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Autoridades de la Universidad
Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

Rector
Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARZ

Vice-Rector Acadmico
Mg. MARA ISABEL VIRGILI de RODRGUEZ

Vice-Rector Administrativo
Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL de CID

Secretaria General
DRA. ADRIANA IBARGUREN

Carrera: Abogaca
Curso: 1 ao
Materia: Introduccin al Derecho
Profesor: Dr. Luis Renato Rabbi-Baldi
Dra. Adriana Figueroa
Ao Acadmico: 2012

Fundamentacin
La enseanza de la asignatura Introduccin al Derecho se desarrollar de acuerdo
con el programa que se adjunta a continuacin
En relacin con los temas bsicos que deben transmitirse a los alumnos, cabe en
primer trmino afirmar que se apunta a brindar al estudiante elementos tericos que
le permitan identificar, sistematizar e interpretar el fenmeno jurdico, sin dejar de
advertir que dichas aproximaciones tericas descansan sobre puntos de partidas
plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una permanente y
exigente valoracin acerca de las consecuencias ticas que aquellas sobre el
objeto examinado.
Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de modo
liminar, debe llamar la atencin acerca de la inevitabilidad del fenmeno jurdico y,
de paso, acerca de su carcter eminentemente prctico en tanto el derecho se
ordena a regular conductas humanas intersubjetivas. Estos datos, bien ilustrados a
partir de la omnipresencia del derecho en el quehacer diario (ste, en efecto, es
absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y, por tanto, de su
repercusin sobre los actos ms nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a
desacralizalo como a remarcar su importancia y la necesidad de comprenderlo
desde una perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta imprescindible plantear la
necesaria indagacin acerca del quid ius? (qu es el derecho? o, como ms
tarde se ha preguntado Cotta, para qu o porqu el derecho?), como paso
previo a la pregunta acerca del quid iuris? (cul es el derecho existente puesto; vlido; vigente y, en su caso, eficaz- de un lugar determinado?), todo lo
cual concluir en el arduo proceso interpretativo de aquel. De este modo, se
propugna precisar la existencia de tres campos de anlisis: (I) el relativo a la
fundamentacin del derecho; (II) el concerniente a la estructura bsica del derecho
positivo de un pas determinado y, finalmente, (III) su momento metodolgico o
interpretativo.
(I) En lo que concierne al primer campo, conviene considerar que una reflexin
filosfica no es, como expresa Aymerich, un lujo, sino una verdadera necesidad,
mxime si sta nace o tiene su origen en una prctica y, en definitiva, se orienta a
dar razn de ella. Siguiendo a Aristteles, no filosofamos para saber lo que es
virtuoso, sino para hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido
del derecho y su finalidad (su funcin, podra ahora decirse con Bobbio) toca de
modo directo con el tipo de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello
conduce a una conclusin de la mayor relevancia: el hecho de que detrs de todo
planteamiento filosfico late una perspectiva crtica innegable e insustituible. En
efecto; desde el sapere audere kantiano cristalizado en su conocido ensayo
acerca del significado de la Ilustracin, la Modernidad ha puesto el acento en la
trascendental tarea crtica de la razn a las estructuras existentes y, entre ellas, a la
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realidad jurdica. Una reflexin filosfica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea
de actuar como crtica, en nuestro caso, del ordenamiento jurdico aunque para ello
es menester, siguiendo nuevamente al filsofo de Knigsberg, por un lado,
conocerlo, esto es, ser un tcnico del quid iuris y, por otro, estar dotado de una
perspectiva formal de conceptualizacin filosfica, desde la cual es posible dar
sentido a esa crtica (el quid ius?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, una
reflexin de este tipo no puede ser solo jurdica o solo filosfica, sino que exige,
tanto como sea posible, de ambas dimensiones.
Dentro del campo de lo filosfico, ocupan un lugar de excepcin las teoras sobre el
concepto de persona y los derechos humanos; sobre la justicia y sobre la
persistente polmica entre iusnaturalismo e iuspositivismo, las cuales contribuyen a
afianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestin del derecho justo y, ms
importante an, como expresa Lpez Calera, la autoconcepcin humana de que
existen argumentos suficientes para creer que la razn puede explicar realidades
que no son comprensibles por medios estrictamente cientficos. Pero conviene
enfatizar que se ha aludido al plural (argumentos) pues, precisamente porque
existen muchos; muy variados y opuestos entre s, la tarea de una reflexin
filosfica sobre el derecho es, precisa Garca Amado, ms que criticar, ensear a
criticar, esto es, proveer de un instrumental que permita aproximarse al quid
iuris? desde distintas perspectivas a fin de comprenderlo de una manera ms
acabada y, tambin, y es oportuno precisarlo a jovenes estudiantes, de un modo
ms modesto.
(II) En lo que concierne al campo del quid iuris?, la ciencia del derecho se ocupa
de conocer el derecho formalmente vlido: su objeto de estudio lo constituye, por de
pronto, la distincin y conexin con otros ordenamientos de la vida social; el
examen de los conceptos jurdicos fundamentales; la distincin y clasificacin de
sus ramas; las diversas vas o fuentes mediante las que resulta conocido y el
sistema bajo el que se estructura. En este campo, y luego de precisadas la teoras
ms conocidas respecto del reconocimiento y produccin del derecho, cabe poner
el acento en el excepcional papel que desempean, en un horizonte formal, las
normas jurdicas tanto en su dimensin de reglas como de principios, por lo que
su anlisis resulta insoslayable, as como el de la capital nocin de sistema que
acoge a aquellas y que remite a la disputa acerca de su carcter cerrado o
abierto.
La misin de una Teora del Derecho como la que pretende presentarse es, pues,
familiarizar al estudiante con los conceptos fundamentales de la ciencia jurdica
que, a lo largo de la carrera, sern profundizados en detalle. Sin embargo, no debe
pensarse que estos campos importan compartimentos estancos. Las vinculaciones
y, ms an, las dependencias son siempre muy notables. Como explica Krawietz,
desde una perspectiva sociologista, la teora del derecho tiene por fin aclarar la
funcin social del derecho positivo, el cual, por lo dems, se concibe como una
tcnica que pone a disposicin de los ciudadanos un tipo especfico de medios con
los que lograr fines determinados.
(III) La fundamentacin y el conocimiento fenomnico del derecho no son ajenos a
la interpretacin jurdica sino que la suponen de manera consustancial. Se abre,
pues, para toda teora jurdica el momento metodolgico.
Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretacin no es
solo de las normas, sino que incluye, adems, a los valores y a los principios, as
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como a las circunstancias de la causa o al contexto social en la que aqulla se da


cita, todo lo cual se ubica y, adems, remite, a una para decirlo con Karl Larenzconexin traditiva de sentido. Se trata, pues, de un proceso sumamente complejo
que, en parte, fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia,
precis que la interpretacin de la ley, en rigor, no es sino el anlisis de las
conductas mediante la ley. Pero hay ms: ha de advertirse, con todo nfasis, que
quien interpreta introduce de modo insalvable su formacin; su officium; por lo que
toda interpretacin, como ya deca sagazmente Schleirmacher a partir del stil
juego lingstico que ofrece la lengua alemana es, en s misma, una adicin
(Auslegung/Einlegung). La tarea interpretativa alcanza entonces una vitalidad y una
pluralidad notables que impacta sobremanera sobre el derecho pues, en un sentido
nada pequeo, termina reconstruyndolo o conformndolo al hoy; a la
actualidad, bien que, como se anticip, jams puede ignorar el ayer ya que, como
recordaba Emilio Betti, ste ltimo viene intermediado a travs de los anillos de la
historia que se sintetizan en la jurisprudencia y en la doctrina.
De cuanto se lleva expuesto se infiere que el proceso interpretativo es, en si mismo,
inacabable: la interpretacin se plantea, pues, en el horizonte de un Crculo
Hermenutico que, empero, no tiene (no debera tener) nada de vicioso, sino que
acta como una espiral de argumentos que cooperan en su desarrollo y
configuracin, tal la feliz expresin de Winfried Hassamer. Con todo, la peculiaridad
de la ciencia jurdica conduce, necesariamente, a un trmino cuanto menos formal
por razones de organizacin bsica de la vida social lo cual, sin embargo, no
impedir la perpetuacin terica del debate y su ulterior influencia en otras
decisiones.
En ese contexto, como expresa Igarta, el problema bsico de la metodologa no es
tanto cmo aplicar una cierta tcnica interpretativa sino cul tcnica aplicar,
entre un variado repertorio a menudo contradictorio y de uso no siempre uniforme.
Tales tcnicas (cnones o directrices interpretativas), deca ya tempranamente
Gustav Radbruch, son el resultado de su resultado y, precisamente por ello,
invitan a una apertura argumentativa; a la necesidad de dar razones a fin de no
dejar al intrprete, al justiciable y al derecho mismo, barado sin remisin. A hacer
frente a esa exigencia se dirigen las conocidas teoras argumentativas
desarrolladas en los ltimos decenios y entre las que cabe destacar la de Robert
Alexy en razn de su esfuerzo terico y de su valor pedaggico, aunque no siempre
o, incluso, muy espordicamente, encuentre un adecuado correlato en la prctica.
Precisamente a propsito de lo que acaba de sealarse, es necesario poner de
relieve que todos los temas expuestos son permanentemente cotejados con la
prctica de los tribunales, lo que permite a los estudiantes obtener una adecuada
ponderacin de la actualidad y valor de tales planteamientos y de los diversos
modos de enfrentar los difciles desafos que plantea la realidad.
Es seguro, en fin, que no existe contra Ronald Dworkin- una nica respuesta
correcta y es ms que probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho.
Con todo, acaso en ello estriba la prudente y, quiz, la gran enseanza que pueda
ofrecer un curso introductorio a la ciencia del derecho.

Programa de la Asignatura
UNIDAD DE APRENDIZAJE I
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Omnipresencia del derecho en la vida social


El derecho supone el respeto al otro
Derecho y latn
Derecho y moral
Diversas maneras de conocer el derecho
Derecho y lectura de casos
La persona, fundamento del derecho
Derecho y Literatura
UNIDAD DE APRENDIZAJE II
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

1. Significado de la voz persona


a. Etimologa
b. El concepto de persona en Roma
c. La persona, ser substancial y digno
d. El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant
2. Concepto filosfico jurdico de persona
3. Notas conclusivas
4. El concepto de persona en la Constitucin Nacional
5. El concepto de persona en el derecho infraconstitucional
6. El concepto de persona en la jurisprudencia
a. Supuestos de persona con pleno discernimiento
b. Supuestos de personas con disminucin de discernimiento
i. Personas por nacer
ii. Los incapaces
iii. Los menores de edad
UNIDAD DE APRENDIZAJE III
LA TENSIN ENTRE DERECHO NATURAL
Y POSITIVISMO JURDICO:
1. Introduccin
2. La querella entre el Derecho Natural y el Positivismo jurdico
3. El Derecho Natural. Algunos textos y argumentos clsicos
a) Sfocles
b) Aristteles
c) Cicern
4. El Positivismo jurdico. Algunos textos y argumentos clsicos
a) La posicin de Callicles en el Gorgias de Platn
b) Thoma Hobbes
c) El derecho natural en el nacionalsocialismo
d) El escepticismo tico: H. Kelsen y E. Bulygin
5. Propuestas de superacin de la dialctica Derecho Natural-Positivismo
Jurdico: el llamado Dritter Weg (tercer camino)
6. Reflexiones finales a la vuelta del tercer camino

UNIDAD DE APRENDIZAJE IV
TTULOS Y MEDIDAS
NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
1. Introduccin
2. Los ttulos naturales
a) Discernimiento a partir de la naturaleza humana
b) Clases de derechos naturales
c) Los derechos humanos como derechos naturales
d) Los derechos constitucionales como derechos naturales: la interpretacin de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
e) Un ejemplo: la causa Saguir y Dibb
3. Las medidas naturales
a) Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas
b) Factores que determinan las medidas naturales. Aplicacin legislativa y
jurisprudencial
i. Finalidad
ii. Cantidad y cualidad
iii. Relacin
iv. Tiempo
4.Ttulos y medidas positivas
a) Introduccin
b) Los ttulos positivos
c) Las medidas positivas
5. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo
UNIDAD DE APRENDIZAJE V
LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Introduccin
2. Etimologa. Significaciones diversas
3. Clases de fuentes
4. Las fuentes del derecho en la historia
a) El Derecho Comn
b) El derecho de la Codificacin
5. Hacia una sistematizacin de las fuentes del derecho
a) Introduccin
b) El planteamiento originario
c) La reaccin por parte de la prctica legislativa y de la doctrina
i. Ejemplos eclcticos de codificacin
ii. La propuesta de Gny
d) Hacia la superacin del distingo entre fuentes formales y fuentes
materiales
e) Las fuentes del derecho de la post-codificacin
UNIDAD DE APRENDIZAJE VI
EL SISTEMA JURDICO
1. Introduccin
2. El planteamiento del Positivismo Jurdico
3. Las aporas del sistema jurdico positivista
a) Vaguedad
b) Ambigedad
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c) Contradictoriedad o inconsistencia
d) Redundancia
e) Lagunas
4. Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del Positivismo Jurdico
a) Insoslayabilidad de la idea de sistema
b) Sistema jurdico abierto y pensamiento problemtico
c) Sistema jurdico abierto: la reaccin legislativa y su influencia en la
jurisprudencia
d) Sistema jurdico abierto: reglas y principios
5. La configuracin del sistema jurdico
a) Introduccin
b) Concepto de positivacin y de formalizacin
c) Unidad de la positivacin-formalizacin de los elementos del sistema jurdico
abierto
d) El tema de la no positivacin del derecho natural. El distingo entre validez y
vigencia
e) Vicisitudes de la positivacin-formalizacin del derecho natural
i. El progresivo conocimiento y positivacin del derecho natural
ii. Integracin explcita e implcita del derecho natural en el sistema jurdico
iii. Eficacia del derecho natural en el sistema jurdico
f) Derecho natural e historicidad: la cuestin del ejercicio de los derechos
UNIDAD DE APRENDIZAJE VII
LA INTERPRETACIN JURDICA
1. Introduccin
2. Una breve ojeada histrica al tema de la interpretacin: la tensin entre cettica
(o finalismo) y dogmtica (o formalismo)
a) La compilacin de Justiniano
b) Los Glosadores
c) Los post-Glosadores o Comentadores
d) El Humanismo
e) La teora del Derecho natural de cuo racionalista
f) La escuela Histrica
g) La nueva escuela histrica: Ihering
3. La teora de la interpretacin en el Positivismo jurdico
a) Introduccin
b) Configuracin histrica
c) La interpretacin como aplicacin
d) Empleo de los cnones interpretativos positivistas por parte de la
jurisprudencia de la Corte Suprema
i. La interpretacin lgica o de la voluntad del legislador
ii. La interpretacin histrica
iii. La interpretacin sistemtica
4. El aporte del movimiento del Derecho libre al fenmeno interpretativo
5. La perspectiva Iusnaturalista clsica (o de la razn prctica) de la
interpretacin
a) Introduccin
b) Notas caractersticas de la teora prctico-prudencial de la interpretacin
i. La valoracin de la realidad de las cosas
ii. De la apora de la aplicacin a la interpretacin como puesta en
correspondencia de norma y caso
iii. La apertura del sistema jurdico y el ingreso de los principios
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c) Empleo de los cnones interpretativos iusnaturalistas por parte de la


jurisprudencia de la Corte Suprema
i. Introduccin
ii. Pautas de interpretacin intranormativas
- Directriz de la epikeia griega
- Directriz del control de constitucionalidad de las leyes
- Directriz teleolgica
iii. Pautas de interpretacin extranormativas
- Directriz de autoridad
- Directriz de la aequitas romana
- Directriz de la aequitas judeo-cristiana
iv. Pautas de interpretacin extra e intra normativas
- i. Directriz del derecho natural
- ii. Directriz de los principios
- iii. Directriz de la totalidad.
UNIDAD DE APRENDIZAJE VIII
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
1. Introduccin.
2. La tesis de H. Kelsen sobre la nocin de justicia y su crtica.
3. Materiales para la configuracin de una teora de la justicia.
a. Sobre la triple clasificacin de la justicia y su gravitacin en la realidad de la
vida.
b. La relacin entre justicia y derecho.
c. La trada justicia, derecho y ley.
d. Clasificacin de las teoras de la justicia.
e. El dar a cada uno su derecho en el horizonte de una teora normativomaterial de la justicia.
4. Un estudio de la frmula de la justicia.
a. La justicia como virtud: el aporte de Scrates.
b. La clasificacin de la virtud de la justicia segn Aristteles.
c. La justicia perfecta y su concrecin en la legal.
d. La justicia particular.
e. La justicia distributiva.
f. La justicia correctiva.
g. Anlisis de la frmula de la justicia.
h. Dar.
i. A cada uno.
j. Su derecho.
k. Las clases de justicia y su repercusin en la legislacin y la jurisprudencia.
l. La justicia conmutativa.
m. La justicia distributiva.
n. La justicia legal
5. Apuntes conclusivos.

