conseguenze: il dante causa del 3 (caio) sta in giudizio in
base alla sua legittimazione originaria e non un vero e proprio sostituto
processuale il dante causa pu proporre le eccezioni personali proprie che non
siano venute meno a causa di successione le eccezioni opponibili al terzo
La posizione
processuale
dell
alienante e
del 3 nei
casi di 1 -
possono essere fatte valere solo dopo averlo chiamato in causa. La sentenza
spiega i suoi effetti, compreso quello esecutivo, contro il successore, anche se la
parte non ne abbia fatto esplicita richiesta ed anche se il fenomeno successorio non
sia stato allegato o provato nel processo. Quali sono le ipotesi di successione a titolo
particolare nel diritto controverso? La dottrina prevalente ritiene che siano solo 2 i
casi: 1. venga trasferita la stessa posizione che forma oggetto della
controversia: es tizio rivendica la propriet del bene nei confronti di caio e questi
trasferisce la propriet del bene a sempronio. 2. quando il processo abbia ad
oggetto la pronuncia di nullit, annullamento, risoluzione ecc di un negozio con
cui si sia trasferita la propriet di un bene e nel corso del processo il bene sia
trasferito ad un terzo: es tizio chiede che venga annullato il contratto col quale ha
trasferito il bene a caio e questi lo trasferisce pendente lite a sempronio. ovvio che
le 2 ipotesi sono fortemente distinte in quanto: Nella prima ipotesi la parte
originaria (caio) rimane nel processo per difendere un diritto che non pi suo.
Nella seconda invece la parte originaria (caio) rimane in giudizio per difendere una
posizione contrattuale che rimane sua anche se il diritto cui andava riferito
stato trasferito ad altri. chiaro inoltre (secondo quanto sostiene la dottrina) che
in questa seconda ipotesi non si ha una vera e propria successione nel diritto
controverso e che quindi lefficacia della sentenza nei confronti del terzo non
diretta come nel primo caso ma bens riflessa. Coerentemente con tale
impostazione alcuni autori ritengono che i soli effetti esecutivi della sentenza
non ricadano sul 3 (gli altri ovviamente si) e che la salvezza di cui allart 111
ult comma sia da riferirsi solo allipotesi di cui al numero 1). La
giurisprudenza invece ritiene che: Lefficacia della sentenza nei confronti del 3
in ogni caso riguardi anche quella esecutiva Lart 111 si applica anche alle ipotesi
in cui sul bene il dante causa abbia costituito in favore del 3 un diritto reale
diverso dal diritto di propriet, com il diritto di usufrutto, per esempio. Per
quanto concerne la posizione processuale dellalienante / dante causa (caio), c da
sottolineare che: 1. se la successione non provata o allegata il processo prosegue
tra le parti originarie ed il dante causa pu compiere qualsiasi atto processuale o
sostanziale (esempio rinuncia, confessione, giuramento): ovvio che il 3 al quale
si estendono COMUNQUE gli effetti della sentenza emanata tra le parti, possa
proporre impugnazione alla sentenza. 2. se invece la successione provata o
allegata, ma il terzo o non chiamato in causa oppure non interviene in
giudizio, la parte originaria / dante causa pu compiere qualsiasi atto a
rilevanza processuale, ma NON atti che importino disposizione del diritto
controverso, come ad esempio la confessione o il giuramento 3. se il terzo
interviene nel processo, si ha una situazione analoga a quella che avviene nel
litisconsorzio necessario, per cui la rinuncia dovr a seconda dei casi essere fatta
o accettata da entrambi, dante causa e terzo, il giuramento dovr essere
deferito da entrambi, la confessione o il giuramento reso da uno solo dei 2 non
vale come prova piena ma pu essere valutato dal giudice liberamente. Per
quanto concerne infine lestromissione del dante causa, va detto che essa pu
avvenire solo se le altre parti siano espressamente daccordo e che la sentenza
non debba provvedere nel merito anche nei confronti del dante causa. Di solito
avviene che lestromissione non sia accettata quando vi sia fondato timore che il
terzo non sia in grado di provvedere alle spese processuali cui eventualmente fosse
condannato, dal momento che a seguito dellestromissione, il dante causa perde
lo stato di parte del processo ed completamente sostituito dal successore
subentrante. Va detto infine che lart 111 che prevede che in caso di successione a
titolo particolare mortis causa, il successore a titolo universale sta comunque in
giudizio per il legatario, deroga alla disciplina sostanziale: infatti bisogna tener
presente che: il successore a titolo universale acquista la qualit di erede e quindi
subentra in tutti i rapporti del de cuius, compresi i rapporti processuali, solo
accettando leredit. il successore a titolo particolare invece diventa tale fin dal
momento della morte del de cuius. Cio vuol dire che nel processo il successore a
titolo universale del de cuius potrebbe stare in giudizio per il legatario / successore a
titolo particolare, pur non avendo ancora accettato leredit.
IL LITISCONSORZIO.
Per litisconsorzio si intende la pluralit di parti nel processo.
Esistono sostanzialmente 2 tipi di litisconsorzio, cos come schematizzato di seguito:
LITISC. NECESSARIO (ART 102 cpc)
LITISCONSORZIO
LITISC. FACOLTATIVO
IL LITISCONSORZIO NECESSARIO ART 102 cpc
ORIGINARIO
SUCCESSIVO
PROPRIO
IMPROPRIO
Art 102 cpc
Motivi della
necessariet
del
litisconsorzio:
La causa
petendi
Perch non il
petitum
La conferma
normativa
della teoria
della causa
petendi
2
situaz. di
litiscon.
Necessario
1)legittimazione
straordinaria
2 legittimazione
propter
opportunitatem.
Lazione del
danneggiato
Regime
giuridico
delle
sentenze
emanate a
contraddittorio non
integro
La tesi di
Verde
Campo di
esistenza del
litisconsorzio
necessario
La disciplina
giuridica
Se la decisione non pu pronunciarsi che in confronto di pi parti, queste

devono agire o essere convenute nello stesso processo. Se questo promosso
solo da alcuno dei litisconsorti o contro alcuni di essi, il giudice dovr ordinare
lintegrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito. CAUSA UNICA INSCINDIBILE CON PIU DI 2 PARTI - Lidea che alla base del
litisconsorzio necessario che ci sono situazioni con pluralit di parti
inscindibile e che quindi vi sia una legittimazione ad agire necessariamente
congiunta determinata dalla contitolarit del rapporto sostanziale. Si pensi al
caso di una comunione di beni e uno dei comunisti che chieda lo scioglimento della
comunione chiamando in causa solo alcuni di essi: il giudice, dovendo
necessariamente ascoltare tutti i comuisti per poter procedere, dovr assegnare un
termine perentorio per lintegrazione del contraddittorio. Da cosa data la necessit
del litisconsorzio? Opinione prevalente ritiene che la necessit del litisconsorzio sia
da riferirsi alla causa petendi. In pratica la situazione sostanziale alla base
della domanda che giustifica la necessariet del litisconsorzio. Non si pu invece
accettare la tesi secondo la quale alla base della necessit del litisconsorzio vi sia il
petitum, ossia il risultato giuridico che si persegue in giudizio: infatti, seguendo
questa tesi accadrebbe come conseguenza che lintegrit del contraddittorio sarebbe
imponibile SOLO SE LE PARTI VOGLIONO una sentenza idonea a regolare il
rapporto giuridico controverso. Accettando questa teoria per giunta, la sentenza
emanata a contraddittorio non integro non sarebbe utile perch non regola
compiutamente il rapporto giuridico esistente, ma ci non escluderebbe che il
processo possa cmq essere celebrato e che la sentenza possa cmq produrre i
suoi effetti La conferma che alla base della necessariet del litisconsorzio sia la
causa petendi data dalla disciplina giuridica, la quale dispone che qualora le
parti non ottemperino allordine di integrazione del contraddittorio nel
termine fissato dal giudice, questi dovr emanare una sentenza meramente
processuale con la quale dichiara di non poter decidere nel merito. Cd
ASSOLUZIONE DALLOSSERVANZA DEL GIUDIZIO PER CONTRADDITTORIO NON
INTEGRO. Sulla base della teoria prevalente che pone come elemento che
contraddistingue la necessariet del litisconsorzio la CAUSA PETENDI, il legislatore
ha individuato ipotesi in cui lintegrit del contraddittorio presupposto per la

decidibilit nel merito della causa, ed ipotesi in cui invece esiste una mera
comunanza di cause. La disciplina ha riferito la necessit del litisconsorzio a
situazioni che rispondono ai requisiti che ora verranno evidenziati: 1. si riconosce la
legittimazione STRAORDINARIA ad agire ad un soggetto che non parte del
rapporto controverso: esempio il creditore che agisce in causa per far valere le
ragioni del suo debitore nei riguardi della controparte (articolo 2900 cc Azione
Surrogatoria: il creditore, al fine di tutelare le proprie ragioni, pu esercitare i diritti
e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che costui trascuri di
esercitare; ma, qualora intenda agire giudizialmente, deve citare anche il debitore al
quale voglia surrogarsi.). Si tratta di una ipotesi di sostituzione processuale, ma
bisogna anche porre lattenzione sul fatto che nella fattispecie per decidere
correttamente, devono essere chiamate in causa tutte le parti. Si tratta cio di un
litisconsorzio che nasce dal riconoscimento della legittimazione straordinaria
riconosciuta ad un soggetto. 2. si riconosce la legittimazione ad agire sulla base di
mere VALUTAZIONI DI OPPORTUNIT. Si tratta di ipotesi in cui viene riconosciuta
la necessit del litisconsorzio propter opportunitatem al fine di evitare giudizi
contraddittori. Si faccia un esempio: creditore e debitore sono in giudizio per una
somma di danaro; la somma di danaro per gravata da usufrutto. Al fine di evitare
giudicati contraddittori, si impone che nel processo intervengano tutte e 3 le parti,
sebbene si tratti di diritti autonomi che possono essere fatti valere in autonomi
giudizi e che possono dar vita a provvedimenti autonomi. Una ipotesi di
litisconsorzio necessario propter opportunitatem rappresentato alla perfezione
dalla disciplina relativa allazione diretta del danneggiato dalla circolazione di
veicoli o natanti nei confronti della compagnia assicuratrice del danneggiante:
il danneggiato dalla circolazione di veicoli o natanti pu agire in giudizio
direttamente nei confronti della compagnia assicuratrice del danneggiante per
il risarcimento dei danni subiti, senza seguire tutto liter previsto (danneggiato
contro danneggiante / danneggiante contro assicurazione).La nuova disciplina ha
peraltro elevato laccertamento della responsabilit da sinistro da questione
pregiudiziale ad accertamento incidentale. Ci vuol dire che, dal momento che il
giudice chiamato a risolvere una controversia che divenuta autonoma con un
provvedimento decisionale autonomo, sorta conseguentemente la necessit di
chiamare in causa, oltre alle parti originarie (danneggiato e assicurazione),
anche il danneggiante. Esaminate le 2 ipotesi principali di litisconsorzio
necessario, verifichiamo a questi punti qual il regime giuridico delle sentenze
emanate a contraddittorio non integro. Anche in questo caso bisogna distinguere 2
ipotesi. Il contraddittorio non integro non emerge dalle allegazioni e dalle
prove fornite dalle parti, e quindi non pu essere rilevato dal giudice dufficio. La
sentenza emanata sar VALIDA, ma regoler un diverso rapporto giuridico che sar
quello risultante dalla ricostruzione delle allegazioni delle parti; detta sentenza NON
POTRA per PREGIUDICARE IL RAPPORTO REALMENTE ESISTENTE, e quindi
potr succedere che CIASCUNO DEI LITISCONSORTI POTRA, senza bisogno di far
caducare la sentenza emanata, PORTARE IN GIUDIZIO LA REALE SITUAZIONE. Il
contraddittorio non integro emerge dalle allegazioni e dalle prove fornite dalle
parti. In questa ipotesi ci sono 3 diverse tesi: 1. la sentenza che si riferisce ad una
situazione in cui il contraddittorio si scopre non essere integro INUTILITER DATA, cio del
tutto inefficace, sia nei confronti delle persone intervenute in lite, sia nei confronti dei
litisconsorti pretermessi. 2. la sentenza valida ed efficace solo nei confronti dei litisconsorti
che hanno partecipato al processo. 3. lopinione sostenuta da VERDE: la soluzione va
ricercata nel diritto positivo. Finch la sentenza non passa in giudicato, i

litisconsorti pretermessi potranno sempre impugnare il provvedimento
secondo quanto previsto dalla disciplina delle impugnazioni. Quando la
sentenza sia passata in giudicato, essa vincoler solo le parti presenti nel
giudizio ma non sar efficace invece nei confronti di coloro che sono rimasti al
di fuori del processo. Al litisconsorte pretermesso spetteranno in questa ipotesi
2 soluzioni: o prestare adesione alla sentenza resa inter pauciores, cos che essa
abbia la stessa efficacia di una sentenza emessa a contraddittorio integro o
opporsi alla sentenza, anche iniziando un autonomo giudizio, non essendo
ostacolato in ci dal precedente giudicato che cmq non a lui opponibile. A
questi punti chiediamoci quale sia il campo di esistenza del litisconsorzio
necessario: con riguardo alle azioni costitutive: non possibile determinare il
mutamento della situazione giuridica di un soggetto senza la partecipazione di tutti
gli altri soggetti coinvolti nella situazione con riguardo alle azioni di
accertamento: non possibile accertare che una situazione si sia realizzata nei
confronti di uno o pi soggetti determinati senza poterla accertare anche nei
confronti degli altri soggetti partecipi della stessa situazione lo stesso dicasi con
riguardo alle azioni di condanna che prevedano un pati o un facere. Quando il
giudice si avvede che il contraddittorio non integro, immediatamente ne ordina
lintegrazione entro un termine perentorio da lui fissato. Se le parti non osservano
tale ordine, il processo si estingue. Tuttavia lestinzione per poter valere deve
essere eccepita dalla parte interessata (art 307 cpc): cosa succeder invece nel
caso in cui leccezione non sia fatta valere? Secondo una parte della dottrina il
giudice potr dichiarare lestinzione del processo anche dufficio.
Argomentando ex art 307cpc lestinzione del processo deve essere eccepita
dalla parte interessata: siccome in questo caso ovvio che manca proprio la
parte interessata, sar il giudice a dichiarare dufficio lestinzione del processo.
