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Autoridades de la Universidad
Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
Rector
Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARZ
Vice-Rector Acadmico
Mg. MARA ISABEL VIRGILI de RODRGUEZ
Vice-Rector Administrativo
Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL de CID
Secretaria General
DRA. ADRIANA IBARGUREN
Carrera: Abogaca
Curso: 1 ao
Materia: Introduccin al Derecho
Profesor: Dr. Luis Renato Rabbi-Baldi
Dra. Adriana Figueroa
Ao Acadmico: 2012
Fundamentacin
La enseanza de la asignatura Introduccin al Derecho se desarrollar de acuerdo
con el programa que se adjunta a continuacin
En relacin con los temas bsicos que deben transmitirse a los alumnos, cabe en
primer trmino afirmar que se apunta a brindar al estudiante elementos tericos que
le permitan identificar, sistematizar e interpretar el fenmeno jurdico, sin dejar de
advertir que dichas aproximaciones tericas descansan sobre puntos de partidas
plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una permanente y
exigente valoracin acerca de las consecuencias ticas que aquellas sobre el
objeto examinado.
Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de modo
liminar, debe llamar la atencin acerca de la inevitabilidad del fenmeno jurdico y,
de paso, acerca de su carcter eminentemente prctico en tanto el derecho se
ordena a regular conductas humanas intersubjetivas. Estos datos, bien ilustrados a
partir de la omnipresencia del derecho en el quehacer diario (ste, en efecto, es
absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y, por tanto, de su
repercusin sobre los actos ms nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a
desacralizalo como a remarcar su importancia y la necesidad de comprenderlo
desde una perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta imprescindible plantear la
necesaria indagacin acerca del quid ius? (qu es el derecho? o, como ms
tarde se ha preguntado Cotta, para qu o porqu el derecho?), como paso
previo a la pregunta acerca del quid iuris? (cul es el derecho existente puesto; vlido; vigente y, en su caso, eficaz- de un lugar determinado?), todo lo
cual concluir en el arduo proceso interpretativo de aquel. De este modo, se
propugna precisar la existencia de tres campos de anlisis: (I) el relativo a la
fundamentacin del derecho; (II) el concerniente a la estructura bsica del derecho
positivo de un pas determinado y, finalmente, (III) su momento metodolgico o
interpretativo.
(I) En lo que concierne al primer campo, conviene considerar que una reflexin
filosfica no es, como expresa Aymerich, un lujo, sino una verdadera necesidad,
mxime si sta nace o tiene su origen en una prctica y, en definitiva, se orienta a
dar razn de ella. Siguiendo a Aristteles, no filosofamos para saber lo que es
virtuoso, sino para hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido
del derecho y su finalidad (su funcin, podra ahora decirse con Bobbio) toca de
modo directo con el tipo de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello
conduce a una conclusin de la mayor relevancia: el hecho de que detrs de todo
planteamiento filosfico late una perspectiva crtica innegable e insustituible. En
efecto; desde el sapere audere kantiano cristalizado en su conocido ensayo
acerca del significado de la Ilustracin, la Modernidad ha puesto el acento en la
trascendental tarea crtica de la razn a las estructuras existentes y, entre ellas, a la
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realidad jurdica. Una reflexin filosfica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea
de actuar como crtica, en nuestro caso, del ordenamiento jurdico aunque para ello
es menester, siguiendo nuevamente al filsofo de Knigsberg, por un lado,
conocerlo, esto es, ser un tcnico del quid iuris y, por otro, estar dotado de una
perspectiva formal de conceptualizacin filosfica, desde la cual es posible dar
sentido a esa crtica (el quid ius?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, una
reflexin de este tipo no puede ser solo jurdica o solo filosfica, sino que exige,
tanto como sea posible, de ambas dimensiones.
Dentro del campo de lo filosfico, ocupan un lugar de excepcin las teoras sobre el
concepto de persona y los derechos humanos; sobre la justicia y sobre la
persistente polmica entre iusnaturalismo e iuspositivismo, las cuales contribuyen a
afianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestin del derecho justo y, ms
importante an, como expresa Lpez Calera, la autoconcepcin humana de que
existen argumentos suficientes para creer que la razn puede explicar realidades
que no son comprensibles por medios estrictamente cientficos. Pero conviene
enfatizar que se ha aludido al plural (argumentos) pues, precisamente porque
existen muchos; muy variados y opuestos entre s, la tarea de una reflexin
filosfica sobre el derecho es, precisa Garca Amado, ms que criticar, ensear a
criticar, esto es, proveer de un instrumental que permita aproximarse al quid
iuris? desde distintas perspectivas a fin de comprenderlo de una manera ms
acabada y, tambin, y es oportuno precisarlo a jovenes estudiantes, de un modo
ms modesto.
(II) En lo que concierne al campo del quid iuris?, la ciencia del derecho se ocupa
de conocer el derecho formalmente vlido: su objeto de estudio lo constituye, por de
pronto, la distincin y conexin con otros ordenamientos de la vida social; el
examen de los conceptos jurdicos fundamentales; la distincin y clasificacin de
sus ramas; las diversas vas o fuentes mediante las que resulta conocido y el
sistema bajo el que se estructura. En este campo, y luego de precisadas la teoras
ms conocidas respecto del reconocimiento y produccin del derecho, cabe poner
el acento en el excepcional papel que desempean, en un horizonte formal, las
normas jurdicas tanto en su dimensin de reglas como de principios, por lo que
su anlisis resulta insoslayable, as como el de la capital nocin de sistema que
acoge a aquellas y que remite a la disputa acerca de su carcter cerrado o
abierto.
