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os crimes e;
II.
as contravenes penais
Mas qual a diferena entre os dois? Determinar que o crime mais grave no
critrio suficiente para compreender tal diferena.
Na realidade essa uma distino meramente formal, presente no art. 1 do
decreto-lei 3914/41, que afirma: considera-se Crime a infrao penal que a lei
comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer combinada
com a pena de multa. Contraveno a infrao que a lei comina pena
de priso simples ou multa isoladamente ou ambas, alternativamente ou
cumulativamente.
CRIME
TIPO DE PENA PRIVATIVA DE Recluso ou deteno
CONTRAVENO
Priso simples
LIBERDADE
ESPCIE DE AO PENAL
Ao
penal
pblicaAo
penal
(condicionada
ouincondicionada
incondicionada) ou ao penal
privada
PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
punvel
No punvel
EXTRATERRITORIALIDADE
admitida
No admitida
COMPETNCIA
pblica
30 anos
05 anos
fundamentais da sociedade.
O crime, do ponto de vista analtico, a conduta tpica (precisa estar
prevista em lei como crime, se encaixa a um modelo abstrato previsto na
norma), antijurdica (contrria ao direito) e culpvel (passvel de
responsabilizao pessoal do sujeito). Nesse sentido, uma determinada conduta
somente ser considerada como infrao penal se apresentar esses trs
requisitos simultaneamente.
O crime corresponde sempre a um comportamento comissivo ou omissivo de
algum, ou seja, o crime um fazer ou um no fazer criminoso. Sempre
correspondente conduta humana.
Vale ressaltar, entretanto, que existem condutas tpicas que no so
antijurdicas,
como,
por
exemplo,
o
aborto
para
salvar a vida da gestante ou o estado de necessidade ou ainda a legtima defesa.
A
conduta ainda pode ser tpica e antijurdica, mas no culpvel, quando o
responsvel,
por
exemplo, menor de idade, ou ainda quando o mesmo foi coagido a cometer o
crime. Repita-se: para ser considerada criminosa uma conduta deve ser tpica,
antijurdica e culpvel.
2. Crime
a. Sujeitos
i. Ativo
o Classificao do crime quanto ao sujeito ativo
Comum
Prprio
Mo prpria
ii. Passivo
b. Objeto
Para o direito penal, o sujeito ativo do crime o autor da infrao penal, aquele que
realiza a conduta tpica, com sua ao ou omisso. No que tange ao sujeito ativo h uma
classificao de crimes: o comum, o prprio e o de mo prpria. O comum aquele que
pode ser cometido por qualquer pessoa. O prprio, porm, no pode ser cometido por
qualquer um, necessita de uma condio especial. Os crimes de bigamia, infanticdio ou
peculato, por exemplo, so crimes prprios. Nos crimes prprios possvel ainda que a
pessoa se valha de uma interposta pessoa para cometer o crime. Corrupo passiva, por
exemplo. Os crimes de mo prpria so aqueles em que a lei exige que sejam realizados
pessoal e diretamente pelo sujeito ativo, ou seja, ele no pode executar o crime por
interposta pessoa. o caso do art. 338, o reingresso de estrangeiro expulso, ou do art.
342, do falso testemunho.
O crime visto tradicionalmente como um fato individual, ento, pessoa jurdica pode
praticar crime? Pode ser responsabilizada penalmente? Durante muito tempo prevaleceu
coao fsica (utilizao do corpo de algum como mero instrumento para ferir algum/
a coao fsica exclui a conduta e, portanto, a prpria tipicidade); ato reflexo (espasmo
Muscular involuntrio); estados de inconscincia ou de subconscincia provocados por
causa fortuita ou fora maior independente da ao do agente, como a hipnose ou o
sonambulismo.
A conduta humana pode ser classificada em ao ou omisso. Da surge os crimes
comissivos e omissivos. O comissivo aquele que o tipo penal (a lei penal)
caracterizado pela ao do sujeito. O omissivo aquele no qual voc deveria agir e se
omite. O mais conhecido a omisso de socorro, do art. 135 do CP. Os arts. 269 e 319a. so outros exemplos.
possvel cometer um crime comissivo por omisso? s vezes a omisso to grave
que equiparada a ao. Uma me que no alimenta o seu filho para que ele morra de
inanio, responde por homicdio, o que se chama de omisso imprpria. Art. 13,
pargrafo 2: a omisso penalmente relevante, ou seja, que a omisso equiparada a
uma ao, quando o agente podia e devia agir para impedir o resultado. O dever de agir
incumbido quele que tem por lei (contrato/verbalmente) obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia (o garantidor). Tambm garantidor a pessoa que de qualquer
outra forma assumir a responsabilidade de evitar o resultado ou aquele que com seu
comportamento anterior criar o risco de ocorrncia do resultado (quem criou o perigo
que evite o dano).
d. Resultado
i. Naturalstico
o Materiais
o Formais
o Mera conduta ii.
Normativo
Existem duas concepes de resultado para efeitos penais.
Uma concepo aquilo que chamamos de resultado naturalstico. Este consiste na
modificao do mundo exterior provocada pela conduta do agente. Exemplo: no caso do
homicdio a morte da vtima. possvel que exista um crime que no provoque
modificao no mundo exterior? Sim, como a ameaa de morte, por exemplo.
Ns podemos fazer uma classificao do crime quanto ao resultado: existem os delitos
materiais, formais e de mera conduta. Apesar de existirem autores que no fazem mais a
distino entre os dois ltimos conceitos. O crime material ou de resultado aquele cuja
consumao depende da produo de um determinado resultado naturalstico. Exemplo:
leso corporal. Os crimes formais, por sua vez, so crimes de consumao antecipada.
Aqueles em que o legislador prev a conduta e prev o resultado. Mas sua consumao
se d com a prtica da conduta, independentemente da produo do resultado. Exemplo:
extorso, art. 158, diz: constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, com
intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer ou deixar
de fazer algo (ao: constranger; resultado: obteno de devida vantagem econmica).
Mas este crime no exige o resultado para ser consumado, j que um crime formal.
Outros exemplos: calnia, difamao ou injria. Basta que haja a ofensa para o crime
estar consumado, no se fazendo necessrio provar que houve ofensa honra objetiva
da vtima. Os crimes de falsidade material e ideolgica tambm so crimes formais:
basta que se falsifique o documento para o crime ser consumado, sem a necessidade de
ser apresentado a outrem ou haver a utilizao do documento. Assim como o crime de
extorso mediante sequestro, que est consumado a partir do sequestro da vtima, sem a
necessidade de obteno de vantagem econmica. No crime de mera conduta,
diferentemente dos demais, a leso ao bem jurdico a prpria conduta,
independentemente da produo do resultado, o crime no qual a conduta em si mesmo
consiste na leso ao bem jurdico, a conduta se confunde com o resultado. Exemplo: a
desobedincia legal a uma ordem de um funcionrio pblico; a violao de domiclio.
Observao: a tentativa de um crime no exemplo de crime material, formal ou mera
conduta. Pois estes exemplos consistem em crimes completos e a mera tentativa no se
caracteriza desta forma.
Resultado normativo parte da ideia de bem jurdico. Consiste na leso ou no perigo de
leso provocado pela conduta do agente, ou seja, do ponto de vista normativo, o resultado
a leso ou o perigo de leso provocado pelo agente. Entretanto, se no h leso, no
existe crime, crime impossvel. Ningum pode ser responsabilizado pela inteno, mas
pela leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Todos os crimes, portanto, so de resultado
normativo.
AULA 02 - RELAO DE CAUSALIDADE MATERIAL
1. Problema
Para que haja um crime necessrio que haja um desvalor de uma ao, ou seja, uma
conduta ilcita, ao ou omisso contrria ao direito; e um resultado com leso ou perigo
de leso ao bem jurdico. Alm disto, preciso tambm que haja um elo, um vnculo
entre a conduta e o resultado. Algum s responde por um resultado se deu causa a este
resultado, ningum responde por um resultado ao qual no contribuiu. Observao: Dar
causa ao resultado no significa dizer o cometimento de um crime, mas o primeiro
passo para o problema.
Nexo causal o vnculo, elo imprescindvel que deve ligar conduta ao resultado.
CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
O art. 13, do CP adotou a causalidade simples, generalizando as condies, dizer, todas as causas
concorrentes esto no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se em seu valor ( a teoria da
equivalncia dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non)
O art. 13 caput revela como causa todas as condutas e efeitos pretritos sem as quais o resultado no
ocorreria como ocorreu = teoria da equivalncia dos antecedentes causais.
E como saber se o resultado foi determinante para o resultado? teoria da equivalncia dos antecedentes
causais SOMA-SE a teoria da eliminao hipottica.
Causa efetiva = teoria equivalncia dos antecedentes causais + teoria da eliminao hipottica
Ex: morte com emprego de veneno. Teoria da equivalncia das condies. O agente compra veneno.
Compra suco. Compra bolo. Mistura veneno no bolo. Bebe suco. Serve o bolo com veneno para a vtima.
Tem de somar teoria da equivalncia dos antecedentes causais com a teoria da eliminao hipottica dos
antecedentes causais.