Secondo unaltra parte della dottrina invece, il giudice deve invitare le parti
presenti a concludere e poi pronuncer una sentenza di carattere processuale
di assoluzione dallosservanza del giudizio per contraddittorio non integro.
LITISCONSORZIO FACOLTATIVO ART 103 cpc
Definizione A differenza che nel litisconsorzio necessario dove c una causa unica inscindibile
Tipi di litisc. con pi di 2 parti, nel litisconsorzio facoltativo invece LE CAUSE SONO
Facoltativo
MOLTEPLICI ab origine oppure diventano molteplici nel corso del processo
originario allorquando nel procedimento regolarmente instaurato tra le parti originarie,
si inserisce un terzo soggetto che vi abba interesse. Il litisconsorzio facoltativo
proprio
pu essere: 1. originario: vedi art 103 cpc 2. successivo: non disciplinato da
improprio
nessuna norma espressa, ma dagli artt 105 e ss cpc dedicati agli interventi. Il
esempi:
litisconsorzio originario si ha quando il processo nasce sin dallinizio con pi di 2
Disciplina
parti, ma tale partecipazione plurima non imposta dalla legge, potendo le varie
delle prove
azioni essere decise anche separatamente. Il legame tra le cause pu essere dato:
In
particolare il dalla connessione per oggetto (= es il risarcimento) o per titolo (= lillecito prodotto
giuramento e dal sinistro) da cui dipendono, cd litisconsorzio facoltativo proprio dal fatto che
la
la decisione dipende parzialmente o totalmente dalla risoluzione di identiche
confessione questioni, cd litisconsorzio facoltativo improprio. Si pensi a questo esempio: 2 o
pi persone, essendo trasportate su di un veicolo subiscono un sinistro e decidono di
proporre un unico atto di citazione contro il responsabile del danno per ottenere il
risarcimento: in questo caso la connessione per il titolo, e quindi per lillecito
prodotto allatto del sinistro. Pu darsi anche che il danneggiato chieda il
risarcimento non solo al responsabile del danno ma anche al proprietario del
veicolo: in questo caso la connessione data dalloggetto, e cio il risarcimento.
LITISCONSORZIO FACOLTATIVO PROPRIO Si pensi invece a questaltro
esempio: un gruppo di lavoratori decidono di sollevare nei confronti del datore di
lavoro identiche questioni, deducendo particolari inadempienze. LITISCONSORZIO
FACOLTATIVO IMPROPRIO. In generale si pu dire che siccome nel litisconsorzio
facoltativo sia originario che successivo si trovano a convivere pi cause, fornite
ognuna di una propria individualit, nel caso in cui sorgano delle complicazioni
riguardanti alcune di tali cause, il giudice pu disporre sulla base di valutazioni
di opportunit o anche su istanza di tute le parti, che le cause o alcune di esser
procedano separatamente. Si pensi ad esempio ad un solo litisconsorte che
rinunci allazione, oppure ad uneccezione di competenza sollevata solo da alcuni
dei litisconsorti, oppure ancora ad un fatto interruttivo che colpisca solo una parte,
ecc. Unaltra questione sicuramente molto importante rappresentata dalla
disciplina delle prove in caso di litisconsorzio facoltativo. Bisogna a tal proposito
distinguere 2 casi: 1. ipotesi in cui i fatti da accertare sono comuni a tutti i
litisconsorti: in questo caso, una volta acquisita nel processo la prova di un fatto,
essa vale allo stesso modo per tutti, per cui ciascuno pu attivarsi per chiederne
lammissione . 2. ipotesi in cui i fatti da accertare riguardano solo alcune delle cause
cumulate: in questo caso la prova potr essere chiesta solo dalla parte interessata ed
avr effetto solo nei suoi confronti Una ulteriore questione riguarda infine la
disciplina di quelle prove che implicano il potere di disposizione del rapporto
controverso, come la confessione o il giuramento. In questi casi si ritiene che al
litisconsorzio facoltativo non possono essere applicate le norme previste dal cc per
il litisconsorzio necessario secondo le quali il giuramento o la confessione prestati
solo da alcuni dei litisconsorti sono liberamente valutabili dal giudice, ma piuttosto
vale la disciplina prevista dall art 1305 cc secondo il quale il giuramento
prestato da un coobbligato solidale, si estende agli altri soltanto in utilibus.
CUMULO NECESSARIO
Definizione Il cumulo necessario una costruzione della dottrina che ha individuato una
Art 2378cc categoria intermedia tra litisconsorzio necessario e litisconsorzio facoltativo.
Caso emblematico dei processi a cumulo necessario rappresentato dalle
Disciplina
normativa impugnazioni avverso la medesima delibera assembleare (art. 2378 cc), le quali
devono essere istruite congiuntamente e devono poi essere decise in ununica
sentenza. In questa ed in altre ipotesi simili sembra che il legislatore abbia pensato
ad una sorta di litisconsorzio necessario successivo: in presenza di una pluralit di
domande identiche, il giudice dovr istruirle congiuntamente: in pratica il processo
non pu che proseguire unitariamente davanti allo stesso giudice al fine di evitare che
giudici diversi diano decisioni contrastanti. Se uno o pi delle parti interessate decide
di rinunziare alla domanda, il processo avr fine nei confronti di costoro se vi sar
accettazione di tutte le altre parti. Per quanto concerne la disciplina probatoria: 1. il
litisconsorte pu validamente giurare o confessare se pu disporre da solo del diritto
controverso 2. il deferimento del giuramento potr essere effettuato a pena di
inammissibilit solo da tutti o nei confronti di tutti i litisconsorti se questi siano in
grado di disporre del diritto solo congiuntamente. Leventuale giuramento prestato da
uno solo dei litisconsorti liberamente valutabile dal giudice.
GLI INTERVENTI: ART 105 E SS. Cpc
Definizione A differenza che nel litisconsorzio necessario dove in pratica il processo nasce sin
dallinizio con pi di 2 parti, nel caso degli interventi, invece, SI HA UNA
REALIZZAZIONE SUCCESSIVA E MERAMENTE EVENTUALE DELLA PLURALIT DI
PARTI. Per questo motivo si pu dire che gli interventi si verificano quando a
processo gi instaurato regolarmente tra le parti originarie, vi subentra un terzo

soggetto che vi abbia interesse. Caratteristiche degli interventi pertanto sono: 1. il
processo gi regolarmente instaurato e pendente tra le parti originarie 2. terze
persone si inseriscono o di propria iniziativa (intervento volontario) o a seguito di
loro chiamata in causa (intervento coatto).
GLI INTERVENTI VOLONTARI
Larticolo 105 del cpc distingue tre diversi tipi di interventi volontari:
1.
2.
INTERVENTO PRINCIPALE
INTERVENTO ADESIVO AUTONOMO O LITISCONSORTILE
3. INTERVENTO ADESIVO SEMPLICE O DIPENDENTE
1) INTERVENTO PRINCIPALE
Lintervento si dice principale quando un soggetto interviene nel processo gi instaurato tra
Definizione
altre persone PER FAR VALERE NEI CONFRONTI DI TUTTE LE PARTI UN
DIRITTO RELATIVO ALL OGGETTO O DIPENDENTE DAL TITOLO
DEDOTTO NEL MEDESIMO PROCESSO. Esempio: tizio agisce in giudizio contro
caio, rivendicando la propriet del bene X; sempronio interviene nel giudizio rivendicando
a sua volte la propriet dello stesso bene ed affermando che essa non n di Tizio n di
Caio, bens sua. E chiaro che qui lintervento non pu che essere facoltativo, dato che
essendo la sentenza tra tizio e caio una sentenza che produce effetti solo nei loro confronti,
il terzo, Sempronio, non ne subirebbe mai pregiudizio (dalla sentenza) perch per lappunto
non gli opponibile e potrebbe quindi a scelta o esercitare una nuova autonoma azione o
proporre opposizione di terzo, anzich intervenire nel processo. In conclusione si pu dire
che con lintervento principale il terzo utilizza un rimedio aggiuntivo che lordinamento
gli riconosce prevalentemente a scopo di economia processuale. Si tratta di un rimedio
facoltativo, dato che il terzo potrebbe sia agire in via autonoma che proporre
opposizione contro la sentenza che gli rechi pregiudizio: un pregiudizio che non sar
giuridico ma di fatto perch la sentenza resa inter alios ed il pregiudizio dipende
esclusivamente dal nesso di pregiudizialit dipendenza tra le posizioni delle parti e
quelle dei terzi. Una volta che il terzo sia intervenuto, si realizza una ipotesi di
litisconsorzio facoltativo successivo.
2) LITISCONSORZIO ADESIVO AUTONOMO O LITISCONSORTILE
Si ha intervento adesivo autonomo o litisconsortile allorquando un soggetto interviene in un
Definizione
processo gi instaurato tra altre persone per far VALERE IN CONFRONTO AD UNA DI
ESSE UN DIRITTO RELATIVO ALLOGGETTO O DIPENDENTE DAL TITOLO
DEDOTTO NEL MEDESIMO PROCESSO. Esempio: si pensi al caso in cui tizio ha
chiesto la condanna di caio al risarcimento del danno e Sempronio interviene nel processo
presentando unautonoma domanda di risarcimento del danno sempre nei confronti di caio
fondata sugli stessi fatti illeciti. Con lintervento litisconsortile siamo di fronte ad una
pluralit di legittimazioni concorrenti quando il nesso dato sia dalloggetto che dalla
causa petendi, ovvero ad una pluralit di azioni aventi lo stesso oggetto oppure la stessa
causa petendi. Il terzo si allinea alla posizione di una delle parti pur essendo portatore di
una situazione giuridica che potrebbe far valere in via autonoma: si tratta pertanto di un
rimedio facoltativo.
3) LITISCONSORZIO ADESIVO SEMPLICE O DIPENDENTE
Si ha intervento adesivo semplice o litisconsortile allorquando un soggetto interviene in un
Definizione
processo gi instaurato tra altre persone per SOSTENERE LE RAGIONI DI UNA
La tesi
dellefficacia DELLE PARTI PERCHE VI HA UN PROPRIO INTERESSE. Secondo una parte
della dottrina, lidea che sarebbe alla base di questo litisconsorzio che la sentenza emessa
ultra partes
della sentenza tra le parti ha inevitabilmente efficacia ultra partes che indiretta o riflessa, per cui i terzi,
che possono essere pregiudicati da tale efficacia, essendo esclusivamente portatori di meri
resa inter
alios
La interessi e non di un autonomo diritto, non potendo esercitare unautonoma azione,
potrebbero per intervenire nel processo per sostenere le ragioni di una delle parti. In virt
tesi della
pregiudizialit di questa tesi: Lintervento sarebbe necessario, essendo lunico modo per il terzo di
dipendenza e
le conclusioni
di Verde
partecipare al processo. In caso di mancato intervento il terzo pu proporre solo

opposizione di terzo revocatoria. Il pregiudizio che induce il terzo ad intervenire nel
processo tale da non essere in grado di essere fatto valere in un autonomo processo. In
realt la tesi secondo la quale la sentenza emessa inter alios avrebbe efficacia ultra partes
seppur indiretta o riflessa, stata criticata oltre che dalla corte costituzionale, anche da
unaltra parte della dottrina (primo tra tutti Verde) che ritiene che i terzi subiscono
pregiudizio NON dagli EFFETTI DEL GIUDICATO, ma piuttosto dal NESSO DI
PREGIUDIZIALITA- DIPENDENZA esitente tra le posizioni delle parti e quelle dei
terzi. In tutti questi casi infatti si consente al terzo di partecipare ad un processo allinterno
del quale si discute del rapporto giuridico che lo condiziona e che lo pregiudica proprio per
rendergli opponibile un giudicato che altrimenti non sarebbe a lui opponibile. Da tutto
quanto detto ne deriva che: Lintervento dipendente sempre un intervento facoltativo,
essendo la sentenza emessa inter alios non opponibile al terzo. Lammissibilit
dellintervento deve essere sottoposta ad una rigorosa valutazione dellinteresse che
pertanto finisce con lessere lunico filtro esercitatile. Questa appunto la tesi suffragata
da Verde, il quale fa alcune altre precisazioni: Ci sono casi in cui la legge stessa a
stabilire che la sentenza emessa tra le parti abbia efficacia anche nei confronti dei terzi
( si pensi ad esempio alla sentenza pronunciata tra locatore e conduttore che ex lege estende
la sua efficacia anche nei confronti del sub conduttore ): in questi casi lintervento di
terzo necessario, in quanto in mancanza il terzo avrebbe a disposizione solo
lopposizione di terzo revocatoria. Il nesso di pregiudizialit / dipendenza che esiste tra i
rapporti giuridici pu essere sia giuridico che semplicemente economico: si pensi ad
esempio al creditore che interviene nel processo in cui sono messi in discussione i diritti
patrimoniali del suo debitore e dai quali dipende per il creditore la possibilit concreta di
essere pagato. Lintervento dipendente un rimedio tendenzialmente facoltativo. Il
problema dato dal fatto che esiste una complessit di situazioni legittimanti che il
legislatore ha avuto il torto di disciplinare unitariamente.
POTERI DEGLI INTERVENTORI:

1. nellintervento principale ed in quello litisconsortile, gli interventori esercitano
Intervento
principale e con la loro domanda (e vedi a tal riguardo fine del paragrafo) unautonoma
litisconsortile azione, per cui essi hanno gli stessi poteri processuali delle parti e sono soggetti
alla disciplina prevista in caso di litisconsorzio facoltativo, ma, mentre col
Intervento
litisconsorzio facoltativo originario si realizza la trattazione unitaria di pi cause
adesivo
connesse sin dallinizio, con gli interventi principali e litisconsortili questa
semplice
unitariet viene realizzata in un momento successivo. In entrambi i casi comunque
Atto
introduttivo la ragione giustificatrice data dallesigenza di economia processuale e da
quella di evitare il formarsi di giudicati contrastanti. 2. nellintervento adesivo
dell
semplice invece, anche se la legge espressamente non lo dice, gli interventori si
Intervento
trovano in una posizione processuale subordinata rispetto a quella delle parti
Quando si
originarie, per cui gli interventori possono assumere iniziative indirizzate ad
pu
influenzare la formazione del convincimento del giudice producendo prove e
intervenire
documenti, ma NON POSSONO: fissare il tema decidendum proporre
eccezioni processuali o di merito riservate al potere dispositivo delle parti
influire sul regolare svolgimento del processo per cui se le parti originarie
rinunciano allazione, essi non possono impedire lestinzione del processo
compiere atti che comportino direttamente o indirettamente disposizione del
diritto sostanziale controverso proporre impugnazione contro la sentenza (
dubbio se debbano essere presenti allimpugnazione fatta dalle parti originarie, e
secondo Verde la risposta si). Come avvengono gli interventi? Gli interventori
propongono comparsa formata ai sensi dellarticolo 167 cpc, depositata in
cancelleria oppure in udienza. In caso la comparsa sia depositata in cancelleria, il
cancelliere ne dar notizia alle parti mediante biglietto di cancelleria, mentre in caso
in cui la comparsa sia invece depositata in udienza, sar linterveniente a doverla
notificare alla parte eventualmente contumace. Tempi per lintervento Lintervento
pu aver luogo fino a che non vengano precisate le conclusioni e linterveniente
deve accettare la lite allo stato degli atti, tranne il caso in cui sia egli stesso
litisconsorte necessario.
