CITAR COMO:

CAIVANO, Roque J.:Qu es sentencia arbitral a los fines de la

Convencin? Decisiones no jurisdiccionales, en TAWIL, Guido S. y ZULETA,
Eduardo (Dirs.): El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convencin
de Nueva York con motivo de su 50 aniversario, ed. Universidad del Rosario,
Universidad de Buenos Aires y Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pgs. 69 y
siguientes.
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Qu es sentencia arbitral a los fines de la Convencin?
Decisiones no jurisdiccionales
Por Roque J. Caivano
En El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convencin de Nueva York
con motivo de su 50 aniversario, coordonado por Guido S. Tawil y Eduardo
Zuleta, ed. Universidad del Rosario, Universidad de Buenos Aires y Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2008, pgs. 69 a 87.
Abogado (Universidad de Buenos Aires
Gerente Jurdico de la Cmara Arbitral de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires.
rbitro independiente y abogado consultor especializado en arbitraje y
resolucin de conflictos.
Profesor en grado y/o post-grado en las Universidades de Buenos Aires, de
Belgrano, Nacional del Nordeste, Austral, Catlica, Siglo 21, San Andrs, de
Heidelberg y de Chile.
Integra la lista de rbitros de los Centros de Conciliacin y Arbitraje de la
Cmara de Comercio Argentino-Brasileira de San Pablo (Brasil), de la Cmara
de Comercio de Santa Cruz (Bolivia), de la Cmara de Comercio de Santiago
(Chile) y del CEMARC (Cmara Argentina de Comercio).
Miembro del Instituto Argentino de Derecho Comercial, del Comit de
Procedimientos Arbitrales de la International Seed Federation (Suiza), del Grupo
Latinoamericano de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, del
Consejo Internacional del Comit Venezolano de Arbitraje y del Comit de
Arbitraje Nacional y Transnacional (Argentina).
Ha dictado conferencias, cursos o talleres sobre temas vinculados con la
resolucin de conflictos en ms de 150 eventos, y es autor o coautor de cuatro
libros y ms de 120 publicaciones, en revistas especializadas, en la Argentina y
en el exterior.

1. Introduccin
El artculo I de la Convencin de Nueva York, al definir su mbito de aplicacin,
dispone que se aplicar al reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el
reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias (artculo I.1).1 Luego aclara que
la expresin sentencia arbitral no slo comprender las sentencias dictadas por los
rbitros nombrados para casos determinados, sino tambin las sentencias dictadas
por los rganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido
(artculo I.3).
La Convencin, pues, se refiere a decisiones adoptadas en el marco de un arbitraje.
A pesar del entendimiento general acerca de lo que es el arbitraje, algunas dudas
subsisten respecto de figuras con las que ste mecanismo de resolucin de conflictos
tiene alguna afinidad. Y estas dudas se proyectan al mbito de la Convencin, toda
vez que si el proceso a travs del cual esa decisin se adopt no puede calificarse de
arbitral, tampoco merecer esta calificacin la decisin adoptada, y ella quedar
excluida del mbito de aplicacin de la Convencin.
Analizaremos aqu las notas distintivas del arbitraje (2), y su comparacin con otras
figuras que presentan semejanzas (3), para establecer finalmente una conclusin
respecto del criterio general que debe aplicarse para determinar si una decisin
califica o no como laudo a los fines de la aplicacin de la Convencin de Nueva
York (4).
2. La naturaleza jurisdiccional como nota distintiva del arbitraje
El arbitraje es comnmente concebido como un mtodo alternativo al y
cooperativo con el Poder Judicial2 a travs del cual un conflicto puede resolverse
mediante la decisin vinculante de un tercero imparcial que no es un magistrado
judicial. Se define como la institucin por la cual un tercero dirime una controversia

En su versin inglesa, la Convencin alude a arbitral awards; en su versin francesa refiere a sentences
arbitrales.
2
Ms que alternativo (adjetivo que, aunque se ha generalizado para calificar a los mtodos de resolucin de
conflictos diferentes del litigio judicial, tiene una cierta connotacin peyorativa y sugiere una interpretacin
restrictiva) en realidad es opcional, porque parte de la libertad o facultad de las partes de elegir. Sobre el
carcter equvoco del vocablo alternativo aplicado a estos mtodos, remitimos a Caivano, Roque J., Gobbi,
Marcelo y Padilla, Roberto E.: Negociacin y Mediacin. Instrumentos apropiados para la abogaca
moderna, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2 edicin, 2006. El arbitraje es cooperativo en el sentido que opera
con el Poder Judicial en la heterocomposicin de los conflictos, necesaria para asegurar la paz social.

entre dos o ms partes, ejerciendo una funcin jurisdiccional que le ha sido

conferida por ellas.3
Aunque objeto de intenso debate dcadas atrs,4 ya no se discute que los rbitros
ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional equivalentes a las de los jueces. El
arbitraje, en tanto justicia privada,5 representa la idea de una actividad
jurisdiccional ejercida por particulares que no integran los rganos del Poder
Judicial de un Estado ni pueden ser considerados funcionarios pblicos.6 Ello
significa, en otras palabras, que conocen de las cuestiones sometidas a ellos en
trminos similares a los magistrados del Poder Judicial, y que las decisiones que
adoptan en uso de sus facultades, una vez firmes, adquieren el efecto de cosa
juzgada y su cumplimiento forzado puede perseguirse por los procedimientos
previstos para la ejecucin de sentencias judiciales. La estipulacin de una clusula
arbitral implica tanto la exclusin de la jurisdiccin judicial como la atribucin de
una jurisdiccin equivalente en cabeza de los rbitros: al pactar el arbitraje las partes
renuncian a ser juzgadas por los tribunales ordinarios;7 pero, al mismo tiempo,
otorgan a los rbitros potestades que, aunque no idnticas a las que ejercen los
magistrados judiciales, son indiscutiblemente de naturaleza jurisdiccional.
En ese sentido, la jurisprudencia espaola ha resuelto que el rbitro que zanja una
controversia mediante un laudo de Derecho acta en ejercicio de una potestad de
iuris dictio, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las
partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, esto es, una
decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada. Su
declaracin de los derechos y obligaciones recprocas de las partes de la controversia
3

Jarrosson, Charles: La notion darbitrage, ed. LGDJ, Paris, 1987, N 785.

Una interesante descripcin de los antecedentes de esta discusin puede verse en Giusti, Gilberto: O
Arbitro e o juiz: da funo jurisdicional do rbitro e do juiz, Rev. Brasileira de Arbitragem, N 5, eneromarzo de 2005, pgs. 7 y siguientes.
5
El arbitraje ya no puede reducirse a un puro fenmeno contractual... su naturaleza jurisdiccional hoy no es
puesta en duda, aunque su origen siga siendo contractual; el arbitraje es una justicia, privada, es cierto, pero
una justicia al fin y al cabo: esta proviene de la voluntad de las partes de confiar a un tercero el poder de
juzgar; el rbitro se ve investido de la jurisdictio en toda su plenitud. Oppetit, Bruno: Teora del arbitraje,
ed. Legis, Bogot, 2006, pg. 57.
6
... si bien los rbitros poseen la facultad de resolver conflictos de intereses, no ejercen como los jueces la
iurisdictio en virtud de la soberana del Estado que los inviste como funcionarios pblicos, sino que
generalmente reciben sus poderes de una convencin privada, de forma tal que, no por actuar en esa calidad
pierden su carcter de particulares designados por disposicin de las partes. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (Argentina), 11/11/1997, in re Yacimientos Carbonferos Fiscales, Rev. Fallos 320: 2379.
7
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina), 1963, in re Pedraza, Fausto Ren c. Pedraza de Molina,
Fanny Esther, Rev. Fallos 255: 13; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina), sala E,
19/04/2005, in re Patrn Costas, Marcelo c. International Outdoor Advertising Holdings Co., Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, ed. Lexis-Nexis, Newsletter 18 de Julio de 2005. Ver, asimismo,
Carbonneau, Thomas E.: The exercise of contract freedom in the making of arbitration agreements,
Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, octubre de 2003, pgs. 1189 y siguientes.
4