2. Teorias
a. Teoria da equivalncia dos antecedentes
O art. 13, caput do CP define que o resultado de que depende a existncia do crime s
atribuvel a quem lhe deu causa. S pode responder pelo crime aquele que contribuiu
para que o crime ocorresse. Mas o que causa? O que pode ser considerado
juridicamente como causa de um resultado? Diz este artigo, caput parte final, que se
considera causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Em outras
palavras, o CP adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes, tambm chamada de
teoria da conditio sine qua non (condio sem a qual). Causa, portanto, tudo aquilo
que contribuiu para que o resultado tivesse ocorrido como ocorreu, onde ocorreu e quando
ocorreu (modo, lugar e tempo). a relao de causa e efeito.
Existe algo chamado processo de eliminao hipottica, desenvolvida por Thyrn, que
ajuda a identificar se algo causa ou no. Voc lista todos os antecedentes do resultado, se
voc suprimir o antecedente e o resultado for o mesmo, o antecedente causa, caso
contrrio o antecedente no causa. Tudo que contribui para o resultado ocorrer daquela
forma causa.
Observao: nem toda causa criminosa. Dar causa o primeiro passo, um requisito
necessrio, para que uma pessoa responda por um crime, mas no por si s suficiente.
Esta teoria no faz nenhuma distino entre causa primria ou secundria, principal ou
acessria.
Uma das crticas que se faz a esta teoria que ela permite a regresso infinita. O limite em
relao a isto se estabelece a partir da interpretao subjetiva.
3. Concausas
Circunstncias que contribuem de maneira paralela ou conjunta com a conduta do agente
contribuindo para a produo do resultado. Um fato lesivo, criminoso, no apenas
produto de uma circunstncia, podendo ser resultado de uma srie de causas. Exemplo:
um corte no brao de um hemoflico, causando a sua morte. Do ponto de vista da causalidade
foram o corte e a homifilia que produziram o resultado morte. E como estas causas
atuam? Pela teoria da equivalncia dos antecedentes ambos os fatos so causas, mas como
se classificam?
a. Preexistente
i. Absolutamente independente - produz o resultado com ou sem
a conduta do agente. a causa nica do resultado, excluindo a
responsabilidade do agente (exclui a imputao).
ii. Relativamente independente - aquela que produz o resultado
conjuntamente com a conduta do agente. uma soma de fatores
que se unem para produo do resultado. O sujeito responde pelo
crime.
Circunstncia que contribui para o resultado cuja existncia anterior a conduta do
agente. J est presente antes mesmo do agente praticar a conduta. Como o exemplo da
hemofilia.
Exemplo 1: corte num hemoflico, levando-o a sua morte.
Exemplo 2: o bolso da cala de um sujeito est furado, o dinheiro cai, uma pessoa v e
subtrai o dinheiro para si.
Exemplo 3: um sujeito atira numa pessoa que se envenenou anteriormente, sem que com
sua conduta tenha alterado as circunstncias da morte.
Nos primeiro e segundo exemplos, uma causa depende da outra, o resultado no seria o
mesmo se retirada alguma das causas. So, portanto, concausas relativamente
independentes.
No terceiro exemplo, entretanto, a conduta do sujeito que atirou no deu causa ao
resultado. Desta forma, ele no responde por homicdio, apenas por tentativa. O
envenenamento causa preexistente absolutamente independente.
b. Concomitante
i. Absolutamente independentes
A causa concomitante absolutamente independente aquela que se verifica no mesmo
momento em que praticada a conduta do agente, mas que produz o resultado sem
qualquer ajuda ou contribuio causal do comportamento do sujeito.
Exemplo: duas pessoas atiram concomitantemente em um sujeito, vindo a mat-lo.
Uma, porm, atirou com uma bazuca, enquanto a outra atirou com um revlver calibre
22. A que provocou a morte foi a que atirou com bazuca, respondendo esta por homicdio,
excluindo a imputao do segundo agente.
ii. Relativamente independentes
Causas que ocorrem simultaneamente, sendo que cada uma delas, isoladamente
insuficiente para produzir o resultado. No entanto, a soma de seus fatores acaba
produzindo o resultado lesivo.
Exemplo: dois sujeitos planejam matar uma mulher, colocando cada um,
separadamente, o veneno. O veneno que cada um administrou insuficiente para matar.
Entretanto, os dois juntos provocam o resultado morte, sendo concausas relativamente
independentes.
c. Superveniente
i. Absolutamente independente
ii. Relativamente independente
Causa que ocorre aps a conduta do agente.
A causa superveniente tambm pode ser absoluta ou relativamente independente. A
absolutamente independente exclui a imputao, enquanto na relativamente
independente ambos os agentes respondem.
Supervenincia causal (art. 13, 1)
Art. 13, 1 do CP: a supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao quando por si s produziu o resultado. Os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
uma exceo a teoria da equivalncia dos antecedentes.
Exemplo 1: uma mulher com uma facada no peito entra numa ambulncia, que vindo a
sofrer um acidente, morre exclusivamente por traumatismo craniano. Esta uma causa
superveniente relativamente independente, j que sem a facada a mulher no estaria na
ambulncia e no sofreria o acidente.
Exclui-se a imputao da responsabilidade porque o acidente da ambulncia
produziu o resultado por si s. superveniente relativamente independente
porque causa. Mas o acidente automobilstico por si s provoca a morte. O
acidente no uma decorrncia normal e necessria da facada. Sendo assim, o
sujeito que deu a facada na mulher no responde por homicdio, apenas pelos
atos praticados anteriormente: a tentativa de homicdio ou leso corporal pela
facada.
Exemplo 2: uma mulher deu uma facada nas costas de outra, que veio a morrer por
ocorrncia do ttano que adquiriu com a faca que estava oxidada.
O ttano aqui um desdobramento natural da facada. O ttano, portanto, no
produziu resultado por si s, mas como uma extenso da conduta.
Quando a causa superveniente relativamente independente uma extenso, um
desdobramento, uma consequncia natural da conduta anterior, ela no produz
o resultado por si s. E neste caso o sujeito responde como causador do
resultado.
Exemplo 3: uma pessoa quebra a perna da outra enquanto esta est surfando, vindo ento
a pessoa a cair no mar revoltado e morrer.
O afogamento uma consequncia natural, na mesma linha de desdobramento
fsico da perna quebrada, pode-se dizer ento que o agente que provocou o
resultado, quebrando a perna do outro, responde pelo crime de homicdio.
Exemplo 4: uma pessoa envenena o bolo de aniversrio de algum. Este algum, ao
cortar o bolo, ao invs de com-lo d o pedao a outra pessoa (Lorena). Lorena vai para o
hospital, que desabando vem a mat-la.
O risco criado pelo envenenamento do bolo no da mesma linha de um
desabamento. O sujeito que envenenou o bolo responde por tentativa. Quem deu o
bolo a Lorena no responde por nada desde que tenha desconhecimento do veneno.
4. Causalidade na omisso
Como se verifica a causalidade nos crimes omissivos? No pela teoria da equivalncia
dos antecedentes. Na omisso a causalidade normativa, a partir de um juzo de valor.
5. Teoria da imputao objetiva do resultado
No adotada pelo CP, criada pela doutrina.
A teoria da equivalncia criticada por promover a regresso infinita.
A teoria da imputao objetiva visa ento estabelecer critrios para atribuir a algum a
responsabilidade por um determinado resultado a partir de critrios normativos, juzo de
valor, que visa limitar o alcance da teoria da equivalncia dos antecedentes.
Existem determinado riscos que so permitidos pelo Estado, ou seja, existem situaes
que a lei autoriza que uma pessoa se submeta a determinados riscos. Mas por esta teoria
no se pode atribuir a algum um resultado se ele resulta da criao de um risco
permitido e autorizado pelo direito. Em outras palavras, se voc expe algum a um
determinado risco tutelado pela ordem jurdica, voc no responde pelo resultado
provocado. A responsabilidade ser atribuda ao acaso. Voc no tem nenhum controle
sobre o nexo causal. por isto que o mdico no responde pelo que ocorra com seu
paciente, desde que observe as regras de impercia, imprudncia e negligncia.
Voc s responde se o dano causado for consequncia do risco por voc provocado.
Em virtude desta ideia do risco permitido existe o princpio da confiana.
a. Princpio da confiana
Cada um deve atuar cumprindo seu papel social, se comportar dentro dos riscos
permitidos, na expectativa de que os outros tambm cumpram o seu.
Exemplo: um mdico ao operar uma cirurgia no seu paciente no deve precisar verificar se
o bisturi est esterilizado, pois atua na expectativa que os demais profissionais se
comportem de acordo com o direito.
b. Teoria da diminuio do risco
Por esta teoria, no responde pelo resultado o sujeito que tenha diminudo o risco de
leso ao bem jurdico, ainda que tenha para ele contribudo.
Exemplo: o Sr. Incrvel ao salvar o suicida quebra sua coluna. Responde ele pela leso
corporal? No, pois diminuiu o risco.
c. mbito de proteo da norma
Se voc criou um risco proibido, mas este risco que voc criou se concretizou em dano,
dano este que no estava dentro do mbito da norma no constitui crime.