INTERVENTI COATTI
La partecipazione di terzi nel giudizio pu avvenire sia su propria iniziativa sia su iniziativa o delle
parti originarie o su iniziativa del giudice.
Nel caso di iniziativa di una delle parti si avr
1. INTERVENTO COATTO AD ISTANZA DI PARTE, oppure la
2. CHIAMATA IN GARANZIA
Nel caso di iniziativa del giudice si avr INTERVENTO COATTO IUSSU IUDICIS
INTERVENTO COATTO SU ISTANZA DI PARTE (art 106 cpc)
Art 106 cpc Lart 106 cpc dispone che ciascuna parte pu chiamare in causa un terzo al
Il concetto di quale ritiene comune la causa. Il concetto di comunanza di causa ha dato luogo a
comunanza non poche discussioni. Taluni perci ritengono che questo concetto sia da
di causa: 1 assimilare a quello di connessione previsto dagli artt 103 e 105 cpc. A tal preciso
oggetto e
riguardo cmq ci sono diverse opinioni. Alcuni ritengono che sia causa comune
causa
quella legata alla causa originaria da una connessione particolarmente intensa,
petendi 2
riguardante sia loggetto che la causa petendi. Altri ritengono invece che basti la
oggetto o
presenza di una connessione propria, e cio o per loggetto oppure per la causa
causa
petendi Infine alcuni ritengono che la comunanza di causa possa riferirsi anche alle
petendi 3
ipotesi di pregiudizialit-dipendenza tra i rapporti giuridici. Le prime 2 opinioni
pregiudisarebbero giustificate dalla considerazione che nel chiamare in causa il terzo, la
zialit /
parte originaria deve proporre una nuova domanda nei confronti di
dipendenza questultimo e quindi allargare lambito oggettivo della controversia pendente,
Ipotesi 1 e 2 cosa che gli consentita solo quando faccia valere nei confronti del terzo un
Ipotesi 3
diritto collegato per loggetto e / o la causa petendi. Si faccia un esempio: il
Secondo
creditore, dopo aver chiesto la condanna di uno dei debitori in solido
Verde:
alladempimento dellobbligazione, estende la domanda anche nei confronti di altro
Una nuova
condebitore, chiamandolo in causa. In questo caso il creditore propone unautonoma
ipotesi
domanda che si aggiunge a quella originaria, allargando cos lambito oggettivo
Art 109 cpc della controversia ed avvalendosi della possibilit offertagli dalla legge di poter dar
La disciplina vita ad un processo cumulato allorquando tra pi cause esita una connessione per
giuridica 1 . titolo e/o per oggetto. Per quanto riguarda invece la terza opinione, bisogna dire che
la chiamata in caso di pregiudizialit/dipendenza, la parte non propone domanda nei
del
confronti del terzo, e quindi non allarga lambito oggettivo della controversia,
convenuto
bens si preoccupa solo di mettere il terzo in condizione di partecipare al
2 . la
processo per estendergli lefficacia della sentenza e per prevenire lopposizione
chiamata
di terzo revocatoria.(si veda il caso in cui il conduttore chiama in giudizio il
dellattore
proprio subconduttore quando il locatore agisca per la risoluzione del contratto.

Secondo Verde sono ammissibili tutte e 3 le ipotesi dette, purch per non si sfoci
in arbitrari allargamenti del processo con inevitabili allungamenti dei tempi e dei
costi processuali. In questo caso funge da importantissimo filtro il ruolo
determinante dellinteresse ad intervenire in giudizio: in altre parole non
giustificabile la chiamata del terzo in causa solo perch la parte originaria
vuole che gli siano estesi gli effetti della sentenza, ma necessario che la stessa
parte originaria dimostri ed alleghi circostanze che giustificano in concreto
lutilizzazione dello strumento-intervento del 3:ad esempio si veda il caso del
terzo che abbia una pretesa risarcitoria nei confronti della parte originaria. Negli
ultimi anni inoltre listituto dellintervento coatto del terzo si allargato verso
nuove ipotesi: ad esempio si pensi al caso in cui il convenuto non contesta la
domanda, ma si limita ad eccepire di non essere lui titolare della situazione
giuridica passiva: in pratica in questa ipotesi il convenuto non dice che lattore
non ha diritto ma dice solo che non lha contro di lui. Caso specifico
rappresentato da una causa di risarcimento per danni derivante dalla circolazione di
veicoli dove il convenuto neghi ogni responsabilit indicando come unico
responsabile un terzo soggetto: in questo caso il convenuto avr 2 opzioni: 1. o
limitarsi alla sola eccezione 2. oppure potr chiamare in causa il terzo da lui
ritenuto vero responsabile del sinistro Nella ipotesi in cui il convenuto decide di
chiamare in causa il terzo da lui ritenuto responsabile, si aprono 3 diverse
alternative: Lattore resta fermo nella sua domanda originaria che individua
come unico responsabile del sinistro il convenuto in giudizio, mentre il convenuto
ha proposto al giudice eccezione alla domanda dellattore, eccezione contenente
domanda di accertamento della responsabilit del terzo: il giudice, accertata
con sentenza idonea a passare in giudicato che leccezione presentata dal
convenuto risulta fondata e che quindi il terzo effettivamente responsabile del
sinistro, si limiter a rigettare la domanda dellattore. Lattore, a seguito della
domanda proposta dal convenuto di far intervenire il terzo da questultimo ritenuto
vero responsabile del sinistro, decide di estendere la sua domanda nei confronti
del terzo, ma allo stesso tempo non rinuncia alla domanda nei confronti del
convenuto: a questi punti si avr una domanda ALTERNATIVA, per cui
laddove il giudice si convinca della fondatezza delleccezione del convenuto, potr
condannare il terzo e rigettare la domanda proposta dallattore nei confronti
del convenuto originario. Lattore decide di estendere la domanda nei
confronti del terzo e rinuncia a quella originaria: in questa ipotesi probabile che il
convenuto originario chieda di poter essere estromesso dal processo, cosa che
potr essere disposta se il terzo non si opponga. A questultima ipotesi fa da
contrapposizione lArt 109 cpc: chiamata in causa del terzo pretendente. In
questa ipotesi non in dubbio n il debito n chi ne sia debitore, ma piuttosto chi
ne sia il creditore. In pratica in questo caso il convenuto non nega di essere
debitore ma afferma pi semplicemente che un terzo pretende di vantare lo stesso
diritto preteso dallattore. Lart 109 dispone che se si contende a quale tra pi parti
spetti una prestazione e lobbligato si dichiara pronto ad eseguirla a favore di chi ne
ha diritto, il giudice pu ordinare il deposito della cosa o della somma di danaro
dovuta e dopo il deposito pu estromettere lobbligato dal processo. In questo
caso non c dubbio che il debitore pu avere interesse a chiamare in causa il terzo
pretendente e quindi abbia il potere di farne domanda. La disciplina dellart 109
per presenta alcune vistose lacune: 1. non precisa se il deposito e la richiesa di
estromissione comportino rinuncia del debitore alla cosa o alla somma dovuta (per
Verde No) 2. non chiarisce se la controversia possa avere ad oggetto anche beni
immobili 3. non dispone nulla circa le spese o sui poteri del gudice nellordinare
lestromissione del convenuto originario La disciplina prevista per consentire al
terzo di esercitare nel corso del processo tutte le sue facolt processuali la
seguente: le parti originarie hanno lonere di citare il terzo a comparire in
udienza fissata alluopo dal giudice istruttore. In particolare il convenuto dovr
farne richiesta a pena di decadenza nella comparsa di risposta, chiedendo al
giudice di spostare la data della prima udienza in modo da poter consentire la
citazione del terzo nel rispetto dei termini indicati dalla legge. In questo caso il
giudice istruttore non ha a sua volta nessun tipo di discrezionalit
sullammissibilit o meno del terzo in causa, ma anzi tenuto a concedere lo
spostamento delludienza con decreto da emettere entro 5 giorni dalla richiesta e da
comunicare alle parti a cura del cancelliere. Per quanto concerne lattore, se la
chiamata del terzo non stata fatta con latto introduttivo, egli ne pu fare
richiesta a pena di decadenza nel corso della prima udienza solo se la necessit
della chiamata del terzo sia sorta dalle difese del convenuto. In questo caso il
giudice valuter se la richiesta sia ammissibile e qualora lautorizzi, fisser una
nuova udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei
termini previsti dal codice.
LA CHIAMATA IN GARANZIA, art 106 cpc
Art 106 cpc Art 106 cpc prevede che una parte possa chiamare nel processo un terzo dal quale
pretende di esser garantito. A tal riguardo si distingue tra: 1. garanzia propria :si ha
nelle ipotesi in cui si trasferisce un diritto reale (compresi i diritti di godimento)
o un diritto di credito; essa pu nascere dalla legge o da un contratto.
A
questo proposito si possono fare 2 esempi: esempio di garanzia ex lege: Tizio
acquista il bene X da Caio. Tizio per convenuto in giudizio da Sempronio che
assume di essere il reale proprietario del bene X: ai sensi dellarticolo 1483 cc Caio
tenuto a risarcire i danni a Tizio (cd Garanzia in caso di evizione) esempio di
garanzia contrattuale: Tizio garantisce a Sempronio il pagamento del debito che
Caio ha contratto nei confronti dello stesso Sempronio. Tizio viene convenuto in
giudizio perch Caio non ha adempiuto alla propria obbligazione. Tizio, dopo aver
adempiuto allobbligazione che aveva garantito, ex art 1950 cc pu esercitare
unazione di regresso nei confronti di Caio per ottenere quanto ha dato a Sempronio.
2. garanzia impropria: si tratta di ipotesi create dalla prassi in cui taluni
esponga con proprio fatto altri ad unazione in giudizio, cos che se questi resti
soccombente pu chiedere al primo di essere tenuto indenne da quanto ha
dovuto sborsare per effetto dell lite; la garanzia impropria pu nascere dal legame
economico esistente tra le parti: Tizio si obbligato in un contratto di appalto ad
eseguire un manufatto per conto di Sempronio, e si rivolto a Caio per la fornitura
di materiale. Sempronio conviene in giudizio Tizio allorch il manufatto non stato
eseguito nel termine previsto.Tizio a sua volta chiede che Caio sia condannato a
rivalerlo di quanto dovr pagare a Sempronio in quanto il ritardo dipeso dalla
mancata tempestivit di Caio. 3. garanzia personale: che nasce nelle ipotesi di
coobbligazione Quando una parte chiama in giudizio un terzo garante lo fa per 2
motivi in particolare: fare in modo che il garante non possa poi contestare quanto
accertato nella sentenza evitando che il garante possa in seguito proporre delle
eccezioni rispetto al rapporto principale oppure per poter proporre unautonoma
azione di regresso nei confronti del garante in modo che il giudice, ove accolga la
domanda principale, condanni subito il garante a pagargli ci che egli gli deve per
effetto della garanzia. Lart 108 cpc dispone che se il garante compare e accetta di
assumere la causa in luogo del garantito, questultimo pu chiedere la propria
estromissione e, qualora le parti non si oppongano, il giudice pu disporre con
ordinanza la propria estromissione dal processo. La disciplina in parola vale per
solo nella ipotesi in cui la parte originaria abbia chiesto lintervento del garante nel
processo, consentendo a questultimo di partecipare al processo, senza che per
contro costui sia esercitata unautonoma azione di regresso: infatti nel caso in cui la
parte originaria avesse proposto a sua volta contro il garante autonoma azione di
regresso, si sarebbe di fronte a 2 cause collegate in cui parte comune il garantito.
In questultimo caso lestromissione del garantito renderebbe improcedibile lazione
di regresso, venendo a mancare uno dei soggetti. Ove lestromissione sia possibile
siamo cmq di fronte ad una ipotesi di sostituzione processuale, dato che il processo
prosegue tra parte originaria ed il garante, pur avendo ad oggetto un diritto del
garantito: ovvio che anche in questo caso vale la regola secondo la quale sentenza
emanata tra parte originaria e garante spiega sempre i suoi effetti (sfavorevoli o
favorevoli) nei confronti dellestromesso.
INTERVENTO IUSSU IUDICIS: art 107 cpc
Art 107 cpc Il giudice, quando ritenga opportuno che la causa si svolga nei confronti del
terzo al quale la causa comune, ne ordina lintervento. La norma in parola
Scopo
contiene una sorta di valvola di sicurezza che attribuisce al giudice il potere di far
Campo di
applicazione fronte a tutte quelle imprevedibili situazioni processuali che possono sorgere e
Diverse tesi che sfuggono ad ogni disciplina. Questo lo scopo ultimo della norma. Non per
altrettanto chiaro il campo di applicazione della norma in parola, dal momento che
Oggetto e
essa si rif di nuovo al concetto di comunanza di causa. Le difficolt risultano
titolo
ancora maggiori quando si considera che lo strumento creato dal legislatore in realt
Oggetto o
in contrasto col principio costituzionalmente garantito della domanda. Di fronte a
titolo 3
tale situazioni si sono delineate 3 diverse tesi: 1. secondo la dottrina prevalente si
settori: 1 .
avrebbe comunanza di causa quando vi sia una connessione particolarmente
rapp.
intensa sia per loggetto che per la causa petendi 2. altri ritengono sufficiente che
Alternativi
la connessione possa esser data o dalloggetto oppure dalla causa petendi 3. altri
2 . rapp.