se encuentra revestida de auctoritas, por imperativo de la ley; y slo carece del

imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisin, que la ley vigente
reserva a los Tribunales civiles.8
Tambin la jurisprudencia colombiana ha reconocido que el arbitramento se define
a partir de dos elementos constitutivos bsicos: (1) La funcin principal de los
rbitros es la de resolver en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia, de
ndole fctica o jurdica por lo cual, desde esta perspectiva, los rbitros cumplen una
funcin de tipo jurisdiccional; y (2) La fuente de las funciones jurisdiccionales de
los rbitros no es un acto del Estado aunque es la Constitucin Poltica la que
provee su fundamento ltimo, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las
partes en disputa, mediante el cual han habilitado a los rbitros, segn el artculo
116 [de la Constitucin Poltica] (...) El carcter jurisdiccional de la funcin arbitral
se deriva, a su vez, del hecho de que mediante el pacto arbitral, las partes sustraen el
caso concreto de la competencia del sistema estatal de administracin de justicia,
que es sustituida por el tribunal de arbitramento, el cual no constituye una
jurisdiccin autnoma y permanente, sino una derogacin del sistema estatal de
administracin de justicia para el negocio en cuestin.9
El Tribunal Constitucional del Per ha explicado que los rbitros no actan en el
ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte
esencial del orden pblico constitucional, y que La jurisdiccin arbitral, que se
configura con la instalacin de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresin de la
voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las
clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino
que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos
derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales.10
De modo semejante, los tribunales argentinos han recogido el carcter jurisdiccional
de la funcin de los rbitros. As, se ha precisado que el juicio arbitral es un
sustituto de la jurisdiccin, en cuya virtud los rbitros tienen la atribucin de
sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente reservadas al Poder Judicial, por
un procedimiento en el que prevalece la libertad de las formas y que reviste carcter
obligatorio cuando las partes lo han convenido.11 En el mismo sentido, se puso de
manifiesto que el proceso arbitral, pues, es un equivalente jurisdiccional privado
(en el sentido de no estatal) de la jurisdiccin judicial o estatal. No dudo, pues, de
8

Tribunal Constitucional (Espaa), 28/10/1993, Auto N 36/1993 [citas internas omitidas].

Corte Constitucional (Colombia), 14/03/2007, Sentencia SU-174/07, Expediente T-980.611.
10
Tribunal Constitucional (Per), 28/02/2006, in re Cantuarias Salaverry, Fernando, Exp. N. 6167-2005PHC/TC.
11
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Argentina), sala G, 14/08/1990, in re Vzquez Torrielli, E. N.
c. Vzquez de Castro, Rev. El Derecho 141-121, Rev. La Ley 1990-E-148.
9

que los jueces rbitros y rbitros arbitradores cumplen una funcin jurisdiccional, en
el sentido de resolver definitivamente y como acto de autoridad, un conflicto al que
son ajenos (...) Los jueces arbitrales lo que incluye por igual a rbitros y a
amigables componedores cumplen una esencialmente idntica funcin
jurisdiccional, en el sentido de decidir el derecho aplicable a terceros en un caso de
conflicto al que ponen definitivo fin mediante un acto de autoridad.12 Tambin se
puntualiz que, a pesar de su origen convencional, el arbitraje es jurisdiccional por
su funcin y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos y que los
rbitros realizan funciones materialmente jurisdiccionales.13 Asimismo, se explic
que No me parece dudoso que tal [jurisdiccional] sea el carcter de la actividad
arbitral, pues la funcin jurisdiccional consiste, esencialmente, en la determinacin,
con fuerza de cosa juzgada, del derecho controvertido entre las partes, caracterstica
de la cual se halla investida la actuacin arbitral.14 En otro caso, luego de aclararse
que la naturaleza jurisdiccional de las funciones arbitrales no se ve empaada por su
origen convencional, se record que la justificacin del poder de dirimir un
conflicto debe encontrarse en una doble convencin: entre las partes, por un lado, y
entre el rbitro y las partes, por otro, aun cuando la voluntad de los interesados no
sea plenamente soberana pues es el Estado el que reconoce el valor y garantiza la
eficacia de esta convencin.15
Sealamos que las atribuciones de los rbitros son similares aunque no idnticas a
las que detentan los jueces estatales. Entre otras, las principales diferencias se
verifican en cuanto a su origen y a su alcance: los rbitros obtienen su jurisdiccin
de un acuerdo de voluntad entre las partes y carecen de imperium para hacer cumplir
forzadamente sus decisiones.16
A pesar de su gnesis convencional, los efectos del arbitraje no se comparan con los
de un contrato. Lejos en el tiempo ha quedado la tesis conforme la cual no existe en
el arbitraje un verdadero proceso sino un contrato, del que resulta la obligacin de
12

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina), sala D, 20/04/1992, in re Blanco, Guillermo

y otros c. Petroqumica Baha Blanca S.A., Lexis-Nexis on line, N 70003765 (Del voto del Dr. Cuartero).
13
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina), 31/05/1999, in re Rocca, J. C. c. Consultara S.A., Rev.
Fallos 322: 1100.
14
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina), 27/12/1974, in re Yacimientos Petrolferos Fiscales c.
Sargo S.A., Rev. Fallos 290: 458 (del dictamen del Procurador General de la Nacin).[citas internas omitidas]
15
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina), 11/11/1997, in re Yacimientos Carbonferos Fiscales,
Rev. Fallos 320: 2379.
16
En contraste con las limitaciones que sufre la jurisdiccin de los rbitros en relacin con la de los jueces, se
ha sealado que, visto desde otra perspectiva, el rbitro tiene ms poder que un juez, porque puede
seleccionar con mayor libertad las reglas de derecho aplicable, y porque sus decisiones son generalmente
inapelables y ejecutables al amparo de un tratado que, como la Convencin de Nueva York, favorece su
ejecucin extraterritorial. Lazareff, Serge: Larbitre est-il un juge?, en Liber Amicorum Claude Reymond,
ed. Litec, Paris, 2004, pgs. 173 y siguientes.

las partes de acatar el laudo.17 Hoy se admite, casi sin excepciones, que si bien el
acuerdo arbitral es tcnicamente un contrato, a diferencia de los contratos comunes,
tiene el efecto de convertir a un particular en un verdadero juez,18 y a su decisin en
una verdadera sentencia.19 Aun cuando proviene de un acuerdo de voluntades como
tal, regido por el derecho civil el arbitraje no tiene efectos meramente privados, ni
puede ser reducido a un fenmeno puramente contractual, pues implica poner en
funcionamiento una verdadera justicia.
Esta dicotoma entre el origen privado del arbitraje y la naturaleza pblica de la
jurisdiccin que los rbitros adquieren es explicada en los siguientes trminos: El
convenio arbitral es de carcter contractual, pero con claros efectos jurisdiccionales,
ya que se sustrae de la jurisdiccin de los rganos judiciales el conocimiento de las
controversias que se encuentran afectadas por aquel. A su vez, la Ley de Arbitraje
reconoce a los rbitros la potestad de decidir, otorgndole cosa juzgada al laudo
arbitral y configurndolo como un ttulo ejecutivo, lo que lo equipara a la sentencia
judicial. Por lo tanto, el convenio arbitral no puede entenderse slo como un mero
contrato entre las partes, aunque formal y materialmente s lo sea, ya que constituye
un negocio jurdico cuyos efectos implican la puesta en marcha de un proceso, a
pesar de la eventual resistencia que se lleva a generar en una de las partes. En efecto,
este convenio establece la base procesal para ordenar la ejecucin de eventuales
medidas provisionales en garanta del cumplimiento final y efectivo de la sentencia
arbitral, as como para la imposicin por parte de los jueces, dado el caso, de la
ejecucin forzosa de lo que los rbitros hayan establecido en el laudo.20 En
trminos semejantes, se seala que el arbitraje comienza como un acuerdo privado
entre las partes, luego contina con procedimientos tambin privados y finaliza con
un laudo que es obligatorio y vinculante que tiene fuerza y efectos legales y que los
tribunales de la mayora de los pases del mundo reconoce y ejecuta forzadamente.21
Por lo que, en forma sinttica, puede decirse que el arbitraje es contractual por su
origen y jurisdiccional por sus resultados o, en otras palabras, contractual en una
primera fase y jurisdiccional en una segunda.22
17

Conforme esta teora, la nica fuente de la que emana la fuerza vinculante del laudo es ese consentimiento
previo: si el rbitro puede imponer su parecer a las partes es porque ellas han aceptado primeramente esa
decisin. Guasp, Jaime: El arbitraje en el Derecho Espaol, ed. Bosch, Barcelona, 1956, pg. 22.
18
La legislacin argentina, por ejemplo, los denomina jueces rbitros (artculo 736, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin).
19
Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold: Trait de larbitrage commercial
international, ed. Litec, Paris, 1996, pg. 792.
20
Cremades, Bernardo M.: El arbitraje en la doctrina constitucional espaola, Revista Internacional de
Arbitraje, N 6, ed. Legis, Bogot, enero-junio de 2007, pgs. 13 y siguientes.
21
Redfern, Alan y Hunter, Martin: International Commercial Arbitration, ed. Sweet & Maxwell, London, 4
edicin, 2004, pg. 13.
22
Jarrosson, Charles: La notion darbitrage, en Silva Romero, Eduardo (Dir.): El contrato de arbitraje, ed.
Legis y Universidad del Rosario, Bogot, 2005, pg. 9.