Exemplo: na construo civil todos so obrigados a usar capacete. Mas vamos supor que
num determinado caso um trabalhador d uma martelada na cabea de outro, provocando
sua morte. O patro que no forneceu o capacete responde? No, pois o risco proibido
provocado da incidncia de acidentes de trabalho e no de um homicdio por martelada.
d. Autocolocao em perigo
O sujeito no pode responder quando a vtima por sua prpria vontade se autocoloca em
perigo.
Exemplo: voc como guia turstico alerta para as pessoas no seguirem por um
determinado caminho. Como garantidor tem o dever de alertar, mas se a pessoa seguir
pelo caminho ele no responde pelo dano provocado.
AULA 03 - TIPO E TIPICIDADE
1. Conceito
O crime foi estudado at agora como uma conduta que d causa ao resultado. Mas, pelo
princpio da legalidade, entendemos que a pessoa s ser punida pelas normas previstas
no ordenamento jurdico. Da se origina os conceitos de tipo e tipicidade penal.
Tipo penal uma previso abstrata de conduta a qual, em tese, se comina uma pena. S
crime a conduta tpica.
Tipicidade uma relao de conformidade, de adequao, subsuno, que se estabelece
entre o comportamento concreto e o tipo penal em abstrato. E esta relao, pela qual
voc entende se a ao se amolda ou no ao tipo, pode ser de adequao tpica mediata
ou imediata.
2. Adequao tpica
a. Imediata - quando existe uma perfeita correspondncia entre a conduta
e o tipo sem necessidade de se recorrer a qualquer outra norma. uma
adequao, um juzo direto.
b. Mediata - quando no existe uma relao direta entre a conduta e o tipo.
Para que a conduta seja tpica preciso recorrer a uma outra norma que
funciona como ponte/elo entre a conduta e o tipo.
Exemplo 1: Art. 14, inciso 2 do CP. Art. 121 do CP. Ao combin-las
voc completa o tipo e enquadra em tentativa de homicdio a conduta.
Exemplo 2: ao combinar os arts. 29 e 121 do CP tem-se a
responsabilizao daquele que manda matar outrem.
Exemplo 3: o art. 13, 2 com o art. 121 do CP constitui
responsabilizao do garantidor pelo prprio cometimento do crime
quando a sua omisso o provoca.
3. Tipicidade formal X material
Tipicidade formal uma mera adequao/conformidade da conduta com a norma
prevista na legislao penal. A tipicidade formal uma adequao avalorativa,
meramente objetiva.
A tipicidade material consiste na leso ou no perigo de leso ao bem jurdico tutelado
pela norma. A conduta formalmente tpica quando se adequa a previso do tipo, e
materialmente tpica quando atinge/ofende/alcana o bem jurdico tutelado pela norma.
Exemplo: do ponto de vista formal, subtrair uma caneta furto. Mas haveria a uma
leso significativa ao patrimnio? No. So os crimes bagatelares, nos quais incidem o
princpio da insignificncia.
4. Tipo simples X qualificado
Um tipo qualificado um tipo derivado do tipo simples, ou seja, o tipo qualificado tem
todas as caractersticas do tipo simples, acrescido de uma circunstncia denominada
qualificadora. E o que uma qualificadora? Uma circunstncia de natureza objetiva ou
subjetiva, anterior, concomitante ou posterior ao delito, que redefine em abstrato (para
mais) a pena cominada para o delito. Uma qualificadora sempre aumentar a pena
mnima e mxima do crime.
Exemplo1: matar algum, crime de homicdio, pena de 6 a 20 anos. Entretanto, a pessoa
comete o homicdio mediante pagamento. Esta uma qualificadora. A pena passa a ser
ento de 12 a 30, crime hediondo.
Exemplo 2: o furto, se praticado, por exemplo, por escalada (entrada por via anormal)
ou com chave falsa, deixa de ser de 1 a 4 anos de multa e passa a ser de 2 a 8 anos de
multa.
Exemplo3: estupro um tipo que prev pena de recluso de 6 a 10 anos. Todavia, se do
estupro resultar a morte da vtima, por culpa do agente, a pena passar a ser de 12 a 25
anos.
5. Elementos do tipo
O tipo penal consiste numa descrio abstrata de conduta. Quando falamos em tipo penal,
falamos de uma situao na qual o legislador descreve uma conduta que, em tese,
considerada criminosa.
a. Ncleo - o ncleo do tipo o verbo, a conduta ali prevista.
Observao: no existe nenhum crime cujo ncleo seja verbo
intransitivo, ou seja, que defina um crime por si s.
Comissivo ou omissivo - o tipo pode ser comissivo ou omissivo. O
tipo comissivo aquele cujo ncleo descreve uma ao. O tipo
omissivo, por sua vez, aquele cujo ncleo descreve um deixar de
agir, uma omisso.
Simples, misto ou complexo
O tipo simples aquele que possui apenas um ncleo, apenas um
verbo, ou seja, aquele tipo que prev apenas uma conduta.
Existem tipos, porm, que possuem mais de uma conduta, so os
tipos mistos alternativos (crimes de ao mltipla) ou
cumulativos. Os alternativos so aqueles delitos que preveem
vrias formas de realizao do crime, vrios verbos como modo
de realizao de um crime, bastando, todavia, a realizao de
apenas um deles para configurao do delito. Todavia, se for
realizado mais de um verbo num mesmo contexto ftico e em
relao ao mesmo objeto continuar havendo crime nico, pois
haver leso apenas para um bem jurdico. Existe tambm o
chamado tipo misto cumulativo, aquele que rene mais de um
2. Espcies de dolo
a. Direto (determinado) - no qual se deseja ofender
o bem jurdico, quer-se o resultado. Existe o
chamado dolo direto de segundo grau. quando
algum pretende dolosamente praticar um
determinado fato que em razo dos meios
utilizados produzir necessariamente um dano
perifrico. Para alm daquele inicialmente
desejado.
b. Indireto (eventual) - no quer diretamente o
resultado, mas o aceita como risco de sua conduta.
c. Alternativo - ainda pode ser encontrado na
doutrina. quando o sujeito deseja produzir leso
ao bem jurdico contentando-se com a produo de
um ou outro tipo de ofensa alternativamente.
Acredita-se hoje que o dolo alternativo est
inserido no eventual, pois nele, no mnimo, o
agente assume o risco de causar o resultado.
3. Elemento subjetivo especial
- o dolo o elemento
subjetivo geral do tipo. Entretanto, s vezes, o tipo penal
exige algo alm do dolo para a configurao do delito. s
vezes o tipo exige uma finalidade especial alm do dolo
para que o tipo se configure. Ou seja, determinados tipos
penais requerem algo que transcende o dolo, que vai alm
do dolo para que haja o crime. Estes tipos que tem o fim
determinado de agir so chamados tipos penais
incongruentes. Os tipos penais congruentes, de forma
contrria, so aqueles que no preveem a finalidade
determinada da conduta. Matar algum, por exemplo,
um tipo congruente, porque pouco importa o propsito do
homicdio, a conduta em si configura crime. Extorso, por
outro lado, um crime incongruente porque tem uma
finalidade especfica de agir.
Exemplo1: o art. 155 do CP define o crime de furto: subtrair
coisa alheia mvel para si ou para outrem. Josiene tem um
carro e o estaciona no estacionamento da faculdade.
Algum o furta, roda com ele e retorna para o
estacionamento, deixando-o de volta, tendo colocado a
gasolina gasta. furto? No, porque no basta subtrair a
coisa, tem que ser para si ou para outrem. Falta aqui o
animus furandi, de subtrair para si.
i. Incio da execuo
ii. No consumao
iii. Circunstncias alheias vontade do agente
O crime tentado uma realizao incompleta do tipo penal, o que significa que ele
incompatvel com o crime consumado. O sujeito inicia o crime, mas por algum motivo
no o completa. Entretanto, do ponto de vista da censura, o desvalor da ao do crime
tentado o mesmo do crime consumado.
b. Punibilidade
Para a punio, o CP adota a teoria objetiva, no art. 14, pargrafo nico, que diz: salvo
disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuda de um tero a dois teros. Quanto mais perto de consumar, maior a
pena e menor a reduo.
c. Infraes que no admitem
Quais so os crimes que no admitem tentativa? Existem oito situaes:
No cabe tentativa, inicialmente, no crime culposo. Isto porque, na culpa, ocorre
um resultado no desejado. Enquanto que, na tentativa, o agente queria alguma
coisa, que acaba no ocorrendo.
No cabe tentativa de crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no
consequente), porque no preterdolo o resultado mais grave que o inicialmente
desejado, enquanto no crime tentado o resultado aqum do pretendido
inicialmente.
No cabe tentativa no caso de crime omissivo puro (crime cujo ncleo do tipo
um no fazer, um deixar de agir). Entretanto, nos crimes omissivos imprprios
cabe tentativa, pois h a figura do garantidor (quando, por exemplo, uma me
deixa seu filho em perigo e um terceiro o salva).
No cabe tentativa de contraveno penal, porque o art. 4, do decreto-lei
3688/41, determina que a tentativa de contraveno constitui um indiferente
penal.