Bibliografa
Bsica
- RABBI-BALDI CABANILLAS Renato (2009), Teora del Derecho, baco,
Buenos Aires, 2 edicin corregida y aumentada.
Complementaria
En el libro citado y en clase se sugiere bibliografa complementaria.

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UNIDAD I
INTRODUCCIN AL DERECHO
Consideraciones preliminares

Omnipresencia del Derecho en la vida social


El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por ms que ello
no sea apreciado a simple vista. Observen, a mero ttulo de ejemplo, el derrotero de
cualquiera de ustedes, en el camino de su domicilio a la universidad, para escuchar
sta o cualquier otra clase.
Por de pronto, es posible que sus casas pertenezcan o no a sus padres. Si
ocurriese lo primero, ellos son propietarios. En ese caso, dicho carcter puede
ser debido a un contrato de compraventa, mediante el que adquirieron el bien de
un tercero.
A su vez, tal contrato pudo formalizarse a travs de un prstamo de una entidad
bancaria, el que fue afianzado mediante una hipoteca que grava el inmueble por
cierto nmero de aos.
Pero tambin, puede suceder que la casa fuera recibida a ttulo de donacin por
parte de uno de sus abuelos.
Asimismo, puede ocurrir que sus padres no sean propietarios, sino que posean
la propiedad a ttulo de locatarios, luego de haber firmado un contrato de
alquiler, usualmente por dos aos.
Sin embargo, la relacin -acaso impensada- entre ustedes y el derecho no concluye
all.
Luego de caminar un par de cuadras toman un autobs que los conduce a la
universidad. Al subir, adquieren un boleto, lo que significa concluir un contrato de
transporte que supone ciertos derechos y deberes, tanto como para ustedes como
para la empresa de transporte.
Llegados a la universidad, si sta fuera como lo es en el presente caso- de
carcter privado, pueden concurrir a una de sus oficinas a abonar la cuota del mes.
Se trata de una obligacin (de un deber) que han asumido como contrapartida por
el servicio educativo que reciben a diario (clase, el mdulo, la descarga hogarea).
A su vez, es una regla de la universidad que sus profesores cumplan con su
obligacin. stos -que reciben una paga por sus tareas, es decir que han celebrado
con la institucin un contrato de trabajo-, se hallan compelidos, como
contraprestacin por su sueldo, de cumplir determinadas obligaciones, entre las que
se destacan la entrega de un programa al inicio de clases, con su bibliografa y
precisas indicaciones sobre el desarrollo del curso.
Al cabo de la asistencia esa maana a varias clases, ustedes regresan a casa.
Durante el trayecto reciben una llamada de uno de sus progenitores. Como se ve,
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El Derecho en la
vida cotidiana.

disponen de un aparto de telefona celular contratado con una empresa, la que les
ha entregado el artefacto en comodato (esto es, con derecho a uso, ya que la
propiedad no es vuestra, sino de la firma).
A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra una
suma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicacin.
Quien los llama, uno de sus padres, no est de buen humor: ha recibido hace unos
minutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la msica estaba a
todo volumen hasta altas horas.
La intensin era recordarle que las ordenanzas municipales prescriben silencio a
partir de la medianoche, durante los das de semana. Evidentemente, ustedes no
respetaron dicha regla, una norma bsica de coexistencia con los dems, que ha
sido expresada por la comuna a travs de diversas disposiciones.
Este rpido relato que podra extenderse con un sinnmero de otros ejemplospresenta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vida
diaria de manera constante, dirase inevitable.
Los autores romanos sintetizaron este dato a travs de la expresin UBI
SOCIETAS, IBI IUS, que quiere significar donde est la sociedad, est el
derecho. Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo
por derecho -baste por ahora esta precisinUna razonable organizacin de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a
todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizar
la coexistencia que todo grupo requiere.

El Derecho supone el respeto al otro


Los ejemplos que se han detallado en el apartado anterior estn suponiendo un
cierto orden, una razonable organizacin de la vida comunitaria: el hecho de que
durante la semana la msica no sea elevada a partir de un determinado momento,
est entraando el respeto que unos se profesan por otros. Y ese respeto (un bien),
implica el reconocimiento de otros bienes: el del reposo, el del trabajo diario que es
posible si antes se ha reposado, la tolerancia por la vida privada del vecino, por su
tiempo, por su salud fsica y espiritual. Bienes stos que no solo gravitan sobre el
vecino sino que, obviamente, pertenecen a todos por igual y que, por ende, el
derecho se esfuerza en reconocer y en no daar. Neminem laedere.
Al principio del Digesto, el famoso libro jurdico romano, se leen los tria
praecepta iura (tres preceptos jurdicos), uno de los cuales es el que se acaba de
citar y que significa no daar al otro. As, pues, no daar al otro entraa tanto
como no me daen a m.
Esto es, respeten ciertos bienes mos (mi salud fsica; psquica; mi tiempo de
descanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienes
propios de los dems.
Neminem laedere, no daar al otro
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No se puede
prescindir del
Derecho.

Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurdicos est ntimamente
vinculado al anterior:
suum ius cuique tribuere, a cada uno lo suyo
Es claro: no daar al otro es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo.
Eso suyo de cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la salud
fsica y psquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hay
que respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver,
se debe restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones ms
divulgadas de la justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia y
que, por supuesto, los romanos hicieron suya), es la de dar a cada uno lo suyo.
Ese dar -como se ver en la unidad VII- es un trmino de alcance vasto pues
significa tanto:
darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo.
respetarle a ese alguien lo que es de l.
No daar al otro y a cada uno lo suyo reenvan al tercero de los preceptos
jurdicos que nos recuerda el Digesto. Se trata de:
honeste vivere, vivir honestamente.
Parece que el cumplimiento de los dos primeros requiere, inevitablemente, del
tercero. Sin una vida honesta, ser seguramente difcil no daar a otro y, en
definitiva, no privarlo de lo que es de l.

Derecho y latn
Permtanme una digresin: se ha aludido al saber romano y se han mencionado
expresiones de ese saber en su lengua originaria, el latn. El estudio de esta lengua
ha sido y todava lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programas
de enseanza del nivel secundario. Se entendi que aporta a los estudiantes rigor
lgico a la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura de
un tesoro literario, histrico y artstico incomparable. Por desgracia, los planes de
enseanza de nuestro pas han abandonado con raras excepciones- el estudio de
esta lengua. Es propsito de la ctedra que Uds. se familiaricen con algunos
aspectos de ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen de
ordinario en las sentencias de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura del
trabajo del profesor espaol Jaime Arias Cayetano que integra la bibliografa y que
puede adems ser extrado de la web- intitulado El latn y el derecho romano en la
jurisprudencia civil del Tribunal Supremo durante 2006. Su lectura presenta otra
ventaja: familiarizar al estudiante con el derecho comparado, pues el artculo
ejemplifica el empleo del latn a partir de casos resueltos por un tribunal espaol.

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Derecho y moral
El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podra
decirse, apropindome libremente de una expresin del filsofo ingls John Austin,
que el derecho es un provincia de la moral. Es ms, algunos autores, cuando
pintan el cuadro de la antigedad greco-romana y, por supuesto, de la tradicin
juda, sobre la que se estructura la cosmovisin cristiana, que tanto influye en el
derecho occidental, observan los estrechos lazos que unen a la religin, la moral y
el derecho.
Por lo pronto, aqu se desea sealar que el derecho (esa parcela de la realidad a
cuyo estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moral o, lo que es lo mismo,
no es indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de la
salud fsica y psquica del pasajero del autobs (en el ejemplo que se viene
brindando) no es una opcin entre tantas otras a la que, por ende, se puede
renunciar; no es el producto de tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Por
el contrario, es un deber, un algo que debe ser realizado porque, de tal modo, no
se daa al otro, se le reconoce lo suyo. Para decirlo en trminos del filsofo
alemn Inmanuel Kant, se considera al otro como un fin en s mismo, no como un
objeto, es decir, como un algo que tiene precio y que, por ende, es
intercambiable por otra cosa. Se considera al otro como un sujeto, como un
alguien intocable, que merece sagrada consideracin. Sneca, un distinguido
filsofo estoico, repeta, que la persona es una res sacrae, esto es, una cosa
sagrada. Todo ello, en ltima instancia, entraa vivir honestamente lo cual viene
a significar, en stas pginas, vivir moralmente.

Diversas maneras de conocer el Derecho


Se ha dicho precedentemente que el derecho:
Es inevitable en el decurso humano

Entraa respetar al otro

Ostenta una dimensin moral


Pues bien, esta realidad (la realidad del derecho) a cuyo estudio ustedes se
aproximan ahora, puede ser examina de mltiples maneras. La ctedra considera
apropiado que dicho estudio se realice desde una cudruple perspectiva. Martnez
Doral, en un libro ya clsico (La estructura del conocimiento jurdico), alude a
cuatro perspectivas formales de conceptualizacin, es decir, cuatro maneras
diversas desde las cuales es posible familiarizarse con el derecho.
Se ejemplificar la idea central de este autor a partir de la consideracin de la
libertad de expresin. Tal libertad se asume, en lnea con lo dicho
precedentemente, como un bien. Dicho de otro modo, parece valioso que una
comunidad goce de amplias posibilidades de expresar sus ideas respecto de las
decisiones del gobierno; de los proyectos de los legisladores; de opiniones de sus
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congneres, etc. y, por tanto, resulta inadecuado lo contrario. Una consideracin


como la precedente ostenta una dimensin filosfica, porque -para decirlo
nuevamente con Kant-, apunta al quid ius, es decir, a responder a la pregunta
acerca de qu es el derecho; cul es su sentido, su razn de ser.
En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad de
expresin; de las razones por las que resulta ms adecuado que una sociedad
disfrute de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones (parece, en principio,
mejor que cada uno de nosotros pueda expresarse en libertad y respeto del otro,
que lo contrario), suponen un ideal del ser humano segn el cual una persona con
capacidad de manifestarse puede, para decirlo con Aristteles, colmar su
naturaleza, esto es, florecer en la mayor medida posible de sus dimensiones
fsicas y espirituales. En una palabra, ser ms y mejor persona. Planteamientos de
este tipo remiten a un nivel primero, bsico o elemental; a un nivel filosfico.
El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Ms bien
suele emerger a partir del conocimiento de normas. La palabra norma, para seguir
una clsica enseanza del citado D`Ors, alude a escuadra, regla y de ah a lo
recto, lo que corresponde realizar. Una norma, como se ver ms adelante, puede
ser escrita o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ley; en el segundo,
costumbre.

Conocimiento
filosfico del
Derecho.

Norma escrita:
ley.

Norma no escrita:
costumbre.

Tomando la expresin norma de manera lata, el ciudadano por supuesto,


ustedes estudiantes de la materia-, conoce leyes que, si se sigue nuestra
organizacin constitucional, son emanadas de los municipios, de las provincias y de
la Nacin. La regla de no escuchar msica a volumen elevado durante los das de
semana es, evidentemente, una ley comunal (de ordinario denominada ordenanza,
denominacin que alude, justamente, a poner orden en un determinado mbito, en
el caso, en la ciudad).
Kant incluy a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (cul es el derecho
positivo de este lugar?). No se trata ya de indagar cul es el sentido ltimo de una
respuesta determinada (es mejor o es peor expresarse en libertad y con respeto a
los dems?), sino de averiguar cul es la respuesta que a esta pregunta ha dado
una determinada comunidad.
Para seguir con el ejemplo, la ley suprema argentina (la Constitucin Nacional), en
su art. 14 seala que: todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa. Se observa, entonces, que si alguien preguntara por la regulacin
de la libertad de expresin en nuestro pas, se podra responder, con la
Constitucin en la mano, recitando el texto recin sealado. Dicho texto responde,
para decirlo con Kant, a la pregunta cmo se halla regulado en un determinado
pas la libertad de expresin? Ms brevemente: cul es el derecho positivo de un
determinado lugar? No se trata de preguntar como tambin lo hizo Kant algo ms
arriba- si est bien o est mal; si es ms o menos razonable que en un pas se
respete la libertad de expresin, sino cul es el tratamiento del tema en el plano
legal? Martnez Doral denomina a este nivel de conocimiento del derecho
cientfico.
Pero los modos de conceptualizar el derecho no suponen solamente una mirada
filosfica y cientfica, sino que, para el autor que aqu se sigue, son necesarias
otras dos: la casustica y la prudencial.
15

Conocimiento
cientfico del
Derecho.

La casustica significa descender al examen de un caso que puede ser tanto


hipottico (como lo plantea expresamente el autor recin citado), cuanto pretrito
(como se plantea en estas pginas). En rigor, siempre se trata de casos reales,
pero cuando quiere significarse que se est ante un caso hipottico lo que se
seala es que el caso ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunas
circunstancias fcticas y otras consideraciones tericas. Dicho de otro modo: se
propone al estudiante un asunto que tiene mucha semejanza con algn caso de la
realidad pero que no es, estrictamente, el caso que ocurri.

Conocimiento
casustico del
Derecho.

Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podra tratarse de una cuestin en la


que el Estado retacea la publicidad oficial a un peridico, lo cual puede terminar
afectando su viabilidad econmica y, si se trata del nico medio de prensa de una
localidad, tal prdida puede gravitar negativamente sobre la informacin que
reciben los habitantes de ese lugar. As, pues, supuestos como el descripto han
existido en la realidad de la vida. Entonces, si se da al estudiante un caso ya
resuelto para que lo estudie, se est ante un conocimiento del derecho pretrito. Si
por el contrario el caso en un supuesto de la ctedra estructura a partir de los
aspectos reales, se est ante un caso ficticio.
Mediante este tipo de ejercicio, los estudiantes pueden visualizar de manera
prctica:
Nivel filosfico: la libertad de expresin es un bien por cuanto resulta mejor que
una sociedad cuente con esa posibilidad.
Nivel Cientfico: en el caso de nuestro pas, la Constitucin Nacional en su art. 14
regula especficamente esa posibilidad. Nivel casustico: se ofrece al estudiante un
caso en el que debe detectar la presencia de los anteriores niveles.
Sabemos, finalmente, que la cuestin no termina aqu, sino que se agregan a los ya
vistos, un nivel prudencial. De qu se trata? La mayor distincin entre los tres
niveles hasta aqu estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros son
esencialmente tericos, es decir:
estudian teoras o cosmovisiones respecto de ciertos tpicos (nivel filosfico);
modos cmo una sociedad acuerda coexistir en torno de ellos (nivel
legislativo) o,
soluciones sobre aspectos ya acaecidos (nivel casustico o jurisprudencial).
El cuarto nivel es esencialmente prctico, puesto que resuelve una situacin que
se presenta en el aqu y ahora; una situacin que no ha sido resuelta antes y cuyo
resultado an no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser, entre muchos
otros, cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo mediante
el cual se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuando
un abogado particular prepara un escrito en representacin de su cliente o cuando
un juez examina un caso, toma notas y comienza la redaccin de la sentencia.
Como se advierte con facilidad, ni el funcionario, ni el abogado ni el juez han
emitido todava, esto es, concluido, el acto, el escrito o la sentencia,
respectivamente. Estn cavilando sobre el rumbo a tomar; estudian las
circunstancias fcticas; el ordenamiento jurdico; las opiniones doctrinarias; los
antecedentes jurisprudenciales, etc. Van y vienen con la mirada de las normas al
caso vital, como alguna vez escribi el iusfilsofo alemn Karl Engisch.
16

Conocimiento
prudencial del
Derecho.