La misin de una Teora del Derecho como la que pretende presentarse es, pues,
familiarizar al estudiante con los conceptos fundamentales de la ciencia jurdica
que, a lo largo de la carrera, sern profundizados en detalle. Sin embargo, no debe
pensarse que estos campos importan compartimentos estancos. Las vinculaciones
y, ms an, las dependencias son siempre muy notables. Como explica Krawietz,
desde una perspectiva sociologista, la teora del derecho tiene por fin aclarar la
funcin social del derecho positivo, el cual, por lo dems, se concibe como una
tcnica que pone a disposicin de los ciudadanos un tipo especfico de medios con
los que lograr fines determinados.
(III) La fundamentacin y el conocimiento fenomnico del derecho no son ajenos a
la interpretacin jurdica sino que la suponen de manera consustancial. Se abre,
pues, para toda teora jurdica el momento metodolgico.
Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretacin no es
solo de las normas, sino que incluye, adems, a los valores y a los principios, as
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Programa de la Asignatura
UNIDAD DE APRENDIZAJE I
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
UNIDAD DE APRENDIZAJE IV
TTULOS Y MEDIDAS
NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
1. Introduccin
2. Los ttulos naturales
a) Discernimiento a partir de la naturaleza humana
b) Clases de derechos naturales
c) Los derechos humanos como derechos naturales
d) Los derechos constitucionales como derechos naturales: la interpretacin de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
e) Un ejemplo: la causa Saguir y Dibb
3. Las medidas naturales
a) Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas
b) Factores que determinan las medidas naturales. Aplicacin legislativa y
jurisprudencial
i. Finalidad
ii. Cantidad y cualidad
iii. Relacin
iv. Tiempo
4.Ttulos y medidas positivas
a) Introduccin
b) Los ttulos positivos
c) Las medidas positivas
5. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo
UNIDAD DE APRENDIZAJE V
LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Introduccin
2. Etimologa. Significaciones diversas
3. Clases de fuentes
4. Las fuentes del derecho en la historia
a) El Derecho Comn
b) El derecho de la Codificacin
5. Hacia una sistematizacin de las fuentes del derecho
a) Introduccin
b) El planteamiento originario
c) La reaccin por parte de la prctica legislativa y de la doctrina
i. Ejemplos eclcticos de codificacin
ii. La propuesta de Gny
d) Hacia la superacin del distingo entre fuentes formales y fuentes
materiales
e) Las fuentes del derecho de la post-codificacin
UNIDAD DE APRENDIZAJE VI
EL SISTEMA JURDICO
1. Introduccin
2. El planteamiento del Positivismo Jurdico
3. Las aporas del sistema jurdico positivista
a) Vaguedad
b) Ambigedad
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c) Contradictoriedad o inconsistencia
d) Redundancia
e) Lagunas
4. Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del Positivismo Jurdico
a) Insoslayabilidad de la idea de sistema
b) Sistema jurdico abierto y pensamiento problemtico
c) Sistema jurdico abierto: la reaccin legislativa y su influencia en la
jurisprudencia
d) Sistema jurdico abierto: reglas y principios
5. La configuracin del sistema jurdico
a) Introduccin
b) Concepto de positivacin y de formalizacin
c) Unidad de la positivacin-formalizacin de los elementos del sistema jurdico
abierto
d) El tema de la no positivacin del derecho natural. El distingo entre validez y
vigencia
e) Vicisitudes de la positivacin-formalizacin del derecho natural
i. El progresivo conocimiento y positivacin del derecho natural
ii. Integracin explcita e implcita del derecho natural en el sistema jurdico
iii. Eficacia del derecho natural en el sistema jurdico
f) Derecho natural e historicidad: la cuestin del ejercicio de los derechos
UNIDAD DE APRENDIZAJE VII
LA INTERPRETACIN JURDICA
1. Introduccin
2. Una breve ojeada histrica al tema de la interpretacin: la tensin entre cettica
(o finalismo) y dogmtica (o formalismo)
a) La compilacin de Justiniano
b) Los Glosadores
c) Los post-Glosadores o Comentadores
d) El Humanismo
e) La teora del Derecho natural de cuo racionalista
f) La escuela Histrica
g) La nueva escuela histrica: Ihering
3. La teora de la interpretacin en el Positivismo jurdico
a) Introduccin
b) Configuracin histrica
c) La interpretacin como aplicacin
d) Empleo de los cnones interpretativos positivistas por parte de la
jurisprudencia de la Corte Suprema
i. La interpretacin lgica o de la voluntad del legislador
ii. La interpretacin histrica
iii. La interpretacin sistemtica
4. El aporte del movimiento del Derecho libre al fenmeno interpretativo
5. La perspectiva Iusnaturalista clsica (o de la razn prctica) de la
interpretacin
a) Introduccin
b) Notas caractersticas de la teora prctico-prudencial de la interpretacin
i. La valoracin de la realidad de las cosas
ii. De la apora de la aplicacin a la interpretacin como puesta en
correspondencia de norma y caso
iii. La apertura del sistema jurdico y el ingreso de los principios
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Bibliografa
Bsica
- RABBI-BALDI CABANILLAS Renato (2009), Teora del Derecho, baco,
Buenos Aires, 2 edicin corregida y aumentada.
Complementaria
En el libro citado y en clase se sugiere bibliografa complementaria.
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UNIDAD I
INTRODUCCIN AL DERECHO
Consideraciones preliminares
El Derecho en la
vida cotidiana.
disponen de un aparto de telefona celular contratado con una empresa, la que les
ha entregado el artefacto en comodato (esto es, con derecho a uso, ya que la
propiedad no es vuestra, sino de la firma).
A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra una
suma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicacin.
Quien los llama, uno de sus padres, no est de buen humor: ha recibido hace unos
minutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la msica estaba a
todo volumen hasta altas horas.