La segunda de las limitaciones mencionadas tampoco cambia la naturaleza del

arbitraje. Si bien es cierto que los rbitros carecen de imperium, lo que define la
esencia de la jurisdiccin es la atribucin cognoscitiva y decisoria, y el efecto que
esta decisin tiene, independientemente de si el rgano que la dict puede ejecutarla
forzadamente por s mismo o si debe recurrirse al auxilio de otro. Lo caracterstico
de la jurisdiccin es la potestad de adjudicar pretensiones de manera definitiva como
resultado de un proceso adversarial que haya respetado los principios de audiencia y
bilateralidad. La atribucin de ejecutar forzadamente esa decisin es un elemento
meramente accidental: no en todos los casos es necesario ejercerla y no siempre el
mismo juez que dict la sentencia tiene autoridad suficiente para hacerlo. El hecho
de que los rbitros carezcan de imperium y que la coercin sea aplicada por un juez
distinto del que dict la resolucin no quita al acto (y a la actividad que lo gener)
su carcter jurisdiccional. Aun los jueces estatales carecen de imperium fuera de su
mbito territorial de competencia y deben requerir el auxilio de otros si la sentencia
debe cumplirse en un lugar diferente; pero no por ello puede negarse que hayan
ejercido potestades jurisdiccionales o que sus sentencias no sean resultado de un
proceso de naturaleza jurisdiccional.23
A modo de conclusin, es posible asegurar que la jurisdiccionalidad del arbitraje es
hoy incuestionable, ya que en el desempeo de la misin que toca a los rbitros se
encuentran las caractersticas propias de aquella, a punto tal que se ha llegado a
decir que la funcin de los rbitros es pblica o de Estado, y la institucin de los
rbitros mismos es uno de los casos en que a un particular se le reconoce la facultad
de ejercitar funciones pblicas, o en general, servicios pblicos.24
3. El arbitraje y su comparacin con otras figuras
Explicado ya cules son las caractersticas salientes del arbitraje, corresponde ahora
examinar algunos otros mecanismos con los que presenta alguna similitud, y
precisar si stos cumplen la condicin exigida por la Convencin para ser
ejecutables bajo sus normas.
3.1.

El arbitraje de equidad

En el derecho comparado se reconoce la existencia de una clase particular de

rbitros: aquellos que por oposicin a los que deben resolver conforme a las
normas de derecho aplicables estn habilitados para fundar sus decisiones en
equidad, con prescindencia de las soluciones legales. Diferentes denominaciones se
23
24

Caivano, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2 edicin, Buenos Aires, 2000, pg. 100.
Rocco, Ugo: Derecho Procesal Civil, ed. Porra, Mxico, 1944, pg. 89.

utilizan para designar a esta categora de rbitros: amigables componedores,25

arbitradores,26 rbitros de conciencia,27 rbitros de equidad,28 o se conservan los
trminos latinos ex aequo et bono.29 Para definir la forma en que resuelven tambin
se utilizan diferentes expresiones: algunas normas disponen que estos rbitros
resuelven segn su saber y entender,30 o su leal saber y entender;31 y otras
refieren a la equidad o la conciencia como soportes de su decisin.32
La caracterstica saliente de la funcin que cumplen estos rbitros es que no estn
obligados, al motivar el laudo, a expresar los criterios o normas legales en que se
apoyan: sus fundamentos pueden consistir en una explicacin de las razones de
equidad que motivaron la solucin alcanzada, con independencia de la ley aplicable
al caso concreto. Esa dispensa tiene una importante significacin y considerables
efectos.
En relacin con su significado, pactar el sometimiento al juicio de amigables
componedores implica mucho ms que solamente excluir la intervencin de los
tribunales judiciales; supone la voluntad de las partes de excluir tambin el sistema
de toma de decisiones propio de ese fuero; entraa el deseo de las partes de evitar la
25

Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina, artculo 766 (que tambin los menciona como
arbitradores); Cdigo de Comercio de Mxico, artculo 1445 (que tambin recepta la denominacin de
rbitros en conciencia); Cdigo Procesal Civil de Repblica Dominicana, artculo 1019.
26
Cdigo de Procedimientos Civiles de Chile, artculo 626 (aplicable a arbitrajes domsticos).
27
Ley de Arbitraje de Per, que en su articulo 3, lo define como aquel en que los rbitros resuelven
conforme a sus conocimientos y leal saber y entender.
28
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social de Costa Rica, artculos 19 y 20;
Ley de Arbitraje y Mediacin de Ecuador, artculo 3; Ley de Arbitraje de Espaa, artculo 34 (en la
Exposicin de Motivos se aclara que las partes pueden pactarlo ya sea a travs de una remisin literal a la
equidad, o a trminos similares como decisin en conciencia, ex aequo et bono, o que el rbitro actuar
como amigable componedor); Ley de Arbitraje de Guatemala, artculo 37 (aunque alude, indistintamente a
arbitraje de equidad, arbitraje ex aequo et bono o amigable composicin); Ley de Arbitraje y
Conciliacin de Honduras, artculo 34; Cdigo Procesal Civil de Italia, artculo 808; Ley de Arbitraje,
Conciliacin y Mediacin de Panam, artculo 2; Ley de Arbitraje de Paraguay, artculo 32 (que tambin
alude a la amigable composicin); Ley de Arbitraje de Venezuela, artculo 8.
29
Cdigos Procesales de las provincias de Crdoba (artculo 633) y Santa Fe (artculo 431).
A ttulo anecdtico puede sealarse que en el idioma ingls no existe ninguna denominacin propia para esta
clase de arbitraje. Los textos legales y reglamentarios, la doctrina y la jurisprudencia recurren,
alternativamente, a la voz latina ex aequo et bono para calificar la naturaleza de sus decisiones, o a la francesa
amiable compositeurs para designarlos. Puede verse, UNCITRAL Model Law, artculo 28.3; UNCITRAL
Arbitration Rules, artculo 33.2; Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce, artculo
17.3; London Court of International Arbitration Rules, artculo 22.4; New Zealand Arbitration Act, 1996,
artculo 28.3; Commercial Arbitration Act of Canad, artculo 28.3.
30
Cdigo Procesal argentino, artculo 769.
31
Ley de arbitraje de Bolivia, artculo 54.II (conforme a sus conocimientos y leal saber y entender); Ley de
Arbitraje de Ecuador, artculo 3; Ley de Arbitraje de Guatemala, artculo 37.1; Ley de Arbitraje de Panam,
artculo 3; Ley de Arbitraje de Paraguay, artculo 32; Ley de arbitraje de Nicaragua N 540, artculo 24 inc. e).
32
Ley de Arbitraje de Costa Rica, artculo 20; Ley de Arbitraje de Espaa, artculo 34; Ley de Arbitraje de
Honduras, artculo 34 inciso b) (segn el sentimiento comn y la equidad).

solucin legal y, en cambio, sujetar el resultado del caso al recto juicio de una
persona, permitindole despojarse de convencionalismos o consideraciones
puramente legales.33 En cuanto a sus efectos, el ms trascendente es que el laudo se
torna prcticamente invulnerable por alegados errores de derecho o defectos en la
fundamentacin legal, que de otro modo podran esgrimirse como causal de
revisin.34 Si bien, en general, el error de derecho no es revisable por el tribunal
judicial cuando el laudo slo es impugnable por recurso o accin de nulidad, la
experiencia demuestra que, en ocasiones, los jueces tienden a justificar su
intervencin y controlar la solucin de fondo si la consideran muy equivocada. Al
carecer de un razonamiento que pueda ser escrutado jurdicamente, el laudo de los
amigables componedores reduce esta tentacin correctora del juez.35
De todas maneras, es claro que un laudo dictado por rbitros de equidad es tan
sentencia arbitral como el que dictan rbitros iuris. El diverso modo de razonar o de
fundar su decisin no cambia la naturaleza tpicamente arbitral de este proceso, que
cumple todos los requisitos para ser considerado tal. Y tampoco cambia los efectos
del laudo: ste es obligatorio y vinculante para las partes, alcanza la categora de
cosa juzgada y su ejecucin forzada tramita por las reglas previstas para la ejecucin
de sentencias judiciales.36
3.2.