En un momento piensan que se debera ir en un sentido; luego, despus de


consultar algn precedente o alguna prueba testimonial consideran que se debe
alterar el rumbo o, sin modificarlo, hacer incapi en un aspecto respecto de otro.
Todo eso alude al nivel prudencial; a lo que en Francia, a partir de Pascal, se
conoce bajo la expresin sprit de finesse (fineza de espritu) y que los alemanes
denominan Fingegespitzgefhll (la sensibilidad de la yema de los dedos).
Dicho de manera simple, la prudencia supone el oficio; la experiencia sobre
ciertas cuestiones.
El nivel prudencial exige el conocimiento de los tres niveles anteriores: el sentido
ltimo del problema a resolver; lo que el ordenamiento jurdico dispone al
respecto y lo que piensa la doctrina y la jurisprudencia. Supone, pues, un
conocimiento terico. Pero ese conocimiento debe orientarse a la resolucin del
problema concreto. Y esa tarea es prctica por excelencia.
Se llega as a una importante conclusin: el derecho es una ciencia prctica, es
decir, se orienta a resolver cuestiones que ataen a la conducta concreta de los
seres humanos.
El derecho no aspira a lograr el conocer, por el solo hecho de conocer, sino que
procura conocer para hacer. Qu es eso que se quiere hacer? Como se anticip,
Austin escribi que el derecho es una provincia de la justicia. Me parece una frase
feliz porque lo que se quiere hacer es, precisamente, justicia. De lo que se trata,
sintticamente, es de dar a cada uno lo suyo, es decir, darle a cada quien lo que
le corresponde.
Se trata de un conocer para actuar procurando ajustar las relaciones sociales.
Como la tarea no es sencilla, se requiere de una virtud, la virtud de la prudencia.
Por eso el nivel prudencial es una dimensin esencialmente virtuosa. Resolver de
una o de otra manera no es una cuestin de tirar la moneda, sino que es una tarea
compleja que requiere ese fineza de espritu que marca la sutil pero determinante
diferencia entre lo justo y lo injusto, entre lo que corresponde y lo que no; entre lo
que es debido y lo que es un exceso.
Como toda virtud, la prudencia supone un hbito, la habitualidad de dar a cada uno
lo suyo. Eso requiere, como recuerda Hervada, saber darlo (dimensin terica) y
querer darlo (dimensin voluntaria). De ah que los romanos definieran a la justicia,
como se ver en la unidad VII, como la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo. Y de ah que el derecho no sea una mera tcnica (en griego,
tecn), sino un arte (en latn, ars).
Se trata de saber y de querer dar lo suyo de cada quien de la manera adecuada.
Celso, conocido jurista romano, escribi en una frmula devenida famosa, que el
derecho (ius) es el ars boni et aequii (el arte de lo bueno y de lo equitativo).

Derecho y lectura de casos


Otra digresin es necesaria: si se brindar al estudiante un caso para su lectura, es
preciso, en un primer momento, leerlo con el estudiante. Una clase se dedicar a
ese cometido. El profesor efectuar una clase prctica, en la que leer el caso,
17

Derecho, ciencia,
prctica.

rengln por rengln. Se sugiere, por ser una decisin sobre la que se volver ms
adelante para examinar diversos aspectos, la lectura y estudio del caso de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin Saguir y Dib. Se pide a los estudiantes que lo
busquen de la pgina del Alto Tribunal.
La manera de leer y, en consecuencia, de comprender un caso ha sido bien
planteada por el profesor argentino Fernando Toller en un interesante trabajo cuya
lectura forma parte de estas pginas. Consideramos que el estudiante debe leerlo
con atencin, pues las estrategias que brinda son muy tiles a tal fin. Dicha lectura
debe efectuarse juntamente con un caso jurisprudencial resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (caso pretrito).

csjn.gov.ar

Se trata, en consecuencia, de un caso real, es decir, de un caso que existi. Se


estudia, para seguir con el ejemplo bajo examen, cmo se concibi la libertad de
expresin en una situacin concreta. No es una situacin que se debe resolver, sino
que se est ante un caso ya resuelto. De esta manera, no es un caso hipottico,
sino real, pero no es un caso actual, sino un caso pretrito. Se trata del nivel
casustico o jurisprudencial; una tercer manera de acercarse al derecho.
La ctedra propone la lectura seleccionada de ciertos considerandos del caso
Ponzetti de Balbin. De igual modo, tampoco es obligatorio acompaar como se
hace ahora- el caso, pues el estudiante puede extraerlo de la pgina web
(csjn.gov.ar, seccin jurisprudencia). Se sugiere que se haga el intento de obtenerlo
de ese modo, pues en lo sucesivo tal ser la metodologa de trabajo.

La persona, fundamento del Derecho


Dar a cada uno lo suyo pone en primera lnea la cuestin relativa a ese a quien se
debe dar lo que es de l. Si tal es el objeto de la justicia, es claro que todo apunta a
que se le reconozca a cada quien lo que es de cada uno. Luego, las personas son
el fundamento, la razn de ser, del derecho. Si las personas dejan de poseer lo que
les corresponde, si resultan despojadas de aquello que les pertenece qu sera de
ellas y de la vida social? Se estara ante una situacin desesperada, pues revelara
la falta de respeto por el otro y la correlativa desconsideracin del otro hacia m. Por
ello, la tesis fundamental de esta materia se asienta sobre el hecho de que la vida
social -esa vida de la que todos participamos- requiere, como condicin excluyente,
respetar a las personas en su esencialidad y permitirle el despliegue armnico de
sus capacidades para que, de esta manera, alcance su mxima plenitud posible.
Se trata de una alta aspiracin pero, si se observa atentamente, todas las culturas a
lo largo de distintas pocas exaltaron la figura del ser humano, reconocindolo
como el motivo, la causa, de los diversos esfuerzos por alcanzar una coexistencia
pacfica y virtuosa. Algunos ejemplos ilustran esta idea. As, en la antigua Grecia,
Sfocles, en su famosa obra teatral Antgona, sobre la que se reflexionar en la
unidad II, escribe: muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada ms
asombroso que el hombre. De igual modo, el romano Luciano refiere en otra pieza
literaria que los hombres son dioses mortales. A su vez, el renacentista Pico
Della Mirndola, en una clebre obra intitulada Discurso sobre la dignidad humana
escribe que: en los escritos de los rabes he ledo el caso del sarraceno Abdalah.
Preguntado sobre qu era lo que ms digno de admiracin apareca en esta
especie de teatro del mundo, respondi: nada ms admirable que el hombre. De
igual modo, mucho antes, en la Biblia, se lee esa clebre sentencia de que Dios
18

El ser humano:
Motivo y causa.

hizo al hombre a imagen y semejanza suya (imago Dei), es decir, lo hizo sobre la
base de Dios, parecido a ste, lo que conecta con la ya citada frase de Luciano de
considerar al hombre como un dios, aunque mortal.

Derecho y Literatura
Las citas recin mencionadas proceden de orgenes y contextos diversos. Uno de
ellos es el de la literatura. Se trata de una observacin interesante. El derecho es
un producto cultural pues es creacin del hombre en su tiempo y lugar histrico. El
derecho responde, entonces, a las caractersticas propias del hombre en el
contexto en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada
realidad y, en funcin de ella, legisla y juzga. La literatura tambin es hija de su
tiempo. El hombre escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varan de
poca en poca y de lugar a lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones del
hombre, expuestas literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como
punto de partida para reflexionar sobre l.
En el prrafo anterior se reflexion sobre el derecho a partir de la cita de obras
literarias. Por ello, es importante que acudan a la literatura, no solo como solaz
espiritual y como modo de cultivo de su intelecto sino, tambin, para comprender el
derecho y hacer ver sus omisiones y asignaturas pendientes. Recientemente se ha
explorado con entusiasmo en la doctrina la relacin entre derecho y literatura.
Consideramos que se trata de un camino til para el estudiante. De ah que se
propone la lectura del texto adjunto, preparado por uno de los miembros, en el que
describe la relacin entre derecho y literatura desde sus primeros planteamientos.

19

UNIDAD II
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
Significado de la voz persona
Qu significa la voz persona?, a qu se hace referencia cuando se alude a la
persona? Se procurar contestar esta pregunta, en primer lugar, desde un nivel
etimolgico, esto es, que hace referencia al origen de la palabra; luego, desde un
nivel filosfico, para lo cual se estudiar la manera cmo fue considerado el ser
humano en diversas culturas que, con posterioridad, influyen de manera diversa
sobre la nuestra; y, por ltimo, se examinar el tema en su faceta jurdica a travs
de una doble perspectiva: legislativa y jurisprudencial.

a. Etimologa
Segn algunos autores persona proviene del griego prsopon, que
designaba el rostro o faz del hombre y, por extensin, la mscara.
Para otros, el origen de la expresin es etrusco, phersu, y connota a un
personaje enmascarado o la mscara que lleva puesta.
Asimismo, para algn autor romano, como recuerda Hervada, persona deriva
del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplic a
las mscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores.
De cualquier modo, como sintetiza este ltimo autor, las tres teoras coinciden
en sealar como primer significado () la mscara, esto es, indica algo
exterior al hombre.
Esta ltima idea parece capital. La mscara alude a algo exterior al hombre. Luego,
no es lo mismo que el hombre. Habra entonces una distincin entre el ser humano
y la persona por cuanto sta ltima refiere al papel que el hombre cumple en la vida
social. La mscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad del
enmascarado, permitindole desempear un papel diverso del que genuinamente
aqul es. El ejemplo de las obras de teatro es sumamente grfico, ya que en ellas
se asume un papel que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.

b. El concepto de persona en Roma


La nocin recin referida es claramente perceptible en el mundo romano. Al
respecto, Beuchot seala que, en un principio, persona aludi a:
Las mscaras que usaban los actores en el teatro;
Luego se le dio el sentido del papel que juega la persona en la
representacin escnica y,
Por ltimo, pas a significar la funcin del individuo en la sociedad sin que,
en ningn caso, llegara a designar al individuo mismo.
De lo recin transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-romana
los seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y valorar de
modo semejante, ciertas caractersticas comunes a todos los seres humanos sino,
20

ms bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la funcin; la capacidad o,


en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de
la vida.
Se est, como expresa Hervada, ante una concepcin estamental de la sociedad,
nocin que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se
extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo:
En torno de castas (como sucede todava hoy en algunos lugares de Asia);
De seres libres y esclavos (como ocurri prcticamente en todo el mundo),
O de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval).
Segn explica el autor citado, en trminos genricos (no en rigurosos trminos
histricos) llamamos estamental a toda concepcin de la sociedad, segn la cual
los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la
sociedad se constituye por estratos de personas o estados. A su juicio, es rasgo
tpico de la sociedad estamental que la participacin en la vida social -y, en
consecuencia los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende
de la condicin o estado en el que el hombre est inserto y es desigual en funcin
de dichos estados o condiciones.

c. La persona, ser substancial y digno


Un giro copernicano en el concepto de persona se produce con el advenimiento
de la tradicin judeo-cristiana. Conviene ir por partes. Una primera alteracin en ese
concepto viene de la mano de las disputas cristianas respecto de los dogmas de la
Santsima Trinidad y de la encarnacin de Cristo, ocurridas en el rea de influencia
griega. All se estableci, en relacin con el primer dogma, que Padre, Hijo y
Espritu Santo constituyen una misma realidad, esto es, una nica e idntica
esencia (en griego, ousa), con tres subsistencias (en griego, hypostasis). Cmo
se tradujo hypostasis al latn? Se emple la voz persona. De esta manera, afirma
Hervada, sin pretenderlo se cre la acepcin filosfica de la palabra persona:
una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual, de
donde esta significacin, originariamente no nacida en razn del hombre
resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la
filosofa posterior la aplic al hombre para explicar determinadas
dimensiones de su ser (por ejemplo, su dignidad).
Se advierte con facilidad el cambio que se ha producido en el concepto de persona.
De una nocin estamental, que hace referencia al papel que se desempea en la
vida social, necesariamente diverso, se ha pasado a una idea substancial o
esencial: existe algo comn, que une a todos los que son conocidos bajo el
nombre de persona.
De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales ms all de aspectos
accidentales, esto es, de roles, tareas o funciones siempre diversas; ms all de la
raza, del sexo, de la religin o de la nacionalidad. La incorporacin, entonces, de
las caractersticas que son propias de la palabra hypostasis a la voz persona en el
mundo latino, la ha trasmutado por completo. Se est ante otra nocin.
21

De la nocin
estamental a la
esencial.

Se inicia a partir de entonces, un estimulante proceso en que los padres de la


Iglesia y los primeros filsofos cristianos van configurando esta nueva significacin
de la palabra latina persona. Aqu interesa precisar la clebre definicin de
persona acuada por el filsofo neo platnico romano Boecio, quien en el siglo V,
escribe: persona es la substancia individual de naturaleza racional.
Se advierte que substancia conecta ms con esencia (ousia) que con
subsistencia (hypostasis) y Beuchot da su parecer: Boecio prefiere persona en el
sentido de substancia porque juzga que subsistencia dice algo todava universal,
en tanto que ousia mienta algo individual. La persona contiene, pues, notas
esenciales, esto es, comunes a todos pero, al mismo tiempo, la persona es un ser
incomunicable; es l y slo l. De ah la nota de individualidad.
Por cierto, el hombre es el nico ser de la creacin que puede gobernar sus actos,
esto es, que no acta mediante instintos. Puede optar y de hecho, constantemente
realiza elecciones entre diversas alternativas, procurando alcanzar objetivos ms
elevados o, simplemente, aquellas que estima ms pertinentes para su vida. Todo
esto supone el ejercicio de la libertad lo que remite al empleo de la razn. Por ello
Boecio concluye su definicin apelando a la naturaleza racional del hombre.
En conclusin, la nocin de persona queda liberada de la entonces dominante
dimensin estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de
comn y natural; de substancial o esencial; de racional e individual que,
necesariamente, los torna iguales entre s.
De igual modo, cabe resaltar en un dato que tiene una importancia superlativa y
que est ya insinuado en la nocin de persona aqu perfilada. Como subraya
pertinentemente Hervada, el significado filosfico de persona encierra en s, como
dimensin propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un
ser aislado, sino un ser-en-relacin. En efecto, en las explicaciones trinitarias ()
se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su
relacin entre s: el Padre en relacin al hijo () y ambos en relacin al Espritu
Santo. De ah que, concluye, al traducirse al latn la voz persona, se fundi en
una significacin, al menos parcialmente, las dos lneas semnticas sealadas. En
efecto; se asumi la nota de ousa (esencia), para resaltar lo individual, lo propio de
cada ser humano. Y se incorpor la nota de hypostasis (subsistencia), en el sentido
de que, al igual que el Padre se relaciona con el hijo, las personas se relacionan
con los dems; la persona es un ser como escribi Heidegger- que est con (mit
sein), esto es, que coexiste con los dems, ya que sin los dems, sera imposible
el progreso social.
Una segunda alteracin en el concepto de persona, que completa a la anterior, es
la que procede de la tradicin juda y que adquiere gran desarrollo durante el
Medioevo y luego, con el Renacimiento. Se trata de la influencia que cobra la
expresin dignidad humana, la que procede del Antiguo Testamento a partir del
relato, citado ms arriba, segn el cual Dios cre al hombre a imagen y semejanza
suya, de modo que justamente esa semejanza es lo que explica la nota de la
dignidad humana. En efecto; la persona es un ser humano digno en razn de ser
hecho a imagen y semejanza de Dios.
Esta nota fundamental llam la atencin de la filosofa Occidental desde horas
tempranas. Beuchot lo advierte cuando escribe que el cristianismo pone como
principio absoluto de lo que hay, lo personal: no un algo, sino un alguien que, en
22

Persona y
dignidad humana.