Pregiudiziali infine hanno osservato che lintervento iussu iudicis uno strumento idoneo ad
3 . rapp.
operare in 3 settori specifici e principalmente: il settore dei rapporti alternativi:
Dipendenti
(contestazione della legittimazione passiva accompagnata dallindicazione del
Punti
vero legittimato: nella ipotesi in cui Tizio conviene in giudizio Caio e Caio stesso
caratterizoppone che in realt vero legittimato passivo Sempronio, il giudice pu, invece
zanti :
che limitarsi ad accogliere o respingere la domanda dellattore, a seconda che la
ritenga pi o meno fondata, ritenere opportuno chiamare in giudizio tutte le parti
realmente coinvolte nella situazione controversa e quindi potr richiedere
lintervento del terzo almeno in quelle ipotesi in cui egli ritenga che la sua presenza
si riveli necessaria o opportuna al fine di statuire sulla situazione dedotta in
giudizio. In conclusione si direbbe che ove non siano le parti a prendere liniziativa
e chiamare il terzo in giudizio, liniziativa lasciata al giudice). Il settore dei
rapporti pregiudiziali: esempio classico le controversie tra lavoratore ed ente
previdenziale aventi ad oggetto lerogazione di prestazioni assicurative in cui si
contesti lesistenza del rapporto pregiudiziale di lavoro. Il settore dei rapporti
giuridici dipendenti: esempio controversie tra locatore e conduttore con estensione
della sentenza al subconduttore. Nel campo dei rapporti alternativi il potere del
giudice di disporre la chiamata del terzo giustificata dallesigenza di garantire un
corretto svolgimento della funzione giurisdizionale e la giustizia della decisione.
Nel campo dei rapporti pregiudiziali o di quelli dipendenti, invece il potere del
giudice in parola giustificato dalla tendenza a riconoscere al giudice una
posizione sempre pi attiva nel processo, anche a danno del potere
monopolistico delle parti di delineare i limiti soggettivi ed oggettivi della
controversia. Per concludere i punti caratterizzanti lintervento iussu iudicis sono: 1.
la valutazione sulla opportunit che il processo si svolga anche nei confronti del
terzo preventiva e non successiva come nellintervento ad istanza di parte. 2. la
chiamata del terzo rimane cmq atto di parte in forma di citazione che a
differenza della citazione su istanza di parte pu essere ordinata dal giudice in
qualsiasi momento. 3. se nessuna delle parti originarie chiama il terzo in
giudizio nel termine fissato, si ha la cancellazione della causa dal ruolo: cosa che
cmq consente la riassunzione della causa entro un anno purch si citi anche il
terzo e non si ha invece lestinzione del processo come invece avviene in ipotesi di
litisconsorzio necessario.
IL PROCESSO E LE PRECLUSIONI
La nozione di Per processo si intende una serie di atti concatenati tra loro secondo criteri di
processo
massima prestabiliti provenienti da soggetti diversi e non omogenei indirizzati
allemanazione di un atto finale che prende il nome di provvedimento. Tali
atti sono tra loro collegati secondo una sequenza temporale e logica: sotto il
primo profilo essenziale al processo la nozione di termini; sotto il secondo
profilo essenziale al processo lidea di preclusione. Cos la preclusione? Si
ha preclusione tutte le volte in cui un determinato comportamento non pu
essere tenuto da un soggetto, o perch incompatibile con un suo
comportamento precedente oppure perch egli ha gi esercitato la relativa
facolt. In particolare nel processo si ha preclusione tutte le volte in cui si abbia
incoerenza logica tra 2 o pi atti inseriti in una serie, per cui latto successivo
non pu esser compiuto e qualora lo sia, esso non potr esser preso in
considerazione. Esempio di preclusione ex art 38 cpc: il convenuto deve
immediatamente eccepire la incompetenza per territorio derogabile nella comparsa
di risposta, e nella stessa deve altres indicare il giudice da lui ritenuto competente
per territorio; in caso contrario gli preclusa la possibilit di far valere tale
incompetenza. A ben vedere anche lo stesso concetto di termine rientra in quello
pi ampio di preclusione con la differenza che in relazione al concetto di termine il
punto di riferimento non una compatibilit logica tra 2 o pi azioni, ma legato
allo scorrere del tempo. Da quanto detto emerge con chiarezza che nellambito
del concetto di preclusione si possono distinguere: 1. le preclusioni in senso
stretto 2. linutile decorso del termine che d luogo a decadenza. Sia le une che
le altre rappresentano i punti di snodo che consentono di collegare tra loro i vari
atti del processo. In particolare: Per preclusione in senso stretto si intende la
perdita o estinzione di poter compiere un determinato atto processuale per:
mancato esercizio del diritto nel momento opportuno nella successione delle
attivit processuali incompatibilit con unattivit gi svolta aver esercitato gi
una volta il relativo diritto
CENNI SULLA COSA GIUDICATA
Il momento conclusivo del procedimento di cognizione rappresentato dalla
La cosa
sentenza che in genere quellatto conclusivo col quale il giudice statuisce nel
giudicata
merito della controversia. Tuttavia il legislatore prevede la possibilit che vengano
emanate anche sentenze cd non definitive, ossia tali che non decidono nel merito
della controversia, ma statuiscono su: 1. questioni di giurisdizione o di competenza
2. questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito 3. alcune delle domande
connesse Uno dei principi cardine del nostro processo rappresentato dal ne bis
in idem: il giudice una volta emanato latto finale del processo, consuma il suo
potere giudiziario in ordine alla controversia e pertanto non pu pi giudicare de
eadem re. Questo un principio sicuramente valevole nelle ipotesi di processi
contenziosi a contraddittorio pieno, giacch solo in questi casi che il giudice e le
parti hanno avuto modo di compiere tutte le indagini e di utilizzare tutti gli
strumenti per pervenire alla emanazione del provvedimento conclusivo. Da questo
punto in poi il giudice si spoglia interamente dellintera controversia, avendo
consumato tutto il suo potere in relazione alla causa con la emanazione del
provvedimento finale. Tutto quanto detto v poi coordinato con il fatto che le parti
anche in presenza di un provvedimento finale possono tuttavia far ricorso ad
ulteriori rimedi per poter far valere per esempio alcune irregolarit che vengono
verificate nel corso del processo. chiaro che tali irregolarit non verranno
giudicate dallo stesso giudice che ne ha avuto gi cognizione piena e che ha gi
giudicato, ma piuttosto da un giudice di grado superiore, il quale chiamato NON
a ripetere il processo, bens a verificare ed a controllare le attivit processuali fin
qui compiute. ulteriormente chiaro che se le parti non si attivano al fine di far
verificare tali presunte irregolarit davanti ai giudici di grado superiore entro un
determinato termine, si precludono la possibilit di poter rimettere in questione il
rapporto controverso. La sentenza quindi in generale costituisce latto conclusivo
del processo. Esso incide positivamente sulla realt giuridica in quanto detta una
specifica disciplina del rapporto controverso: disciplina alla quale le parti dora in
avanti dovranno fare riferimento. La specificit della sentenza e la sua peculiarit
sta proprio nella sua idoneit a divenire stabile disciplina del rapporto controverso
cui si riferisce a partire dal momento in cui la sentenza stessa emanata.
EFFICACIA DELLA SENTENZA: La disciplina dettata dalla sentenza in relazione al
rapporto giuridico controverso si sovrappone a quella generale ed astratta
prevista dalla legge, in quanto regola specificatamente e stabilmente quel
rapporto giuridico cui fa capo, e rende la stessa disciplina legislativa per il
caso concreto irrilevante. AUTORITA DELLA SENTENZA: larticolo 2909 cc
nello stabilire che laccertamento contenuto nella sentenza fa stato tra le parti, gli
eredi e gli aventi causa, stabilisce che in quanto cosa giudicata in senso
sostanziale, dora in poi le parti, gli eredi e gli aventi causa dovranno far
riferimento (dal momento dellemanazione della sentenza) alla disciplina specifica
prevista dalla sentenza per regolare compiutamente il rapporto specifico.
STABILITA DELLA SENTENZA: lart 324 cpc definisce la stabilit della sentenza
stabilendo che essa stabile quando, una volta passata in giudicato in senso
formale, essa non pi soggetta n a regolamento di competenza, n a ricorso
in appello o in cassazione, n a revocazione e quindi idonea a disciplinare
stabilmente dora in avanti il rapporto giuridico cui si riferisce. Pertanto esperiti
tutti gli strumenti processuali previsti per impugnare la sentenza o inutilmente
decorso il termine per esperirli, la sentenza diviene stabile, cio diventa cosa
giudicata in senso formale. La stabilit prevista dallarticolo 324 tuttavia relativa,
in quanto esistono impugnazioni cd straordinarie che consentono di impugnare una
sentenza anche se passata in giudicato: opposizione di terzo ex art 404 revocazione
ex art 395 Principio generale valido per la sentenza in generale definito
dallarticolo 282 il quale dispone che la sentenza di primo grado
provvisoriamente esecutiva tra le parti.
I TERMINI.
Nozione
Il termine costituisce assieme alle preclusioni il mezzo per poter dare ordine al
processo. La sua funzione duplice: 1. mantenere le attivit processuali
sufficientemente concentrate (cd termine acceleratorio o finale) 2. offrire ai
soggetti processuali un sufficiente spatium temporis per potere adeguatamente
compiere gli atti di loro pertinenza. (cd termine dilatorio) Il termine
acceleratorio o finale congegnato in modo che lattivit processuale non pu pi
compiersi oltre un determinato momento, per cui linutile decorso del termine
comporta una decadenza (es termine dato dal giudice per integrare il
contraddittorio); il termine dilatorio ha come funzione quella di fare in modo che
lattivit processuale non pu compiersi prima di un determinato momento,
perci lintempestivo compimento dellatto comporta la irricevibilit dello
stesso( es il termine previsto per la comparizione delle parti). I termini finali si
distinguono in: Perentori: sono stabiliti a pena di decadenza, per cui se lattivit
processuale viene compiuta dopo la loro scadenza, lattivit stessa nulla
(:
nullit assoluta). Ordinatori: possono essere anche prorogati per una durata non
superiore a quella originaria e per motivi particolari anche una seconda volta,
purch il provvedimento di proroga sia anteriore alla scadenza. Leventuale
compimento dellatto dopo la scadenza del termine o della proroga d luogo ad una
nullit relativa rilevabile su eccezione di parte. V inoltre osservato che vi sono
nellordinamento previsti dei termini alla cui inosservanza la legge non collega
alcuna decadenza, ma soo delle conseguenze minori, come ad esempio un maggior
carico di spese (cd termini comminatori) e termini alla cui inosservanza non
collegata alcuna sanzione (termini canzonatori). Lart 155 cpc detta una disciplina
analitica relativa al computo dei termini. Occorre infine chiarire che la legge a
stabilire che un termine sia perentorio: il giudice pu solo fissare la durata del
termine perentorio, ma non anche stabilire che esso sia perentorio.
GLI ATTI PROCESSUALI
Gli articoli 121 e ss. Cpc. disciplinano gli atti processuali distinguendoli in:
1. atti processuali di parte
2. atti processuali provenienti dallufficio giudiziario, tra i quali assumono particolare rilievo i
cd Provvedimenti che sono gli atti del giudice.
GLI ATTI DI PARTE
Gli atti di parte si inseriscono in un procedimento precostituito allinterno del
Nozione
quale ad ogni atto corrisponde una certa funzione: questo per garantire che
vengano rispettate le esigenze di certezza anche nel corso del processo. La legge
descrive dei modelli generali che si possono compiere per ottenere certi effetti
ed in determinate situazioni processuali: es la citazione, la comparsa di risposta,
ecc. La parte, rifacendosi al modello generale previsto, lo riempie di volta in
volta del contenuto che si adatta al caso concreto: ad es per compilare latto di
citazione la parte dovr individuare il giudice, la controparte, dovr formulare le
sue richieste e cos via. E chiaro che se latto concreto non corrisponde al
modello generale ed astratto previsto dalla legge, esso non potr esser preso in
considerazione dal giudice, il quale, a seconda dei casi, lo riterr nullo,
inefficace, inammissibile, irricevibile, ecc. Se invece latto concreto risulter
essere conforme al modello generale ed astratto previsto dalla legge, in quel caso il
giudice lo prender in considerazione salvo poi valutarlo come fondato o meno in
base al suo contenuto intrinseco. La legge pertanto nel definire il modello
generale, fissa i requisiti di forma-contenuto dellatto. Nel caso in cui la legge
non preveda alcun modello specifico, ex art 121 cpc gli atti possono essere
compiuti in qualsiasi forma idonea a perseguire lo scopo. Anche se in questa
ipotesi il legislatore sembra fissare il principio della libert della forma, in
realt dallanalisi della disciplina positiva si desume che la forma di solito prevista
quella scritta e che anche quando sia possibile la forma orale, di essa deve
essere conservata traccia scritta attraverso la redazione del processo verbale il
quale finisce pertanto con lessere una specie di forma sovrapposta e necessaria per
inserire latto nel processo. Mentre nellambito della teoria degli atti di autonomia
privata assume particolare rilievo il requisito della volont, inteso sia come
volontariet dellatto, sia come vontariet degli effetti, nellambito processuale
invece poich gli atti servono a mettere in moto e a far proseguire il meccanismo
processuale, fino allemanazione del provvedimento finale, essi di solito non
hanno nessun effetto immediato sulla posizione delle parti: hanno cio solo
valore induttivo del meccanismo processuale: al legislatore cio interessa solo
che tali atti siano liberamente e consapevolmente manifestati, e non viene
svolta alcuna indagine sulla volontariet degli effetti. Nulla vieta che anche
allinterno degli atti processuali vi siano atti dotati di particolare efficacia e quindi
direttamente impegnativi per i soggetti che li compiono: si pensi ad esempio
alla confessione o al giuramento. In queste ipotesi si dice che siamo di fronte ai cd
atti causativi, cio di fronte ad atti per i quali non si esclude a priori una
indagine sulla volont. Sempre nel campo processuale, loggetto e la causa che
nellambito del diritto dellautonomia privata rivestono un ruolo molto importante,
vengono invece in questo settore ridimensionati, dal momento che loggetto finisce
con lessere assorbito dal requisito della forma-contenuto dellatto, mentre la causa
diviene irrilevante dal momento che la legge nel predisporre i modelli o gli
schemi degli atti, ne rende tipica la loro funzione.