La amigable composicin colombiana

En el derecho colombiano, amigable composicin tiene un significado diferente

del que hemos comentado. El Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solucin
de Conflictos (Decreto 1818 de 1998) la define como un mecanismo de solucin de
conflictos, por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero,
denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante
para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico
particular (artculo 223). De conformidad con el artculo 224, su decisin
producir los efectos legales relativos a la transaccin.

33

Zavala Rodrguez, Carlos Juan: Cdigo Comercial Comentado, ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, Tomo I,
pg. 559.
34
Aun en aquellas legislaciones como la argentina que conservan un recurso de apelacin contra los laudos
arbitrales, los que dictan los rbitros de equidad son inapelables (artculo 771, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin). Ver, Anaya, Jaime Luis: Recursos contra los laudos arbitrales, Rev. El Derecho,
161-514; Caivano, Roque J.: Recursos en el arbitraje, Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni,
N 2, marzo de 1999, pgs. 271 y siguientes.
35
Aguilar, Fernando y Caivano, Roque J.: Notas sobre el arbitraje de equidad o de amigables
componedores, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2006-III-893.
36
Caivano, Roque J.: La ejecucin de los laudos arbitrales, Rev. Jurisprudencia Argentina, 1998-II-30.

La diferencia entre esta figura y la del arbitraje de equidad analizada

precedentemente es obvia: mientras que los rbitros (aun los de equidad) actan
como jueces y dictan una sentencia que hace trnsito a cosa juzgada, el amigable
componedor del derecho colombiano acta como delegado de las partes, precisando
como si fueran ellas mismas la forma de cumplimiento de un negocio.37 La
funcin de los amigables componedores, ms que resolver una controversia o
pronunciarse sobre pretensiones en sentido estricto, se limita a determinar, sealar o
precisar las condiciones de la relacin preexistente entre las partes.38 Se trata, en
suma, de un mecanismo de autocomposicin, que consiste esencialmente en una
expresa autorizacin que las partes otorgan al amigable componedor para que los
represente, en lo que constituye una variedad del contrato de mandato.39
La jurisprudencia constitucional colombiana ha explicado que, a diferencia del
arbitraje, la amigable composicin es un procedimiento eminentemente contractual,
de naturaleza autocompositiva, en el que los amigables componedores no ejercen
funcin judicial. De lo que deriva que la amigable composicin concluye en un
acuerdo o convencin que tiene los efectos de la transaccin, y no los efectos
propios de las sentencias judiciales, como tienen los laudos arbitrales.40 Ms
recientemente, el mismo tribunal ha reiterado que el arbitraje (arbitramento) tiene
dos aspectos centrales, que lo diferencian de la amigable composicin: (a) La
decisin de los rbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la
disputa, tiene fuerza vinculante para las partes, y hace trnsito a cosa juzgada; y (b)
El arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal est sujeto a un marco legal, as
como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento a seguir.41
Es claro, a partir de ello, que las decisiones de los amigables componedores del
derecho colombiano no son ejecutables extraterritorialmente al amparo de la
Convencin de Nueva York: en tanto no son sentencias arbitrales, no renen la
condicin bsica que esta norma exige.
3.3.

Las funciones de integracin del contrato deferidas a un tercero

37

Crdenas Meja, Juan Pablo: El arbitraje en equidad, Rev. Universitas, N 105, Bogot, 2003, pgs. 347 y
siguientes.
38
Azula Camacho, Jaime: Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Temis, Bogot, 1998, Tomo V, pgs. 385 y
386.
39
Ternera Barrios, Francisco: El concepto de amigable composicin, en Herrera Mercado, Hernando y
Mantilla Espinosa, Fabricio (eds.): Temas estructurales en torno al arbitraje, la conciliacin y la
negociacin, ed. Universidad del Rosario, Bogot, 2007, pgs. 190 y siguientes. Ver, tambin, Ternera
Barrios, Francisco: Amigable composicin: contrato para solucionar conflictos, Revista de Derecho
Privado, N 38, Universidad de los Andes, Bogot, junio de 2006, pgs. 3 y siguientes.
40
Corte Constitucional (Colombia), 2/02/2000, Sentencia SU-091/00, Expediente T-241.138; dem,
20/01/2005, Sentencia T-017/05, Expediente T-973.352.
41
Corte Constitucional (Colombia), 14/03/2007, Sentencia SU-174/07, Expediente T-980.611.

10

El Cdigo Civil francs, al regular el contrato de compraventa, define al precio

como uno de sus elementos esenciales: seala, concretamente, que la promesa de
venta se considerar como venta, cuando existiera consentimiento mutuo de las
partes sobre la cosa y el precio (artculo 1589). Coherente con ello, el artculo 1591
dispone que el precio debe ser determinado y designado por las partes, aunque
admite, a rengln seguido, la posibilidad de que las partes confen su determinacin
al arbitraje de un tercero(artculo 1592).42
De manera semejante, el Cdigo Civil argentino define a la compraventa como el
contrato por el cual una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de
una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero
(artculo 1323). Luego de sealar que el contrato no ser juzgado como compraventa
si le faltase algn requisito esencial (artculo 1326), establece que el precio ser
cierto no slo cuando las partes lo determinaren, sino cuando se deje su
designacin al arbitrio de una persona determinada (artculo 1349), cuya
estimacin es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo (artculo 1351).
En tal hiptesis, fijado el precio por la persona que deba designarlo, los efectos del
contrato se retrotraen al tiempo en que se celebr (artculo 1352).
Se ha planteado, en relacin con estas figuras y particularmente en el derecho
francs, por la expresa referencia legal al arbitraje si estamos en presencia de un
verdadero arbitraje.43 La doctrina, en general, ha interpretado que las funciones que,
por delegacin de las partes, debe cumplir un tercero en la determinacin del precio
de un contrato, no son equivalentes a las que cumplen los rbitros propiamente
dichos. As, Motuslky seala que la fijacin del precio no constituye, en principio,
un acto jurisdiccional, al no existir un conflicto ni pretensiones en sentido estricto.44
La referencia al arbitraje de un tercero que surge del artculo 1592 del Cdigo
Civil francs es circunstancial y no tiene la connotacin de un arbitraje en la
acepcin tradicional del trmino: su determinacin no constituye una sentencia
arbitral, dado que el mero desacuerdo entre las partes sobre los trminos del contrato
no es asimilable al litigio, entendido como la controversia sobre la existencia de un
derecho personal.45

42

Code Civil, article 1592: Il peut cependant tre laiss l'arbitrage d'un tiers [nfasis aadido].
No obstante que Domat y Pothier distinguan claramente esta figura del arbitraje jurisdiccional y se
apartaban de esa denominacin para evitar equvocos y no obstante la influencia que estos autores tuvieron
en la codificacin francesa, la ambigua referencia al arbitraje permaneci en el texto legal. Clay, Thomas:
1804-2004. Le Code Civil. Un pass, un prsent, un avenir, ed. Dalloz, Pars, 2004, pgs. 696 y 697.
44
Motulsky, Henri: crits. tudes et notes sur larbitrage, ed. Dalloz, Pars, 1974, pg. 47.
45
Robert, Jean: LArbitrage, ed. Dalloz, 6 edicin, Pars, 1993, pgs. 7 y 8.
43