ltima instancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuya


imagen fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que mucho
de la concepcin cristiana de la persona se obtendr por analoga con el Dios
personal. Se trata, pues, de alguien personal con quien se tiene una relacin
personal. No se est ante una visin fatdica y circular de la historia, sino frente a
una historia de la salvacin; tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto,
de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por l.
En la tarda Edad Media, Toms de Aquino, profesor de la Universidad de Pars,
retoma esta enseanza como sigue: la persona es lo ms perfecto y, en cuanto
aqu importa, lo ms digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su
subsistencia en la naturaleza racional y aade, persona es la hipstasis
distinguida por la propiedad relativa a la dignidad, de modo que si lo ms
digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturaleza
racional se llama persona.
Se advierte con facilidad la influencia boeciana en el ltimo tramo de la definicin,
pero tambin se nota el empleo de la palabra subsistencia (hypostasis), que
Boecio haba preferido en favor de esencia (ousia). Sin embargo, el empleo de
estas voces no altera el significado que ha adquirido la palabra persona y que se ha
descripto ms arriba. Ahora bien, lo que aqu interesa destacar es el empleo de la
voz dignidad, como sinnimo de lo ms perfecto, lo cual es debido a la
naturaleza racional de la persona. Por eso, concluye el Aquinate, lo ms digno es
subsistir en la naturaleza racional, es decir, que el hombre sea un ser racional.
La asociacin entre dignidad y persona, ya presente en Toms de Aquino, se torna
muy patente entre los autores renacentistas, poca en que la nocin de dignidad
adquiere una enorme importancia. Posiblemente el texto ms representativo de la
poca sea el ya citado Discurso sobre la dignidad humana de Pico della
Mirandola, quien escribe:
El hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y
animal admirable de modo que es el ser vivo ms feliz y el ms digno por ello
de admiracin.
Este reconocimiento no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas
obligaciones. As, le recuerda que T mismo te has de forjar la forma que prefieras
para ti, pues eres el rbitro de tu honor, su modelar y diseador. Con tu precisin
puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas
divinas. Y en ese intento, aade, debemos purificar nuestra alma de los impulsos
de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral y disipar la tiniebla de la razn
con la dialctica, de modo de alcanzar las tres mximas que caracterizan la
mejor personalidad humana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton
(concete a ti mismo); Ei (atrvete a ser).
Como se advierte de lo trancripto, las mximas encierran un gran densidad
intelectual y constituyen una importante interpelacin a cada uno de nosotros. Su
puesta en prctica es todo un desafo, tarea que solo cabe realizar al hombre por
medio de un esfuerzo continuado y esforzado, que pone en primera lnea el papel
de la libertad y de la razn, notas stas que explican y justifican porque se
considera a la persona como portadora de dignidad, es decir, de una superioridad
o eminencia.
23

Relacin:
persona, dignidad
y naturaleza
racional.

d. El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant


La poca moderna es rica en otros ejemplos en los que se exalta la relacin entre
persona y dignidad. El libro expone el caso de diversos autores respecto de los
cuales cabe retener dos nombres: Francisco de Vitoria e Immanuel Kant.
El primero resulta muy importante porque representa la extensin del concepto de
persona a los habitantes americanos, a los que los europeos acaban de conocer
luego del desembarco colombino de 1492. Hoy en da dicha extensin puede
parecer banal o evidente. Pero en aquel momento las cosas no eran tan obvias y,
de hecho, fue intensamente discutida la condicin filosfico-jurdica de los
aborgenes americanos. El libro explica algunos de los aspectos de esa discusin, a
cuya lectura los remito, dado que se formulan preguntas en torno de este punto.
Aqu interesa retener la tesis fundamental de Vitoria, distinguido catedrtico de la
Universidad de Salamanca, quien escribe en 1532 una disertacin o releccin sobre
los indios americanos.
Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida una
repblica de la que emana, entre otras consecuencias, un derecho natural de
comunicacin entre los pueblos (ius comunicationis), postura sta que es una
ampliacin, a escala mundial, del reconocimiento de la igualdad ontolgica de todos
los seres humanos. Vinculada la tesis recin expuesta al problema concreto sobre
el que debi expedirse, fluye sin esfuerzo la condicin personal (en el sentido
postulado a partir de la interpretacin de los primeros telogos y filsofos cristianos)
de los aborgenes americanos, con lo que, garantizada la igualdad ontolgica de
stos respecto de los dems habitantes del planeta, y planteados a partir de dicho
derecho de comunicacin, otros derechos-deberes entre las personas, se est
ante el primer antecedente de las modernas declaraciones de derechos humanos.
La tesis de Vitoria se profundiza cuando se opone a la postura que considera que el
dominio sobre las cosas se obtiene por la pertenencia al estado de gracia, por lo
que al no ser cristianos, los aborgenes no tendran dominio sobre sus propiedades
y, en ltima instancia, sobre su propio ser.
La crtica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los
argumentos estudiados hasta el presente, considera que la capacidad de dominio
de los aborgenes sobre s y sobre sus posesiones reside en la condicin de imago
Dei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del
Gnesis, 1, 26, segn el cual Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza;
que ellos dominen los peces del mar, etc.. Ahora bien: conviene reparar que esta
afirmacin no vincula slo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinin de
Vitoria, la condicin de imago Dei es propia de todo hombre sin distincin alguna,
ya que ste es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias
naturales; luego no lo pierde por el pecado mortal.
Podra decirse que el crculo de los autores modernos que ms han trabajado la
relacin persona=dignidad se cierra con la obra de Kant, producida a fines del siglo
XVIII.
Este autor distingue con nitidez entre: los seres cuya existencia no descansa en
nuestra voluntad, sino en la naturaleza, los cuales, si son seres irracionales
tienen un valor relativo como medio, y por ello se llaman cosas; de los seres
racionales, a los que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya
24

La condicin de
imago Dei propia
del hombre.

como fines en s mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente
como medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de
respeto).
El hombre, en efecto, aade, no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse
como simple medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como
fin en s. Y profundiza: en el reino de los fines todo tiene o un precio o una
dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en
cambio, lo que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada
equivalente, eso tiene una dignidad. De donde: aquello que constituye la condicin
para que algo sea fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio,
sino un valor interno, esto es, dignidad. Sobre tales bases, concluye el filsofo, es
la legislacin misma en el sentido de propia y connatural al hombre la que debe por
eso, justamente, tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado,
incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la expresin conveniente de la
estimacin racional que debe tributarle. En tales condiciones, la autonoma es,
pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza
racional.
Las palabras del filsofo alemn son claras y han tenido una honda repercusin. Lo
digno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor es
absoluto. Kant cifra la dignidad humana en la autonoma personal, esto es, en la
posibilidad de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonoma se
origina en las palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como aade de
inmediato, no se trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina o
subjetiva, que solo atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de una
ley universal, es decir, una ley necesaria para todos los seres racionales de
modo de: juzgar siempre sus acciones segn mximas tales que puedan ellos
querer que deban servir de leyes universales. Se est, en definitiva, ante la idea de
una ley objetiva no subjetiva- que contiene o incluye a la entera humanidad, por lo
que sta la reconoce como propia.

Concepto filosfico-jurdico de persona


Las consideraciones realizadas a partir del breve recorrido histrico seguido en el
punto anterior, confluyen en lo que se ha denominado la nocin filosfico-jurdico
de persona. En sentido estricto, tales consideraciones anticipan y fundamentan lo
que aqu, de modo sinttico, se sealar.
Al respecto, Hervada afirma que ser persona en sentido filosfico connota al ser
que domina su propio ser, de donde ese dominio de s es el distintivo del ser
personal y el fundamento de su dignidad.
Dicho dominio contiene, cuanto menos, un triple desglose:
en primer lugar, engendra el dominio sobre cunto le constituye (su vida, su
integridad fsica, su pensamiento, su relacin con Dios, etc.);
en segundo trmino, alude al despliegue de la personalidad humana, a su
desarrollo, ya que, como aade el autor recin citado, toda persona aspira
obtener sus fines propios (ustedes, como estudiantes, a concluir sus
estudios; los deportistas, a alcanzar el mximo rendimiento posible; los
padres, a cuidar y brindar consejo a sus hijos, etc.),
25

por ltimo, la capacidad de dominio se extiende a aquel crculo de cosas que


encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no
poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente
dominables.
Tal es el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de remedio y
alimento para las personas; las piedras, cuyo despliegue permite un cobijo; los ros,
que sirven para el cultivo y para la propia nutricin del hombre; los animales,
muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.
Lo expuesto conecta con las notas de libertad y racionalidad anteriormente
sealadas. Hervada profundiza al respecto: el hombre
no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de
decisiones libres; cada hombre es seor de s, de modo que la sociedad humana
es la armnica conjuncin de libertades. En el universo humano la razn
sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay
fuerza sino, en su caso, obligacin, que es algo propio del ser racional.
El concepto jurdico de persona resulta obviamente comprendido dentro del
filosfico, del que es su necesaria derivacin. En este mbito se trata de mirar al ser
humano no en tanto que tal, sino en relacin con los dems, que es como en
verdad suceden las cosas, ya el hombre no est solo en su derrotero vital.
La literatura jurdica ha caracterizado a la persona bajo una triple consideracin
que, en todos los casos, resultan conceptualmente asimilables:
como sujeto capaz de derechos y obligaciones;
como sujeto titular de derechos y deberes o
como el ser ante el derecho.
En todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se est
ante un ser:
capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por s (o por
sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o,
que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia
racional que lo torna autnomo e incomunicable respecto de los dems seres;
o,
que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesin de
su ser y de las operaciones que le son anejas las que se estructuran como lo
suyo-, es recogido y no creado por el ordenamiento jurdico.
De lo expuesto se derivan las siguientes dos caracterizaciones:
a) el origen natural del concepto de persona y
b) que todos los hombres son persona.
a) Esta primera caracterizacin apunta a distinguir frontalmente las ideas que
fundamentan esta obra de la que son propias de la teora conocida como
positivismo jurdico, la que se estudiar en la prxima unidad.
26

El siguiente ejemplo de Hervada ilustra lo que aqu quiere sealarse: si bien


cualquier sistema de comunicacin oral todo idioma- es una creacin cultural,
sin embargo, no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la
tendencia a la comunicacin oral y el hecho mismo de esa comunicacin.
De igual modo, si el derecho fuera una creacin exclusivamente cultural,
significara que el estado natural del hombre sera ajurdico, que nada jurdico
habra naturalmente en el hombre. Tal conclusin contradice, evidentemente, la
nocin del hombre como ser substancial y digno. Si se admite esta tesis,
entonces se concede que el ser humano es portador de bienes propios, que
inhieren en l, y que contribuyen a caracterizarlo como ser humano digno.
Con esto quiere decirse que la vida, la salud, la libertad son bienes de cada uno;
radicalmente incomunicables y que requieren de un respeto incondicionado. Esa
es la base natural del derecho.
Reconocida dicha base, cada sociedad organiza su sistema social de la manera
que mejor considera oportuno. Y sta ltima es una dimensin cultural, pues es
propia de cada pueblo y, por tanto, admite variantes. Pero, conviene no olvidar
que tal variabilidad existe a partir del reconocimiento de una base comn, que es
previa y connatural al hombre.
b) La ltima consideracin gravita inexorablemente sobre la siguiente proposicin:
todos los hombres son persona. Es que cuanto se predica de uno se aplica a
todos, sin excepcin. Esta tesis puede parecer obvia. Sin embargo, en tiempos
de una sociedad estamental no lo fue y si se examina con atencin, tampoco
puede inferirse del positivismo jurdico. Ya se ha aludido al primer ejemplo,
habindose advertido al estudiarlo que lo relevante reside en la funcin; el papel
o el rol que cada quien desempea en la vida social, es decir, en lo accesorio y
no en lo que es comn a todo ser humano. En cuanto concierne al positivismo
jurdico slo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo
reconoce como tales, por lo que el hombre no sera de por s titular de derechos
naturales.
Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves.
En primer trmino, como se anticip, se despoja a la persona humana de
toda juridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por
el slo hecho de ser persona, lo cual contradice un hecho de experiencia,
toda persona es portadora de bienes suyos, como su vida; su integridad
fsica, etc..
En segundo lugar, y corolario de lo anterior, dice Hervada que se destruye
cualquier dimensin natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad.
En efecto; si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces no
habra sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por
siglos la practicaron y legislaron y no lo sera en aquellos lugares donde
todava, de hecho o de derecho, pervive; o la poltica de apartheid por la cual
ciertas naciones por razn de la raza privaron a determinados grupos, del
ejercicio de determinados derechos; etc.
En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso
concreto) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca,
de manera extendida, la personalidad jurdica a todas las personas a fin de salvar
27

Apartheid.

aquel peligro, puesto que ello es una cuestin de hecho y no un juicio acerca de la
justicia misma de tal circunstancia, mxime si tal reconocimiento puede
desaparecer, si se concibieran leyes regresivas respecto de determinados
avances o progresos en materia jurdica.

Notas conclusivas
En tren de recapitulacin, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja
la ciencia jurdica y que, como se ver, reciben las legislaciones comparadas, es el
resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un
reconocimiento igual a todos los seres humanos.
No se trata represe bien- de amputar de los distintos entornos culturales sus
caractersticas propias, puesto que tales caractersticas, producto -como se ver
con mayor detenimiento en las unidades II y III- de la historicidad humana, adems
de insustituibles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser
del hombre, a travs de las distintas operaciones que pone en accin, a fin de
procurar cumplir su destino individual. Por el contrario, de lo que se trata es de
garantizar ese mnimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo
cual nada de su ulterior desarrollo en el especfico contexto social en el que se
halla, resultara posible. Por eso, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de
Viena de 1993 seala que
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y
estn relacionados entre s, de modo que la comunidad internacional debe tratar
los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de
igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurdico entendido en el sentido ms
clsico y estricto aqu definido, ni mucho menos, la antigua concepcin estamental
de la sociedad, resguardan adecuadamente la condicin personal del hombre. Un
ejemplo de ello se encuentra en el artculo 6 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.
En ingls se dice: everyone has the right to recognition everywhere as a person
before the law.
Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), es
ante la ley. La preposicin ante es de la mayor relevancia, porque seala la
persona es portadora de bienes propios o intrnsecos que la hacen
esencialmente digna y que, munida de tal dignidad se presenta ante el
derecho, el cual no puede sino receptar esa dimensin que no crea, sino que
recibe y debe contribuir a desarrollar.
En esta misma lnea, es igualmente significativo el Prembulo de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo segundo considerando
se lee que:
Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana.
28

Una vez ms, pues, son estos atributos y no lo que las leyes digan o callen- la
razn o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que los
estados reconocen, esto es, que no crean. De ah que, como concluye Hervada:
el principio de igualdad, la sustitucin de la mentalidad estamental por la
sociedad igual y la teora de los derechos humanos (conjunto de derechos
inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condicin como
reiteradamente sealan los documentos internacionales sobre ellos), exigen que
de suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cualquiera que
sea su condicin. En este caso, el signo de la historia est en la lnea del derecho
natural.