No cabe tentativa nos crimes habituais. Deve-se distinguir crime permanente,
instantneo e habitual. O crime instantneo, ao qual cabe tentativa, aquele
crime cuja consumao se verifica no momento pontual e especfico no tempo.
Exemplo: homicdio, consumado num momento exato no tempo. S que existem
outros crimes cuja consumao se prolonga/prolata no tempo por um tempo
juridicamente relevante por vontade do agente. Exemplo: sequestro, formao de
quadrilha. Para se referir ao crime instantneo voc utiliza o pretrito perfeito, o
crime aconteceu. Para se referir ao crime permanente voc utiliza o gerndio, o
crime est acontecendo. Por ltimo, o crime habitual aquele que no se
consuma com a prtica de apenas um ato, s se consuma com uma
reiterao/repetio de atos no mesmo sentido. So dois casos que o CP
conhece: exerccio ilegal da medicina, art. 252 do CP; e o rufianismo (cafeto).
No confundir com o crime continuado, em que cada ato constitui crime isolado,
mas pelos atos j praticados. O doutrinador Reinhard Frank distingue os dois nas
seguintes palavras: na tentativa imperfeita eu quero prosseguir, mas no posso;
enquanto que na desistncia voluntria eu posso prosseguir, mas no quero. Na
desistncia voluntria pouco importa se os motivos que fizeram desistir so nobres ou
no, basta o fato da desistncia. E se um sujeito interrompe os atos executrios por
ouvir a sirene da polcia e fugir? A jurisprudncia e a doutrina tm entendido que se o
sujeito interrompe os atos por presena de autoridade configurada tentativa e no
desistncia voluntria. Porque a ideia da desistncia voluntria o agente interromper a
execuo porque quer, mesmo podendo continuar com ela de forma a sair ileso da
situao, de forma a poder terminar os atos executrios.
O sujeito pode, entretanto, esgotar os atos executrios. Neste caso, pode haver: a
consumao; a consumao pode no ocorrer por motivos alheios a vontade do agente;
ou o sujeito pode vir a impedir que o resultado se produza, o que configura o chamado
arrependimento eficaz. Este ltimo parecido com a tentativa perfeita, j que o sujeito
esgota os atos executrios, s que na tentativa perfeita o crime no se consuma por
circunstncia alheia a vontade do agente, enquanto que no arrependimento eficaz h o
esgotamento dos atos executrios e o impedimento do resultado pelo agente. O
arrependimento eficaz tambm apaga a tentativa, respondendo o sujeito apenas pelo
resultado obtido. Observao: o arrependimento, caso seja eficiente, a pena pode at ser
atenuada, mas a tentativa do ato inicial s excluda se o arrependimento for eficaz de
modo a impedir o resultado pretendido inicialmente.
Tanto a desistncia voluntria quanto o arrependimento eficaz se caracterizam pela no
consumao do delito, pela vontade do agente, aps iniciada a execuo. O que difere
ambos os institutos da tentativa o querer do agente de interromper os atos executrios.
De modo geral a desistncia voluntria omissiva, o sujeito para, interrompe a
execuo. Enquanto que no arrependimento eficaz o sujeito tem que agir para evitar o
resultado.
No cabe desistncia voluntria nos crimes omissivos puros. No cabe arrependimento
eficaz nos crimes culposos.
5. Arrependimento posterior (art. 16)
O arrependimento posterior, como o prprio nome diz, posterior consumao. uma
causa de diminuio de pena de crimes consumados. Em alguns delitos, a reparao do
dano ou a restituio da coisa pode fazer com que a pena seja reduzida de um tero a
dois teros.
Para que haja arrependimento posterior so necessrios os seguintes requisitos:
Reparao do dano ou restituio da coisa.
O crime tem que ter sido praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa,
entretanto, cabe arrependimento posterior nos crimes culposos mesmo que haja
violncia. Pois este um requisito que pressupe a falta de violncia do agente,
e os crimes culposos ocorrem por acidente.
Art. 17 do CP: no se pune tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
impropriedade absoluta do objeto, era impossvel consumar a infrao. Ou seja, o sujeito
no responde por nada, porque o bem jurdico no est exposto a perigo nenhum. Adota o
CP a teoria objetiva temperada. Segundo a teoria objetiva pura, se o bem jurdico no
podia atingir o objeto, trata-se de crime impossvel, pouco importando se essa
inidoneidade (idoneidade a capacidade para) absoluta ou relativa. Para a teoria
objetiva temperada s vai haver crime impossvel se a inidoneidade for absoluta, ou seja,
se o bem jurdico no puder de nenhuma forma ser atingido. Se a inidoneidade for relativa
o sujeito responde por tentativa.
Smula 145 do STF: crime impossvel por ao do agente provocador (flagrante
preparado). Flagrante preparado ocorre quando a polcia induz ou instiga algum a
iniciar a execuo de um crime cercando-se a polcia de todos os meios para impedir
que o crime venha a se consumar. A polcia no tem legitimidade para fazer teste de
honestidade com ningum. No flagrante preparado a polcia cria o meio para o crime.
No existe crime quando a preparao do flagrante pela polcia cria meio para impedilo.
Observao: no se deve confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado, este sim
vlido. Nele, a polcia sabe que um crime vai acontecer sem ter qualquer relao de
causalidade com o crime. Assim como o flagrante retardado tambm vale. O agente
infiltrado a conduta de um agente policial que entra numa organizao criminosa para da
fazer prova de um crime j existente, esperar o melhor momento para a colheita de provas.
Por ltimo, o flagrante forjado quando a polcia planta provas falsas para incriminar
algum. crime da polcia, no flagrante.
Crime putativo vem do latim putare, que significa supor, imaginar, ou seja, um crime
suposto,
imaginado. Na verdade o crime putativo no crime. uma conduta imoral, antitica,
que o sujeito pensa ser crime, mas na verdade, tal comportamento no est previsto
no ordenamento jurdico como crime. O sujeito pensa que aquele comportamento
proibido pela ordem jurdica, mas no o . Tal conduta no , sequer em tese, um tipo
penal previsto no ordenamento jurdico. Repita-se, crime putativo no crime, no h
nenhuma hiptese legal que preveja tal conduta. importante salientar que o sujeito
no incide em nenhum tipo de erro quanto situao, a pessoa ou o objeto, ele quer
perpetrar exatamente determinada conduta, que pensa ser uma infrao penal,
entretanto, tal conduta infrao peal somente na sua cabea, na sua imaginao.
Em suma, no crime putativo, o sujeito pensar estar praticando uma conduta proibida
no ordenamento jurdico, porm, tal conduta, sequer em tese, constitui um ilcito
penal, a conduta no est tipificada no nosso ordenamento jurdico como um todo.
um crime que ocorre somente na cabea do sujeito, dentro da sua imaginao.
Exemplo: incesto.
A conduta tpica, portanto, s ser conforme o direito por via de exceo, como a
legtima defesa, por exemplo. O juzo de ilicitude posterior ao juzo de tipicidade,
portanto. Em regra, matar algum crime, falsificar moeda crime, mas, existem no
direito penal, causas de excluso da ilicitude. Ou seja, existem causas que excluem a
ilicitude de uma conduta tpica, causas que retiram o carter criminoso de uma
conduta tpica.
ilena Oliveira de Faria
2. Excluso da ilicitude
Existem causas de excluso de ilicitude que esto na parte geral do CP (art. 23, que
valem para todos os crimes), na parte especial do CP (valem para causas especficas) e
existem ainda as causas supralegais de excluso da ilicitude. A parte geral prev quatro:
estado de necessidade (conflito entre bens jurdicos que para salvar um h de se
sacrificar o outro), legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exerccio
regular de direito (a atividade do MMA, por exemplo). Na parte especial existem outras
causas de excluso. Por exemplo, no art. 128, exclui-se o crime de aborto nos casos de
estupro e risco de morte me.
Exclui-se
a
violao
de
domiclio
em
casos
de
prestao
de socorro, flagrante delito, em caso de desastre, todos em qualquer hora do dia ou da
noite, ou apenas durante o dia por ordem judicial. Entre outros vrios exemplos. S que
existem algumas causas supralegais de excluso da ilicitude, que no esto previstas em
dispositivo legal algum, decorrem de interpretao e de princpios, como, por exemplo,
a analogia in bonan partem, outro o consentimento do ofendido, do titular do bem
jurdico. Quando se fala no consentimento do ofendido, h trs possibilidades: pode
funcionar como excluso da tipicidade (quando a ausncia de consentimento for
elementar do tipo, como no caso da invaso de domiclio ou do estupro, por exemplo);
como excluso da ilicitude (quando o conhecimento for prvio, vlido - obtido sem
violncia, grave ameaa ou fraude - e, por fim, tem que ser disponvel, como numa
pessoa que pega um bem de outrem com tais requisitos, excluindo o tipo furto); e
irrelevante quando o bem jurdico no ofendido, quando o objeto indisponvel,
portanto.
As causas de excluso da ilicitude tambm so chamadas de tipos permissivos ou causas
justificantes ou causas de justificao.