La intensin era recordarle que las ordenanzas municipales prescriben silencio a
partir de la medianoche, durante los das de semana. Evidentemente, ustedes no
respetaron dicha regla, una norma bsica de coexistencia con los dems, que ha
sido expresada por la comuna a travs de diversas disposiciones.
Este rpido relato que podra extenderse con un sinnmero de otros ejemplospresenta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vida
diaria de manera constante, dirase inevitable.
Los autores romanos sintetizaron este dato a travs de la expresin UBI
SOCIETAS, IBI IUS, que quiere significar donde est la sociedad, est el
derecho. Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo
por derecho -baste por ahora esta precisinUna razonable organizacin de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a
todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizar
la coexistencia que todo grupo requiere.
No se puede
prescindir del
Derecho.
Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurdicos est ntimamente
vinculado al anterior:
suum ius cuique tribuere, a cada uno lo suyo
Es claro: no daar al otro es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo.
Eso suyo de cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la salud
fsica y psquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hay
que respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver,
se debe restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones ms
divulgadas de la justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia y
que, por supuesto, los romanos hicieron suya), es la de dar a cada uno lo suyo.
Ese dar -como se ver en la unidad VII- es un trmino de alcance vasto pues
significa tanto:
darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo.
respetarle a ese alguien lo que es de l.
No daar al otro y a cada uno lo suyo reenvan al tercero de los preceptos
jurdicos que nos recuerda el Digesto. Se trata de:
honeste vivere, vivir honestamente.
Parece que el cumplimiento de los dos primeros requiere, inevitablemente, del
tercero. Sin una vida honesta, ser seguramente difcil no daar a otro y, en
definitiva, no privarlo de lo que es de l.
Derecho y latn
Permtanme una digresin: se ha aludido al saber romano y se han mencionado
expresiones de ese saber en su lengua originaria, el latn. El estudio de esta lengua
ha sido y todava lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programas
de enseanza del nivel secundario. Se entendi que aporta a los estudiantes rigor
lgico a la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura de
un tesoro literario, histrico y artstico incomparable. Por desgracia, los planes de
enseanza de nuestro pas han abandonado con raras excepciones- el estudio de
esta lengua. Es propsito de la ctedra que Uds. se familiaricen con algunos
aspectos de ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen de
ordinario en las sentencias de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura del
trabajo del profesor espaol Jaime Arias Cayetano que integra la bibliografa y que
puede adems ser extrado de la web- intitulado El latn y el derecho romano en la
jurisprudencia civil del Tribunal Supremo durante 2006. Su lectura presenta otra
ventaja: familiarizar al estudiante con el derecho comparado, pues el artculo
ejemplifica el empleo del latn a partir de casos resueltos por un tribunal espaol.
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Derecho y moral
El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podra
decirse, apropindome libremente de una expresin del filsofo ingls John Austin,
que el derecho es un provincia de la moral. Es ms, algunos autores, cuando
pintan el cuadro de la antigedad greco-romana y, por supuesto, de la tradicin
juda, sobre la que se estructura la cosmovisin cristiana, que tanto influye en el
derecho occidental, observan los estrechos lazos que unen a la religin, la moral y
el derecho.
Por lo pronto, aqu se desea sealar que el derecho (esa parcela de la realidad a
cuyo estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moral o, lo que es lo mismo,
no es indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de la
salud fsica y psquica del pasajero del autobs (en el ejemplo que se viene
brindando) no es una opcin entre tantas otras a la que, por ende, se puede
renunciar; no es el producto de tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Por
el contrario, es un deber, un algo que debe ser realizado porque, de tal modo, no
se daa al otro, se le reconoce lo suyo. Para decirlo en trminos del filsofo
alemn Inmanuel Kant, se considera al otro como un fin en s mismo, no como un
objeto, es decir, como un algo que tiene precio y que, por ende, es
intercambiable por otra cosa. Se considera al otro como un sujeto, como un
alguien intocable, que merece sagrada consideracin. Sneca, un distinguido
filsofo estoico, repeta, que la persona es una res sacrae, esto es, una cosa
sagrada. Todo ello, en ltima instancia, entraa vivir honestamente lo cual viene
a significar, en stas pginas, vivir moralmente.
Conocimiento
filosfico del
Derecho.
Norma escrita:
ley.
Norma no escrita:
costumbre.
Conocimiento
cientfico del
Derecho.
Conocimiento
casustico del
Derecho.
Conocimiento
prudencial del
Derecho.
Derecho, ciencia,
prctica.
rengln por rengln. Se sugiere, por ser una decisin sobre la que se volver ms
adelante para examinar diversos aspectos, la lectura y estudio del caso de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin Saguir y Dib. Se pide a los estudiantes que lo
busquen de la pgina del Alto Tribunal.
La manera de leer y, en consecuencia, de comprender un caso ha sido bien
planteada por el profesor argentino Fernando Toller en un interesante trabajo cuya
lectura forma parte de estas pginas. Consideramos que el estudiante debe leerlo
con atencin, pues las estrategias que brinda son muy tiles a tal fin. Dicha lectura
debe efectuarse juntamente con un caso jurisprudencial resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (caso pretrito).
csjn.gov.ar
El ser humano:
Motivo y causa.
hizo al hombre a imagen y semejanza suya (imago Dei), es decir, lo hizo sobre la
base de Dios, parecido a ste, lo que conecta con la ya citada frase de Luciano de
considerar al hombre como un dios, aunque mortal.
Derecho y Literatura
Las citas recin mencionadas proceden de orgenes y contextos diversos. Uno de
ellos es el de la literatura. Se trata de una observacin interesante. El derecho es
un producto cultural pues es creacin del hombre en su tiempo y lugar histrico. El
derecho responde, entonces, a las caractersticas propias del hombre en el
contexto en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada
realidad y, en funcin de ella, legisla y juzga. La literatura tambin es hija de su
tiempo. El hombre escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varan de
poca en poca y de lugar a lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones del
hombre, expuestas literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como
punto de partida para reflexionar sobre l.