El concepto de persona en la Constitucin Nacional


Una rpido repaso al texto y al espritu de la Constitucin Nacional muestra que la
tradicin jurdica nacional confronta con la concepcin estamental de la persona y
su reduccin a lo que expresamente digan los textos positivos.
Por de pronto, ya el Prembulo invita a unirse a los objetivos que all se mencionan
a todos los hombres del mundo, expresin sta que, por su omnicomprensividad,
no permite excluir a nadie, en contra de una concepcin estamental o fundada en
alguna razn discriminatoria que afecte la nocin de persona aqu estudiada, tal y
como queda todava ms claro con la lectura de varias de sus normas. As, el el art.
16 estipula categricamente que
La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay
en ella fueros personales ni ttulos de nobleza.
Esta norma que debe completarse con el artculo anterior segn el cual en la
Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde
la jura de esta Constitucin, en tanto que los que de cualquier modo se
introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica.
Ms an: para dicho artculo 15 todo contrato de compra y venta de personas es
un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo
autorice. Es lo lgico, ya que, concluye el citado art. 16, todos sus habitantes son
iguales ante la ley, expresin que obviamente incluye a los extranjeros, como se
reafirma en el art. 20, que expresa que los extranjeros gozan en el territorio de la
Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano.
A su vez, la reforma a la Constitucin de 1860 incorpor el actual art. 33, el cual, en
una paradigmtica profesin de fe no legalista, estatuye que las declaraciones,
derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados.
Dicho en otros trminos: el derecho no es slo la ley positiva, sino que existen
derechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el
principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno que, de
conformidad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los derechos
() que son anteriores y superiores a la Constitucin misma. Se trata de
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza y que no
pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la
29

letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades,
porque fluyen de la razn del gnero humano. (La cursiva no corresponde al
original)

El concepto de persona en el Derecho infraconstitucional


Las cosas no son diversas en el derecho inferior a la Constitucin. El Cdigo Civil
es un adecuado ejemplo de esto. As, bajo el ttulo genrico de personas jurdicas
distingue entre:
las personas de existencia visible (las personas de carne y hueso) y
las de existencia ideal (sociedades, asociaciones, etc.).
Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vlez Sarsfield, son todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, definicin sta
que enlaza inequvocamente con la tradicin filosfica que cristaliza en Boecio: la
persona es un ente (por eso lo ontolgico), de modo que por ya ser, resulta capaz
en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.
Asimismo, el art. 51, que se refiere a las personas de existencia visible, expresa
que se trata de todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes. El texto no puede, en efecto,
ser ms claro en cuanto que ya no resultan relevantes las cualidades o
accidentes que puedan acompaar a una persona (raza, sexo, religin,
nacionalidad, mayor o menor altura fsica; mayor o menor desarrollo intelectual;
mayor o menor posibilidad de sobrevida, etc.), sino lo substancial, aquellas notas
que, por ser comunes o naturales a todo ser humano, lo universalizan y lo hacen
acreedor de una dignidad intrnseca. Para decirlo con el lenguaje de los primeros
filsofos occidentales: importa lo esencial, la ousia que distingue a todos y cada
uno y que los hace sustancialmente dignos.
De algn modo anticipndose a muchos de los debates contemporneos, Vlez
Sarsfield en los arts. 70 y 72 estableci reglas firmes respecto del comienzo de la
existencia humana. En ese sentido, la existencia no depende de su capacidad de
obrar, esto es, de la posibilidad concreta que tienen algunos de realizar ciertas
conductas lo que es, en ltima instancia, un mero accidente-, sino del hecho de
ser, ms all del menor o mayor desarrollo o de sus capacidades fsicas o
intelectuales. As, escribe en el art. 72 que tampoco importar que los nacidos con
vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio
orgnico interno, o por nacer antes de tiempo (art. 72).
Al explicar el sentido del artculo, Vlez Srsfield desarrolla su fina percepcin
filosfica del concepto de persona en la lnea de la aqu expuesta. En primer
trmino, el codificador afirma que: nuestro artculo no exige la viabilidad del nacido
como condicin de su capacidad de derecho ya que, a ttulo general, esta doctrina
no tiene ningn fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la
capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana,
sin consideracin alguna a la mayor o menor duracin que pueda tener esa
existencia. Este es el derecho general y no se comprende qu motivo haya para
introducir una restriccin respecto al recin nacido. La muerte que sobrevenga
puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. Y aade: No
porque una persona parezca con signos indudables de una pronta muerte, queda
30

incapaz de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicio
orgnico deba desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido, y la
ciencia no podra por cierto asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al
nacido con un vicio orgnico (el nfasis se ha aadido en todos los casos)1.
Vlez Srsfield, pues, abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la
substancialidad o esencialidad de todos los entes, con entera prescindencia de su
mayor, menor o incluso nula operatividad pues, como se transcribi, la capacidad
de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad
de hecho, basada en su obrar, es inherente al hecho de la existencia de una
criatura humana. sta ltima, en efecto, es y como sagazmente vio Vitoria, resulta
susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque lo violenta o hasta lo destruye,
con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollar
su personalidad a lo largo de su historia.
En nuestros das, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando
seala que conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su
radicalidad. Toda persona humana se pertenece a s misma y en virtud de su
misma ontologa es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este
dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien,
esta manifestacin puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos
(dementes, subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no
un verdadero y propio dominio pertenencia en sentido estricto- sobre la persona;
en su radicalidad ontolgica, toda persona aunque padezca las enfermedades o
defectos mencionados-, se pertenece a s misma. (La cursiva no pertenece al
original)
As, en los casos planteados por Hervada la persona no podr ejercitar tal dominio
en razn de su incapacidad por lo que no podr hacer uso de su razn. Pero ese
ms o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que,
en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aqul con ms
uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.
Esta tesis ha sido receptada tanto en la legislacin como en la jurisprudencia. En la
primera, la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley
26.378) afirma la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de
todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo
ms intenso. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que ante
la debilidad jurdica estructural que sufren las personas con padecimientos
mentales () el derecho debe ejercer una funcin preventiva y tuitiva de los
derechos fundamentales, por lo que deviene innegable que tales personas
poseen un status particular, que redunda en una salvaguardia especial.

El concepto de persona en la jurisprudencia


Los tribunales, en importantes pronunciamientos, parecen seguir el concepto de
persona substancial y digno que viene dado por la filosofa. Se estudiar el tema a
partir de la siguiente distincin: personas gozan de pleno discernimiento o que tal
1

En la actualidad, la ciencia mdica se halla en condiciones de determinar cundo principian


determinadas anomalas, tal el caso de las personas anenceflicas (carentes de cerebro), la que
ocurre con posterioridad a la concepcin, como se estudia en libro Teora del Derecho a cuya lectura
en lo pertinente, se reenva.

31

Capacidad de
hecho y de
derecho.

Toda persona se
pertenece a s
misma.

facultad se halla relativa o severamente limitada, distincin que no es ingenua ya


que, como se anticip, buena parte de la discusin contempornea respecto del ser
personal del hombre se plantea en su mbito operativo, en la medida en que se
tiende a suponer que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen
menos fundamentos que respalden un concepto de persona fundado en la
substancialidad-esencialidad del ser.

a. Supuestos de persona con pleno discernimiento


Si el baremo de la personalidad est determinado segn las condiciones fsicas de
una persona contradice flagrantemente el concepto de persona defendido en estas
pginas. Tal es lo que la Corte Suprema seal en la causa Arenzn, en la que la
parte actora cuestion la negativa de la Direccin Nacional de Sanidad Escolar de
otorgarle el certificado de aptitud psicofsica, a fin de poder cursar un profesorado
con arreglo a que no cumpla, entre otras exigencias reglamentarias, con el
requisito de estatura mnima un metro sesenta decmetros- dispuesto por la
Resolucin 957/81, aplicable al rgimen de estudios pertinente. Al respecto, la
Corte Suprema confirm la declaracin de inconstitucionalidad de la mentada
resolucin, apoyndose, entre otras razones, en el dictamen del Procurador
General, para quien considerar que el nivel de la altura del profesor, en la medida
en que puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor negativo para
el correcto desenvolvimiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser de significacin
como para constituir el mencionado fundamento y trasluce un concepto
discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral
republicana.
Por su parte, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintona con la
perspectiva recin citada, puntualiza que se est ante una reglamentacin
manifiestamente irrazonable de los derechos de ensear y aprender (que el voto
de mayora considera como esenciales y sustanciales a las personas), por lo que
se afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina (consids. 5 y 4,
respectivamente). Sobre tales bases, y de consuno con la filosofa substancialista
aqu estudiada, expresa que lo peor del discurso () es la agraviante indiferencia
con que en l se deja fuera de toda consideracin los ms nobles mritos de los
menos talludos () como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la
mensurabilidad fsica, estableciendo acrticamente una entraable e
incomprensible relacin entre alzada y eficacia (consid. 11) (nfasis aadido).

b. Supuestos de personas con disminucin de discernimiento


A partir de lo dispuesto por el art. 54 del Cdigo Civil, se examinar si las personas
por nacer; los menores o los incapaces son o no, personas en el sentido hasta
aqu sealado.
a. Personas por nacer
Esta cuestin ha sido desde siempre muy discutida por la ciencia y la filosofa,
incidiendo tal discusin, sobre el derecho. En este ltimo mbito, el codificador
afirma que se es persona desde la concepcin (los estudiantes deben examinar,
de manera armnica, los arts. 70, 72 y concordantes del Cdigo Civil), pero
justamente este punto (cundo acaece la concepcin) ha sido materia de
32

Los estudiantes
deben examinar,
de manera
armnica, los
arts. 70, 72 y
concordantes
del Cdigo Civil.

controversia. Sobre el particular, un caso clebre en los Estados Unidos por sus
cambiantes alternativas, ilustra adecuadamente la complejidad del tema.
En efecto, en la causa Davis v. Davis, que trat el divorcio del matrimonio Davis,
se disput la tenencia de ciertos embriones conservados en una clnica, a raz de
un tratamiento de fecundacin in vitro que haban realizado los cnyuges. Se est
ante personas tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos que
merecen respeto incondicional? Se est ante cosas que pueden dividirse entre
los cnyuges, como cuando se dispone que un inmueble queda en poder de uno y
un automvil en poder de otro o que, incluso, dado su carcter de cosas, pueden
ser arrojados a la basura? Se est ante una realidad distinta a las anteriores?
El tribunal de distrito del Estado de Tennese: comparti la idea de los siete
expertos mdicos liderados por el Dr. Lejeune, para quienes mediante la
utilizacin del ADN se podran identificar los cdigos de vida individuales de los
embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitucin de ese
individuo. En efecto; cada cdula tiene un cido desoxirribonucleico que es como
una huella dactilar y que lo hace fcil de distinguir de otros embriones humanos.
Por ello, concluy que los embriones tenan vida desde el momento de la
concepcin y que, en rigor, no eran embriones sino menores in vitro, por manera
que invoc la patria potestad y, al considerar que su mejor inters era el nacer,
otorg una guarda provisoria de los menores a favor de una de las partes. Se
est, pues, claramente ante la concepcin substancial y digna de persona aqu
estudiada.
La postura recin expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que
el embrin humano es un tejido humano extracorporal y, por tanto, un apndice
del cuerpo humano. Entonces, se tratara de una cosa susceptible de
aprehensin, de modo que puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto al
dominio de una persona quienes, por lo mismo, gozan del control final sobre su
destino. Esta es la posicin asumida por la Cmara de Apelaciones en el
mencionado caso, para la cual los embriones resultan cosas susceptibles de
apropiacin y disposicin, de modo que deban ser tratados como parte del acervo
matrimonial y, por tanto, divididos como los dems bienes fungibles del
matrimonio. De ah que aludi a la necesidad de un control conjunto sobre ellos
en lugar de una custodia conjunta, terminologa que avala la posicin de que los
embriones son cosas y no personas, ya que de las personas se tiene custodia y no
control.
La distincin recin expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, las
personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le
son anejos y, por otra, las cosas, aspecto ste que tambin ha sido precisado con
rigor en el precedente Kass v. Kass en el que un tribunal de apelaciones del
estado de New York autoriz la vigencia de un contrato sobre el destino del embrin
humano, asimilndolo a una cosa, ya que no se puede contratar sobre el destino
de una persona. Es claro: si se puede contratar sobre el destino de una persona,
quiere decir que la persona es una cosa, un objeto; no un sujeto de derecho, un ser
intocable y, por tanto, substancial y digno.
Pero el tratamiento del tema no termina ah. La Corte de Justicia del mencionado
Estado norteamericano adopt un tercer punto de vista, segn el cual el embrin
no es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial, con sustento,
de un lado, en el potencial de viabilidad que ostenta por lo que no debera ser
33

asimilado a tejido humano o extracorpreo; y, de otro, en que no ha desarrollado


completamente su estructura biolgica, por lo que no debera ser asimilado a una
persona. Por eso concluy que el embrin humano merece mayor reconocimiento
de personalidad que una mera cosa aun cuando no es un ser humano.
b. Los incapaces
El Cdigo Civil, en el citado art. 54 hacer referencia a dementes y sordomudos.
Se trata de una terminologa propia de la poca de redaccin del texto, que ha sido
superada.
En primer lugar, en la actualidad se advierte un tratamiento ms respetuoso
de la persona, en lnea con considerarla como un ser substancial y digno
(nivel filosfico) que exige hablar ms bien de personas que adolecen de
ciertas incapacidades.
En segundo trmino, se observa un dato de la experiencia, ya que las
incapacidades de obrar ostentan grados muy diversos (nivel sociolgico).
Al respecto, como bien puntualiza Llorens, en esta materia el rgimen vigente en
nuestro pas, propio del siglo XIX, produce dos consecuencias gravsimas para el
sujeto: la primea es la falta de matices, pues no se considera la importancia de la
ineptitud, ni para qu cuestiones el sujeto est impedido o afectado. La segunda, es
la absoluta irrelevancia de sus deseos y de su voluntad, aun de los que pueda
sanamente formular. Ante ello, conviene ponderar, a ttulo general, que de
conformidad con la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas la
formas de discriminacin contra las personas con discapacidad (ley 25.280) no es
correcto el dictado de una sentencia que incapacite a una persona para obrar en
forma absoluta. Debe precisar para que clase de actos lo dispone y en qu
medida. De ah que acertadamente precisa este autor que corresponde sustituir la
expresin incapaz por discapaz en el sentido de imperfeccin, dificultad o
anomala en la capacidad. Es lgico: cuando determinada persona no tiene aptitud
para ejercer por s mismo en igualdad de condiciones con las dems personasdeterminados derechos, podemos decir que se trata de una persona dependiente
en riesgo y necesitada de un rgimen de proteccin jurdica que lo beneficie y que
impida que el aprovechamiento por terceros de esa situacin. Sin embargo, este
beneficio no puede ir ms all de lo estrictamente necesario, puesto que, de otro
modo, se alterara la finalidad para la que se ha constituido el rgimen con directo
detrimento de la substancialidad-dignidad de la persona que es el fundamento
ltimo de aqul.
c. Los menores de edad
La cuestin de la minora o mayora de edad (ahora legalmente reducida a 18 aos)
es importante porque conecta con el tema de la discapacidad. Tambin aqu son
obvios los matices o grados, pues muchos menores de edad de hecho razonan y
actan como mayores, en tanto que muchos mayores no se comportan como
tales. Al igual que lo ya dicho, el Cdigo Civil adopta un criterio terminante (solo
prev el supuesto de incapacidad absoluta) que ha sido criticado por la doctrina
contempornea.
Ante ello, y ms all de la insoslayable intervencin de los padres atento el ejercicio
de la patria potestad, tanto los textos internacionales, como el derecho comparado
han otorgado un creciente protagonismo a los menores. As, de conformidad al 2
34

prrafo del art. 7 del Proyecto original de la Convencin de Biotica del ao 1994
del Consejo de Europa, el consentimiento del menor debe ser considerado como
un factor cada vez ms determinante, proporcionalmente a su edad y a su
capacidad de discernimiento. Sobre tales bases, por ejemplo, en el Reino Unido la
Seccin 8 del Acta de Reforma del Derecho de Familia del ao 1969 autoriza a los
adolescentes de diecisis o ms aos a consentir tratamientos quirrgicos, mdicos
y odontolgicos, como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos por
sobre los de sus padres.
Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintona con el
mximo despliegue posible de la personalidad humana que es, a su vez, concrecin
de la referida nota de substancialidad-dignidad que le es propia, principio ste que,
sin embargo, no excluye las excepciones. Como recuerda Zambrizzi, a partir de la
autoridad de Rabinovich, rige en Gran Bretaa la regla del menor maduro, segn
la cual, si bien hasta la mayora de edad contina en vigor la patria potestad, a
medida que el menor va madurando, el grado de control paterno debe ir
decreciendo, aunque, matiza, se duda sobre la validez de ese consentimiento en
el supuesto de que se tratara del rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece
un buen pronstico. Ms an: justamente el principio general recin aludido
condujo, en ese pas, a que un tribunal autorizara una transfusin de sangre en
contra de la decisin tanto de los padres, como del menor de 15 aos de edad,
todos Testigos de Jehov, en un caso en que ste ltimo se hallaba enfermo de
leucemia. Y, con mayor razn, si se trata de supuestos en que los menores no se
manifiestan o son incapaces, tal y como ha sucedido en los Estados Unidos, por
interpretarse que ello constituira un ejercicio abusivo de la patria potestad, por el
cual se incurrira en responsabilidad penal.

35

CONTROL DE LECTURA
1.

2.

3.
4.

5.
6.

7.
8.
9.
10.
11.
12.

13.

14.
15.
16.