Relembrando...
O juzo de tipicidade um juzo positivo, um juzo de adequao, de subsuno.
Enquanto que a antijuridicidade juzo de contrariedade concreta da conduta em relao
ordem jurdica. Se na tipicidade fazemos um juzo de adequao do ato norma, na
ilicitude fazemos um juzo de natureza negativa, uma valorao sobre a contrariedade
ou no daquela previso em relao ordem jurdica como um todo. Quando falamos de
causa de excluso da ilicitude, existem as causas legais, previstas na parte geral e
especial e as supralegais, entre as quais discutimos sobre o consentimento do ofendido.
3. Tipicidade conglobante
Quando surgiu a teoria do delito no final do sculo XIX e incio do XX, havia uma
diviso bem clara dos institutos jurdicos. Havia a tipicidade (adequao formal entre a
conduta e o tipo), a antijuridicidade (contrariedade da conduta com a norma) e a
culpabilidade (na poca consistia no dolo e na culpa). Posteriormente comearam a surgir
teorias e discusses que incluam a antijuridicidade no conceito de tipo. Nesta poca,
comeou a se dizer que existiam os chamados elementos negativos do tipo. E o que seriam
os elementos negativos do tipo?
Para a teoria dos elementos negativos do tipo, ou teoria do neokantismo, que surgiu no
sculo passado, a tipicidade contm a ilicitude. A ilicitude no algo separado nem
dissociado da tipicidade. Segundo esta teoria, toda tipicidade antijurdica, contrariando
Para
esta
teoria,
o
estrito
cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito, por exemplo, so causas de
excluso da tipicidade porque as condutas no so antinormativas sequer em tese. Um
policial que cumpre uma pessoa em flagrante est cumprindo seu dever, sendo,
portanto, a priori, atpica. A diferena da antinormatividade pra antijuridicidade que a
antinormatividade um juzo a priori, enquanto que a antijuridicidade um juzo
concreto. A priori uma cirurgia no crime, mas dar um tiro em algum . Matar
c.
d.
e.
f.
g.
i. Real
ii. Atual
iii. Origem humana/natural/animal iv.
Prprio ou de terceiro
v. No provocado pela vontade do agente
vi. Inexistncia do dever legal de evitar o perigo
Sacrifcio de outro bem jurdico
i. Tpico
ii. Inevitvel
iii. Razovel
Teoria unitria
Teoria diferenciadora
Requisito subjetivo de justificao
Crimes habituais ou permanentes
Furto famlico
Defensivo ou agressivo
O estado de necessidade consiste num conflito entre dois bens jurdicos lcitos, que
legitimamente devem ser preservados. Quando um deles est em situao de perigo tal, de
modo que no h alternativa para preserv-lo seno com sacrifcio de outro bem
jurdico. Em outras palavras, numa situao de perigo voc pode destruir outro bem
jurdico se no houver alternativa.
E o que perigo? uma situao de dano provvel. Perigo aquela situao em que o
bem jurdico est prestes a ser lesado. Ressalte-se que o perigo precisa ser real. O estado
de
necessidade
pressupe
um perigo real/concreto.
O perigo
suposto/imaginado/putativo (putare = supor) no caracteriza estado de necessidade.
Alm disso, o perigo precisa ser atual. No cabe estado de necessidade para um perigo
pretrito ou futuro. Perigo atual a situao em que o dano est prestes a ocorrer.
Apesar de Greco chamar o perigo atual de iminente, Bitencourt est certo ao dizer que o
perigo atual e que o dano que iminente.
O
perigo
pode
ter
como
origem
conduta
humana, algum tipo de fora da natureza ou at mesmo ataque animal. O perigo
pode ser tambm a direito prprio ou de terceiro. Cabe estado de necessidade tanto na
defesa de direito prprio quanto na defesa de direito de terceiro. O perigo, entretanto,
no pode ser provocado pela vontade do agente. Se voc provoca dolosamente o
perigo (causador voluntrio aquele que provoca dolosamente o resultado pela corrente
majoritria) no pode alegar estado de necessidade para matar outra pessoa, por
exemplo.
Ao provocar o perigo dolosamente voc se torna garantidor do terceiro. H
uma corrente minoritria, porm, que diz que se voc provoca culposamente o perigo
tambm no pode alegar estado de necessidade. Deve haver tambm inexistncia do
dever legal de evitar o perigo. Em outras palavras, no pode alegar estado de
necessidade o sujeito que tinha o dever legal de evitar o perigo. Exemplo: o capito de
um navio que est afundando, no pode abandon-lo. Inexistncia desde que a pessoa
possa evitar o perigo com razovel possibilidade de xito.
Para que haja estado de necessidade preciso que haja o sacrifcio de outro bem
jurdico. Primeiro, o sacrifcio tem que ser tpico, tem que configurar uma conduta
tpica que vai ser justificada pelo estado de necessidade. Seno no haveria motivo para
se discutir o assunto no mbito jurdico.
Segundo, o sacrifcio tem que ser inevitvel.Um bem jurdico vai ser sacrificado para o
outro
ser
preservado,
mas
os
dois
tem
legitimidade para serem preservados. Logo, voc s pode sacrificar o bem jurdico 2 se
for inevitvel para salvar o bem jurdico 1.
Terceiro,
o
sacrifcio
deve
ser
razovel.
Existem duas teorias para definir o que sacrifcio razovel. No direito brasileiro
adotamos a teoria unitria, em que o estado de necessidade sempre causa de excluso
da ilicitude. Ento, o sacrifcio tem que ser de um bem jurdico menor ou de igual valor.
Mas define ainda o art. 24, 2: embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado a pena poder ser reduzida de um tero a dois teros. Este artigo diz que a
pena ser diminuda no caso de haver sacrifcio de um bem de maior valor, o estado de
necessidade exculpante, mas no exclui a culpabilidade, apenas a diminui.
Observao:
em princpio, num conflito de bens jurdicos, prefervel a omisso agresso. Na
Europa, entretanto, adota-se a teoria diferenciadora. Para esta teoria existem duas
categorias de estado de necessidade: o justificante que exclui a ilicitude e o exculpante
que exclui a culpabilidade. Por esta teoria, o estado de necessidade s justificante se
voc sacrifica um bem menor. Se voc sacrifica um bem de igual valor exclui-se a
culpabilidade.
Existe um requisito subjetivo de justificao, ou seja, o sujeito tem que agir sabendo
que est salvando, ele tem que ter o conhecimento da situao de perigo (situao
justificante) e sacrificar o bem jurdico 2 sabendo que pra salvar o bem jurdico 1.
No cabe estado de necessidade em crimes habituais ou permanentes, pois o perigo no
configura como atual.
E furto famlico? Pode ser alegado estado de necessidade desde que seja inevitvel e que
o objeto do furto seja preciso para matar a fome imediatamente, ou seja, perigo atual e
inevitvel.
O estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo. No estado de necessidade
defensivo o agente sacrifica o bem jurdico daquele que causou o perigo. No estado de
7. Legtima defesa
a. Conceito
A legtima defesa uma situao em que uma pessoa est sendo vtima de uma agresso
atual ou iminente e reage a esta agresso com uma conduta tpica, ou seja, reage
tipicamente com intuito de repeli-la. Quando falamos em legtima defesa um pouco
instintivo, no se pode esperar que o Estado aja para defender o sujeito. No se pode
tolerar que algum seja obrigado a tolerar uma agresso jurdica a bem prprio ou de
terceiro. Se o bem jurdico est sendo ofendido e voc no tem a possibilidade de
recorrer ao Estado para que ele defenda seu bem jurdico, voc tem o direito
A agresso injusta pode ser tanto comissiva quanto omissiva. Exemplo: um carcereiro que
se omite de soltar um preso sendo seu dever faz-lo. Cabe legtima defesa contra essa
omisso, contra essa agresso injusta.
Cabe legtima defesa para direito prprio ou de terceiro. Mas pode haver legtima defesa
de terceiro sem que este queira? H situaes que o consentimento presumido, mas h
situaes em que no. No se pode agir em legtima defesa de algum que
manifestamente no quer. A nica hiptese em que no se pode admitir consentimento
para o bem jurdico vida. Neste caso se torna irrelevante o consentimento do ofendido.
Qualquer bem jurdico passvel de legtima defesa? H uma relativizao do bem
jurdico honra. No permitido a uma pessoa trada agir em legtima defesa contra o
traidor. O bem jurdico deve ser defendido com uso moderado dos meios necessrios.
No existe mais o fundamento da legtima defesa da honra em que se pode matar o
traidor.
ii. Repulsa agresso
Necessidade
Moderao
A repulsa agresso deve ser com o uso moderado dos meios necessrios para repelir a
agresso. O sujeito deve escolher os meios disponveis para repelir a agresso e causar o
menor dano, pelo menos teoricamente, j que a reao instintiva, sem poder se
analisar todas as opes para saber qual o menor dano. legtima defesa e no legtima
vingana. Alm disso, deve haver moderao, caso contrrio h excesso. Ainda que o
meio seja desnecessrio, se houver moderao, configura legtima defesa. Uma pessoa
para se defender pode atirar para cima e alegar legtima defesa, por exemplo.