En el prrafo anterior se reflexion sobre el derecho a partir de la cita de obras
literarias. Por ello, es importante que acudan a la literatura, no solo como solaz
espiritual y como modo de cultivo de su intelecto sino, tambin, para comprender el
derecho y hacer ver sus omisiones y asignaturas pendientes. Recientemente se ha
explorado con entusiasmo en la doctrina la relacin entre derecho y literatura.
Consideramos que se trata de un camino til para el estudiante. De ah que se
propone la lectura del texto adjunto, preparado por uno de los miembros, en el que
describe la relacin entre derecho y literatura desde sus primeros planteamientos.
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UNIDAD II
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
Significado de la voz persona
Qu significa la voz persona?, a qu se hace referencia cuando se alude a la
persona? Se procurar contestar esta pregunta, en primer lugar, desde un nivel
etimolgico, esto es, que hace referencia al origen de la palabra; luego, desde un
nivel filosfico, para lo cual se estudiar la manera cmo fue considerado el ser
humano en diversas culturas que, con posterioridad, influyen de manera diversa
sobre la nuestra; y, por ltimo, se examinar el tema en su faceta jurdica a travs
de una doble perspectiva: legislativa y jurisprudencial.
a. Etimologa
Segn algunos autores persona proviene del griego prsopon, que
designaba el rostro o faz del hombre y, por extensin, la mscara.
Para otros, el origen de la expresin es etrusco, phersu, y connota a un
personaje enmascarado o la mscara que lleva puesta.
Asimismo, para algn autor romano, como recuerda Hervada, persona deriva
del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplic a
las mscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores.
De cualquier modo, como sintetiza este ltimo autor, las tres teoras coinciden
en sealar como primer significado () la mscara, esto es, indica algo
exterior al hombre.
Esta ltima idea parece capital. La mscara alude a algo exterior al hombre. Luego,
no es lo mismo que el hombre. Habra entonces una distincin entre el ser humano
y la persona por cuanto sta ltima refiere al papel que el hombre cumple en la vida
social. La mscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad del
enmascarado, permitindole desempear un papel diverso del que genuinamente
aqul es. El ejemplo de las obras de teatro es sumamente grfico, ya que en ellas
se asume un papel que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.
De la nocin
estamental a la
esencial.
Persona y
dignidad humana.
Relacin:
persona, dignidad
y naturaleza
racional.
La condicin de
imago Dei propia
del hombre.
como fines en s mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente
como medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de
respeto).
El hombre, en efecto, aade, no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse
como simple medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como
fin en s. Y profundiza: en el reino de los fines todo tiene o un precio o una
dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en
cambio, lo que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada
equivalente, eso tiene una dignidad. De donde: aquello que constituye la condicin
para que algo sea fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio,
sino un valor interno, esto es, dignidad. Sobre tales bases, concluye el filsofo, es
la legislacin misma en el sentido de propia y connatural al hombre la que debe por
eso, justamente, tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado,
incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la expresin conveniente de la
estimacin racional que debe tributarle. En tales condiciones, la autonoma es,
pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza
racional.
Las palabras del filsofo alemn son claras y han tenido una honda repercusin. Lo
digno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor es
absoluto. Kant cifra la dignidad humana en la autonoma personal, esto es, en la
posibilidad de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonoma se
origina en las palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como aade de
inmediato, no se trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina o
subjetiva, que solo atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de una
ley universal, es decir, una ley necesaria para todos los seres racionales de
modo de: juzgar siempre sus acciones segn mximas tales que puedan ellos
querer que deban servir de leyes universales. Se est, en definitiva, ante la idea de
una ley objetiva no subjetiva- que contiene o incluye a la entera humanidad, por lo
que sta la reconoce como propia.
Apartheid.
aquel peligro, puesto que ello es una cuestin de hecho y no un juicio acerca de la
justicia misma de tal circunstancia, mxime si tal reconocimiento puede
desaparecer, si se concibieran leyes regresivas respecto de determinados
avances o progresos en materia jurdica.
Notas conclusivas
En tren de recapitulacin, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja
la ciencia jurdica y que, como se ver, reciben las legislaciones comparadas, es el
resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un
reconocimiento igual a todos los seres humanos.
No se trata represe bien- de amputar de los distintos entornos culturales sus
caractersticas propias, puesto que tales caractersticas, producto -como se ver
con mayor detenimiento en las unidades II y III- de la historicidad humana, adems
de insustituibles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser
del hombre, a travs de las distintas operaciones que pone en accin, a fin de
procurar cumplir su destino individual. Por el contrario, de lo que se trata es de
garantizar ese mnimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo
cual nada de su ulterior desarrollo en el especfico contexto social en el que se
halla, resultara posible. Por eso, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de
Viena de 1993 seala que
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y
estn relacionados entre s, de modo que la comunidad internacional debe tratar
los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de
igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurdico entendido en el sentido ms
clsico y estricto aqu definido, ni mucho menos, la antigua concepcin estamental
de la sociedad, resguardan adecuadamente la condicin personal del hombre. Un
ejemplo de ello se encuentra en el artculo 6 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.
En ingls se dice: everyone has the right to recognition everywhere as a person
before the law.
Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), es
ante la ley. La preposicin ante es de la mayor relevancia, porque seala la
persona es portadora de bienes propios o intrnsecos que la hacen
esencialmente digna y que, munida de tal dignidad se presenta ante el
derecho, el cual no puede sino receptar esa dimensin que no crea, sino que
recibe y debe contribuir a desarrollar.