11

La jurisprudencia francesa ha sealado que el arbitraje supone una controversia que

los rbitros deben resolver, situacin que no se verifica cuando las partes requieren
de un tercero la estimacin del precio de un contrato. En este ltimo caso, la
decisin del tercero reviste un carcter puramente contractual derivado de una
relacin de mandato, equivalente a un pacto directo entre las partes.46 As tambin
resolvi que no existe arbitraje si la misin encomendada al tercero no consiste en
juzgar una reclamacin sobre un derecho pretendido por una parte respecto de la
otra, sino nicamente en determinar el precio de un contrato cuya existencia no est
en discusin.47
Aunque la cuestin debe resolverse, primariamente, en funcin de interpretar lo que
las partes han estipulado,48 se ha puesto de manifiesto que para considerar que han
querido pactar el arbitraje no basta remitirse a la calificacin que ellas hicieron sino
que debe analizarse la naturaleza de la misin conferida al tercero y a las
atribuciones que le reconocieron;49 siendo inherente al arbitraje que las partes hayan
entendido confiarle poderes jurisdiccionales.50 En otras palabras, se ha dicho que el
tercero slo ser considerado como un verdadero rbitro, y no como un mandatario
comn o un experto, en funcin de las circunstancias que rodean su intervencin: los
tribunales se esfuerzan por descubrir, a travs de la voluntad de las partes, la
existencia de un litigio o el carcter jurisdiccional de los poderes conferidos al
tercero.51
La misma conclusin se ha expresado en relacin con la decisin del tercero a quien,
conforme el derecho argentino, se le encomienda completar una estipulacin
contractual: al carecer de funciones jurisdiccionales, se trata apenas de un
mandatario de las partes y no de un verdadero rbitro.52
46

Cour de cassation, sala Civil 2, 9/06/1961, Revue de larbitrage, 1961, pg. 186.
Cour de cassation, sala Civil 1, 19/03/1962, Revue de larbitrage, 1963, pg. 139.
48
As, en ocasiones, la Corte de Casacin calific como arbitraje a la fijacin del precio de una locacin, en
atencin a la forma en que ello estaba pactado. Cour de cassation, sala Civil 2, 24/02/1965, Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, 1965, pg. 595.
49
Cour dappel de Paris, 7/01/2001, in re Masson c. Wolfsburg Motors, sumario en Les Cahiers de
larbitrage, ed. Gazzete du Palais, Vol. II, julio de 2004, pg. 296. En el caso, se haba sometido al tercero la
determinacin del valor de las acciones de una sociedad, pacto que no fue considerado arbitral por la Corte.
50
Cour dappel de Paris, 21/12/2000, Revue de larbitrage, 2001, pg. 178. En el mismo sentido, Cour
dappel de Paris, 9/11/1999, Revue de larbitrage, 2001, pg. 159; Cour dappel de Paris, 27/04/2000, Revue
de larbitrage, 2001, pg. 175; Cour dappel de Versailles, 11/09/1998, in re Diakite et autres c. Socit
Taxitel et autres, sumario en Les Cahiers de larbitrage, ed. Gazzete du Palais, julio de 2002, pg. 274.
51
Oppetit: op. cit., pg. 172. Con todo, el autor advierte sobre las dificultades prcticas para saber cundo se
est en presencia de una u otra categora, y recuerda que la misma funcin jurisdiccional de los jueces
estatales est evolucionando hacia el reconocimiento de poderes que exceden la clsica misin de solucionar
una controversia sobre un derecho personal.
52
Feldstein de Crdenas, Sara L. y Leonardi de Herbn, Hebe M.: El arbitraje, ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, pg. 63.
47

12

De donde se desprende, como principio, que las decisiones que adoptan estos
terceros a los fines de integrar los trminos de un contrato no pueden ser calificadas
como sentencias arbitrales y no aplica a ellas la Convencin de Nueva York.
3.4.

Los Dispute Boards

Los Dispute Boards son paneles de expertos concebidos para gestionar y resolver
conflictos derivados de proyectos de infraestructura, que usualmente se constituyen
desde el comienzo de la obra, y cuya funcin esencial es la de actuar ante
controversias que se planteen en el curso de la obra. El objetivo de este mecanismo
es doble. Por un lado, busca atajar tempranamente las divergencias, evitando que,
por su acumulacin, se conviertan en complejos y costosos conflictos que pongan en
riesgo la terminacin de la obra. Por el otro, procura concentrar, a travs de un nico
remedio, la multiplicidad de controversias que usualmente se producen entre el
dueo de la obra, el contratista principal y los subcontratistas que ejecutan partes
especficas de la obra.
El mtodo admite diversas variantes, ya que esa intervencin puede consistir en la
mera expedicin de recomendaciones no vinculantes o en la emisin de decisiones
revestidas de obligatoriedad.
En sus primeras versiones,53 este mecanismo consista en nombrar, de comn
acuerdo entre las partes contratantes, a un equipo de expertos que estuvieran
disponibles durante la ejecucin de la obra, cuya misin era la de emitir
recomendaciones no vinculantes a las partes si stas as lo solicitaban a raz de
cualquier disputa. En la posterior evolucin del instituto, y con la existencia de
paneles a los que se otorgaban funciones y atribuciones diferentes, este modelo pas
a ser conocido como Dispute Review Board o Dispute Recommendation Board, por
la naturaleza estrictamente consultiva de sus funciones.
Una versin diferente se conoci luego, con la creacin de una figura denominada
Dispute Adjudication Board, que se comenz a utilizar a mediados de la dcada del
90, tanto en Inglaterra como en proyectos del Banco Mundial.54 A diferencia del
53

El primer Dispute Board de que se tiene registro fue constituido en 1975 para intervenir en la ejecucin del
proyecto de construccin del Tnel Eisenhower en el Estado de Colorado, EE.UU. Ver, Koch, Christopher:
ICC's New Dispute Board Rules, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 15, N 2, 2004, pg.
13.
54
En 1996 Inglaterra promulg una ley que obligaba a usar este mecanismo en proyectos pblicos de
vivienda, con el fin de aliviar los problemas de flujo de caja que afligan a la industria de la construccin.
Cuando el Banco Mundial introdujo el funcionamiento de Dispute Boards como requisito para el
financiamiento de proyectos que superaran los U$S 50 millones, originariamente opt por el modelo de

13

anterior, que emite meras recomendaciones, ste panel se encuentra en aptitud de

emitir decisiones que son, aunque provisionalmente, vinculantes para las partes.
Adems de estas dos formas de Dispute Board (Dispute Review Board, que emite
recomendaciones en principio no vinculantes, y Dispute Adjudication Board, que
emite decisiones vinculantes), existe una tercera variante, conocida como Combined
Dispute Board, creada por la Cmara de Comercio Internacional, en la que el panel
normalmente emite recomendaciones, pero puede emitir decisiones vinculantes bajo
ciertas condiciones.55
En relacin con los efectos de las decisiones emanadas de estos paneles, la situacin
es clara en relacin con las que emiten los Dispute Recommendation Boards, dado
que no son vinculantes para las partes. Las que emiten los Dispute Adjudication
Boards, aunque vinculantes, tampoco tienen las caractersticas de un laudo arbitral.
En tal sentido, los artculos 4(3) y 5(3) del Reglamento de la CCI relativo a los
Dispute Boards disponen que las partes deben cumplir la Recomendacin (no
cuestionada en el plazo previsto) o la Decisin (desde su expedicin) sin demora y
que acuerdan no impugnarla, siempre y cuando un acuerdo de esta naturaleza sea
vlido. Sin embargo, los artculos 4(4) y 5(4) del mismo reglamento disponen que,
ante el incumplimiento de una de las partes la otra puede someter este
incumplimiento a arbitraje, si las partes lo han pactado, o, a falta de acuerdo, a
cualquier tribunal competente.
Por lo tanto, no se podrn instar los procedimientos judiciales previstos para la
ejecucin de laudos. El incumplimiento de una Determinacin que ha alcanzado la
categora de vinculante genera acciones (arbitrales, si se pact, o judiciales, en caso
contrario) pero no de naturaleza ejecutoria. El carcter vinculante de la
Determinacin implica que lo decidido en ella no podr ser alterado y que la
cuestin ha quedado definitivamente resuelta. Pero las consecuencias de su
incumplimiento habrn de ser determinadas en un posterior juicio de conocimiento,
arbitral o judicial.56 Por lo que la Convencin de Nueva York no se aplica a estas
decisiones.
3.5.