Para que haja legtima defesa o sujeito tem que repelir a agresso. bom deixar claro que
a repulsa agresso tem que ser tpica, fato previsto em lei como crime. A legtima defesa
uma circunstncia que torna lcita uma conduta tpica.
A possibilidade de fuga elimina/descaracteriza a legtima defesa? No. Mesmo que a
pessoa tenha possibilidade legtima de fugir, cabe sim legtima defesa. O lcito/justo no
deve submeter-se ao ilcito/injusto. A inevitabilidade da repulsa agresso no um
requisito legtima defesa. O inevitvel requisito do estado de necessidade e no da
legtima defesa. A pessoa tem direito de repelir a agresso mesmo podendo fugir.
iii. Elemento subjetivo
Para que haja legtima defesa o sujeito tem que saber que est atuando em legtima
defesa. o elemento subjetivo essencial ao instituto da legtima defesa. A pessoa tem que
ter conscincia do elemento justificante.
c. Excesso
i. Legtima defesa intensiva e extensiva
O sujeito que se exceder nos meios de moderao responde pelo crime. Ou
seja, no caso de legtima defesa, caso o sujeito se exceda responder pelo
quem apanha.
Autoria
a. Colateral
Autoria colateral no hiptese de concurso de pessoas. Ocorre quando
duas ou mais pessoas querem realizar o mesmo crime ao mesmo tempo sem
que uma saiba da outra ou a outra saiba da primeira, ou seja, no conhecem a
contribuio comum de cada uma delas. Cada um responde por seu crime.
b. Imediata
Num conceito restritivo de autor, a partir da teoria objetivo formal, autor o que
chamamos de autor imediato. o executor. o que realiza formalmente a conduta prevista
no ncleo do tipo.
Mas existem situaes em que o executor do crime no punvel. A pessoa
se utiliza de interposta pessoa no punvel para execuo do crime. O autor,
neste caso, aquele que se utiliza de terceiro para cometer o crime. a
autoria mediata.
c. Mediata
Autoria mediata ocorre quando o autor se utiliza de um terceiro no culpvel
ou no punvel para executar pessoalmente o delito. Um sujeito que induz
um menor ou um louco a cometer um crime responde por autoria mediata.
Outras hipteses so: a obedincia hierrquica ou induo de terceiro ao erro
ou a coao moral. Observao: no caso de coao fsica o sujeito responde
por autoria imediata porque o corpo do terceiro mero instrumento, ele
mesmo praticou o fato.
d. Domnio do fato
Nem sempre a pessoa mais importante do crime aquela que est frente da execuo.
Existe o chamado autor intelectual do crime. Welzel desenvolveu assim a teoria do
domnio do fato, que afirma que o autor aquele que tem domnio do fato, ou seja, que
tem poderes para decidir quando, onde, como, contra quem, e, sobretudo, se o crime vai
acontecer ou no. aquele que tem poderes decisrios sobre o crime.
6.
Co-autoria
b. Teoria da acessoriedade
Em que medida o delito do autor se comunica/transfere ao partcipe? Para esta pergunta
existe a chamada teoria da acessoriedade. Existem quatro: a da acessoriedade mnima, da
acessoriedade limitada, da acessoriedade mxima e da hiperacessoriedade.
Teoria da acessoriedade mnima: para esta teoria, basta que a conduta do autor seja tpica
para que o autor responda.
Teoria da acessoriedade limitada: Nem sempre preciso que o autor
execute o tipo, mas uma coisa verdadeira: quem executa o tipo no o
partcipe, sua conduta acessria e isoladamente no criminosa. Passa a
ser criminosa medida que acessria conduta do autor, medida que
adere conduta de algum. Se a conduta do partcipe isoladamente atpica,
significa que a tipicidade da conduta do partcipe decorre da tipicidade da
conduta do autor. Para que o partcipe possa ser responsabilizado o autor tem
que praticar uma conduta tpica e antijurdica, porque a legtima defesa do
autor, por exemplo, tambm se transfere ao partcipe. O acessrio segue o
principal. Entretanto, a culpabilidade no se transfere para o partcipe como
a tipicidade e a antijuridicidade. A culpabilidade individual, como diz a
teoria monista no art. 29 do CP. Esta teoria, adotada pelo Cdigo, chamada
de teoria da acessoriedade limitada, e se resume nas seguintes palavras: a
conduta do partcipe ser considerada criminosa se houver antijuridicidade e
ilicitude na conduta do autor.
Teoria da acessoriedade mxima: pela acessoriedade mxima, para que a conduta do
partcipe seja tpica, a conduta do autor tem que ser tpica, antijurdica e culpvel.
Teoria da hiperacessoriedade: segundo esta teoria a conduta do autor tem que ser tpica,
antijurdica, culpvel e punvel.
c. Espcies/ Formas de participao
i. Moral
A participao moral consiste no induzimento ou na instigao. O induzimento ocorre
quando o sujeito faz criar na pessoa a ideia do crime. A instigao consiste no reforo de
uma ideia j existente. O partcipe moral no tem nenhuma participao fsica no delito,
apenas induz ou instiga a pessoa a comet-lo. O partcipe moral responde, mas com a pena
reduzida.
ii. Material
A participao material tambm chamada de cumplicidade. O cmplice aquele que,
sem ter o domnio do fato, contribui para que o crime ocorra daquela maneira.
d. Momento
O partcipe deve contribuir para que o crime ocorra, ou seja, tem uma contribuio
causal. Logo, a participao s pode ocorrer antes da execuo do crime ou durante a
execuo do crime. Ningum pode ser partcipe depois que o crime foi completamente
encerrado, executado e consumado. A participao exclusivamente posterior pode
configurar crime autnomo. Exemplos: se o sujeito ajuda o criminoso a ocultar o cadver,
ocultao de cadver; se o sujeito ajuda o criminoso a fugir depois de ocorrido o crime
e sem participao anterior, favorecimento pessoal.
e. Omisso
Pode haver participao por omisso? Depende. De um modo geral, a
omisso no causa de resultado. De um modo geral, se voc sabe que um
crime vai ocorrer e nada faz para impedi-lo conivente com ele. De um
modo geral voc no pode ser partcipe por omisso, salvo se o sujeito
ocupar a posio de garantidor. Caso contrrio, no responde por nada.
E possvel haver participao em crime omissivo? Existem autores que
dizem que no, como Luiz Rgis Prado, por exemplo. Segundo ele, o que
existe em crimes omissivos autoria colateral, no existiria concurso de
pessoas, cada um responderia por sua prpria omisso em autoria colateral.
Um sujeito pode ser partcipe por ao num crime omissivo, por instigao,
por exemplo.
f. Crime culposo
Cabe concurso de pessoas em crime culposo? A tipicidade culposa uma
tipicidade aberta, ou seja, um tipo que no minudencia/detalha a forma de
execuo da conduta criminosa. Os crimes culposos no especificam de que
maneira a pessoa comete o crime. Nesta linha de raciocnio, o autor do delito
culposo todo aquele que viola o dever objetivo de cuidado. Assim, todo
aquele que viola o dever objetivo de cuidado no crime culposo autor. Para
a doutrina brasileira no existe participao em crime culposo, somente coautoria, porque, se a tipicidade no crime culposo uma tipicidade aberta,
todo aquele que contribuiu para o fato, violou o dever objetivo de cuidado. E
a violao do dever objetivo de cuidado o requisito para a autoria no crime
culposo. o autor no crime culposo que viola o dever de cuidado, e se todo
aquele que contribui para o crime culposo viola o dever objetivo de cuidado,
espanhola, porm, discorda, acreditando que aquele que instiga no autor, partcipe.
O que no existe no crime culposo a autoria mediata ou a autoria do domnio do fato.
8. Participao de menor importncia
O art. 29, 1 do CP reza que se a participao for de menor importncia a pena
poder ser reduzida de um sexto a um tero. O co-autor no tem este benefcio.
O art. 62 do CP prev circunstncias agravantes no concurso de pessoas para o coautor.
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem execuo material do crime; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou nopunvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
a sociedade. Isto num conceito antigo. Hoje se entende a culpabilidade como a unio
dos requisitos pelos quais pode se atribuir a algum a responsabilidade pessoal e
subjetiva pela prtica de um injusto penal. Primeiro se analisa se a conduta tpica,
depois antijurdica e, em seguida, se o sujeito culpvel. a responsabilidade pessoal
do sujeito que praticou o crime. At o sculo XIX, no existia ilicitude e culpabilidade
como coisas distintas. Hoje, a ilicitude a contrariedade da ordem jurdica. E a
culpabilidade a atribuio da ilicitude a um determinado sujeito e responsabiliz-lo
por isso.
O CP, apesar de no apresentar um conceito de culpabilidade, adotou para esta a teoria
normativa pura.