En esta misma lnea, es igualmente significativo el Prembulo de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo segundo considerando
se lee que:
Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana.
28
Una vez ms, pues, son estos atributos y no lo que las leyes digan o callen- la
razn o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que los
estados reconocen, esto es, que no crean. De ah que, como concluye Hervada:
el principio de igualdad, la sustitucin de la mentalidad estamental por la
sociedad igual y la teora de los derechos humanos (conjunto de derechos
inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condicin como
reiteradamente sealan los documentos internacionales sobre ellos), exigen que
de suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cualquiera que
sea su condicin. En este caso, el signo de la historia est en la lnea del derecho
natural.
letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades,
porque fluyen de la razn del gnero humano. (La cursiva no corresponde al
original)
incapaz de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicio
orgnico deba desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido, y la
ciencia no podra por cierto asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al
nacido con un vicio orgnico (el nfasis se ha aadido en todos los casos)1.
Vlez Srsfield, pues, abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la
substancialidad o esencialidad de todos los entes, con entera prescindencia de su
mayor, menor o incluso nula operatividad pues, como se transcribi, la capacidad
de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad
de hecho, basada en su obrar, es inherente al hecho de la existencia de una
criatura humana. sta ltima, en efecto, es y como sagazmente vio Vitoria, resulta
susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque lo violenta o hasta lo destruye,
con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollar
su personalidad a lo largo de su historia.
En nuestros das, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando
seala que conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su
radicalidad. Toda persona humana se pertenece a s misma y en virtud de su
misma ontologa es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este
dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien,
esta manifestacin puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos
(dementes, subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no
un verdadero y propio dominio pertenencia en sentido estricto- sobre la persona;
en su radicalidad ontolgica, toda persona aunque padezca las enfermedades o
defectos mencionados-, se pertenece a s misma. (La cursiva no pertenece al
original)
As, en los casos planteados por Hervada la persona no podr ejercitar tal dominio
en razn de su incapacidad por lo que no podr hacer uso de su razn. Pero ese
ms o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que,
en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aqul con ms
uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.
Esta tesis ha sido receptada tanto en la legislacin como en la jurisprudencia. En la
primera, la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley
26.378) afirma la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de
todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo
ms intenso. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que ante
la debilidad jurdica estructural que sufren las personas con padecimientos
mentales () el derecho debe ejercer una funcin preventiva y tuitiva de los
derechos fundamentales, por lo que deviene innegable que tales personas
poseen un status particular, que redunda en una salvaguardia especial.
31
Capacidad de
hecho y de
derecho.
Toda persona se
pertenece a s
misma.
Los estudiantes
deben examinar,
de manera
armnica, los
arts. 70, 72 y
concordantes
del Cdigo Civil.
controversia. Sobre el particular, un caso clebre en los Estados Unidos por sus
cambiantes alternativas, ilustra adecuadamente la complejidad del tema.
En efecto, en la causa Davis v. Davis, que trat el divorcio del matrimonio Davis,
se disput la tenencia de ciertos embriones conservados en una clnica, a raz de
un tratamiento de fecundacin in vitro que haban realizado los cnyuges. Se est
ante personas tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos que
merecen respeto incondicional? Se est ante cosas que pueden dividirse entre
los cnyuges, como cuando se dispone que un inmueble queda en poder de uno y
un automvil en poder de otro o que, incluso, dado su carcter de cosas, pueden
ser arrojados a la basura? Se est ante una realidad distinta a las anteriores?
El tribunal de distrito del Estado de Tennese: comparti la idea de los siete
expertos mdicos liderados por el Dr. Lejeune, para quienes mediante la
utilizacin del ADN se podran identificar los cdigos de vida individuales de los
embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitucin de ese
individuo. En efecto; cada cdula tiene un cido desoxirribonucleico que es como
una huella dactilar y que lo hace fcil de distinguir de otros embriones humanos.
Por ello, concluy que los embriones tenan vida desde el momento de la
concepcin y que, en rigor, no eran embriones sino menores in vitro, por manera
que invoc la patria potestad y, al considerar que su mejor inters era el nacer,
otorg una guarda provisoria de los menores a favor de una de las partes. Se
est, pues, claramente ante la concepcin substancial y digna de persona aqu
estudiada.
La postura recin expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que
el embrin humano es un tejido humano extracorporal y, por tanto, un apndice
del cuerpo humano. Entonces, se tratara de una cosa susceptible de
aprehensin, de modo que puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto al
dominio de una persona quienes, por lo mismo, gozan del control final sobre su
destino. Esta es la posicin asumida por la Cmara de Apelaciones en el
mencionado caso, para la cual los embriones resultan cosas susceptibles de
apropiacin y disposicin, de modo que deban ser tratados como parte del acervo
matrimonial y, por tanto, divididos como los dems bienes fungibles del
matrimonio. De ah que aludi a la necesidad de un control conjunto sobre ellos
en lugar de una custodia conjunta, terminologa que avala la posicin de que los
embriones son cosas y no personas, ya que de las personas se tiene custodia y no
control.
La distincin recin expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, las
personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le
son anejos y, por otra, las cosas, aspecto ste que tambin ha sido precisado con
rigor en el precedente Kass v. Kass en el que un tribunal de apelaciones del
estado de New York autoriz la vigencia de un contrato sobre el destino del embrin
humano, asimilndolo a una cosa, ya que no se puede contratar sobre el destino
de una persona. Es claro: si se puede contratar sobre el destino de una persona,
quiere decir que la persona es una cosa, un objeto; no un sujeto de derecho, un ser
intocable y, por tanto, substancial y digno.