L'arbitrato irrituale italiano

Dispute Recommendation Boards, pero en el ao 2000 dio un paso ms, exigiendo la implementacin de
Dispute Adjudication Boards. Ver, en general, Koch: op. y loc. cits.
55
Ver Dorgan, Carroll S.: The ICC's New Dispute Board Rules, The International Construction Law
Review, N 22, 2005, pgs. 142 y siguientes.
56
Jimnez Figueres, Dyal y Caivano, Roque J.: Funcionamiento de los Dispute Boards de la CCI y su
encuadre en el derecho argentino, Rev. Internacional de Arbitraje, ed. Legis, Bogot, vol. 6, enero-julio de
2007, pgs. 147 y siguientes.

14

En el derecho italiano se conoce la figura del arbitraje informal (arbitrato irrituale).

Su origen se remonta a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Torino de 1904,
en la que se afirmaba que la obligacin asumida por dos comerciantes de someter
sus controversias a un tercero sin las formalidades legales y aceptar su decisin, no
daba lugar al juicio arbitral ni estaba sujeta a la exigencia del compromiso arbitral,
pero originaba en caso de incumplimiento una responsabilidad equivalente a la de un
incumplimiento contractual.57 Su mayor desarrollo se dio en la praxis, como
consecuencia de la exigencia de realizar el depsito judicial de los laudos como
condicin para reconocerles el carcter de sentencia. Para evitar este trmite y el
pago de la tasa de registro las partes comenzaron a estipular la atribucin a un
tercero de funciones de mandatario de ambas, con el compromiso de considerar
como manifestaciones de la propia voluntad lo decidido por aquel.58
A travs de esta figura, las partes se obligan a adoptar la decisin del rbitro como si
fuese el resultado de un acuerdo directo de voluntad entre ellas. El laudo as dictado
no tiene fuerza ejecutiva de sentencia,59 sino que reviste el carcter de un acuerdo
que es el fruto de un mandato para transigir.60 El arbitraje informal es, en otras
palabras, una modalidad particular de definicin de una controversia, en la que las
partes han conferido a los rbitros el encargo de determinar contractualmente la
solucin, mediante una composicin equiparable a su voluntad que valdr como un
contrato celebrado por ellas.61 En relacin con esta figura, la jurisprudencia haba
sostenido que si bien el compromiso arbitral para el arbitraje informal importa una
renuncia de las partes a los tribunales estatales, no implica el ejercicio de facultades
jurisdiccionales, sino que ms bien consiste en un acto negocial perfeccionado por
los rbitros en reemplazo de la voluntad de las partes, en su condicin de
mandatarios de stas.62
Sin embargo, en 1978 la Corte de Casacin italiana interpret que la decisin
adoptada en el marco de un arbitraje informal era ejecutable por las vas previstas en
la Convencin de Nueva York. Su principal argumento fue que la exigencia
contenida en ese tratado que el laudo sea obligatorio se verificaba en el caso, al
57

Corte di Cassazione di Torino, 27/12/1904, Rivista di diritto commerciale, 1905, tomo II, pg. 45.
Inclusive, en ocasiones, las partes firmaban un papel en blanco (conocido como bianco-segno) que
entregaban al rbitro para que ste insertara all su decisin. Barbuto, Mario: Arbitrato irrituale e tutela
cautelare, conferencia pronunciada en el Convegno di studio L'obiettivo sulla riforma processuale llevado a
cabo el 24 novembre 2001 en Torino, disponibile en el sitio web de la Associazione Giovani Avvocati Torino,
www.agatavvocati.it
59
Gazzoni, Francesco: Manuale di diritto privato, ed. Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), Napoli, 2000, pg.
1249.
60
Rubino Sammartano, Mauro: Il Diritto dellarbitrato, ed. Cedam, 5 edicin, Padova, 2006, pg. 79.
61
Marinelli, Marino: La natura dell'arbitrato irrituale. Profili comparatistici e processuali, ed. Giappichelli,
Torino, 2002, pg. 8.
62
Corte di Cassazione, 25/11/1995, N 12225, Rev. Giurisprudenza Italiana 1996, I,1, 897.
58

15

haber abolido la Convencin el requisito del double exequatur que contena su par
de Ginebra.63 Esta interpretacin es criticada por Van den Berg, quien afirma que
ella no se condice con la intencin de los redactores de la Convencin, y que la
referencia al carcter obligatorio de la sentencia contenida en el artculo V.1.e)
significa que no est sujeta a recurso de apelacin, pero jams fue pensada para
darle el alcance que la Corte italiana pretende.64 A este argumento podra aadirse
que el primer requisito que la decisin debe cumplir para ser ejecutable al amparo de
la Convencin es que se trate de una sentencia arbitral. De modo que la condicin
de vinculante u obligatoria no se aplica a cualquier decisin sino slo a las que
pueden, conforme el artculo I, considerarse arbitrales.
En la actualidad, esta modalidad tiene recepcin legislativa, a partir del Decreto
Legislativo N 40 de febrero de 2006, que modifica las disposiciones sobre arbitraje
del Cdigo de Procedimientos Civiles.65 El artculo 808 ter dispone que las partes
podrn, mediante una estipulacin expresa por escrito, establecer que la controversia
sea definida por rbitros mediante determinacin contractual. El laudo as dictado
no tendr los efectos de la cosa juzgada, ni se le exigir su registracin judicial, y
ser anulable si el acuerdo arbitral fuese invlido, los rbitros se hubiesen
pronunciado ultra petita o no hubiesen sido designados en la forma pactada, si
hubiese sido dictado por quien no poda ser designado como rbitro, si no se hubiese
atenido a las reglas convenidas como condicin de validez del laudo, o no se hubiese
observado el principio del contradictorio. Con esta norma, pues, se clarifican
definitivamente los alcances y efectos de esta figura, de carcter puramente negocial
y residual.66
Si la situacin de las decisiones adoptadas por los rbitros informales pareca
relativamente clara, actualmente lo es ms, a partir de la recepcin legislativa del
arbitrato irrituale en el nuevo Cdigo Procesal Civil italiano: aunque podra
juzgarse incongruente que se admita la posibilidad de que la decisin sea anulable si
sta no es un laudo, la ley es terminante al sealar que los rbitros informales
realizan una determinacin contractual, que no se aplica a su respecto lo dispuesto
en el artculo 825 (norma que determina, previo depsito judicial del laudo, su
carcter ejecutivo) y que el acuerdo de sometimiento al arbitraje informal deroga lo
63

Corte di Cassazione, 18/09/1978, in re Butera c. Pagnan, N 4167.

Van den Berg, Albert J.: The New York Arbitration Convention of 1958, ed. Kluwer Law and Taxation
Publishers, Deventer, Boston, 1994, pgs. 47 y 48.
65
Para otros autores, en cambio, el arbitrato irrituale ahora legislado no sera exactamente la misma figura
del arbitrato libero practicado con anterioridad. Sassani, Bruno: Larbitrato a modalit irrituale, en Rev.
Judicium, en www.judicium.it
66
En general, sobre esta reforma, ver Bove, Mauro y Cecchella, Claudio: Il nuovo processo civile. Commento
alle novit riguardanti il processo di cognizione ed esecutivo, il processo arbitrale e il giudizio di cassazione,
ed. Il Sole, Milano, 2006.
64

16

dispuesto en el artculo 824 bis (norma que dispone que el laudo tendr los efectos
de una sentencia pronunciada por una autoridad judicial). Si el laudo de los rbitros
informales es una determinacin contractual (y no una decisin de naturaleza
jurisdiccional), si no es posible obtener una declaracin judicial que le d carcter
ejecutivo y no aplica la disposicin legal que asimila los laudos a las sentencias
judiciales, no parece haber discusin: este laudo no es una sentencia en los trminos
de la Convencin de Nueva York. Como explica la doctrina, el acto de definicin de
la controversia tiene una naturaleza ntegra y definitivamente privada, pues al hablar
de determinacin contractual la ley quiere excluir la aplicabilidad del rgimen de
laudo-sentencia.67
3.6.