2. Teorias
a. Psicolgica
Surgida no fim do sculo XIX e j superada. Pela teoria psicolgica da
culpabilidade, que tinha Liszt como defensor, a culpabilidade era uma relao
psicolgica do autor com o fato, formada por dolo e culpa. O dolo e a culpa
eram espcies de culpabilidade. Para a teoria psicolgica o crime era composto
do tipo penal objetivo, do ilcito penal tambm objetivo e a culpabilidade
subjetiva. No juzo de tipicidade, se a conduta se adequa ou no ao tipo, e de
ilicitude, se a conduta contrria ou no ao direito, no se fazia nenhuma
considerao sobre a inteno do agente.
Esta teoria no vingou mais do que 20 anos, embora seu autor seja um dos
maiores penalista alemes. Se pensada a culpabilidade como uma interao
subjetiva do autor com o fato, como encontr-la na culpa inconsciente?
Como pensar que existe uma relao subjetiva do autor com o fato se no
houve, na culpa inconsciente, previso, conscincia ou vontade do fato
criminoso. Hoje, a culpa normativa. Quando se fala em algo subjetivo,
algo que diz respeito conscincia e vontade do autor do fato,
imediatamente percebido pelos sentidos sem qualquer necessidade de juzo
de valor. Quando algo normativo, entretanto, depende de uma valorao do
magistrado no caso concreto. Ao falar de dolo, falamos de um elemento
subjetivo, de conscincia e de vontade. Mas a culpa no. O magistrado deve
verificar se a conduta era previsvel ou no, por exemplo.
Outra crtica possvel consiste na afirmao de que a tipicidade e a ilicitude
so meramente objetivas. A tipicidade no formada de elementos
puramente objetivos, existem elementos subjetivos do tipo, como a
finalidade no furto, por exemplo, de ser necessrio subtrair o bem para si ou
para outrem.
b. Psicolgica normativa
Frank, autor alemo, disse, a partir do caso do cocheiro condenado por leso
corporal na Alemanha, que havia algo alm do dolo e da culpa, que para o
sujeito ser culpvel deveria agir em normalidade de circunstncias.
Entendeu-se que no se poderia responsabilizar algum se no pudesse exigir
deste sujeito um comportamento diferente.
Ento Frank, Goldschmidt e Freudenthal criaram um conceito normativo de
culpabilidade, que envolve trs elementos: imputabilidade, exigibilidade de
conduta adversa e o dolo e a culpa como elementos subjetivos. A teoria
psicolgica normativa porque a imputabilidade e a exigibilidade so
elementos normativos, enquanto que o dolo e a culpa so elementos
subjetivos. O dolo inclua a conscincia da ilicitude como elemento
subjetivo, que hoje entendido como elemento normativo.
Imputabilidade corresponde sanidade e maturidade mental. O sujeito
tem de ter condies de compreender o que est fazendo e determinar sua
vontade de acordo com este entendimento, ou seja, capacidade de entender
e querer. Anlise normativa, portanto, que necessita de um juzo de valor do
magistrado.
S culpvel aquele de quem se pode exigir um comportamento
diferente, conforme o direito.
c. Normativa pura
i. Formal
ii. Material
Com Welzel surge a teoria normativa pura da culpabilidade. Segundo esta
teoria, do ponto de vista formal, o dolo e a culpa saem da culpabilidade e
passam a ser elementos do tipo penal. Assim surge o conceito formal de
culpabilidade, adotado pelo CP. Existe assim: a tipicidade, que inclui o dolo
natural e a culpa; a ilicitude; e a culpabilidade, que inclui a imputabilidade, a
potencial conscincia da ilicitude (o sujeito deve ter possibilidade de
compreender que sua conduta contrria ao direito), e a exigibilidade de
conduta adversa. Estes elementos so cumulativos.
E qual o fundamento material da culpabilidade? Poder agir de outro modo.
Diz Welzel que o homem livre, e ele ser culpvel quando ele dirigir sua
vontade para a conduta criminosa quando podia agir em conformidade com
o direito. A pergunta central para entender se o sujeito culpvel : ele
podia agir conforme o direito? O fundamento material est por trs dos
elementos trs formais.
d. Funcionalista
Existe a chamada teoria funcionalista de Claus Roxin. Roxin no adota um
conceito autnomo de culpabilidade, para ele o conceito de
responsabilidade. E a responsabilidade formada pela culpabilidade, cujo
fundamento a capacidade de ser motivado pela norma; e pela a necessidade
preventiva da pena. Ou seja, s responsvel aquele que agiu de forma
culpvel e que haja necessidade social de imputar pena ao sujeito. Este um
conceito muito vago, por isto muito criticado.
3. Imputabilidade
a. Conceito
Imputabilidade consiste num conjunto de condies pessoais que faz
presumir que o sujeito tem capacidade de compreender o carter ilcito de
um fato e de determinar sua vontade de acordo com este entendimento. Ou
seja, o imputvel aquele que tem sanidade e maturidade mental para
compreender, distinguir se um comportamento criminoso ou no, e
maturidade para determinar sua vontade de acordo com este entendimento.
Inteligncia e vontade maduras e saudveis para poder dirigir sua conduta.
b. Critrios
O Cdigo Penal no define quem imputvel, porque a imputabilidade a
regra, mas quem inimputvel. Existem para tanto trs critrios.
i. Biolgico
inimputvel quem tem alguma causa orgnica, de modo que o
juiz presuma que a partir dela o sujeito inteiramente incapaz de
entender e querer. A CF/88, em seu art. 228, define que
inimputvel os menores de 18 anos. Definio posta no CP no art.
27. uma presuno absoluta. Presume-se que o menor de 18 anos
no tem capacidade, maturidade para entender o fato, ainda que
seja emancipado, pois a capacidade civil no produz efeitos penais.
O menor de 18 anos no comete crime, os fatos que ele praticar
sero chamados de ato infracional, e responder na forma do ECA,
que prev o mximo de trs anos de internao. Ao menor de idade
no se impe pena, mas sim a medida socioeducativa prevista na
Lei 8069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Observao: no direito penal a menor unidade de tempo o dia.
No importa a hora do nascimento, o sujeito passa a ser imputvel no
dia que comemora seu aniversrio de 18 anos.
ii. Incapacidade
Mas no basta o critrio biolgico, o sujeito tem que ser
inteiramente incapaz de compreender e querer, de determinar sua
vontade. Esta inteira incapacidade de entender e querer se d por
um intermdio de anlise mdica no hospital de custdia aps o
incidente.
iii. Tempo
O sujeito tem que ser inteiramente incapaz ao tempo da ao ou
omisso.
d. Semi-imputveis
Os semi-imputveis (tambm chamados de boderline, o limite entre a
sanidade e a insanidade) so pessoas que tem uma capacidade reduzida de
entender e querer. O art. 26, pargrafo nico define o semi-imputvel. Um
portador de sndrome de down, por exemplo, pode ser, a depender do grau
da doena, plenamente imputvel, plenamente inimputvel ou at mesmo
semi-imputvel.
O semi-imputvel considerado culpado, e responde, em princpio, com pena
reduzida de um a dois teros. Mas, se o juiz entender que o semiimputvel
necessita de especial tratamento curativo, pode substituir a pena por medida de
segurana.
e. Embriaguez
Embriaguez uma intoxicao aguda e passageira provocada pelo lcool ou
substncias de efeitos anlogos. Em outras palavras, quando algum fica
embriagado, fica intoxicado por uma substncia que altera sua percepo de
compreender e querer.
capacidade de entender e querer, conduta diversa daquela por ela realizada. A teoria
adotada pelo Cdigo diz que s pode ser censurado aquele agiu de forma contrria ao
direito quando podia agir em conformidade com o direito. O CP explicita duas causas de
excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta adversa, ambas previstas no art.
22: coao moral irresistvel e obedincia hierrquica.
a. Coao moral irresistvel
i. Conceito
Na coao moral irresistvel, o sujeito coagido mediante violncia
ou grave ameaa a praticar um ilcito penal. E esta violncia to
grave e seria para o coagido que no se pode exigir dele outro
comportamento seno a prtica desta conduta, determinada pelo
coator. A coao moral irresistvel de autoria mediata, porque a
culpabilidade do coator, apesar de ser o coagido a praticar a ao
no caso concreto. Apesar de a conduta ser tpica e antijurdica, no
culpvel.
ao subordinado para que este pratique uma infrao penal, sem este saber que
o faz. A ilegalidade no flagrante, causando o desconhecimento do
subordinado de que sua conduta resultaria numa infrao penal.
i. Requisitos
Direito pblico
Algum s se beneficia da obedincia hierrquica se for
subordinado numa relao de direito pblico. No existe
obedincia hierrquica, por exemplo, quando houver um
temor reverencial. Nas relaes de emprego privadas o que
pode haver coao moral irresistvel, mas no obedincia
hierrquica, como no caso de um patro que obriga seu
empregado a praticar o crime de sonegao fiscal, ao no
entregar cupom fiscal ao cliente, sob pena de ser demitido.
Ordem
Deve haver o dever de obedecer. A ordem pode ser legal ou
ilegal. A ordem legal aquela conforme a lei. Exemplo: o
juiz manda cumprir um mandado de priso determinado pelo
STJ ao policial, subordinado. Quem obedece uma ordem
legal age em estrito cumprimento do dever legal, causa de
excluso da ilicitude. Entretanto, a ordem dada pelo superior
pode ser ilegal, de forma manifesta ou no manifesta. Uma
ordem manifestamente ilegal aquela cuja ilegalidade
flagrante. Neste caso o subordinado no fica obrigado ao ato,
sendo ele responsabilizado penalmente em coautoria com o
superior. Mas existem ordens cuja ilegalidade no flagrante.