GLI ATTI PROVENIENTI DALLUFFICIO GIUDIZIARIO: IN PARTICOLARE
I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE
Larticolo 131 cpc disciplina specificamente i provvedimenti del giudice, e
Art 131 cpc
Interpretazione stabilisce che: la legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza,
Letterale
ordinanza, decreto. In mancanza di tali prescrizioni i provvedimenti sono dati
Considerazioni in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo. Secondo
in contrario
uninterpretazione letterale della norma il giudice provvede normalmente di volta
Controllo della in volta con provvedimenti tipici e solo eccezionalmente egli potr scegliere la
adeguatezza
forma da dare al provvedimento, adeguandola allo scopo per il quale esso diretto.
della forma
Questa interpretazione letterale tuttavia stata contrastata da numerose
rispetto alla
considerazioni: 1. prima tra tutte, la legge fissa dei modelli o schemi formali dei
funzione del
provvedimenti del giudice in modo molto pi accurato di quanto non avvenga
provvedim.
Art 111 2 cost per gli atti di parte, fissando non solo i requisiti di forma- contenuto, ma anche
stabilendo in quali casi il giudice emetter sentenza, decreto o ordinanza. 2. in
La tesi della
dottrina
La secondo luogo allo specifico requisito di forma-contenuto, la legge associa
tesi della
anche un preciso regime giuridico. Tutte queste considerazioni valgono a far
giurisprudenza dedurre che lasciare al giudice la possibilit di creare un provvedimento diverso da
In caso di
quello previsto dalla legge, comporterebbe anche la necessit di lasciare al giudice
errore del
la ulteriore possibilit di stabilire di volta in volta il regime giuridico cui latto
giudice?
sarebbe sottoposto: tutto questo per metterebbe sicuramente a rischio la tutela
Il decreto
delle parti ed inoltre altererebbe il principio del pari trattamento dei soggetti
in causa. Da tutto quanto detto se ne desume che non si pu sicuramente
attribuire al giudice un siffatto potere. Di recente poi si avvertita la necessit
di controllare ladeguatezza della forma- contenuto del provvedimento
rispetto alla sua funzione istituzionale. In pratica ci si chiesti se possibile
sindacare lidoneit del modello generale previsto dalla legge rispetto allo scopo
che effettivamente il provvedimento persegue. Questa ulteriore necessit sorta in
relazione a quanto previsto ex art 111 2 cost: contro la sentenza sempre
ammesso ricorso in cassazione per violazione della legge. Ci si chiede se la
norma in parola si riferisca solo a quei provvedimenti che abbiano la Forma della
sentenza oppure anche a quei provvedimenti che pur essendo formalmente
costruiti dalla legge come ordinanze o come decreti, in realt hanno la
funzione tipica della sentenza e quindi hanno funzione decisoria (cio sono in
grado di incidere stabilmente sulla situazione giuridica soggettiva). In pratica
ci si chiede se lart 111 2 cost possa trovare applicazione in tutti quei casi in cui il
provvedimento in parola abbia sostanzialmente contenuto decisorio, qualsiasi sia la
sua forma. A questo riguardo ci sono diversi orientamenti: mentre la dottrina
prevalente ritiene che bisogna innanzitutto guardare alla forma e che quindi
qualora un giudice si avveda che il modello astrattamente previsto dalla legge
non idoneo rispetto allo scopo che effettivamente la legge intende perseguire
con quel determinato provvedimento, questi debba sollevare questione di
legittimit costituzionale della norma che prevede e disciplina il
provvedimento in parola davanti alla C. Cost.; la giurisprudenza unanime
invece ritiene che bisogna guardare non tanto alla forma del provvedimento
quanto piuttosto alla sostanza di esso, perci se un giudice si avvede che un
provvedimento che ha formalmente per esempio le vesti di unordinanza, in realt
ha contenuto decisorio, potr utilizzare la disciplina prevista per il contenuto del
provvedimento e quindi per esempio potr impugnare una ordinanza che ha
contenuto decisorio come una vera e propria sentenza. Fin qui quanto potrebbe
succedere nel caso in cui la legge dia erroneamente ad un provvedimento una
forma diversa rispetto allo scopo cui esso rivolto. Diverso ovviamente il caso
in cui non la legge a sbagliare, ma il giudice: per esempio perch pronuncia
ordinanza ed invece avrebbe dovuto pronunciare una sentenza. Anche in questo
caso si ritiene si debba far riferimento al contenuto specifico del provvedimento
emanato dal giudice pi che alla forma, purch il provvedimento abbia il minimo
dei requisiti formali per rientrare nel tipo che sarebbe congruo in base al
contenuto. La giurisprudenza ritiene che laddove il giudice abbia dato ad un
provvedimento una forma diversa dal contenuto effettivo del provvedimento
stesso, es abbia dato forma di ordinanza ad un provvedimento che in realt ha
contenuto decisorio, questultimo pu essere impugnato con i normali mezzi
previsti sulla base del contenuto effettivo, purch abbia il minimo dei requisiti
formali per rientrare nel tipo che sarebbe congruo in base al contenuto e purch sia
un provvedimento conclusivo del giudizio. La dottrina invece orientata in senso
opposto, in considerazione di quanto previsto ex art 279 cpc secondo cui i
provvedimenti giudiziari che hanno forma di ordinanza, cmq motivati, non
possono mai pregiudicare la soluzione della causa, per cui il regime giuridico del
provvedimento emanato dal giudice con forma inadeguata rispetto al contenuto
dovr necessariamente essere quello previsto in relazione alla forma del
provvedimento stesso, e non al suo contenuto. Ci si chiede inoltre quale sia il
mezzo di impugnazione da poter utilizzare nel caso in cui il giudice abbia errato
nella qualificazione giuridica di un provvedimento: opinione prevalente che si
debba fare riferimento a quella che la qualificazione giuridica, seppur errata, data
dal giudice e non invece al contenuto del provvedimento. Si tratta del tipo pi
semplice ed elementare tra i provvedimenti del giudice. Esso ha funzione
ordinatoria ed ha per oggetto lattivit preparatoria del processo. Di regola non
necessita di motivazione, e solo eccezionalmente la legge lo impone. Viene
ammesso in assenza di contraddittorio: solo in alcuni casi eccezionali il decreto
viene emanato dopo il contraddittorio. Esso viene pronunciato dufficio o su
istanza verbale della parte, viene poi datato e sottoscritto dal giudice che lo
pronuncia e dal presidente del tribunale e diviene irrevocabile, anche se con alcune
eccezioni.
COMUNICAZIONI E NOTIFICAZIONI
Nozione La Gli atti processuali sono normalmente recettizzi, per cui necessaria la loro
comunicazione comunicazione per il perfezionarsi dei medesimi. Gli atti compiuti in
Caratteristiche contraddittorio si intendono conosciuti dalle parti e di essi rimane cmq traccia
La
scritta nel processo verbale. Per gli atti scritti la legge prevede in taluni casi la
notificazione
comunicazione ed in altri la notificazione. La comunicazione latto con il quale il
cancelliere d notizia al P.M., alle parti, al consulente, ai testimoni e ad ogni altro
ausiliario del giudice di atti o fatti processuali per i quali la legge prevede tale
forma abbreviata di comunicazione. La comunicazione in parola avviene a mezzo
di biglietto di cancelleria il cui contenuto descritto analiticamente dal cpc e che
viene portato a conoscenza del destinatario o con consegna effettuata dalla
cancelleria al destinatario, il quale ne rilascia ricevuta, oppure mediante invio di un
plico raccomandato oppure infine mediante invio per tramite dellufficiale
giudiziario. Caratteristiche essenziali della comunicazione sono: proviene sempre
dal cancelliere il suo contenuto consiste nella notizia abbreviata dellatto o del
fatto La notificazione invece si differenzia dalla comunicazione sia perch pu
provenire anche dalle parti o dal P.M., sia perch ha ad oggetto copia conforme
dellatto. Nella notificazione si distinguono 3 fasi: 1. la richiesta rivolta
allufficiale giudiziario di procedere alla consegna di copia conforme dellatto 2.
lattivit di consegna da parte dellufficiale giudiziario che pu procedere sia
direttamente sia a mezzo posta 3. la verbalizzazione dellattivit di
notificazione sia sulloriginale che sulla copia, la cd Relata di notifica. Le
attivit di ricerca e di consegna dellatto al destinatario sono minuziosamente
descritte nel cpc allart 137 e ss. Sono previste le seguenti modalit di
notificazione: La forma di notificazione che realizza al 100% lo scopo quella
della notificazione in mani proprie, notificazione che pu essere effettuata
dallufficiale giudiziario nei confronti del destinatario, ovunque questi si trovi
nellambito della circoscrizione di competenza dellufficiale giudiziario. Se ci
non avviene, lufficiale giudiziario procede a: Notificazione presso la residenza,
la dimora o presso il domicilio del destinatario. Se neanche questo possibile,
perch non trovi il destinatario o perch non si rende reperibile persona che possa e
voglia ricevere latto, procede a: Depositare la copia dellatto nella casa
comunale, affiggendo avviso di deposito sulla porta dellabitazione, ufficio o
azienda del destinatario e spedisce raccomandata a questultimo Sono previste
inoltre norme in relazione al destinatario non residente, n dimorante, n
domiciliato nel territorio della repubblica italiana o cmq con residenza, dimora,
domicilio sconosciuti; ai militari in attivit di servizio; alle amministrazioni dello
stato; alle persone giuridiche Per le persone giuridiche la notifica viene fatta nelle
mani della persona addetta nella sede dellente oppure a persona che rappresenti
lente. La notificazione per pubblici proclami viene fatta o quando il numero dei
destinatari troppo alto o quando impossibile identificarli tutti. Infine previsto
che la notificazione avvenga attraverso gli uffici postali. Anche in questo caso
prevista unarticolata disciplina circa la notificazione a mezzo posta che avviene
con piego raccomandato con avviso di ricevimento: lavviso di ricevimento
costituisce prova dellavvenuta notificazione e dalla data risultante sullo stesso
avviso decorrono i termini processuali. La notificazione nulla in queste ipotesi:
1. non sono osservate le disposizioni circa la persona destinataria della
notificazione 2. vi incertezza assoluta circa la persona cui stata fatta la
notificazione 3. vi incertezza assoluta circa la data della notificazione La
nullit non pu esser pronunciata se nonostante le incertezze suddette, si sia
raggiunto lo scopo cui destinata la notificazione.
LA NULLITA DEGLI ATTI PROCESSUALI.
La disciplina della validit-invalidit degli atti processuali ruota intorno al
Nozione
requisito della forma inteso in senso pi ampio di quanto non avvenga nel diritto
sostanziale. Sono infatti da ricondurre alla forma non solo le modalit di
esternazione dellatto e gli schemi o i modelli elaborati dalla legge ma anche il
requisito della provenienza dellatto da parte di persona capace, competente e
legittimata, e quello del rispetto dellordine prefissato e dei termini. La forma
diviene in tal modo lo strumento indispensabile per saggiare la validit dei singoli
atti e per la vita dellintero processo tanto vero che il Chiovenda la paragona
allaria che non si vede e che tuttavia necessaria per consentire il volo degli
uccelli. Il compito del legislatore quello di individuare le forme veramente
essenziali e di collegare solo a queste la sanzione dellinvalidit. Egli si prefisso
questo programma quando ha enunciato il principio di tassativit delle nullit.
Dispone infatti lart. 156 c.p.c. che non pu essere pronunciata la nullit per
inosservanza delle forme di alcun atto del processo se la nullit non
espressamente comminata dalla legge. Il legislatore mostra di avere ben presente la
differenza tra forma indispensabile e formalismo inutile e dannoso quando
sancisce: 1) che anche in mancanza di previsione espressa di nullit essa pu
essere ugualmente pronunciata se latto manca dei requisiti indispensabili per il
raggiungimento dello scopo 2) che anche in mancanza dei requisiti formali
indispensabili la nullit non pu essere pronunciata se latto ha raggiunto lo scopo
cui destinato A differenza del diritto sostanziale che prevede varie
classificazioni (nullit assoluta, nullit relativa, annullabilit assoluta, annullabilit
relativa, inefficacia, irregolarit) la legge processuale parla in senso generico di
nullit anche se non ricollega al vizio sempre la stessa disciplina. Al riguardo si
distingue: 1) una nullit rilevabile dufficio che potremmo definire tassativa ed
assoluta 2) una nullit rilevabile su eccezione di parte che potremmo definire
relativa Fra le nullit rilevabili dufficio la legge riconosce poi particolare rilievo a
quella derivante dai vizi relativi alla costituzione del giudice o allintervento del
P.M. che insanabile con una disposizione che relativamente allintervento del
P.M. applicabile soltanto al processo di cognizione(art. 158 c.p.c.). Sempre al
processo di cognizione sono riservate le norme successive. Il legislatore infatti
detta una disciplina differenziata per il difetto di sottoscrizione della sentenza da
parte del giudice stabilendo che il relativo vizio sopravvive al passaggio in
giudicato (in questo caso si potrebbe parlare di inesistenza). Per le rimanenti nullit
invece lart. 161 c.p.c. prevede che la nullit delle sentenze soggette ad appello o a
ricorso in cassazione pu essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole
proprie di questi mezzi dimpugnazione ( questo il cd. Principio
dellassorbimento dei vizi di nullit in motivi di gravame). Va anche ricordato che
vi sono delle nullit del giudizio di 1 grado come ad es. quella riguardante la
notificazione della citazione o la mancata integrazione del contraddittorio che una
volta dedotte con una valida e tempestiva impugnazione impongono al giudice
dellimpugnazione di restituire la causa al primo giudice per il rifacimento totale
del processo e che la nullit derivante dalla mancata partecipazione necessaria del
P.M. da luogo ad un vizio che il P.M. pu far valere anche dopo il passaggio in
giudicato della sentenza tramite revocazione ex art 397 c.p.c. Lart 157 c.p.c. fissa
4 condizioni perch possa essere dichiarata la nullit rilevabile su eccezione di
parte: 1) la prima condizione che leccezione sia proposta dalla parte nel cui
interesse stabilito il requisito mancante 2) la seconda condizione che
leccezione sia proposta nella prima udienza o difesa successiva allatto o alla
notizia di esso 3) la terza condizione che la parte interessata al rilievo della
nullit non vi abbia dato causa 4) la quarta condizione che la parte non abbia
rinunciato neppure tacitamente a proporre leccezione Lart. 159 c.p.c. completa
poi la disciplina sulla rilevabilit della nullit applicando il principio utile per
inutile non vitiatur. In tal modo: 1) la nullit di un atto non importa quella degli
atti precedenti o successivi che siano da esso indipendenti 2) se il vizio impedisce
un determinato effetto latto pu tuttavia produrre gli altri effetti ai quali sia idoneo
(la giurisprudenza di solito ricorre a tale regola per ammettere la cd. Conversione
degli atti processuali ad es un atto presentato come ricorso pu valere come
citazione) Per concludere va ricordato che ex art 162 c.p.c. il giudice quando sia
possibile deve disporre la rinnovazione degli atti ai quali la nullit si estende.