Cuando se hace referencia al renacentista Pico della Mirandola se alude a la


poca en que vivi (el Renacimiento). Cundo ocurri? Qu caractersticas
tiene esa poca? Conteste en 20 renglones.
Algunos autores piensan que en el mundo greco-romano ya hay rastros que se
oponen a la concepcin estamental de sociedad. Acuda al libro Teora del
Derecho del titular de la ctedra y lea dicha posicin, su crtica y, en 10
renglones, brinde su opinin personal.
A que alude la expresin giro copernicano? Responda en 5 renglones
Mencione algn autor cristiano de los no nombrados en este texto y que
aparecen en el libro Teora del Derecho- que aluda a la asignacin a la voz
persona de las caractersticas de la voz hypostasis. Explique su punto de vista
en 5 renglones.
Busque el significado etimolgico de la voz persona.
Qu quiere decirse bajo la expresin tarda Edad Media? Distinga las
distinas edades, tal y como lo hizo la historiografa, indicando de que fecha a
que fecha transcurre cada perodo.
Cules son las mximas renacentistas que, a juicio del libro, son verdaderas
escuelas de vida?
Cundo fue fundada la Universidad de Salamanca en la que ense Vitoria, y
por quien?
Cules fueron los argumentos que se brindaron en contra del reconocimiento
de la condicin de personas de los aborgenes americanos?
Qu es una releccin, tal la pronunciada por Vitoria en la Universidad de
Salamanca?
En qu poca vivi Kant?
Tienen derecho los animales? El apartado 5 del libro Teora del Derecho le
dedica algunas consideraciones al tema. Haga una sntesis en 5 renglones y de
su opinin en otros cinco.
En el libro Teora del Derecho se dice que el carcter a-jurdico de la persona
ni siquiera es desconocido entre las teoras pactistas. Explique esa tesis en
10 renglones
Cules son los objetivos del Prembulo de de la Constitucin Nacional?
Cundo fue redactada la Constitucin? Qu sucedi en 1860?
Cul es el concepto de persona a que adscribe la Constitucin? Fundamente.

36

UNIDAD III
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL
POSITIVISMO JURIDICO
Introduccin
En la presente unidad se explica la tensin entre dos corrientes de pensamiento
enfrentadas desde antiguo: el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, tensin, que
subsiste hasta la actualidad.
Ambas corrientes tienen a su vez, una pluralidad de perspectivas. As, Jos
Llompart, quien adhiere al por l denominado iusnaturalismo jurdico, reconoce
que dentro de esta corriente existen diversas perspectivas: el iusnaturalismo tico,
el teolgico y el metafsico. De igual modo, otro jurista contemporneo, Eugenio
Zaffaroni, seala en una reciente e importante sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que como es sabido, no hay una nica teora del Derecho
Natural, sino muchas () hay un derecho natural de raz escolstica, otros de claro
origen contractualista, liberal y absolutista, pero tambin hubo derechos naturales,
autoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales.
Por su parte, Eugenio Bulygin, positivista, sostiene que la expresin positivismo
jurdico es altamente ambigua, ya que difiere segn los autores. En el libro, este
autor seala a varios de ellos, mencionndose sus nombres y caractersticas.
Quines son? Cules son tales caractersticas?
La cuestin a que da lugar la citada tensin encuentra su nudo central en la
pregunta de Alexy, quien en forma parecida a Hervada, se refiere a la cuestin del
lmite extremo del derecho.
As, en primer lugar, ambos se preguntan si ese lmite se encuentra en el derecho
positivo mismo, o si existe algo ms, una instancia crtica desde la cual ste pueda
ser comprendido y juzgado.
En segundo lugar, los mencionados autores se preguntan si, en caso de que
efectivamente exista un saber ms all del derecho positivo, si ste trasciende lo
jurdico y, ahondando en lo filosfico, indaga en la posibilidad de conocer el sentido
ltimo de la realidad humana. Esta pregunta abre las puertas a otro gran debate: el
del cognotivismo y su oposicin, el no cognotivismo.
Finalmente, el referido contrapunto iusnaturalismo iuspositivismo, provoc el
escepticismo de un sector de la doctrina, que entendi que estamos frente a una
polmica estril, proponiendo un tercer camino, el que ser estudiado sobre el final
de la unidad.

Positivismo e iusnaturalismo jurdicos: algunos distingos


Cmo podemos definir a esta corriente jurdico filosfica? Siguiendo a Gregorio
Robles, se seala que el positivismo jurdico supone la ruptura con el ser ideal, y la
reivindicacin a ultranza de lo real y sus leyes.
37

Positivismo
jurdico.

El positivismo es, en definitiva, el triunfo de las ciencias de la naturaleza y sus


presupuestos, epistemolgicos.
Gustavo Radbruch, expres: El positivismo jurdico es la parte de la ciencia
jurdica, que cree resolver todos los problemas jurdicos que se planteen, a base
del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios
de valor. Y aade: esta concepcin no se gobierna por principios lgicos, sino
sobre todo por principios jurdicos.
Sus postulados, agrega este autor, son:
a) pesa sobre el juez la prohibicin de crear derecho, ya que con arreglo a la teora
de divisin de poderes, la misin de crear derechos est reservada a la voluntad
popular;
b) adems, pesa sobre aquel la prohibicin de negarse a fallar, pues la ciencia
jurdica es una ciencia prctica, por lo que no puede, ante las necesidades de la
vida, alegar que no ha resuelto todava el problema planteado, y
c) los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre s, sino se arranca de
un tercer supuesto, a saber: la ley carece de lagunas, no encierra
contradicciones, es completa y clara, es el postulado o la ficcin consistente en
afirmar que la ley, o por lo menos, el orden jurdico, forma una unidad cerrada y
completa.
Esta postura implica diversas consecuencias que se oponen a las tesis
iusnaturalistas que, en cierto sentido, han sido anticipadas en la unidad I a partir del
estudio del concepto de persona. Obsrvese:
- Afirmar que todos los problemas son resueltos a base del derecho positivo
significa que nada existe fuera de ese derecho. La nica realidad es el derecho
positivo. Es en ese sentido que Robles afirma que el positivismo supone la
victoria de lo real, es decir, de lo que se puede ver y tocar y no de lo ideal, del
deber ser; de ciertas proposiciones que indican que algo (una conducta) debe
realizarse en la mayor medida de lo posible (para seguir una expresin de
Alexy) y que, por ello, no se ha realizado an y, tal vez, no pueda realizarse
nunca del todo (por ejemplo, garantizar la plena salud de toda la poblacin; la
integridad fsica de cada uno de los ciudadanos, etc.).
Este planteamiento gravita sobre el concepto de persona ya estudiado, pues
sta y sus derechos dependen de lo que el derecho positivo de un determinado
pas afirme. Esto supone la relativizacin o negacin de la persona como ser
que se domina a s mismo, o sea, la postura del iusnaturalismo que reconoce
que los seres humanos poseen derechos innatos o connaturales con su
personalidad, los que resultan universales y cognoscibles, ms all de que un
ordenamiento jurdico los desconozca, no los reconozca adecuadamente o que
por razones econmicas o circunstancias polticas, algunos derechos, no puedan
(total o parcialmente) ejercerse. Por eso, como se seala en el libro, para la
filosofa jurdica positivista, el haz de derechos y deberes de las personas
depende de lo que al respecto disponga el ordenamiento jurdico de las
naciones
De ah, que para el iusnaturalismo existen derechos y deberes innatos de la
persona que devienen de la propia condicin humana, vlidos per se, con
prescindencia de su concreta vigencia histrica, mientras que para el positivismo
38

Derecho positivo
como nica
realidad.

jurdico, los nicos derechos y deberes que cuentan son los positivos,
entendindose como tales aquellos puestos por el legislador.
- Asimismo, sealar que no se debe recurrir a juicios de valor supone formular
una neta distincin entre derecho y moral, relacin que, segn se vio en la
unidad I, resulta fundamental, ya que el derecho no es neutral; al derecho no le
es indiferente la justicia de la injusticia; las conductas respetuosas de las
personas de aquellas que no la resguardan, etc. Y, como es claro, realizar
afirmaciones del estilo de esto es injusto; esto es incorrecto o esto es
inadecuado, supone que el sujeto que emite tales afirmaciones est en
condiciones de distinguir entre lo justo y lo injusto; entre lo correcto y lo
incorrecto; es decir, puede conocer las conductas y valorarlas de modo diverso,
segn sean ms o menos de aquella conducta menos adecuada. Se est,
entonces, ante una afirmacin cognotivista que permite valorar comportamientos
mejor logrados de otros menos logrados. La relacin entre derecho y moral es,
pues, en el iusnaturalismo, inevitable.
- Considerar que el juez tiene prohibido crear derecho tiene relacin con la teora
de la interpretacin jurdica, aspecto que ser estudiado en el unidad VII, y en el
que el estudiante advertir las diferencias, una vez ms, entre iusnaturalismo e
iuspositivismo. Esta ltima corriente, en efecto, considera que existe un rgano
productor de las normas jurdicas (el Poder Legislativo) y un rgano meramente
reproductor de aquellas (el Poder Judicial). Para el iusnaturalismo, las
diferencias no son tan netas, ya que muchas veces no existen normas jurdicas
(supuesto de lagunas jurdicas), en cuyo caso el juez trata de aplicar al caso que
debe resolver una norma que considera semejante (anloga) a otra del
ordenamiento jurdico. Si el estudiante observa con atencin, esa tarea de
seleccionar una norma existente a fin de aplicarla al caso que debe resolver no
es una simple reproduccin, sino que tiene mucho de creacin. En la unidad I
se estudi un caso en el que se discuta si los embriones fecundados eran o no
persona. Qu resolvi la Cmara Civil en el causa R? Cmo argument el
tribunal para considerar que los embriones eran personas? Relea el texto y
disctalo en clase con el docente.
- De igual modo, la prohibicin de negarse a fallar tiene relacin con el unidad VI,
en el que se estudia el sistema jurdico. La gran aspiracin del positivismo
jurdico ha sido la crear un sistema completo, en el que todos los supuestos
que puedan plantearse en la vida tengan una solucin especfica en el
ordenamiento jurdico. Desde esta lgica, es claro que el juez no puede negarse
a fallar, ya que todo problema tiene una solucin. Sin embargo, el ejemplo dado
en el prrafo anterior muestra con claridad cun lejos se est de ese objetivo. Es
ms, como se mostrar en esa unidad, la presencia de normas tampoco
garantiza que se pueda resolver un caso con numerosos ejemplos, ya muchas
veces las disposiciones no son claras, resultando ambiguas, equivocas o
contradictorias.

El tema del cognotivismo y del no cognotivismo como


distincin capital en la polmica bajo estudio
En definitiva, las consideraciones anteriores permiten poner en relieve que la
oposicin entre ambas corrientes comprende los planos tanto metodolgicos
como gnoseolgicos. Lo primero hace referencia al mtodo (en griego,
39

Mtodo
Camino

camino), esto es, al modo o manera cmo acceder al conocimiento de ciertas


nociones. Cuanto se ha dicho en relacin con la interpretacin o con el sistema
jurdico alude a este aspecto. Lo segundo, es decir, lo gnoseolgico (quiere decir
lo cognocitivo), alude al referido problema de la posibilidad o no de conocer o de
inteligir el sentido ltimo de las cosas y que, en relacin con el derecho, alude a la
pregunta por el Derecho Justo, lo que en la tradicin filosfica de Occidente se
conoce como la tensin entre cognotivismo y no cognotivismno.

Gnoseolgico
Cognocitivo

En relacin con este tema, la teora iusnaturalista, se ha inclinado de modo


unnime por la tesis cognotivista, aunque esta respuesta asumi diversas
variantes.
As, para algunos la fuente ltima de conocimiento es Dios (iusnaturalismo
teolgico); para otros la fuente radical de conocimiento es el ser de las
cosas (iusnaturalismo metafsico).
Para otras corrientes el criterio de conocimiento reposa exclusivamente en la
Razn (Escuela de Derecho Natural Moderno); finalmente, existen autores que
afirman que la raz ltima del conocimiento se halla en una razn transida de
historicidad. Se apela a la razn (pero en minsculas) porque se reconoce que la
razn humana no est sola frente al mundo (como lo piensa el racionalismo), sino
que vive en el aqu y ahora; es decir, en este tiempo y espacio concreto por el que
se halla condicionada e influenciada. Se trata de una razn ubicada en la historia;
est embebida de historicidad. De ah que su tarea sea valorar el papel del ser
humano en su tiempo histrico, por ejemplo, en la Argentina de 2012, con todo lo
que ello implica en trminos de posibilidades, alternativas y, tambin, de carencias
y dificultades. Y en esa tarea, el cognotivismo procura resguardar como norte
fundamental la dignidad humana, de modo que considera que es posible ponderar
las respuestas mejores y desechar las peores.
Esta empresa se puede advertir con claridad en las decisiones judiciales. Cuando
los jueces consideran que es razonable esta solucin y no aquella; que resulta
equitativa o justa esta respuesta y no otra, estn queriendo decir que la
propuesta a la que adhieren es la que mejor se compagina, en el fondo, con los
derechos fundamentales de las personas, es decir, con el concepto de persona
substancial y digno anteriormente estudiado. Como es claro, esto significa que los
jueces asumen una postura cognotivista.
Cundo se est ante una posicin no cognotivista? Segn Carlos Nino, la
posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente vlido queda
descartada, sea porque tal sistema no existe (escepticismo ontolgico), sea
porque no es accesible a la razn (escepticismo gnoseolgico).
- La primera variante del escepticismo implica que, sencillamente, no es posible
el hecho de conocer; que tal posibilidad est entitativamente
(ontolgicamente) vedada al hombre.
- La segunda variante significa que tal vez exista un conocimiento, pero que el
hombre no puede dar cuenta de l.
Como se anticip, el positivismo jurdico est asociado a la tesis no cognotivista,
ms all de que el denominado positivismo cientfico proporcion una respuesta
de ndole cognitiva (se puede dar razn de hechos empricos susceptibles de
40

Conocimiento
Razn

observacin, verificacin y clasificacin -el agua hierve a 100 grados-), pero eso es
solo una descripcin de un dato, no una valoracin acerca de su bondad o maldad
ticas, algo que, justamente, supone un conocimiento que el positivismo -an el
cientfico- no se halla en condiciones de asumir.
El derecho se convierte en hechos que la vida social cientficamente
describe, lo que otorga auge a la llamada Sociologa del Derecho.

Algunos textos y argumentos clsicos del iusnaturalismo


jurdico
Sfocles
El estudio de este autor se remite a la bibliografa, dado que se trata de pocas
pginas.

Aristteles
Se estima que entre los aos 350 y 335 a.C, Aristteles escribe su Retrica, en el
que retoma y profundiza las enseanzas de Sfocles.
Al aludir a la ley, distingue entre la particular y la comn, definiendo la primera
como aquella que cada pueblo se ha sealado para si mismo, y distinguindolas
en escritas y no escritas. Por su parte, la ley comn es aquella conforme a la
naturaleza, en tanto que es en razn de la naturaleza que nosotros adivinamos lo
que es justo e injusto, por ms que al respecto no exista mutua comunidad o
acuerdo.
El escrito aristotlico es ms sofisticado que el de Sfocles, pero lo relevante es
que entre ambos textos no se advierte una ruptura sino una continuidad de las
ideas que ya formaban parte del fondo cultural griego.
Del texto glosado, se obtienen seis conclusiones de gran relevancia para la teora
del derecho y que han tenido una honda repercusin posterior:
a) Se repite, al igual que en Sfocles, que no solo existen las leyes positivas,
sino que junto a stas, est la ley comn.
b) Se innova, clasificando a la ley particular en escrita y no escrita
(refirindose en este ltimo caso a las costumbres).
c) Se menciona claramente a la naturaleza como sinnimo de lo comn, es
decir, de lo universal, en lnea como ser el tratamiento que ms tarde
realizar Cicern.
d) Se reitera la idea de que esa ley comn es capaz de proporcionar criterios
de justicia objetiva, desde los cuales se puede someter a crtica a la ley
positiva la que, en consecuencia, deviene justa o injusta.