La pericia arbitral (o arbitraje pericial) del derecho argentino

El artculo 773 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula este
mecanismo estableciendo que proceder para resolver exclusivamente cuestiones
de hecho concretadas expresamente, que sern de aplicacin las reglas del juicio de
amigables componedores, debiendo tener los rbitros peritos especialidad en la
materia, y que la decisin judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio
relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustar a lo establecido en la
pericia arbitral.68
Se trata, como se ve, de una figura particular, que combina algunos aspectos propios
del arbitraje y otros de la pericia. De esta ltima toma la idea de que existen
supuestos de hecho en los que es necesario que un experto emita una opinin
tcnica, por tratarse de temas que exceden el conocimiento regular de los jueces. Del
juicio de rbitros toma el carcter vinculante y definitivo del veredicto, que resuelve
de manera irrevisable las cuestiones sobre las cuales ha versado.69 Como se ha
explicado, la pericia arbitral se asemeja al dictamen pericial porque ambos
requieren conocimientos especiales y versan sobre cuestiones de hecho. Pero
mientras el dictamen pericial constituye un medio de prueba que, como tal, slo
puede verificarse en el transcurso de un proceso y tiende nicamente a ilustrar al
juez, quien puede apartarse de las conclusiones enunciadas por los peritos, la pericia
arbitral puede llevarse a cabo dentro de un proceso o fuera de l, y conduce al
pronunciamiento de una decisin provista de fuerza vinculante para el juez. Si bien
ste tiene facultades para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe
67

Sassani: op. cit.

En trminos similares con algunas variantes que comentaremos ms adelante esta figura est prevista en
casi todos los cdigos procesales provinciales.
69
[L]a decisin del perito rbitro en las causas judiciales es vinculante en relacin al juez, en cuanto a los
hechos materia del laudo, a diferencia del dictamen de peritos. Robiolo, Jorge A.: Derecho Arbitral, ed. La
Ley, Buenos Aires, 2007, pg. 118.
68

17

hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los peritos
rbitros.70
La pericia arbitral es, en suma, un arbitraje destinado a resolver exclusivamente
cuestiones de hecho. A pesar de esta limitacin, el perito rbitro no expide una mera
opinin tcnica, sino que decide esa controversia fctica con efectos vinculantes,
tanto para las partes como para el juez o rbitro que habr de pronunciarse, luego,
sobre las cuestiones de derecho vinculadas al conflicto.71 Por su limitado alcance, no
parece probable que de un laudo pericial pueda surgir una sentencia de condena
susceptible de ejecucin. Pero s es posible que exista inters de alguna de las partes
en hacer valer su efecto vinculante. Y si este efecto se pretende hacer valer
extraterritorialmente, ser posible por tratarse de un laudo o sentencia arbitral
canalizarse a travs del procedimiento de reconocimiento. Por un lado, porque se
trata de un verdadero juicio,72 al que le son aplicables las reglas previstas para el
juicio de amigables componedores. Por el otro, porque la mayora de los cdigos
procesales provinciales que regulan este instituto expresamente disponen que la
pericia arbitral tendr los efectos de la sentencia, para cuya ejecucin, luego de
agregada al proceso, se aplicarn las normas sobre ejecucin de sentencia.73
Aunque esta asimilacin no es tan literal en el cdigo procesal nacional, es
igualmente predicable dado que el ltimo prrafo del artculo 773, al disponer que la
decisin judicial (o arbitral, aclaramos) que, en su caso, deba pronunciarse en todo
juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas se ajustar a lo establecido
en la pericia arbitral, est inequvocamente consagrando el carcter irrevisable y
vinculante del laudo pericial, tanto para las propias partes como para el juez.74 As se
ha sealado que el laudo pericial configura una prueba legal, desde que lo decidido
puede hacerse valer como cosa juzgada respecto a los hechos sobre los cuales
recae;75 que se trata de un laudo, para cuya ejecucin se aplican las reglas previstas
70

Palacio, Lino E.: Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, 11 edicin, Buenos Aires, 1995,
pg. 906.
71
Truffat, Edgardo Daniel y Caivano, Roque J.: El arbitraje pericial y los procesos concursales, Rev. El
Derecho 183-247.
72
As lo denominan buena parte de los cdigos procesales vigentes en las provincias argentinas: Buenos Aires
(artculo 811); Catamarca (artculo 800); Chaco (artculo 776); Entre Ros (artculo 802); Formosa (artculo
808); Neuqun (artculo 800); Salta (artculo 802); San Juan (artculo 758); San Luis (artculo 800); Santa
Cruz (artculo 757) y Santiago del Estero (artculo 792.). El Cdigo Procesal Nacional tambin utiliz esta
denominacin hasta el ao 1981.
73
Normas citadas en nota anterior y, adems, cdigos procesales de La Pampa (artculo 750) y Mendoza
(artculo 301). Ver, asimismo, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata (Argentina),
sala 1, 29/09/1992, in re Tours S.C.A. c. De Angelis, Rosario, Lexis-Nexis on line, N 14/20460.
74
Kielmanovich, Jorge L.: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2005, Lexis-Nexis on line, N 8008/002989, comentario al artculo 773. Igualmente, Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, 13/07/2007, in re Debarbieri, Ernesto Gabriel c. Goldstein, Pablo D.
75
Anaya, Jaime L.: La olvidada pericia arbitral, Rev. El Derecho, 134-605.

18

para la ejecucin de sentencias judiciales;76 que el perito rbitro decide sobre

cuestiones de hecho con el alcance de verdadera y cabal sentencia, y si la solucin
que de all surja no es voluntariamente acatada por las partes, deber recurrirse a la
va de la ejecucin de sentencia para su cumplimiento coactivo;77 y que en la pericia
arbitral la opinin del experto tiene las caractersticas de un verdadero laudo arbitral,
que hace cosa juzgada, quedando el juez obligado a dictar sentencia atenindose a
las conclusiones del perito rbitro.78
3.7. El Schiedsgutachten del derecho alemn y el Bindend advies del derecho
holands
El Cdigo Civil alemn prev que el contenido de las obligaciones de un contrato
puede ser deferido mediante una estipulacin a la decisin de uno o ms terceros
actuando como expertos (Schiedsgutachter) que harn la determinacin en trminos
equitativos (artculo 317.1). Estos terceros expertos complementan, aclaran o
especifican los trminos de un contrato, quedando las partes obligadas a ello. Pero
de esa determinacin no resulta un ttulo susceptible de ejecucin.79
En Holanda tambin se utiliza la figura del dictamen vinculante (bindend advies), a
travs de la cual se solicita a un tercero una opinin sobre cuestiones de hecho, que
es en principio vinculante para las partes, pero que no tiene efecto de laudo
arbitral.80
Ambas figuras tienen en comn que no se trata de procedimientos adversariales sino
puramente contractuales, en los que el experto se apoya en sus conocimientos
tcnicos, siendo generalizada en la doctrina internacional la opinin de que estas
decisiones no son equiparables a laudos arbitrales y, por tanto, no son susceptibles
de ejecucin al amparo de la Convencin de Nueva York.81
76

Palacio, Lino E.: Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, Lexis-Nexis on line, N
2512/001428.
77
Camps, Carlos E.: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Anotado.
Comentado. Concordado), ed. Depalma, Buenos Aires, 2004, Lexis-Nexis on line, N 8010/011659,
comentario al artculo 811.
78
Caivano, Roque J.: La pericia arbitral y una nueva muestra de la falta de cultura arbitral, Rev.
Jurisprudencia Argentina, 2001-I-134
79
Sessler, Anke y Leimert, Corina: The role of expert determination in mergers and acquisitions under
German Law, Arbitration International, vol. 20, N 2, 2004, pgs. 151 y siguientes.
80
Gonzlez de Cosso, Francisco: La naturaleza jurdica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo qumico,
Lima Arbitration, N 2, 2007, pgs. 200 y siguientes.
81
Van den Berg: op. cit., pgs. 46 a 50; Grigera Nan, Horacio A.: Ratificacin por la Argentina de la
Convencin de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales y extranjeros,
Rev. La Ley 1989-C-881; Sanders, Pieter: UNCITRAL's model law on international and commercial
arbitration and conciliation: present situation and future, Arbitration International, vol. 21, N 4, 2005, pgs.
443 y siguientes.

19

3.8.