SPESE PROCESSUALI E RESPONSABILITA AGGRAVATA
Per quanto riguarda le spese processuali va detto che sono a carico delle parti:
Introduzione
1)gli onorari dovuti ai procuratori, ai difensori, ai custodi, agli interpreti, ai
I 2 criteri:
consulenti ed in genere a qualsiasi altro soggetto che svolga attivit ausiliare 2)
anticipazione
le spese per le indennit di trasferta spettanti al giudice e al cancelliere per
e
lispezione dei luoghi 3) il costo della carta da bollo e i diritti percepiti dalla
soccombenza
cancelleria e dagli uffici giudiziari 4) le imposte di registro, le tasse di bollo
In via
ed in genere tutte le spese che siano necessarie allo svolgimento del processo Il
provvisoria:
sistema accolto dal codice poggia su due criteri e cio quello dellanticipazione
anticipazione
e quello della soccombenza. In via provvisoria e cio quando in corso di
In via
causa non si sa ancora chi ha torto o ragione ciascuna delle parti ha lonere
definitiva:
soccombenza
di provvedere alle spese per gli atti che compie e per quelli che chiede e deve
Art 92 cpc
anticipare le spese per gli atti necessari al processo quando lanticipazione sia
posta a suo carico dalla legge o dal giudice. Occorre precisare che per atti
La sentenza
statuisce sulle necessari al processo sintendono quelli disposti a prescindere dalliniziativa
spese
Responsabilit
per lite
temeraria
delle parti. In questi casi il giudice deve valutare linteresse per il quale latto
compiuto e determinare su chi ricade lobbligo dellanticipazione emanando
un provvedimento esecutivo di condanna allanticipazione in caso di mancato
adempimento (si pensi ad es. ad una consulenza tecnica dufficio). In via
definitiva vale il criterio della soccombenza secondo il quale la parte rimasta
soccombente deve sopportare tutte le spese del processo comprese quelle
anticipate dallaltra parte. Si tratta di unapplicazione del principio secondo
cui la durata del processo non deve danneggiare in alcun modo la parte che
ha ragione e quindi di un caso di responsabilit oggettiva diverso dalle ipotesi
di responsabilit per lite temeraria. Lart 92 c.p.c. dispone che se vi
soccombenza reciproca o concorrono altri giusti motivi il giudice pu
compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti e pu anche
escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice qualora le
ritenga eccessive o superflue. Il giudice pu altres condannare una parte al
rimborso delle spese anche non ripetibili che questa abbia causato alla
controparte trasgredendo il dovere di lealt e probit e ci
indipendentemente dalla soccombenza. La statuizione definitiva sulle spese
contenuta nella sentenza che chiude il processo davanti al giudice per cui si
deve trattare di una sentenza processuale o di merito definitiva. La previsione
di tale norma che dovrebbe riguardare ogni processo e che invece si riferisce al
solo processo ordinario di cognizione crea problemi di adattamento ai processi
esecutivi, cautelari, di volontaria giurisdizione e per quelli costitutivi necessari.
Diverso dal problema delle spese quello riguardante la responsabilit per lite
temeraria la quale si ha quando la parte abbia agito o resistito in giudizio con
mala fede, colpa grave o comunque senza la normale prudenza. Lart. 96
c.p.c. prevede al riguardo due autonome fattispecie di responsabilit per illecito
processuale. La prima ipotesi meno severa presuppone che il soggetto abbia agito
o resistito con dolo o colpa grave (non basta quindi la mera violazione dei
doveri di lealt e probit) si applica a qualsiasi tipo di processo. Poich
tuttavia la legge non specifica che il comportamento ingiusto quando la parte
ritiene di aver torto (cd. Procedura ingiusta) la norma sembra applicabile anche
quando il procedimento utilizzato sia irrituale. Il danno risarcibile riguarda
in questo caso non le spese ma qualsiasi onere sostenuto dalla parte vittoriosa.
La seconda ipotesi pi severa presuppone invece una colpa lieve e cio laver
agito senza la normale prudenza e si riferisce solo ai procedimenti cautelari
ed esecutivi nonch a taluni atti processuali (trascrizione delle domande
giudiziali, iscrizione dellipoteca giudiziale). La giurisprudenza ritiene al riguardo
che in questo caso i danni non possono essere fatti valere in via autonoma
perch solo il giudice della causa di merito in grado di valutare la
temerariet della lite. Per concludere va precisato che anche se lart 96 c.p.c.
prevede una liquidazione dei danni anche dufficio ci non costituisce una deroga
al principio della domanda la quale pertanto sar sempre necessaria ma si riferisce
alla prova dellammontare del danno il quale pertanto in mancanza di prova pu
essere determinato in via equitativa.
I PRINCIPI DEL PROCESSO SECONDO IL CODICE DI PROCEDURA CIVILE

Art 99 cpc e
IL PRINCIPIO DELLA DOMANDA: art 99 cpc. uno dei principi cardine del
art 24 cost.
processo civile e stabilisce che chi vuol far valere un proprio diritto in giudizio
deve proporne domanda. Tale articolo non fa altro che specificare il precetto
contenuto nellart 24 cost secondo cui tutti possono agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Il principio della domanda stato
posto per una serie di motivi: 1. garantire la terziet del giudice di fronte alla
controversia o affare giudiziario. 2. il portatore di una determinata situazione
giuridica riconosciuta e tutelata dallordinamento ha il monopolio circa il potere
di tutelare in giudizio tale situazione. Chiarite le ragioni che sono alla base del
principio della domanda, chiaro che eccezioni a tale principio sono limitatissime
ed altamente sconsigliabili per non attentare alla imparzialit del giudice. Di
eccezioni pertanto sono assai rare nel campo di quelle situazioni giuridiche
sostanziali che lordinamento riconosce in modo pieno ai soggetti, in quanto la
piena disponibilit di tali situazioni non pu non comprendere anche la
disponibilit processuale: cd diritti disponibili. Una possibilit di trovare un
contemperamento tra opposte esigenze si ha tutte le volte in cui, fermo restando il
divieto per il giudice di dare inizio ad un processo di propria iniziativa, si cerca di
allargare la sfera dei soggetti che sono capaci di proporre domanda o di estendere
la sfera dei soggetti legittimati ad esercitare unazione oppure infine si pensi alle
ipotesi in cui unazione viene costruita come un potere pubblicistico esercitato da
un soggetto in grado di poterlo fare in quanto membro della collettivit. Si tratta di
ipotesi queste ultime che non interessano un unico soggetto, ma lintera collettivit
(cd diritti indisponibili). IL PRINCIPIO DELLA CORRISPONDENZA TRA
CHIESTO E PRONUNCIATO: art 112 cpc. Il giudice deve pronunciare su tutta
la domanda e non oltre i limiti di essa. Altro principio cardine del processo civile
appunto quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. I 2 artt. fino ad
ora esaminati, in combinato disposto esprimono lidea secondo la quale non solo i
soggetti hanno il monopolio in ordine alla scelta di adire o no il magistrato, ma
hanno anche il monopolio in ordine al potere di determinare il tema decidendum.
Ci vuol dire che le parti hanno il potere di condizionare il giudice sia
inizialmente, decidendo se adire o meno il giudice, sia successivamente
determinando su che cosa il giudice dovr giudicare. In pratica nel proporre la
domanda giudiziale un soggetto espone un avvenimento o episodio di vita concreto
da ricondurre ad una o pi disposizioni di legge per ricavarne conseguenze
favorevoli. Ci si chiesti se il giudice sia vincolato alle richieste delle parti sia per
quanto concerne lesposizione dei fatti sia in relazione alle norme invocate, sia
infine in relazione alle conseguenze giuridiche dedotte. Va detto che mentre il
giudice non risulta essere vincolato per quanto concerne la prospettazione giuridica
e quindi le norme invocate, viceversa lo invece per quanto concerne la
prospettazione dellepisodio di vita concreta e quindi del fatto. Va anche
ulteriormente chiarito che poich le parti nellesporre il fatto spesso lo
arricchiscono di particolari che servono ad individuarlo e specificarlo, bisogna fare
distinzione tra i Fatti principali che sono quelli che integrano il nucleo essenziale
ed i Fatti secondari che invece sono quelli che integrano le circostanze che
arricchiscono, precisano e chiariscono il fatto principale, senza tuttavia incidere sul
suo nucleo essenziale. Il giudice mentre vincolato per quanto riguarda la
proposizione del fatto principale attraverso lattivit assertiva, non lo altrettanto
per quanto concerne lattivit asseverativa che ha come scopo quella di arricchire il
fatto principale offrendo al giudice elementi di convincimento a sostegno del fatto
principale: in poche parole lattivit probatoria. Anche per quanto concerne
lattivit assertiva bisogna poi fare un distinguo tra la proposizione dei fatti
principali nei confronti dei quali il giudice sicuramente vincolato, e la
proposizione dei fatti secondari, nei cui confronti non affatto certo che si estenda
il vincolo del giudice. Appare cmq fondamentale il potere del giudice nel corso
della prima udienza di chiedere alle parti sulla base dei fatti allegati i chiarimenti
necessari e quindi di indicare le questioni rilevabili dufficio delle quali ritiene
opportuna la trattazione. Attraverso luso accorto di tale potere che in genere viene
esercitato nellinterrogatorio libero, il giudice pu ottenere quelle integrazioni
nella narrazione dellepisodio di vita concreta che siano o indispensabili (in quanto
fatti principali) o utili (in quanto fatti secondari) ai fini del convincimento
giudiziale. Per quanto concerne poi la possibilit per le parti di modificare nel
corso del processo domande ed eccezioni gi presentate, il nuovo testo dellart 183
cpc consente alle parti di modificare domande, eccezioni e conclusioni gi
formulate fino alla prima udienza di trattazione e cmq non oltre il termine concesso
loro alluopo dal giudice. In linea di principio si dice che c una modificazione
ogniqualvolta la parte ha bisogno di introdurre ulteriori fatti storici per supportare
le sue richieste. Alla determinazione del voluto concorre non solo lattore ma
anche il convenuto, allorch questi introduca nel processo altri fatti che servono in
tutto o in parte a togliere valore a quelli dedotti dallattore. In questi casi ovvio
che il giudice dovr guardare allattivit assertiva non solo dellattore, ma anche
del convenuto. Al riguardo lart 112 cpc dispone che il giudice non pu
pronunciarsi dufficio su eccezioni che possono presentare solo le parti. In virt
della interpretazione letterale della norma, il codice sembra esprimere lidea che in
generale il giudice pu rilevare dufficio le eccezioni tranne il caso in cui la legge
non preveda espressamente il rilievo di parte. In effetti una risposta definitiva non
pu esser data in via univoca in quanto bisogna sicuramente riferirsi al caso - per caso. Ad ogni modo bisogna anche precisare che in ordine alla rilevabilit dufficio
delle eccezioni, va da s che essa consentita solo ove risultino acquisiti agli atti
del processo i fatti storici su cui esse sono basate. Infine per quanto concerne
lesistenza supposta di un vincolo del giudice in relazione alla individuazione ed
interpretazione delle norme da applicare nel caso concreto, v detto che tale
vincolo non esiste e che a fondamento di tale regola vi lesigenza di garantire la
parit di trattamento tra le parti e assicurare che colui che individua ed applica le
norme non il soggetto interessato ma un soggetto imparziale. In pi va anche
precisato che la libert di individuare ed interpretare le norme da applicare al caso
concreto non include anche la libert in ordine alla individuazione delle
conseguenze giuridiche. Di fatto se la parte ha chiesto in ordine ad un determinato
fatto il riconoscimento di determinate conseguenze, e il giudice invece ritiene che
lo stesso fatto in realt giustifichi altre conseguenze, egli non pu sostituirsi alla
parte nella derivazione delle diverse conseguenze, tranne il caso in cui si tratta di
conseguenze dichiarabili dufficio o di conseguenze dedotte in via alternativa dalla
stessa fattispecie. Allo stesso modo se la parte ha posto a base di un determinato
effetto giuridico (es lannullamento del contratto) un determinato fatto (es per
violenza) ed il giudice ritenga che lo stesso effetto sia giustificato da altro fatto (es
per errore) pure risultante dal processo, egli non potr sostituire luno allaltro
fatto, tranne che leffetto sia dichiarabile dufficio. Nellipotesi in cui il giudice
abbia giudicato non rispettando i vincoli derivanti dal principio della domanda e
della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, v incontro a 2 possibili ipotesi: 1.
se il giudice pronuncia sul caso senza tener conto di tutte le richieste delle parti
oppure modificandole, vi un difetto di pronuncia: il provvedimento viziato, la
pronuncia non esiste e quindi le parti possono proporre di nuovo identica domanda
in un successivo giudizio. 2. se il giudice pronuncia sul caso senza che siano fatte
le apposite istanze, si ha un difetto di pronuncia: il provvedimento viziato, ma la
pronuncia esiste, e quindi se le parti vogliono evitare il passaggio in giudicato della
sentenza, devono proporre impugnazione. Questa la differenza tra ultra petita e
difetto di pronuncia. IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO: art 101 cpc
Salvo che la legge disponga altrimenti, il giudice, se la parte contro la quale
stata proposta domanda non stata regolarmente citata e non sia comparsa, non
pu emettere alcun provvedimento. Detto articolo si pone come proiezione
dellart 24 cost secondo cui la difesa un diritto sacro ed inviolabile in ogni stato e
grado del processo. Alla base del principio del contraddittorio ci sono
essenzialmente 2 ragioni: 1. il principio del contraddittorio lunico in grado di
garantire il paritario trattamento dei soggetti nel processo 2. il contraddittorio si
ritiene lo strumento migliore e pi facilmente utilizzabile dal giudice per ottenere
tutto il materiale necessario allemanazione del provvedimento pi giusto. Ci
chiarito anche logico che al principio del contraddittorio non dovrebbero esserci
eccezioni: larticolo 101 per, con linciso salvo che la legge non disponga
altrimenti, sembra tuttavia ammettere invece lesistenza delle eccezioni suddette.