Pero el tratamiento del tema no termina ah. La Corte de Justicia del mencionado
Estado norteamericano adopt un tercer punto de vista, segn el cual el embrin
no es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial, con sustento,
de un lado, en el potencial de viabilidad que ostenta por lo que no debera ser
33
prrafo del art. 7 del Proyecto original de la Convencin de Biotica del ao 1994
del Consejo de Europa, el consentimiento del menor debe ser considerado como
un factor cada vez ms determinante, proporcionalmente a su edad y a su
capacidad de discernimiento. Sobre tales bases, por ejemplo, en el Reino Unido la
Seccin 8 del Acta de Reforma del Derecho de Familia del ao 1969 autoriza a los
adolescentes de diecisis o ms aos a consentir tratamientos quirrgicos, mdicos
y odontolgicos, como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos por
sobre los de sus padres.
Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintona con el
mximo despliegue posible de la personalidad humana que es, a su vez, concrecin
de la referida nota de substancialidad-dignidad que le es propia, principio ste que,
sin embargo, no excluye las excepciones. Como recuerda Zambrizzi, a partir de la
autoridad de Rabinovich, rige en Gran Bretaa la regla del menor maduro, segn
la cual, si bien hasta la mayora de edad contina en vigor la patria potestad, a
medida que el menor va madurando, el grado de control paterno debe ir
decreciendo, aunque, matiza, se duda sobre la validez de ese consentimiento en
el supuesto de que se tratara del rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece
un buen pronstico. Ms an: justamente el principio general recin aludido
condujo, en ese pas, a que un tribunal autorizara una transfusin de sangre en
contra de la decisin tanto de los padres, como del menor de 15 aos de edad,
todos Testigos de Jehov, en un caso en que ste ltimo se hallaba enfermo de
leucemia. Y, con mayor razn, si se trata de supuestos en que los menores no se
manifiestan o son incapaces, tal y como ha sucedido en los Estados Unidos, por
interpretarse que ello constituira un ejercicio abusivo de la patria potestad, por el
cual se incurrira en responsabilidad penal.
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CONTROL DE LECTURA
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UNIDAD III
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL
POSITIVISMO JURIDICO
Introduccin
En la presente unidad se explica la tensin entre dos corrientes de pensamiento
enfrentadas desde antiguo: el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, tensin, que
subsiste hasta la actualidad.
Ambas corrientes tienen a su vez, una pluralidad de perspectivas. As, Jos
Llompart, quien adhiere al por l denominado iusnaturalismo jurdico, reconoce
que dentro de esta corriente existen diversas perspectivas: el iusnaturalismo tico,
el teolgico y el metafsico. De igual modo, otro jurista contemporneo, Eugenio
Zaffaroni, seala en una reciente e importante sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que como es sabido, no hay una nica teora del Derecho
Natural, sino muchas () hay un derecho natural de raz escolstica, otros de claro
origen contractualista, liberal y absolutista, pero tambin hubo derechos naturales,
autoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales.
Por su parte, Eugenio Bulygin, positivista, sostiene que la expresin positivismo
jurdico es altamente ambigua, ya que difiere segn los autores. En el libro, este
autor seala a varios de ellos, mencionndose sus nombres y caractersticas.
Quines son? Cules son tales caractersticas?
La cuestin a que da lugar la citada tensin encuentra su nudo central en la
pregunta de Alexy, quien en forma parecida a Hervada, se refiere a la cuestin del
lmite extremo del derecho.
As, en primer lugar, ambos se preguntan si ese lmite se encuentra en el derecho
positivo mismo, o si existe algo ms, una instancia crtica desde la cual ste pueda
ser comprendido y juzgado.
En segundo lugar, los mencionados autores se preguntan si, en caso de que
efectivamente exista un saber ms all del derecho positivo, si ste trasciende lo
jurdico y, ahondando en lo filosfico, indaga en la posibilidad de conocer el sentido
ltimo de la realidad humana. Esta pregunta abre las puertas a otro gran debate: el
del cognotivismo y su oposicin, el no cognotivismo.
Finalmente, el referido contrapunto iusnaturalismo iuspositivismo, provoc el
escepticismo de un sector de la doctrina, que entendi que estamos frente a una
polmica estril, proponiendo un tercer camino, el que ser estudiado sobre el final
de la unidad.
Positivismo
jurdico.
Derecho positivo
como nica
realidad.
jurdico, los nicos derechos y deberes que cuentan son los positivos,
entendindose como tales aquellos puestos por el legislador.
- Asimismo, sealar que no se debe recurrir a juicios de valor supone formular
una neta distincin entre derecho y moral, relacin que, segn se vio en la
unidad I, resulta fundamental, ya que el derecho no es neutral; al derecho no le
es indiferente la justicia de la injusticia; las conductas respetuosas de las
personas de aquellas que no la resguardan, etc. Y, como es claro, realizar
afirmaciones del estilo de esto es injusto; esto es incorrecto o esto es
inadecuado, supone que el sujeto que emite tales afirmaciones est en
condiciones de distinguir entre lo justo y lo injusto; entre lo correcto y lo
incorrecto; es decir, puede conocer las conductas y valorarlas de modo diverso,
segn sean ms o menos de aquella conducta menos adecuada. Se est,
entonces, ante una afirmacin cognotivista que permite valorar comportamientos
mejor logrados de otros menos logrados. La relacin entre derecho y moral es,
pues, en el iusnaturalismo, inevitable.