41

e) De lo expuesto, fluye la obvia superioridad de la ley comn respecto de la


positiva.
f) Se destaca que no se est ante una empresa sencilla, pues no existen
garantas de que en relacin a esta materia haya ninguna mutua comunidad o
acuerdo. Dicho en otros trminos, para Aristteles es posible establecer
desde la va de la naturaleza, una instancia o juicio crtico, a la ley positiva,
pese a la obvia dificultad de la tarea, la que se aprecia en la falta de acuerdo
entre los miembros de la sociedad respecto de qu conducta resulta
intrnsecamente justa y cul no.
A lo ya expuesto, se aade otro aporte aristotlico.
A su juicio: Si la ley escrita es contraria al hecho, hay que aplicar adems
de la ley comn los argumentos de la equidad.
Ya se ha aludido a la ley comn. Qu quiere decirse cuando se apela a la
equidad? Aristteles explica: Es equitativo, lo justo mas all de la ley escrita, lo
cual acaece, unas veces con voluntad, y otras sin voluntad de los legisladores.
Por ejemplo, se da el caso de que en muchas ocasiones, lo establecido en una ley
general no es aplicable al caso particular, porque en ese caso resultara un abuso
del derecho. Entonces el Juez crea una solucin para el caso, acudiendo a otras
fuentes. A ello se llama equidad. Es la justicia del caso particular.
La observacin aristotlica sobre el papel del legislador es relevante a la hora de
comprender las diferencias existentes entre el pensamiento iuspositivista y el
iusnaturalista. Se recordar que para el positivismo el sistema jurdico es completo,
lo que es consecuencia de un legislador que ha previsto absolutamente todas las
contingencias de la vida y, al hacerlo, las ha redactado con claridad. La doctrina ha
llamado a esto el principio de la ultraracionalidad del legislador. Para Aristteles
tal planteamiento no resulta posible, indudablemente porque no es genuino; no es
real. A l no se le escapa que el legislador, como ser humano, es finito, de modo
que su observacin de la realidad de la vida est condicionada, tanto por la
insondable riqueza de aquella, como por las debilidades del hombre. De ah que,
afirma, es menester ser indulgente con las cosas humanas, y eso es tambin de
equidad, de donde no cabe mirar a la ley sino al legislador, y an ms, no a la
letra, sino a la intencin del legislador.
Este planteamiento es completado por el filsofo griego en otra obra, acaso ms
clebre que su Retrica. En efecto, en la tica a Nicmaco escribe que la ley es
siempre un enunciado general, por lo que se toma en consideracin los casos que
suceden con ms frecuencia, sin ignorar, los posibles errores que ello puede
entraar (nfasis aadido), de modo que si se planteara un caso que no puede ser
captado por la generalidad de la norma, se est legitimado para corregir dicha
omisin, a travs de la interpretacin de aquello que el legislador mismo hubiera
dicho, de haber estado presente en ese momento y de lo que hubiera puesto en la
ley, de haber conocido el caso en cuestin. Aristteles, pues, no descarta -como en
el positivismo- posibles errores del legislador y, por ende, no considera -como en
esta ltima corriente- que el juez jams debe interpretar la norma en funcin del
caso concreto. No slo debe hacerlo; tiene que ir incluso ms lejos: debe procurar
indagar lo que en verdad el legislador hubiera resuelto, de haber tenido presente la
situacin a la que se enfrenta y que, en principio, no es captada por la literalidad de
la norma. En la unidad VI, al examinar este tema con ms extensin, se ilustrar lo
dicho con ejemplos jurisprudenciales.
42

Equidad
Justicia del caso
particular

Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotlicas no se limitan a
lo jurdico. Por el contrario, la enseanza del derecho se enmarca dentro de un
plano ms amplio, a saber, el de la ciudad (polis), ya que nicamente en la
coexistencia con los dems puede el hombre alcanzar su plenitud. Por eso
considera que la gran aspiracin del ser humano es alcanzar la vida conforme a la
razn, pues dicha conformidad permite gozar de la virtud moral perfecta (que es la
felicidad). Y para el logro de ese objetivo resulta fundamentar no ignorar ni la ley
escrita ni la ley comn ni, tampoco, la equidad, que es, en la inteligencia de
Aristteles, la ley ms justa de cara al examen y aplicacin de las normas positivas.
Si se lograra compatibilizar tales elementos, se habra obtenido la justicia poltica (la
justicia de la ciudad -hoy se dira, de un pas-) que es aquella que, segn
Aristteles, existe entre personas libres e iguales, que participan de una vida en
comn, para hacer posible la autarqua. Y dicha justicia puede ser tanto natural
como legal.
De lo dicho se advierte la permanente convivencia entre lo natural y lo legal. Esto
es importante y conviene dedicarle algunos prrafos. El pensamiento iuspositivista
parece tender (tomo esta idea de un extraordinario estudio del profesor italiano
Salvatore Amato) a la simplificacin: solo es derecho el derecho escrito, positivo,
puesto por el hombre. El planteamiento iusnaturalista, por el contrario, tiene a la
complejidad: existe un derecho escrito, positivo, puesto; pero tambin est la ley
comn; universal, natural. Y a mitad de camino entre ambas se encuentra la
equidad (en griego, epikeia). En consecuencia, como acaba de sealarse, hay una
justicia positiva y hay tambin una justicia natural.
Lo natural se vincula con lo que en comn tiene el ser humano; aquello que
todos sin excepcin poseen (vida, libertad, igualdad, etc.). Ahora bien: significa
eso que tales bienes se poseen de manera informal? y que siempre permanecen
estticos? Esa ha sido la percepcin tradicional del positivismo jurdico sobre este
tema y en eso ha estribado la crtica tal vez ms insistente que se ha formulado a la
teora del derecho natural: lo natural o es empricamente verificable o no es.
En efecto; el positivismo razona ms o menos as: el derecho positivo vara (lo que
es fcilmente comprobable) y el natural no. Ahora bien: esto solo se sostiene si se
toma a la naturaleza en el sentido que el positivismo jurdico la concibe: como un
elemento fctico, fsico (el agua hierve a 100 grados; las mareas crecen y
decrecen segn la dimensin de la luna y cada seis horas). Se est en lo que antes
se llam -con Robles- la primaca de lo real. Pero ese es solo un sentido de lo
natural. Y si bien tiene su importancia (por ejemplo, para conocer los ritmos de la
naturaleza y de ah extraer consecuencias para el derecho ambiental), existe otra
dimensin de la naturaleza que el positivismo jurdico olvida. Se trata de todo
aquello que conecta con el ser humano y que en el libro se conoce como el sentido
metafsico de la naturaleza. Existen, en efecto, otros bienes que son intrnsecos al
ser humano (vida, libertad, igualdad, etc.) y que cada persona desarrolla
diariamente de la manera que mejor puede. Hay, pues, un algo que es comn a
todos pero que nunca es igual en cada uno de nosotros en razn de las distintas
situaciones (o relaciones) en las que las personas se encuentran en la coexistencia
con el otro.
Ante ello, el positivismo jurdico piensa que es un hecho de experiencia que no
todos gozan de la vida, porque en numerosos pases existe la pena de muerte y
porque las naciones que se hallan en guerra atentan contra la vida; es tambin un
43

Ciudad
Polis.

Convivencia
entre lo natural y
lo legal.

dato fcilmente comprobable que existieron y existen personas en situacin de


esclavitud, por lo que la libertad no es un bien universal. Antes, existan esclavos,
incluso reconocidos por el sistema jurdico. Hoy, la esclavitud adquiere rasgos ms
sutiles aunque no menos perversos: la trata de mujeres (mujeres a las que se
prostituye, esto es, se las trata como mero objeto -no como sujetos de derecho-)
es una manera lacerante de esclavitud. Frente a tales datos, la respuesta se
impone: el derecho natural no existe; aludir a lo comn que tiene el ser humano es
una falacia.
Se comprende de lo dicho que la crtica positivista se sita, una vez ms, en el nivel
de fctico; de lo que de hecho sucede; no en el nivel de lo terico, de lo que
debe ser. Observar que existen esclavos es una tarea descriptiva. Pero de ello no
se sigue que tal hecho sea correcto; justo; razonable. Afirmar que algo es
incorrecto; injusto; irrazonable (por ejemplo, la esclavitud) es situarse en una
dimensin prescriptiva, pues es establecer una distincin neta entre lo que cabe
realizar y lo que corresponde evitar. La libertad es un bien al que las sociedades
deben esforzarse por lograr. Se trata de una tarea difcil y la historia muestra
avances y retrocesos. Se est ante una verdadera tensin hacia lo mejor, hacia el
logro de los mximos niveles posibles de libertad.
Por eso lo comn; lo natural; lo universal no son realidades estticas; no estn
al alcance de la mano de cada uno de nosotros. Se trata de bienes por los que hay
que luchar. El famoso jurista alemn Rudolf von Ihering escribi en el siglo XIX un
libro clebre La lucha por el derecho. El ttulo es ejemplificativo para lo que quiere
decirse: el derecho natural es una lucha entre el ya y el todava no para decirlo
con palabras otro iusfilsofo alemn, Ernst Bloch; una lucha entre lo que hay y lo
que debera haber; entre lo que soy y lo que me resta por ser.
De ah que si el derecho positivo vara de lugar en lugar; de pas en pas (porque es
claro que las leyes no son las mismas en la Argentina y en el Uruguay o el Brasil),
tambin el derecho natural vara. El derecho natural no es una realidad concluida,
sino que es una dimensin que se hace diariamente a partir del constante y virtuoso
obrar de todos y cada uno de los seres humanos que van logrando un mayor
despliegue de sus potencialidades a fin de obtener niveles ms altos de vida,
libertad, igualdad, etc. Por eso, las centenares de acciones que cada uno de
nosotros realiza a diario contribuyen a su perfeccionamiento o, al contario, a su
degradacin. El derecho natural (gozar de la vida, la libertad, la igualdad, etc.) se
construyen en cada una de esa multitud de acciones en que el ser humano se
embarca diariamente.
Llegados a este punto, cabe reflexionar que advertir sobre la variabilidad del
derecho natural es tal vez el aporte ms relevante de Aristteles a la teora
iusnaturalista. Conviene insistir sobre ello porque permite comprender un aspecto
normalmente poco conocido o comprendido no solo por parte del positivismo
jurdico, sino, incluso, por algunos sectores del propio iusnaturalismo. No es nuestro
propsito detenernos ahora en esto ltimo.
En cuanto al positivismo, ste, se ha dicho ya, no est cmodo ante la complejidad
a la que conduce la variabilidad. Sin embargo, sucede que la vida se parece ms
a lo complejo que a lo simple: el sistema nunca es completo y el juez debe
entonces encontrar la solucin del caso; las normas no siempre son claras y,
nuevamente, el juez debe desentraar su significado; etc. La vida se compadece
ms y mejor con la complejidad (la variabilidad), que con la simplicidad (lo esttico).
44

El punto de vista aristotlico recin descripto se lee en una pgina fundamental de


su citada tica, la que se estudia en el libro in extenso, y al que se remite. Aqu se
esboza una breve sntesis:
a) no es correcto que se diga que el derecho solo abarca el derecho positivo,
pues ste coexiste con un derecho natural, aunque ste vare;
b) dicha variacin es probable inclusive en los dioses;
c) dicha variacin es absolutamente segura entre los hombres;
d) si el derecho natural es variable, con mayor razn lo es el derecho positivo;
e) no obstante dicha variabilidad (o mutabilidad), existe una justicia natural entre
los hombres.
f) Sobre tales bases es posible discernir, cuales elementos susceptibles de
mutar, tienen su raz en la justicia natural, y cuales lo tienen en una fuente
legal o convencional.
El libro ilustra este razonamiento con el ejemplo del depsito. Explquelo.

Cicern
Cerca de tres siglos despus de la obra de Aristteles, el abogado, filsofo y
poltico romano Marco Tulio Cicern profundiza las enseanzas recibidas de los
griegos. Su libro, De Legibus (Las Leyes), escrito alrededor del ao 52 a.C. nos
presenta una interesante propuesta para lo que aqu interesa.
Cicern, no le interesa la ciencia jurdica romana sino sus fundamentos. Dicho de
otro modo, el derecho romano no es auto referencial, sino que, al igual que en
Sfocles y en Aristteles, existe una instancia crtica, desde la cual cabe
examinarlo, y que es propiamente filosfica. El autor sigue a Aristteles cuando
expresa que se remontar a la naturaleza para buscar el origen del derecho.
Sobre tales bases seala que para distinguir la ley buena de la ley mala no
tenemos ms norma que la de la naturaleza, puesto que sta nos dio un sentido
comn, que esboz en nuestro espritu para que identifiquemos lo honesto con la
virtud y lo torpe con el vicio.
Ahora bien: Cicern profundiza en la nocin de naturaleza asumida por Aristteles
y, en cierto sentido, parece que aclara sus reflexiones cuando precisa que en
primer lugar hemos de explicar la naturaleza del derecho deducindola de la
naturaleza del hombre, de modo que recin en un estado subsiguiente y teniendo
en cuenta lo anterior hemos de considerar las leyes que deben regir en las
ciudades.
Por qu decimos que aclara el concepto de naturaleza? Porque al precisar que
la naturaleza de la que se habla es la naturaleza del hombre, Cicern explicita que
no est pensando en lo que ms arriba llamamos la naturaleza en sentido fsico,
sino en la naturaleza en sentido metafsico. En efecto, si se piensa en el hombre,
no se lo puede apreciar como una mquina; como un conjunto de clulas que
tienen un actuar predeterminado e inexorable. La libertad en la persona es
45

fundamental y eso marca una diferencia decisiva cuando se alude a la naturaleza,


porque la naturaleza del hombre es la naturaleza de un hombre libre, esto es, de
quien tiene una estructura bsica (tendencias que son comunes, como ser la
preservacin de la vida; la sociabilidad; el afn de conocer, etc.) pero que se
desarrollan de maneras muy diversas en razn de mltiples factores, uno de los
cuales y no el menor- es que por obra del libre albedro, el hombre es seor de su
destino. Por ello, el desarrollo de los derechos naturales de las personas (lo que
hoy se conocen como derechos humanos) puede variar y, de hecho, vara en
cada uno de nosotros segn el lugar y la poca en que se vive; el apoyo que se
recibe de terceros para el logro de ese desarrollo, etc.
Volvamos nuevamente a Cicern. Para este autor, el fundamento del derecho no
puede plantearse como sucede con los tratadistas del derecho civil desde la
perspectiva del litigio, sino desde la justicia y, a tal fin, hay que tomar como punto
de partida la ley, pues sta es el principio del derecho o principio constitutivo del
derecho.
Segn Cicern la ley es la razn fundamental, nsita en la naturaleza, que ordena
lo que hay que hacer, y prohbe lo contrario. Se trata de la esencia de la
naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente; la regla de lo justo y
de lo injusto. Es una ley sempiterna, pues naci para todos los siglos antes
que se escribiera ninguna ley o de que se organizara ninguna ciudad. Sobre tales
bases, es el criterio justo que impera o prohbe, constituye un nico derecho que
mantiene unida la comunidad de todos los hombres, de modo que quien la ignore
est escrita o no, es injusto. A su juicio, y en sintona con la superioridad ya
reconocida por los autores griegos, no hay mas justicia que lo que es por
naturaleza, lo cual conduce a desalentar a que los hombres incurran en injusticia
por fuerza del castigo.
Esta nota es fundamental: el hombre debe obrar bien no porque si acta en sentido
contrario puede sufrir un castigo, sino por el mero hecho de que obrar mal es malo
en s mismo. Y es claro que obrar mal es obrar en contra de la naturaleza del
hombre, es decir, en contra de la ley natural.
Por eso, no resulta relevante lo que el derecho positivo establezca sino si lo que se
establece es justo y, de igual modo, puede haber una sociedad que no prevea un
ilcito y dicha omisin no convierte al ilcito en legal. Cicern ilustra ambas
proposiciones con dos ejemplos que se transcriben en el libro: el tema del robo y el
de la violacin cometida por Sexto Tarquinio. Explquelos.