Si ritiene che le 2 possibili eccezioni alla regola del contraddittorio possano essere
solo ed esclusivamente le seguenti: 1. quando il provvedimento che fosse emanato
dopo la realizzazione del contraddittorio potrebbe risultare inutile 2. quando la
situazione giuridica azionata abbia caratteristiche tali da giustificare una tutela
immediata. Cmq in entrambi i casi leccezione alla regola del contraddittorio
sarebbe ammessa solo a condizione che il contraddittorio possa essere instaurato in
un momento successivo (cd realizzazione eventuale o differita). Il meccanismo
utilizzabile dal legislatore in questo caso pu essere triplice: 1. lo stesso giudice
che ha emanato il provvedimento inaudita altera parte dispone la convocazione
delle parti in contraddittorio dando vita ad un processo a contraddittorio pieno che
si conclude con la revoca o la conferma dello stesso. 2. la parte che ha ottenuto il
provvedimento inaudita altera parte deve instaurare un processo a contraddittorio
pieno entro un termine perentorio 3. la parte contro cui stato emanato il
provvedimento senza la sua preventiva audizione propone opposizione entro un
termine perentorio instaurando un processo a contraddittorio pieno. Qual la
disciplina per la violazione del principio del contraddittorio? 2 sono le ipotesi: il
giudice ritiene la parte contumace senza rilevare un vizio nella notificazione che
avrebbe imposto la rinotificazione dellatto (cd contumacia involontaria): in tal
caso la sentenza impugnabile e vi un correttivo quanto al termine per
impugnare dato alla parte involontariamente assente in quanto ignaro del processo
la parte rappresentata nel processo da un rappresentante senza potere (cd falsus
procurator): in tal caso taluni ritengono che la sentenza in opponibile a colui che
stato rappresentato dal falsus procurator, altri invece ritengono che il
rappresentato dal falsus procurator sia da parificare al contumace involontario, altri
infine ritengono che egli abbia la possibilit di proporre opposizione di terzo
ordinaria, la quale soggetta solo a prescrizione. PRINCIPIO DISPOSITIVO E
INQUISITORIO Per poter procedere il giudice deve istruire la causa, deve cio
accertare che i fatti rilevanti ai fini della decisione siano veri. Occorre rilevare che
altro introdurre nel giudizio fatti rilevanti nel processo ed altro ancora controllare
che tali fatti rispondano al vero. Questo secondo problema attiene allistruzione
probatoria. Con riguardo al modo in cui il giudice debba procedere per quanto
concerne listruzione probatoria, vi sono in dottrina 2 diverse tendenze: 1. taluni
ritengono che sia preferibile lasciare alle partile iniziative probatorie in modo da
evitare poteri arbitrari del giudice 2. altri invece ritengono che debba essere il
giudice a dover assumere in prima persona il compito di ricerca della verit senza
essere condizionato dalle parti Si tratta, com ovvio, di una contrapposizione tra 2
diverse ideologie: 1. la prima ideologia, liberale individualista che vede nel
processo uno strumento di risoluzione delle liti 2. la seconda, quella socialista che
vede nel processo lo strumento per ricercare ed ottenere la giustizia sostanziale.
Lart 115 cpc disponendo che salvo i casi previsti dalla legge il giudice deve porre
a fondamento della propria decisione le prove proposte dalle parti o dal p.m., si
ispira alla ideologia liberale: tale articolo infatti ha accolto il principio secondo cui
rientra nella disponibilit delle parti anche lattivit istruttoria. In dottrina si soliti
dire che nel nostro ordinamento vale sia il principio dispositivo in senso ampio per
il quale le parti hanno il potere di proporre domanda, fissare il tema decisionale e
produrre le prove a sostegno della propria posizione, sia il principio dispositivo in
senso stretto in virt del quale le parti hanno il potere di produrre le prove e
soltanto in base ad esse il giudice pu pronunciarsi. Per quanto concerne per il
potere dispositivo in senso stretto, vi sono rilevanti dubbi che esso prevalga sempre
sul principio inquisitorio in virt della seguente considerazione: linciso salvo che
la legge disponga altrimenti in realt pi che fissare il principio che il potere
dispositivo delle parti la regola e quello inquisitorio costituisce leccezione, in
realt fa riferimento ad un numero consistente di ipotesi che si risolvono nella
rilevante possibilit per il giudice di intervenire al fine di controllare le parti
nellindagine istruttoria, evitando cos il loro monopolio esclusivo nella ricerca
della verit; tali ipotesi sono: 1. il potere di disporre dufficio linterrogatorio
libero 2. il potere di ordinare lispezione di persone o cose 3. il potere di disporre
la consulenza tecnica 4. il potere di deferire il giuramento suppletorio ed
estimatorio 5. il potere di richiedere informazioni alla P.A. relativamente ad atti e
documenti della stessa 6. il potere del giudice di rivolgere ai testi tutte le domande
che ritenga necessarie o utili a chiarire i fatti su cui i testi sono chiamati a deporre,
di disporre il confronto tra testi, di assumere altri testi e di rinnovarne lesame 7. il
potere del giudice di pace e del tribunale di disporre dufficio la prova per testi
quando le parti nellesposizione dei fatti si siano riferite a persone che appaiono in
grado di conoscere la verit Lart 115 2 cpc dispone che il giudice pu porre a
fondamento della decisione, senza il bisogno di prove i cd fatti notori, e cio le
nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. Si deve trattare per di fatti
che fanno parte del patrimonio comune di conoscenza di una determinata
collettivit in un determinato periodo storico. Lappartenenza dei fatti al
patrimonio comune funge da filtro idoneo ad evitare che vi sia imparzialit da
parte del giudice. I fatti notori non hanno bisogno di essere provati, ma
necessario che siano allegati. Va infine sottolineato che la possibilit di far
riferimento ai fatti notori, esclude, argomentando a contrario, la possibilit che il
giudice, nel raggiungere un proprio convincimento, possa far riferimento alle
proprie conoscenze personali (cd divieto di scienza privata). ovvia lesigenza
sottesa a tale divieto che risiede nella necessit di non lasciare la coscienza del
giudice arbitra di ritenere fondati o meno determinati fatti che non siano di
pubblica conoscenza. LA VALUTAZIONE DELLE PROVE: art 116 cpc
Dispone lart 116 cpc che il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente
apprezzamento, salvo la legge disponga altrimenti. Cos formulato, larticolo
sembra dire che normalmente il giudice valuta le prove secondo il suo prudente
apprezzamento (cd prova libera) e solo eccezionalmente non pu valutarle in
questo modo (cd prova legale). Questa soluzione, visto anche il numero di
eccezioni alla prova libera, sottoposta a critica da coloro che invece ritengono
che tutte le prove dovrebbero essere valutate allo stesso modo e che dovrebbero
essere tutte soggette al libero apprezzamento del giudice. Per comprendere meglio
le 2 opposte posizioni esaminiamo in dettaglio le prove legali e quelle libere.
Iniziamo dalle prove libere. Nel caso delle prove libere il giudice deve valutarle
secondo criteri non arbitrari ma razionali: ci vuol dire che data una premessa
minore, esempio una testimonianza, ed una maggiore, esempio il criterio razionale
secondo cui tutti sono disposti a credere che le persone oneste dicano il vero specie
se sotto giuramento, il giudice, sulla base di queste 2 premesse sar in grado di
ricostruire il fatto. ovvio che la premessa maggiore razionale nella misura in
cui riceve il consenso della collettivit, e rappresenta la massima di comune
esperienza sulla cui base il giudice former il proprio convincimento. Nel caso di
prove legali invece il legislatore ha cristallizzato la massima comune di esperienza
rendendola regola giuridica e quindi non modificabile nel caso concreto, (es.
poich la parte che dichiara fatti a s sfavorevoli e favorevoli allaltra parte
normalmente dice il vero tranne che sia folle, si ritiene tale dichiarazione come
prova vincolante ex lege per il giudice) il legislatore giunto alla conclusione che
la dichiarazione confessoria deve essere ritenuta vera dal giudice, il quale pertanto
non pu liberamente valutarla, anche se abbia il sospetto che colui che confessa
dice il falso. Allo stesso modo poich chi giura moralmente vincolato a dire il
vero, il giudice tenuto a credere a quanto risulta dal giuramento. Ad ogni modo
va detto che, per ci che concerne la prova legale, i meccanismi di valutazione
preventiva presuppongono da un lato che i soggetti siano pienamente capaci e
dallaltro che i diritti su cui incidono siano diritti disponibili. Ovviamente non sono
mancate critiche alle prove legali, critiche delle quali daremo di seguito
spiegazione: 1. non sono fondate le critiche relative alla prova confessionale in
quanto la possibilit che si potrebbe eventualmente realizzare, e cio un uso
distorto del meccanismo confessorio, tanto marginale che la critica in s stessa
appare del tutto marginale 2. fondata invece la critica relativa al giuramento per 2
ordini di motivi: in primo luogo perch la massima di esperienza dalla quale il
legislatore partito non pi sentita dalla collettivit presso la quale il vincolo
morale/religioso alquanto attenuato in secondo luogo perch la previsione
legislativa in virt della quale la sentenza resta ferma anche nel caso di condanna
della parte per falso giuramento (unico rimedio essendo rappresentato dal
risarcimento danni) non assolutamente giustificabile. Cmq si pu dire che dietro
alla disciplina delle prove legali si pu riscontrare nellatteggiamento del
legislatore una sorta di sfiducia nei confronti del prudente apprezzamento del
giudice, e che viceversa per quanto concerne le cd prove libere vi invece un
atteggiamento di massima fiducia nelle capacit e nel corretto uso di tale prudente
apprezzamento da parte del giudice; tuttavia proprio a tal proposito alcuni hanno
obiettato che la razionalit del ragionamento giudiziale non dimostrabile, che i
giudici ragionano sulla base di impulsi istintivi e di situazioni non oggettivabili,
che le motivazioni sono sovrastrutture insincere ecc. Se queste obiezioni fossero
vere si dovrebbe concludere che lattivit del giudice meramente arbitraria,
soggettiva ed incontrollabile. Che queste conclusioni sicuramente non siano
assolutamente convinzione del legislatore, lo si ricava per esempio dallart 111
cost., il quale impone lobbligo della motivazione. infatti ad essa che le parti, i
giudici superiori e la collettivit fanno riferimento per stabilire se il giudice abbia
deciso secondo il suo prudente insegnamento. Unulteriore conferma di ci data
dal fatto che tra i motivi del ricorso in cassazione viene annoverato anche quello
relativo alla omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione. Accanto alle
prove poi lart 116 cpc annovera anche gli argomenti di prova, elencando tra i fatti
che possono dar luogo ad argomenti di prova le risposte delle parti in sede di
interrogatorio libero, il loro rifiuto ingiustificato a consentire ispezioni, ed in
generale il loro contegno nel corso del processo. Tali fatti nella logica del
legislatore possono servire ad interpretare le prove altrimenti acquisite. In altri
termini tali fatti che di per s non sono sufficienti a formare il convincimento del
giudice, dal momento che questi non pu fondare solo su di essi il proprio
convincimento, diventano rilevanti potendo essere utilizzati dal giudice per
pervenire alla valutazione critica delle vere e proprie prove. REGOLA
DELLONERE DELLA PROVA Come deve comportarsi il giudice se nonostante
i tentativi istruttori esperiti non sia sufficientemente convinto che un fatto
necessario per dichiarare un determinato effetto giuridico si sia realmente
verificato? La risposta pi ovvia che egli non pu provvedere e che quindi deve
liberarsi della questione pronunciando un non liquet e cio una non-decisione che
lascerebbe le cose al punto di partenza, rimanendo salva la possibilit per le parti
di riproporre la questione. Una soluzione del genere NON pu essere accettata!
Nel nostro ordinamento le pronunce di merito anche se negative sono idonee a
diventare cosa giudicata in senso formale e sostanziale. N il giudice pu decidere
sulla base di personali convinzioni (ad es la maggior fiducia che gli ispira una delle
parti) in base al principio di legalit e della certezza del diritto intesi come
prevedibilit e controllabilit delle decisioni del giudice. Lart 2697 cc dispone che
chi vuole far valere un diritto il giudizio deve provarne i fatti che ne costituiscono
il fondamento. Ci comporta che il giudice rigetti listanza ove non risulti acquisita
al processo una prova sufficiente dellesistenza dei fatti su cui listanza fondata.
Larticolo in questione pone un principio molto semplice in virt del quale chi
chiede il provvedimento deve dimostrare in modo sufficiente ed esaustivo
lesistenza dei fatti sui quali fondata listanza; si faccia un esempio: il creditore
che chiede la condanna del debitore al pagamento di unobbligazione deve
dimostrare 1. di avere consegnato a titolo di mutuo e non di regalo il danaro al
debitore 2. di non averlo ricevuto in restituzione 3. che non esistono altre cause per
le quali il diritto al credito si sia estinto, modificato o non possa essere azionato.
chiaro che costringere il creditore a dare prova di tutti questi elementi sarebbe
piuttosto iniquo, data cmq la difficolt (se non la impossibilit) di una prova
analitica sufficiente che riguardi ad esempio lultimo punto, pertanto tale norma
pone il problema di individuare quali siano i fatti fondamentali bisognosi di prova
ai fini dellaccoglimento della richiesta. A tal fine il legislatore distingue i fatti in 2
categorie: 1. quelli che sono alla base della situazione sostanziale dedotta nel
processo (cd fatti Costitutivi) 2. quelli che hanno il potere di modificare, estinguere
o impedire gli effetti che i primi sono idonei a produrre o hanno prodotto (cd fatti
impeditivi, estintivi, modificativi) In questo modo il rischio della mancata prova
viene ad essere ripartito tra le parti del processo dato che il provvedimento sar
rifiutato se lattore non provi i fatti costitutivi, mentre sar concesso se lattore dia
tale prova ed il convenuto a sua volta non provi i fatti impeditivi, estintivi,
modificativi. anche da sottolineare che lart in parola nulla dice a proposito della
identificazione dei fatti costitutivi, modificativi, estintivi, impeditivi, essendo
questo il risultato di una indagine da svolgere sulla base della disciplina
sostanziale. LAPPLICAZIONE DEL DIRITTO E LEQUITA Nel momento
della decisione il giudice deve valutare il fatto cos come ricostruito o accertato nel
processo secondo criteri prestabiliti di valutazione che egli rinviene nella legge.