- Considerar que el juez tiene prohibido crear derecho tiene relacin con la teora
de la interpretacin jurdica, aspecto que ser estudiado en el unidad VII, y en el
que el estudiante advertir las diferencias, una vez ms, entre iusnaturalismo e
iuspositivismo. Esta ltima corriente, en efecto, considera que existe un rgano
productor de las normas jurdicas (el Poder Legislativo) y un rgano meramente
reproductor de aquellas (el Poder Judicial). Para el iusnaturalismo, las
diferencias no son tan netas, ya que muchas veces no existen normas jurdicas
(supuesto de lagunas jurdicas), en cuyo caso el juez trata de aplicar al caso que
debe resolver una norma que considera semejante (anloga) a otra del
ordenamiento jurdico. Si el estudiante observa con atencin, esa tarea de
seleccionar una norma existente a fin de aplicarla al caso que debe resolver no
es una simple reproduccin, sino que tiene mucho de creacin. En la unidad I
se estudi un caso en el que se discuta si los embriones fecundados eran o no
persona. Qu resolvi la Cmara Civil en el causa R? Cmo argument el
tribunal para considerar que los embriones eran personas? Relea el texto y
disctalo en clase con el docente.
- De igual modo, la prohibicin de negarse a fallar tiene relacin con el unidad VI,
en el que se estudia el sistema jurdico. La gran aspiracin del positivismo
jurdico ha sido la crear un sistema completo, en el que todos los supuestos
que puedan plantearse en la vida tengan una solucin especfica en el
ordenamiento jurdico. Desde esta lgica, es claro que el juez no puede negarse
a fallar, ya que todo problema tiene una solucin. Sin embargo, el ejemplo dado
en el prrafo anterior muestra con claridad cun lejos se est de ese objetivo. Es
ms, como se mostrar en esa unidad, la presencia de normas tampoco
garantiza que se pueda resolver un caso con numerosos ejemplos, ya muchas
veces las disposiciones no son claras, resultando ambiguas, equivocas o
contradictorias.
Mtodo
Camino
Gnoseolgico
Cognocitivo
Conocimiento
Razn
observacin, verificacin y clasificacin -el agua hierve a 100 grados-), pero eso es
solo una descripcin de un dato, no una valoracin acerca de su bondad o maldad
ticas, algo que, justamente, supone un conocimiento que el positivismo -an el
cientfico- no se halla en condiciones de asumir.
El derecho se convierte en hechos que la vida social cientficamente
describe, lo que otorga auge a la llamada Sociologa del Derecho.
Aristteles
Se estima que entre los aos 350 y 335 a.C, Aristteles escribe su Retrica, en el
que retoma y profundiza las enseanzas de Sfocles.
Al aludir a la ley, distingue entre la particular y la comn, definiendo la primera
como aquella que cada pueblo se ha sealado para si mismo, y distinguindolas
en escritas y no escritas. Por su parte, la ley comn es aquella conforme a la
naturaleza, en tanto que es en razn de la naturaleza que nosotros adivinamos lo
que es justo e injusto, por ms que al respecto no exista mutua comunidad o
acuerdo.
El escrito aristotlico es ms sofisticado que el de Sfocles, pero lo relevante es
que entre ambos textos no se advierte una ruptura sino una continuidad de las
ideas que ya formaban parte del fondo cultural griego.
Del texto glosado, se obtienen seis conclusiones de gran relevancia para la teora
del derecho y que han tenido una honda repercusin posterior:
a) Se repite, al igual que en Sfocles, que no solo existen las leyes positivas,
sino que junto a stas, est la ley comn.
b) Se innova, clasificando a la ley particular en escrita y no escrita
(refirindose en este ltimo caso a las costumbres).
c) Se menciona claramente a la naturaleza como sinnimo de lo comn, es
decir, de lo universal, en lnea como ser el tratamiento que ms tarde
realizar Cicern.
d) Se reitera la idea de que esa ley comn es capaz de proporcionar criterios
de justicia objetiva, desde los cuales se puede someter a crtica a la ley
positiva la que, en consecuencia, deviene justa o injusta.
41
Equidad
Justicia del caso
particular
Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotlicas no se limitan a
lo jurdico. Por el contrario, la enseanza del derecho se enmarca dentro de un
plano ms amplio, a saber, el de la ciudad (polis), ya que nicamente en la
coexistencia con los dems puede el hombre alcanzar su plenitud. Por eso
considera que la gran aspiracin del ser humano es alcanzar la vida conforme a la
razn, pues dicha conformidad permite gozar de la virtud moral perfecta (que es la
felicidad). Y para el logro de ese objetivo resulta fundamentar no ignorar ni la ley
escrita ni la ley comn ni, tampoco, la equidad, que es, en la inteligencia de
Aristteles, la ley ms justa de cara al examen y aplicacin de las normas positivas.
Si se lograra compatibilizar tales elementos, se habra obtenido la justicia poltica (la
justicia de la ciudad -hoy se dira, de un pas-) que es aquella que, segn
Aristteles, existe entre personas libres e iguales, que participan de una vida en
comn, para hacer posible la autarqua. Y dicha justicia puede ser tanto natural
como legal.
De lo dicho se advierte la permanente convivencia entre lo natural y lo legal. Esto
es importante y conviene dedicarle algunos prrafos. El pensamiento iuspositivista
parece tender (tomo esta idea de un extraordinario estudio del profesor italiano
Salvatore Amato) a la simplificacin: solo es derecho el derecho escrito, positivo,
puesto por el hombre. El planteamiento iusnaturalista, por el contrario, tiene a la
complejidad: existe un derecho escrito, positivo, puesto; pero tambin est la ley
comn; universal, natural. Y a mitad de camino entre ambas se encuentra la
equidad (en griego, epikeia). En consecuencia, como acaba de sealarse, hay una
justicia positiva y hay tambin una justicia natural.