O ato administrativo, por exemplo, goza de uma presuno de
legalidade, no precisando o subordinado fazer uma
investigao para analisar a legalidade do mandado que
recebeu, ele presume sua legalidade. Quem responde pelo
crime nestes casos o superior que deu a ordem. No
culpvel, por inexigibilidade de conduta adversa, quem
cumpre ordem ilegal de seu superior, desde que a ilegalidade
da ordem no seja manifesta e a obedincia seja estrita, isto ,
a obedincia deve ocorrer nos limites da ordem dada, estando
o subordinado sujeito a penalidade por excesso.
5. Potencial conscincia da ilicitude
O erro de proibio consiste numa situao que pode ser confundida, mas no equivale
potencial conscincia da ilicitude de uma conduta. Muitas vezes se sabe que uma
conduta proibida, mas no se conhece a lei que o define. Em outras, no se sabe que
aquela
conduta
7. Co-culpabilidade
uma co-responsabilidade do Estado pela prtica de determinados crimes na medida
em que ele marginaliza determinadas pessoas. Existem pessoas que praticam
determinadas infraes no porque querem, mas porque so socialmente levadas a isso,
sobretudo pela omisso do Estado em assegurar determinados direitos fundamentais.
Esta uma tese desenvolvida por Eugnio Raul Zaffaroni, no acolhida pela doutrina
majoritria brasileira, mas defendido por Nilo Batista. Este jurista defende que, em
algumas situaes, o sujeito deveria ser absolvido em face da co-culpabilidade do
Estado, quando este no oferecesse as condies mnimas de dignidade para sua
existncia. s vezes a ausncia do Estado um fenmeno crimingeno e desta forma
ele no pode exercer um controle punitivo sem ter prestado um controle social
anteriormente. No direito brasileiro tem se entendido que a co-culpabilidade pode
atenuar a pena do sujeito. Ou seja, quando o sujeito no obteve direitos fundamentais
por intermdio do Estado, se entende que a pena do sujeito pode ser atenuada em
virtude disto. O STF j admitiu que, em algumas situaes, a pessoa tenha pena
alternativa, como no caso do sujeito que serviu como mula de cocana para Portugal
para salvar sua filha que tinha leucemia. Deve-se perceber, por outro lado, que isto no
significa colocar a sociedade a merc destas pessoas.
AULA 08 - ERRO
O erro uma percepo equivocada acerca de algo. Ignorncia, por sua vez, a
ausncia de percepo. No direito, porm, ambas as figuras tem tratamento jurdico
semelhante. No direito civil, fala-se em erro de fato e erro de direito, enquanto que no
direito penal h duas grandes categorias de erro: o erro de tipo e o erro de proibio.
1. Erro de tipo
O erro de tipo, presente no art. 20 do CP, consiste numa percepo equivocada ou na
ignorncia de alguma das elementares da figura tpica. O erro de tipo, chamado de erro
de tipo essencial, consiste no desconhecimento sobre a existncia de um dos elementos
do tipo. O sujeito desconhece a tipicidade do seu crime por ignorar um dos elementos.
Ocorre quando o sujeito pratica a conduta tpica sem saber que a est praticando, por
desconhecer a existncia de uma das elementares integrantes do crime. No erro de tipo o
sujeito realiza o tipo objetivo do crime, por realizar todos os seus elementos, mas
subjetivamente, ele desconhece a existncia de algum elemento que faz sua conduta se
tornar tpica. o caso do sujeito que tem relao sexual com uma menor de 14 anos
desconhecendo sua idade. Ou do sujeito que furta objeto de outrem por ser igual ao seu,
desconhecendo este fato. O erro sobre elemento constitutivo legal de crime exclui o
dolo, j que este exige a conscincia de todos os elementos do tipo; mas permite a
punio por crime culposo se previsto em lei. O erro de tipo o contrrio do crime
impossvel, porque neste o crime existe na cabea do agente, mas no na realidade,
existe o tipo subjetivo, mas no o objetivo; enquanto que no erro de tipo o crime existe
na realidade, mas no existe na cabea do agente, existe o elemento objetivo, mas o
subjetivo.
a. Modalidades
i. Erro de tipo inevitvel/invencvel/escusvel
o erro que o sujeito no tinha como superar. Ele errou como
qualquer outro sujeito naquela situao erraria. Erro que no tinha
como ser superado por um sujeito diligente/prudente. o erro
culposo. E por estas razes, perdovel.
Exemplo: o que ocorre com um estudante de medicina que, ao
pensar atuar sobre um cadver, acaba ferindo uma pessoa viva, diante
de circunstncias que assim o permitam pensar.
ii. Erro de tipo evitvel/vencvel/inescusvel
O sujeito incide em erro podendo evit-lo. O erro evitvel exclui o
dolo, mas no a culpa.
iii. Erro de tipo acidental
Difere dos anteriores por ser acidental, enquanto os demais so
essenciais. O erro de tipo essencial retira a conscincia do agente
quanto tipicidade de sua conduta, fazendo com que o sujeito
pratique o fato descrito como crime no dolosamente. O erro de
tipo acidental, por sua vez, recai sobre elementos secundrios do
tipo delituoso. No retira o dolo do agente, recai sobre aspectos
secundrios, ou seja, o agente quer cometer um crime, s que, por
erro, acaba cometendo um crime um pouco diferente do que ele
queria realizar. O erro de tipo acidental no retira a conscincia da
tipicidade da conduta do agente, recai sobre circunstncias
secundrias.
O erro de tipo acidental pode recair sobre o objeto, sobre a pessoa,
sobre a execuo ou sobre o resultado.
Quanto ao objeto
Ocorre quando o sujeito deseja praticar um crime sobre um
objeto e acaba atingindo outro. Quando o agente, por
exemplo, deseja furtar um quilo de farinha e acaba furtando
um quilo de acar. Ou quando pensa estar subtraindo um
objeto de valor que na verdade no significativo, ou viceversa.
O erro quanto ao objeto irrelevante. O sujeito responde pelo
que efetivamente praticou.
Inevitvel
Erro de tipo
Erro de proibio
Exclui o dolo e a
culpa
Exclui a
culpabilidade
A culpabilidade
diminuda,
reduzindo a pena de
1/6 a 1/3
Evitvel
Descriminantes
putativas
Exclui a
culpabilidade,
isenta de pena
Responde na forma
culposa
Tanto o erro de tipo permissivo quanto o erro de permisso so erros que recaem sobre
causa de excluso da ilicitude. No entanto, o erro de tipo permissivo um erro que recai
sobre alguma circunstncia de fato, no um erro de interpretao da norma, mas sobre
uma situao de fato. Como o caso da Fonte Nova, em que 20 pessoas morreram,
porque a multido entrou em pnico achando que estava agindo em estado de
necessidade ao imaginar que a estrutura estava desabando. No erro de proibio indireto
o sujeito tem plena conscincia da situao de fato. Seu erro recai sobre o alcance
jurdico da norma permissiva. A pessoa acha que a excluso da ilicitude mais ampla
do que na realidade.
Para Bitencourt, no seria exagero afirmar que o erro de tipo permissivo constitui uma
terceira espcie de erro. Seria um misto de erro de tipo e erro de proibio indireto. Para
o autor, trata-se de um erro sui generis. Entretanto, Sebastian diz que fazem parte de
categorias diferentes, alm da diferena do tipo de erro (representao da realidade
versus alcance da causa de excluso) h a diferena quanto as consequncias, enquanto
o erro de tipo permissivo, se inevitvel, exclui a culpabilidade e, se evitvel, faz o
4. Erro mandamental
O erro mandamental um erro que se refere ao dever de agir do agente nos crimes
omissivos. O sujeito desconhece a sua condio de garantidor e acha que no tem o dever
de evitar o resultado. Se o sujeito se equivoca quanto a sua condio de garantidor incide
num erro mandamental, num erro de tipo. Um mdico que acredita no ter obrigao de
atender emergncia (risco de morte) num hospital privado incide em erro mandamental.
De regra, o erro mandamental um erro de tipo. O doutrinador, Rogrio Greco, discorda
desta afirmao.
4. Erros inescusveis:
Aqueles que no poder ser escusveis, porque equivalem verdadeira ignorantia legis, eis que incidem
sobre a lei, e no sobre a ilicitude.
4.1 Erros de Eficcia: aqueles que versam sobre a no aceitao da legitimidade de determinado preceito legal, supondo que
contraria outro preceito;
4.2 Erros de Vigncia: quando o agente ignora a existncia de um preceito legal, ou ainda no teve tempo de conhecer uma
lei;
4.3 Erros de Subsuno: quando o erro faz com que o agente equivoque-se sobre o enquadramento legal da conduta;
4.4 Erros de Punibilidade: quando o agente sabe ou podia saber que faz algo proibido, mas imagina que no h punio para
essa conduta.