Questo in virt di quanto rileva larticolo 101 cost. Da quanto detto ne deriva che
il giudice, disponendo lart 113 cost che nel pronunciare la sentenza deve seguire
le norme di diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo
equit, normalmente decide secondo diritto e solo eccezionalmente decide secondo
equit. Inoltre il giudice non pu esimersi dal giudicare asserendo che non conosce
la norma da applicare. Egli dovr risolvere da s tale problema, anche senza la
collaborazione delle parti. La soluzione non crea difficolt nel caso di norme del
nostro ordinamento che vengano pubblicate in raccolte ufficiali. La soluzione
diventa sicuramente pi complessa quando si tratta di reperire norme del diritto
antico o straniero. Per quanto concerne in particolare il diritto straniero, lart 205
disp att cpp. dispone che il giudice che per ragioni dufficio deve conoscere il testo
di una legge straniera, deve farne richiesta al ministero di Grazia e Giustizia,
indicandone il motivo. Secondo Verde la disposizione in parola conferma il
principio secondo il quale il giudice non pu esimersi dal giudicare dicendo di non
conoscere la legge straniera. Diversamente infatti si degraderebbe la norma
straniera a semplice elemento di fatto che sarebbe poi la parte a dover portare in
giudizio alla stregua di qualsiasi altro elemento di fatto. Per quanto concerne il
diritto antico il giudice si pu avvalere di consulenti esperti che abbiano tutte le
informazioni necessarie ed utili per la utilizzazione delle norme del diritto antico.
Per quanto concerne i giudizi secondo equit, vanno distinte: 1) equit formativa:
utilizzata quando nel nostro ordinamento ci sono delle lacune, specie in periodi di
grossa instabilit politica, al fine di colmarle col ricorso al giudizio secondo equit.
2) equit suppletiva: utilizzata in particolari ipotesi in cui lordinamento prevede la
fattispecie astratta ma non collega ad essa nessuna conseguenza giuridica,
lasciandola alla determinazione equitativa del giudice es in tema di alimenti. 3)
equit sostitutiva: che si ha quando il giudice pu valutare il caso concreto in modo
diverso da come stato valutato in astratto dalla legge, dato che il caso concreto,
pur rientrando nella fattispecie legale tipica, presenta tuttavia alcuni aspetti
particolari che richiedono una diversa valutazione. A cosa si riferisce larticolo 113
della cost quando afferma che il giudice nel pronunciarsi sulla causa deve seguire
le norme del diritto salvo che la legge gli attribuisca il potere di giudicare secondo
equit? Non alla equit formativa, in quanto il giudice cmq pur sempre legato
alla funzione di far attuare nel modo pi giusto le norme di diritto e quindi non pu
crearle. Non si riferisce alla equit suppletiva perch anche se il giudice collega ad
una ipotesi concreta una determinata conseguenza giuridica, in realt non fa che
applicare una regola di giudizio prevista dallordinamento giuridico. Pertanto la
equit cui si riferisce lart 113 cost sicuramente quella sostitutiva: pur se la legge
disciplina in astratto una determinata ipotesi, consentito al giudice di valutare la
situazione concreta in modo diverso da quanto previsto in astratto dalla legge,
allorquando la stessa situazione concreta presenti caratteri specifici e particolari
tali da esigere una diversa valutazione da parte del giudice. Lart 114 cost
stabilisce quali sono i casi in cui il giudice pu ricorrere al giudizio di equit, e
cio indica 2 condizioni: 1. la controversia deve riguardare diritti disponibili 2. le
parti ne devono fare richiesta concorde. Dalla disciplina positiva emerge che: le
sentenze pronunciate secondo equit sono Inappellabili il giudice deve dar conto
dei criteri seguiti nella decisione e deve esporre le ragioni di equit sulle quali
fondata la sentenza le sentenze in parola possono essere ricorribili in cassazione
caratteristiche salienti del giudizio secondo equit sono: 1. libert istruttoria 2. non
viene applicato il principio dellonere della prova.
LA GIURISDIZIONE
Il proprium della giurisdizione dato dal fatto che mentre il giudice tratta
Nozione di
giurisdizione dellaffare giudiziario sempre nella posizione di terzo imparziale, la P.A. invece,
nellattuare le pubbliche funzioni, realizza sempre un proprio interesse. La
funzione giurisdizionale pu essere definita come funzione diretta allattuazione
della legge da parte di soggetti che si comportano come terzi imparziali. Esistono 3
tipi di giurisdizione: 1. quella penale: preposta allattuazione delle norme penali, le
quali si contraddistinguono per il fatto di esser garantite dalla sanzione penale 2.
quella amministrativa: che ha ad oggetto la tutela di interessi legittimi, ed in casi
particolari previsti dalla legge, anche di diritti soggettivi 3. quella civile che ha ad
oggetto tutte le materie che non sono affidate n alla giurisdizione penale, n a
quella amministrativa. 4. infine quella costituzionale: che ha il compito di
sindacare la conformit alla costituzione delle leggi e degli atti aventi forza di
legge.
LE VARIE FORME DI GIURISDIZIONE CIVILE
Le 3 forme di In linea di approssimazione possiamo dire che esistono 3 forme di giurisdizione
giurisdizione civile: 1. la giurisdizione contenziosa, caratterizzata dallesservi una controversia
tra pi persone che si presentano davanti al giudice in posizione contrapposta 2. la
civile:
giurisdizione esecutiva, caratterizzata dalla funzione di realizzare anche
contenziosa
coattivamente determinati comandi ai quali lordinamento riconosce particolare
esecutiva
efficacia 3. la giurisdizione volontaria, dove non c controversia da risolvere ma
volontaria
Le procedure semplicemente da gestire un negozio o affare che richiede lintervento di un terzo
imparziale. La differenza fondamentale tra giurisdizione contenziosa e quella
unilaterali
Le procedure volontaria risiede nel fatto che in sede contenziosa i giudici emettono un
provvedimento che in grado di regolare con stabilit il rapporto controverso tra le
parti in lite. Ci vuol dire che tale provvedimento, una volta esperiti tutti i rimedi
processuali o inutilmente decorsi i termini per esperirli, diviene stabile, in modo da
porsi da quel momento in poi come fonte della normativa che disciplina il rapporto
sostanziale controverso. Nella giurisdizione volontaria invece tutto questo non c,
perch essendo i provvedimenti emanati in tale sede indirizzati solo ed
esclusivamente ad una migliore gestione degli affari o negozi, essi (i
provved.)vengono emessi in base ad una valutazione di opportunit che pu anche
mutare nel tempo. Esiste tuttavia una molteplicit di situazioni in cui si passa da
forme chiare e semplici di volontaria giurisdizione a forme articolate e complesse
che assumono sempre pi i caratteri del processo contenzioso (es.nomine dei
rappresentanti degli incapaci o interdetti rispetto ai provvedimenti di adozione che
richiedono la partecipazione di una pluralit di interessati e che quindi prevede un
iter piuttosto articolato e complesso). I provvedimenti di volontaria giurisdizione
sono disciplinati ex artt. 737 e ss. Cpc.i quali prevedono un procedimento in
camera di consiglio. Queste disposizioni ben si adattano per a quei procedimenti
ove vi sia un solo interessato al provvedimento (cd procedure unilaterali). In
questi casi la competenza territoriale inderogabile. Caratteristiche principali dei
provv.di volontaria giurisdizione sono: 1. procedimento in camera di consiglio 2.
la domanda consiste in un ricorso 3. listruttoria si concreta nellassunzione di
informazioni dufficio 4. il contraddittorio si intende realizzato con
laudizione del P.M. al quale vanno previamente comunicati gli atti affinch
stenda il suo parere 5. il provvedimento emesso consiste in un decreto motivato
impugnabile con reclamo davanti al giudice superiore (tribunale o c.app.) entro
il termine perentorio di 10 gg.dalla comunicazione se dato nei confronti di una
sola parte o dalla notificazione se dato nei confronti di pi parti. 6. il P.M. pu
proporre a sua volta reclamo entro 10 gg. solo contro: i decreti del giudice
tutelare i decreti del tribunale per i quali necessario il suo parere 7. non
ammesso alcun controllo della cassazione 8. i decreti sono sempre revocabili o
modificabili ma restano salvi i diritti acquisiti in buona fede da terzi in forza
di convenzioni anteriori alla revoca o modifica. A differenza delle procedure
unilaterali, quelle bi/plurilaterali possono dar vita a contrasti di interessi che il
legislatore ha ritenuto opportuno comporre in sede non contenziosa. Quanto detto
trova conferma per esempio nella disciplina prevista in relazione al termine
previsto per la presentazione del reclamo, che lascia intendere che il procedimento
in questo caso debba essere organizzato in modo da garantire il rispetto del
contraddittorio. ovvio che in questi casi i procedimenti di volontaria
giurisdizione molto si avvicinano a quelli contenziosi, tanto che i provvedimenti
emessi avranno maggiore attitudine a divenire stabili.
LARBITRATO
La funzione giurisdizionale, oltre che essere esercitata da magistrati ordinari, pu
Nozione
essere esercitata anche da altre persone. Se per ci non ammissibile in tutte le
forme di processo volontario contrassegnate dallessere affidate a magistrati di
carriera, difficilmente ipotizzabile altres nel campo del processo esecutivo, non
essendo consentito luso della forza per costringere altri ad adempiere alle proprie
obbligazioni. Ci invece possibile nel campo della giurisdizione contenziosa
laddove nulla si oppone alla decisione concorde delle parti di far decidere la
bi/pluri laterali
controversia anzich dai giudici dello stato, da persone di loro fiducia. Le parti
quindi possono stabilire con un contratto scritto, il compromesso di far decidere
dagli arbitri una controversia gia insorta e ben individuata che abbia ad
oggetto diritti disponibili. Le stesse parti possono anche stabilire con una
clausola compromissoria inserita in un pi complesso contratto che stipulano o
anche con atto separato che si colleghi a detto contratto, che le future controversie
scaturenti da esso saranno decise dagli arbitri. N.b. la clausola compromissoria
non pu essere mai anteriore al contratto cui si riferisce, ma pu invece
costituire un atto separato. Ecco alcuni punti fondamentali previsti dalla
disciplina dellarbitrato: 1. secondo la giurisprudenza la questione circa
lappartenenza della causa al giudice onorario o togato o allarbitro costituisce
questione di competenza. Larbitro pertanto viene considerato come una sorta di
giudice civile sui generis. 2. mentre il compromesso un contratto a forte
carattere specifico, la clausola compromissoria che accede a diverso contratto
stipulato tra le parti (clausola che non pu essere mai, come gi detto anteriore al
contratto ma sempre e solo contemporanea o anche successiva) ha invece carattere
generico. La clausola compromissoria, cos come il compromesso, devono essere
sempre espressi per iscritto. 3. quali sono le controversie che non possono essere
decise dagli arbitri? Art 409 cpc: controversie individuali di lavoro, salvo che
il ricorso allarbitrato sia cmq consentito nei contratti/accordi collettivi nazionali di
lavoro e purch ci avvenga senza pregiudicare la facolt delle parti di poter adire
in qualsiasi momento il giudice ordinario. N.B. nelle controversie in materia di
lavoro la volont di servirsi del giudizio di un collegio arbitrale deve essere
manifestata espressamente al momento della stipulazione del compromesso o della
clausola compromissoria, e deve cmq essere fatta salva sempre la possibilit per la
parte di adire il giudice ordinario. Art 412 cpc: controversie in tema di
previdenza/assistenza obbligatoria. Controversie che riguardano questioni di
stato o di separazione personale tra coniugi. Controversie che hanno ad oggetto
questioni che non possono formare oggetto di transazione. Cosa succede se pur
in mancanza di valida clausola compromissoria o di valido compromesso le parti
invece di adire un giudice ordinario chiedono lintervento di un arbitro? In questa
ipotesi una delle parti potr sollevare eccezione di incompetenza ex art 817
cpc. Essendo per tale eccezione disponibile, se essa non sollevata dalla parte
interessata e gli arbitri si pronunciano sulla controversia, la parte interessata
stessa non potr pi far valere il suo diritto in sede giurisdizionale. Gli arbitri
emettono una decisione secondo diritto, salvo che non siano autorizzati dalle
parti a pronunciare secondo equit. La pronuncia prende il nome di lodo e pu
essere depositata assieme con gli atti preliminari nella cancelleria del tribunale
nella cui circoscrizione la sede dellarbitrato. Nel caso in cui il lodo sia
depositato, il giudice ne accerta la regolarit formale e lo dichiara esecutivo
con decreto. Al tribunale pu essere proposto reclamo solo contro il decreto che
nega lesecutivit del lodo. Il lodo soggetto alla correzione degli errori materiali,
ad impugnazione per motivi di nullit ex art 828 cpc davanti alla corte dappello
nella cui circoscrizione la sede dellarbitrato, nonch a revocazione o
opposizione di terzo nei casi previsti dalla legge.
TITOLO ESECUTIVO E PRECETTO
TITOLO III - IL PROCESSO DI ESECUZIONE
Art 474cpc
Definizione di
titolo
esecutivo
Lesecuzione
forzata
Il titolo esecutivo. Lesecuzione forzata non pu avere luogo che in virt di un

titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi:
Le sentenze ed i provvedimenti ai quali la legge attribuisce espressamente
efficacia esecutiva Le cambiali ed altri titoli di credito e gli atti ai quali la
legge attribuisce espressamente la stessa efficacia Gli atti ricevuti da notaio o
da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli, relativamente
alle obbligazioni di danaro in essi contenute Da quanto ora detto, se ne desume
che in primo luogo il titolo esecutivo costituisce fattispecie necessaria e sufficiente
per dare il via al processo di esecuzione. Il titolo esecutivo deve avere alla base un
diritto certo, cio affidabile; liquido, ciodeterminabile nellammontare ed
esigibile e quindi non sottoposto a condizioni o termini. Esistono forme di tutela
autonome in grado di far ottenere al titolare del diritto che abbia le caratteristiche
espresse dallarticolo 474 cpc, anche contro la volont del soggetto obbligato e
senza alcuna collaborazione da parte di questultimo, il concreto soddisfacimento
dello stesso diritto. Queste forme di tutela autonome si concretizzano in una
attivit surrogatoria e quindi nel coattivo soddisfacimento del diritto a favore del
titolare di questultimo. Lesecuzione forzata si distingue in 1. espropriazione
forzata 2. esecuzione forzata in forma specifica Caratteristiche del processo di
esecuzione sono: la tutela di diritti soggettivi determinata su impulso di parte
controllo degli organi giudiziari rispetto del contraddittorio conclusione del
processo con atti provenienti dal giudice dellesecuzione

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