Los laudos que incorporan acuerdos conciliatorios

Muchas legislaciones sobre arbitraje,82 y algunos reglamentos institucionales,83

contemplan la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo durante el juicio
arbitral, admitiendo que, en tal caso, a solicitud de ellas, el rbitro haga constar ese
acuerdo en un laudo. Usualmente, esas normas prevn tambin que ese acuerdo
tendr la misma naturaleza y efectos que cualquier otro laudo pronunciado sobre el
fondo del asunto.
Es de anotar que, en general, no basta la voluntad de las partes para que el acuerdo
de las partes se consagre en un laudo, sino que es necesario que los rbitros estn de
acuerdo en proferir el laudo correspondiente. Salvo disposicin legal o normativa en
contrario, no parece que las partes puedan obligar a los rbitros a expedir un laudo
que refleje el acuerdo al que ellas hayan llegado. Lo cual es lgico, a poco que se
tenga en cuenta que un laudo es una decisin proferida por los rbitros.
Naturalmente, la autonoma de la voluntad permite a las partes acordar lo que deseen
en relacin con sus disputas. Pero de ello no se sigue que los rbitros se encuentren
obligados a recoger ese acuerdo en un laudo.84
Aunque la Convencin de Nueva York nada dice sobre el punto, pensamos que
siempre que ese efecto est reconocido en la legislacin de donde el laudo proviene,
es evidente que estos laudos cumplen las condiciones exigidas por la Convencin y
pueden ser ejecutados por sus reglas.85
4. Conclusin: Qu es (y qu no es) sentencia arbitral en la Convencin de Nueva
York

82

Alemania (artculo 1053); Austria (artculo 605); Blgica (artculo 1715.1); Bolivia (artculo 51); Brasil
(artculo 28); Chile (artculo 30); Corea (artculo 31); Costa Rica (artculo 63); Ecuador (artculo 28); Espaa
(artculo 36); Inglaterra (artculo 51); Japn (artculo 38); Ley Modelo de UNCITRAL (artculo 30); Mxico
(artculo 1447); Panam (artculo 30); Paraguay (artculo 34); Per (artculo 118).
83
American Arbitration Association (artculo R-44); Cmara de Comercio Internacional (artculo 26);
UNCITRAL (artculo 34); London Court of International Arbitration (artculo 26.8); Swiss Rules of
International Arbitration (artculo 34); Stockholm Chamber of Commerce (artculo 39.1); Centro
Internacional de Arreglo de Disputas relativas a Inversiones, CIADI (artculo 43); Reglamento de las Cmaras
Arbitrales de Cereales (artculo 14).
84
En contra, Fouchard, Gaillard y Goldman : op. cit., pg. 758.
85
Van den Berg: op. cit,, pg. 50. En contra, Fouchard, Gaillard y Goldman: op. cit., pg. 758. Estos ltimos
opinan que su condicin de laudos debe surgir de la Convencin de Nueva York y no de la legislacin del
pas en que se dictaron. Sin embargo, reconocen que la recepcin de este principio por la Ley Modelo
(artculo 30.2), manifiesta la existencia de un consenso en favor de la solucin que propiciamos. Fouchard,
Gaillard y Goldman: op. cit., pg. 759.

20

Como se ha anticipado, la Convencin se aplica a decisiones adoptadas en el marco

de un arbitraje. Ante la falta de precisiones acerca de qu constituye un arbitraje,
esta definicin debe ser adoptada sobre la base del comn entendimiento general,
tomando especialmente en consideracin el carcter que a esa decisin le atribuye la
propia legislacin interna del pas de donde proviene: aquellas decisiones no
consideradas como arbitrales en el pas de origen deben ser tratadas del mismo
modo en la esfera internacional y no podran ser ejecutadas al amparo de la
Convencin.86
Es generalmente aceptado que los procedimientos de resolucin de conflictos a los
cuales se refiere la Convencin de Nueva York son aquellos en los cuales las partes
sustraen la jurisdiccin de los tribunales judiciales. Slo las decisiones dictadas de
resultas de esos procedimientos pueden ser ejecutadas por las reglas de la
Convencin. Lo que verdaderamente importa, pues, es la naturaleza de los
procedimientos que dieron lugar a la decisin y la naturaleza de sta, sin importar la
denominacin que se les haya dado.87 De all que el mero hecho de que las partes o
la ley recurran a la palabra arbitraje, no basta para calificar a una decisin como
sentencia arbitral: ella slo ser una sentencia arbitral a la que aplique la
Convencin si rene las caractersticas que comnmente se exigen para merecer esa
calificacin.88
De la resea efectuada en el pargrafo precedente se desprende que la Convencin
de Nueva York puede invocarse para pretender el reconocimiento o ejecucin de
laudos dictados por rbitros de equidad o por peritos rbitros, as como aquellos que
incorporan un acuerdo conciliatorio celebrado por las partes; pero no para hacer
valer los efectos de las decisiones de los amigables componedores del derecho
colombiano, ni las que adopten terceros llamados a integrar los trminos de un
contrato, ni las determinaciones emanadas de los Dipute Boards, ni los laudos
irrituales del derecho italiano, ni los dictmenes expertos de los derechos alemn y
holands.
Cabe, a esta altura y a modo de conclusin, preguntarse qu tienen en comn los
mtodos que encuadran en una y en otra categora. Ello, en definitiva, permitira
establecer un criterio general para determinar cundo estamos en presencia de una
sentencia arbitral a los fines de la Convencin de Nueva York.

86

Van den Berg: op. cit., pg. 46.

Strohbach, Heinz: Filling gaps in contracts, The American Journal of Comparative Law, vol. 27, N 2/3,
1979, pgs. 479 y siguientes.
88
Di Pietro, Domenico y Platte, Martin: Enforcement of International Arbitration Awards: The New York
Convention of 1958, ed. Cameron May, London, 2001, pg. 48.
87

21

De todas las caractersticas del arbitraje, la que parece ms til para los fines que
aqu se tratan, es su jurisdiccionalidad, entendida como la misin que se cumple a
travs de una sentencia que resuelve el litigio (tranche le litige) con efecto de cosa
juzgada.89 Para calificar a una decisin de jurisdiccional, el aspecto ms relevante no
es el carcter jurdico de la controversia,90 ni la existencia de un procedimiento
contradictorio,91 ni el carcter vinculante de la decisin,92 ni la posibilidad de
recurrirla,93 sino que ella sea susceptible de adquirir los efectos de la res judicata y
que sea posible perseguir su cumplimiento por los procedimientos de ejecucin de
sentencia.94
Esta ltima condicin, en definitiva, es la que rene todas las dems, pues para que
una decisin emanada de un particular alcance ese status, es preciso que concurran
las dems: ningn ordenamiento jurdico reconocer efecto de sentencia judicial a
una decisin si sta no ha sido precedida de un procedimiento en el que se hayan
respetado las garantas esenciales del debido proceso, si no es obligatoria o si no es
susceptible de algn grado aunque sea mnimo de control judicial.
La Convencin fue pensada para favorecer el reconocimiento y ejecucin de laudos
arbitrales. Parece claro que nicamente pueden ser considerados tales las decisiones
que se dictan como consecuencia de un procedimiento jurisdiccional, a las que el
ordenamiento interno reconoce la eficacia de la cosa juzgada y la fuerza ejecutoria
propia de las sentencias judiciales.
-------

89

Fouchard, Gaillard y Goldman: op. cit., pg. 14.

El perito rbitro del derecho argentino resuelve slo cuestiones de hecho, pero su decisin es expresamente
asimilada a un laudo y ejecutable como tal.
91
Los Dispute Boards escuchan a las partes antes de adoptar alguna determinacin, pero sta no es
considerada como laudo.
92
Las determinaciones de los amigables componedores colombianos, de los expertos tcnicos del derecho
alemn u holands, o de los terceros que llenan los claros de un contrato son vinculantes, pero no son
juzgados como laudos.
93
El lodo irrituale del derecho italiano es susceptible de anulacin, pero no es considerado laudo arbitral.
94
La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdiccin. Si el acto no adquiere real o eventualmente
autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es
jurisdiccional. No hay jurisdiccin sin autoridad de cosa juzgada. Tambin pertenece a la esencia de la cosa
juzgada y, en consecuencia, de la jurisdiccin, el elemento de la coercibilidad o ejecucin de las sentencias de
condena, siempre eventualmente ejecutables. Couture, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
4 edicin, ed. B. de F., Montevideo - Buenos Aires, 2002, pgs. 30 y 31.
90

22