Lo natural se vincula con lo que en comn tiene el ser humano; aquello que
todos sin excepcin poseen (vida, libertad, igualdad, etc.). Ahora bien: significa
eso que tales bienes se poseen de manera informal? y que siempre permanecen
estticos? Esa ha sido la percepcin tradicional del positivismo jurdico sobre este
tema y en eso ha estribado la crtica tal vez ms insistente que se ha formulado a la
teora del derecho natural: lo natural o es empricamente verificable o no es.
En efecto; el positivismo razona ms o menos as: el derecho positivo vara (lo que
es fcilmente comprobable) y el natural no. Ahora bien: esto solo se sostiene si se
toma a la naturaleza en el sentido que el positivismo jurdico la concibe: como un
elemento fctico, fsico (el agua hierve a 100 grados; las mareas crecen y
decrecen segn la dimensin de la luna y cada seis horas). Se est en lo que antes
se llam -con Robles- la primaca de lo real. Pero ese es solo un sentido de lo
natural. Y si bien tiene su importancia (por ejemplo, para conocer los ritmos de la
naturaleza y de ah extraer consecuencias para el derecho ambiental), existe otra
dimensin de la naturaleza que el positivismo jurdico olvida. Se trata de todo
aquello que conecta con el ser humano y que en el libro se conoce como el sentido
metafsico de la naturaleza. Existen, en efecto, otros bienes que son intrnsecos al
ser humano (vida, libertad, igualdad, etc.) y que cada persona desarrolla
diariamente de la manera que mejor puede. Hay, pues, un algo que es comn a
todos pero que nunca es igual en cada uno de nosotros en razn de las distintas
situaciones (o relaciones) en las que las personas se encuentran en la coexistencia
con el otro.
Ante ello, el positivismo jurdico piensa que es un hecho de experiencia que no
todos gozan de la vida, porque en numerosos pases existe la pena de muerte y
porque las naciones que se hallan en guerra atentan contra la vida; es tambin un
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Ciudad
Polis.
Convivencia
entre lo natural y
lo legal.
Cicern
Cerca de tres siglos despus de la obra de Aristteles, el abogado, filsofo y
poltico romano Marco Tulio Cicern profundiza las enseanzas recibidas de los
griegos. Su libro, De Legibus (Las Leyes), escrito alrededor del ao 52 a.C. nos
presenta una interesante propuesta para lo que aqu interesa.
Cicern, no le interesa la ciencia jurdica romana sino sus fundamentos. Dicho de
otro modo, el derecho romano no es auto referencial, sino que, al igual que en
Sfocles y en Aristteles, existe una instancia crtica, desde la cual cabe
examinarlo, y que es propiamente filosfica. El autor sigue a Aristteles cuando
expresa que se remontar a la naturaleza para buscar el origen del derecho.
Sobre tales bases seala que para distinguir la ley buena de la ley mala no
tenemos ms norma que la de la naturaleza, puesto que sta nos dio un sentido
comn, que esboz en nuestro espritu para que identifiquemos lo honesto con la
virtud y lo torpe con el vicio.
Ahora bien: Cicern profundiza en la nocin de naturaleza asumida por Aristteles
y, en cierto sentido, parece que aclara sus reflexiones cuando precisa que en
primer lugar hemos de explicar la naturaleza del derecho deducindola de la
naturaleza del hombre, de modo que recin en un estado subsiguiente y teniendo
en cuenta lo anterior hemos de considerar las leyes que deben regir en las
ciudades.
Por qu decimos que aclara el concepto de naturaleza? Porque al precisar que
la naturaleza de la que se habla es la naturaleza del hombre, Cicern explicita que
no est pensando en lo que ms arriba llamamos la naturaleza en sentido fsico,
sino en la naturaleza en sentido metafsico. En efecto, si se piensa en el hombre,
no se lo puede apreciar como una mquina; como un conjunto de clulas que
tienen un actuar predeterminado e inexorable. La libertad en la persona es
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Positivismo
jurdico
Escepticismo
tico
Propuestas de superacin de la tensin iusnaturalismopositivismo jurdico. El llamado dritter Weg (tercer camino)
Como es sabido, el fin de la Segunda Guerra Mundial represent un quiebre para el
pensamiento iusfilosfico Occidental. Hasta ese momento, y dicho de manera
resumida, el ideal del positivismo jurdico haba prevalecido. Sin embargo, el
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Reflexiones conclusivas
Las consideraciones precedentes, no abren paso a ningn tercer camino, pero s,
pensamos, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentacin ltima del
derecho.
Desde esta perspectiva, se expondrn, en primer trmino, las proposiciones que no
conviene retener en tal propsito:
- Por una parte, la pretensin de que slo es derecho el derecho puesto (o
positivo) y que ste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus
creadores. Como se seala en el libro y se ha sintetizado, en lo pertinente, en
este resumen, esta pretensin choca con acreditadas propuestas tericas y, en
el fondo, con el incuestionado dato de la realidad de que normas contrarias a
principios superiores no obligan en conciencia y pueden y hasta deben ser
desobedecidas. Se trata de una clara crtica al positivismo jurdico ms estricto
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Trabajo Prctico
1. Quin era Cicern? Enuncie en 10 renglones los principales datos
biogrficos
2. Quin era Platn? Cundo y dnde vivi? Qu son sus Dilogos?
Responda en 10 renglones.
3. Quin fue Scrates? Responda en 10 renglones.
4. Qu fue la sofstica? Responda en 10 renglones.
5. Qu o quin fue el Estagirita? A que hace referencia esa expresin?
6. Quin fue Jefes? A que hace referencia la Hlade?
7. Qu quiso decir Adolf Hitler que es necesario que el derecho sea valorado
nuevamente de acuerdo a las pautas de la naturaleza?
8. En qu consiste para Kelsen, el problema de los valores?
9. En qu consiste para Llompert el llamado, tercer camino?
10. Puede especificar algunos datos de la realidad o derechos indisponibles?
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