Algunos textos y argumentos clsicos del positivismo


jurdico
Como se anticip, la postura iuspositivista es tan antigua como la iusnaturalista, por
lo que encuentra adeptos en todas las pocas. Me interesa abordar el concepto de
naturaleza asumido de manera contradictoria con los autores anterior.
a) El punto de vista de Calicles
En uno de sus Dilogos, Platn recoge, a travs del contrapunto entre Scrates
y el sofista Calicles la tensin entre la naturaleza y la ley. Dicha tensin nos
46

es conocida porque constituye uno de los temas que tambin preocup a


Aristteles, segn se mencion al ocuparnos de ese autor. Para el Estagirita, los
sofistas piensan que la naturaleza es inmutable, pues tiene en todas partes la
misma fuerza. Y ejemplifican: el fuego arde de la misma manera en Grecia y en
Persia. Por el contrario, agregan, la ley es mutable, pues vara de lugar en lugar.
El estudiante ya ha comprendido el sentido que se asigna a la naturaleza en la
sofstica: es el sentido fsico anteriormente puntualizado. Pero, como se ver
en el dilogo, se advierte un agravante que tendr una gran influencia posterior:
el significado fsico de la naturaleza est asociado a la ley del ms fuerte.
Calicles, en efecto, escribe: respecto a las leyes, como son obra de los ms
dbiles y del mayor numero, no han tenido en cuenta ms que a s mismos y a
sus intereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta nica mira. Sin
embargo, la naturaleza demuestra que es justo que el que vale ms, tenga ms
que otro que vale menos, y el ms fuerte ms que el ms dbil.
Ante esto, Scrates lo obliga a ser ms preciso, por lo que lo inquiere: puede
suceder que uno sea mejor y al mismo tiempo ms pequeo, y ms dbil; ms
poderoso e igualmente ms malo? O acaso el ms poderoso y mejor estn
comprendidos en la misma definicin? Distngueme claramente si ms poderoso,
mejor y ms fuerte, expresan la misma idea o ideas diferentes.
Se entiende el sentido de la pregunta socrtica: para l, el mejor es sinnimo del
virtuoso y puede ser fsicamente fuerte o dbil; puede tener mucho poder o
ninguno. De modo que quiere saber si ser mejor es sinnimo de ser fuerte,
esto es, si la sabidura no viene dada por la virtud, sino por la fuerza fsica, por el
hecho de ser poderoso. La respuesta del sofista es categrica: Declaro
terminantemente que estas tres palabras expresan la misma idea.
Ante ello Scrates profundiza su pensamiento. Le propone a Calicles una
alternativa: considerar sabios a quienes se mandan a s mismos, es decir, a
quien es moderado y manda en sus pasiones y deseos. Pero esta respuesta
exaspera a Calicles para quien con el nombre de moderados vienes a hablarnos
de los imbciles ya que, cmo un hombre podra ser feliz si estuviera
sometido a algo sea lo que sea? Pero voy a decirte con toda libertad en que
consiste lo bello y lo justo en el orden de la naturaleza. Para pasar una vida
dichosa es preciso dejar que las pasiones tomen todo el crecimiento posible y no
reprimirlas.
En Calicles se observa con claridad que el concepto de naturaleza que se
defiende es meramente fsico: prima la ley del ms fuerte; predominan las
pasiones por sobre lo racional y la consecuente ausencia de todo dominio de s
mismo. Para Scrates, por el contrario, el intemperante es como un tonel sin
fondo, no siendo razonable estructurar la existencia personal y social desde la
ausencia de todo dominio de la persona sobre s mismo, y el consecuente
desgobierno de las pasiones, sino de conformidad con una ley natural fundada
en la razn.
Es importante que el lector retenga los diferentes conceptos de naturaleza que
emplea la doctrina ya que sobre cada uno de ellos se han estructurado diversas
teoras sobre el derecho natural, algunas autoritarias e irracionales y otras
pletricas de razonabilidad. Calicles y Scrates testimonian dos buenos ejemplos
de esta dicotoma. Y esta diversa apreciacin de la naturaleza tiene
47

consecuencias relevantes para el tema en estudio, pues quienes ven a la


naturaleza como sinnimo de irracionalidad lgicamente no pueden cifrar
mayores esperanzas en ella, limitndose a mirar el derecho desde la sola
perspectiva de la ley escrita. Quienes, por el contario, aprecian en la naturaleza
humana y, como veremos en el siguiente captulo, en la naturaleza de las cosas,
criterios de objetividad y de racionalidad, piensan que las leyes escritas pueden
ser sometidas a juicios crticos y pueden ser dejadas de lado en caso de que
contradigan tales criterios. Estas ltimas corrientes no se cien entonces
exclusivamente a la ley positiva, sino que tambin acuden, a la hora de organizar
y resolver los temas sociales, al derecho natural.
b) El punto de vista de Hobbes
La fortuna histrica de Calicles no ha sido pequea. Por cierto, no se trata de
reconocer su xito en el plano fctico, en el que la victoria del ms fuerte es
usual, sino de detectar su prosperidad en el plano de las ideas, que es lo que
interesa para este curso, a fin de establecer un lmite o instancia crtica a la ley
positiva. En efecto; a lo largo de la historia de las ideas, existen otros ejemplos
que de modo larvado o manifiesto han revitalizado la proposicin de Calicles. Un
caso al que suele acudirse con cierta frecuencia es el de Thomas Hobbes,
filsofo ingls que vivi entre los aos 1588 y 1679.
Como es claro, no es este el lugar para aludir in extenso al vigoroso
pensamiento de este autor. Basta mencionar que, como hombre de su poca,
abraza con entusiasmo el individualismo, corriente filosfica que requera
distinguir cada uno de los elementos de la realidad social; separarlos analizarlos
y finalmente recomponerlos en el todo social a travs de la suscripcin de un
pacto o acuerdo que establezca los derechos y deberes de los ciudadanos y de
las autoridades. Si Aristteles en su Poltica apoya la tesis de la sociabilidad
natural de los seres humanos, quienes van naturalmente congregndose en
sociedades ms complejas (la familia; la aldea; la ciudad), Hobbes en su famosa
obra, el Leviathan, propone la tesis contraria, la tesis individualista de la
asocialidad humana lo que debe necesariamente derivar en la firma del referido
pacto social.
Cmo se relacionan estas consideraciones con el tema del concepto de
naturaleza que se est estudiando en estas pginas? Pues bien; antes del
contrato social las personas viven en un estado de naturaleza en el que los
individuos actan aislados entre si. En ese estado, tan solo existe el derecho de
la naturaleza, que los escritores llaman ius naturale, y que consiste en la
libertad que cada uno tiene de usar su propio poder como lo desee, para la
preservacin de su propia naturaleza.
Obsrvese con atencin la oracin recin transcripta: el derecho natural es la
libertad de hacer lo que a cada quien le venga en ganas realizar, dependiendo
del poder que, de hecho, ostente, con la sola finalidad de preservar su
naturaleza. No hay una apelacin a lo que se debe hacer; a aquello que es
ms razonable o prudente; a aquello que tiene en miras no solamente mi
bienestar, sino tambin el bienestar de los dems. En Hobbes no se lee nada de
eso. Ms bien se observa una sintona con las palabras de Calicles, quien
precisaba que la naturaleza muestra que la regla de lo justo es que el ms
fuerte mande al ms dbil, tal y como lo mostr Jefes al hacer la guerra a la
Hlade.
48

Como se trata de una libertad absoluta, el estado de naturaleza en Hobbes no es


un estadio en el que reina la justicia y, por tanto, la posibilidad de concluir
acuerdos racionales entres sus integrantes, sino que, ms bien, las personas
procuran salvaguardar sus vidas. Este estado de naturaleza ese reino de
libertad absoluta-, no puede sino sumir a los individuos en la guerra de todos
contra todos, esto es, en el reconocimiento de que homo hominis lupus (el
hombre es el lobo del hombre). Resulta necesario salir de esa situacin. Cmo
hacerlo? La respuesta de Hobbes es conocida: suscribir un contrato social entre
ciudadanos y autoridades.
El filsofo ingls en efecto forma parte de una dilatada tradicin de autores
pactistas, esto es, que basan la paz y el desarrollo social en la suscripcin de
un acuerdo voluntario que establece ciertas reglas de juego mnimas. Sucede,
empero, que dentro de la tradicin de los autores pactistas el acuerdo tiene
alcances distintos. El estudiante, en otras materias especficamente dedicadas al
punto, aprender las diferencias existentes entre las propuestas pactistas de
Hobbes, Locke o Rousseau. Aqu interesa sealar que el modelo hobbesiano,
como lo ha precisado Villey, sacrifica las libertades individuales a la fuerza de un
poder soberano que instituir el orden y la paz, en suma, un Dios mortal,
imagen sobre la tierra del soberano omnipotente del reino de los cielos. El solo
conservar su derecho natural, derecho ilimitado, de suerte que frente al
soberano, los sujetos estn desarmados, han abdicado todo derecho de
resistencia.
De esta manera se completa el camino a travs del cual, como explica Villey,
Hobbes pasa a ser el fundador del positivismo jurdico contemporneo. Por de
pronto, el filsofo ingls asume un concepto de naturaleza inservible para
estructurar una convivencia social. Es que la naturaleza fsica (la ley del ms
fuerte; el hombre lobo del hombre) no contribuye a generar lazos de respeto
entre las personas. Frente a esa situacin, la nica alternativa es el pacto social.
Solo queda, entonces, lo legal, lo que surge del acuerdo. Si el acuerdo asegura
derechos bsicos en cabeza de todos los ciudadanos, se est ante un esquema
fundado en los derechos naturales. Pero si los ciudadanos han resignado todos
sus derechos a favor del soberano, se est ante un esquema exclusivamente
legalista. Es lo que acontece en Hobbes. El soberano o prncipe proporciona la
ley positiva, distribuye los bienes y derechos que ahora son derivacin legal,
puesto que como escribe el filsofo ingls, mi derecho es una libertad que la ley
me deja de hacer cualquier cosa que no me prohba y de dejar de hacer
cualquier cosa que no me ordene.
c) El derecho natural del nacionalsocialismo
La idea de una naturaleza concebida en clave fsica y por tanto un derecho
natural fundado en la ley del ms fuerte, que se ha visto planteada de
manera genrica en Calicles y en Hobbes, se halla presente en el pensamiento
occidental de las primeras dcadas del siglo XX a travs de varios ejemplos. Uno
de ellos es la promulgacin de diversas leyes eugensicas en los principales
pases europeos y en los Estados Unidos y que encuentra una patente
manifestacin en nuestro art. 86, inc 2 del CP, por lo que se discrimina el aborto
de la mujer idiota o demente y conocido, precisamente, como aborto
eugensico. Es fundamental la lectura de la exposicin de motivos por la que se
justifica la introduccin de la norma, tal y como fue presentada en el Senado de
49

la Nacin. Los estudiantes deben acudir a la lectura del libro, en el que se


brindan indicaciones al respecto, tanto de comentadores de la norma (doctrina),
como de los fundamentos dados al respecto por el Senado, cuya bsqueda y
lectura resulta obligatoria.
De igual modo, es bien conocido el caso de la legislacin racial del rgimen
nacional-socialista alemn. Al respecto, resulta interesante repasar algunos
textos que ilustran adecuadamente este pensamiento.
As, Adolf Hitler, en su Discurso en el da del partido del Reich, en 1933
expres que es necesario que el derecho sea valorado nuevamente de
acuerdo a las pautas de la naturaleza. Qu quiere decirse bajo esta idea?
Raiumund Eberhard precisa: el derecho natural no quiere inferir la idea del
derecho, de la razn comn a todos los hombres o de la esencia comn
humana, sino de la sangre, de la razn noble del pueblo alemn.
Las citas son difanas. Ellas pueden considerarse como la anttesis de los
textos ledos de Cicern y, en general, de la tradicin iusnaturalista fundada en
la naturaleza racional del hombre. Expresamente la nocin de naturaleza
humana no reposa en una esencia comn a todos los hombres; en lo que en el
captulo anterior se denomin la nota de substancialidad intrnseca a todos los
hombres, sino en un aspecto meramente accidental de aquel, a saber, la raza.
Desde la perspectiva de lo que se postula en este libro: puede denominarse
derecho natural al derecho natural del nacional-socialismo? Responda en
cinco renglones.

El escepticismo tico: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin


El estudio realizado hasta el presente hizo eje sobre una de las grandes crticas a la
teora del derecho natural, a saber, el propio concepto de naturaleza. Ahora se
desea dedicar algunas lneas a otra de las crticas tradicionalmente dirigidas a dicha
teora: la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el
descreimiento de que las fuerzas de la razn puedan llevar a cabo tal empresa; el
descreimiento de que se pueda conocer y, por tanto, tener una posicin
cognotivista. El opuesto a esta posicin se ha denominado, como se vio ms
arriba, no cognotivismo. Pero, en los crculos intelectuales del positivismo jurdico
es tambin conocida como escepticismo tico.
El profesor argentino Eugenio Bulygin, en un breve y muy conocido estudio, efecta
al respecto la siguiente argumentacin:
- Expone el importante desarrollo de las tesis iusnaturalistas y considera que si
bien ellas no resisten las criticas, reconoce que, no obstante, ese movimiento ha
contribuido a obligar al positivismo jurdico a revisar algunas de sus posiciones.
- A raz de esa revisin han surgido algunas propuestas, entre las que se destaca
la del profesor argentino Carlos S. Nino, denominada positivismo conceptual,
que se asienta sobre dos afirmaciones bsicas: la primera, es la existencia de
normas universalmente validas y cognoscibles que suministran criterios para la
justicia de la vida social; la segunda, es el reconocimiento de que un sistema
normativo que desconoce tales normas universalmente vlidas pueden alcanzar
50

Positivismo
jurdico
Escepticismo
tico

el ttulo de derecho.- Esta postura, observa Bulygin, tiene en comn con el


iusnaturalismo la primera afirmacin, pero no la segunda, la que resulta
tpicamente iuspositivista.
- El planteo no satisface al profesor Bulygin, quien defiende lo que l denomina
positivismo jurdico en sentido estricto y cuya nota caracterstica es,
precisamente, el denominado escepticismo tico.
Para dicha postura no resulta posible identificar un sistema normativo justo y
universalmente valido (derecho natural o moral ideal), sea porque tal sistema no
existe (escepticismo ontolgico), sea porque no es accesible para la razn humana
(escepticismo gnoseolgico).
A juicio de Bulygin, el positivismo es un sistema cerrado, completo, sin lagunas, que
necesita del Derecho Natural, el autor asume una posicin no cognotivista Ahora
bien: significa eso que no hay derechos fundamentales; que no hay un sentido del
bien y del mal? Bulygin no parece llegar tan lejos. A su juicio, es claro que existen
derechos fundamentales aunque stos solo pueden fundarse en el derecho
positivo, en lo que al respecto diga el ordenamiento jurdico de un determinado
pas. Como se ve, su no cognotivismo rechaza la tesis del escepticismo ontolgico
(por cuanto es posible afirmar la existencia de algo, del derecho, de los derechos
humanos, etc.), pero adscribe al escepticismo gnoseolgico (por cuanto no es
posible conocerlos a menos que se hallen escritos en el ordenamiento jurdico).
El autor citado aclara: Nada impide hablar de derechos morales y derecho
humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta. Es
obvio, pues pretender tal validez supondra admitir una tesis cognotivista y como
el nico modo de conocer es el emprico (se conoce lo que se ve; las leyes
escritas y publicadas en el Boletn Oficial), tal conocimiento no es absoluto, ya
que maana tales leyes pueden derogarse y reemplazarse por otras.
El escepticismo del autor es muy neto cuando aade que si bien no es posible
conocer la realidad de las cosas, ello no implica que desde ciertas creencias
subjetivas, no racionales, se pueda someter a crtica el ordenamiento jurdico
exigindole la incorporacin de determinados valores. Obsrvese bien: la crtica se
hace no desde la razn, sino desde la ptica de las emociones que, como aade el
autor, no son susceptibles de control racional.
Esta ltima afirmacin conecta con el punto de vista el clebre profesor austraco
Hans Kelsen, quien explica: El problema de los valores es en primer lugar un
problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el
conocimiento racional. La respuestas a estas preguntas es un juicio de valor
determinado por factores emocionales, y por tanto, subjetivo de por si, vlido
nicamente para el sujeto que juzga, y en consecuencia relativo.

Propuestas de superacin de la tensin iusnaturalismopositivismo jurdico. El llamado dritter Weg (tercer camino)
Como es sabido, el fin de la Segunda Guerra Mundial represent un quiebre para el
pensamiento iusfilosfico Occidental. Hasta ese momento, y dicho de manera
resumida, el ideal del positivismo jurdico haba prevalecido. Sin embargo, el
51

descubrimiento de los crmenes del rgimen nacionalsocialista alemn y, ms tarde,


de la dictadura stalinista provocaron una reaccin que, para adoptar el clsico titulo
de un libro de la poca, fue conocida como el eterno retorno del derecho natural.
Lleg el momento de la prevalencia del iusnaturalismo a travs de variadas
manifestaciones, tal y como se seal al principio de la unidad.
Ahora bien pasado los aos muchos autores desconfiaron de la polmica entre las
teoras del derecho natural y del positivismo jurdico sugiriendo un tercer camino.
Es que, de un lado, se sigui desconfiando de la existencia de normas universales,
y por tanto vlidas, fuera de todo tiempo y lugar. Se deca, al respecto, que las
normas o principios elementales, por ejemplo, el mandato de igualdad en el trato o
la prohibicin de daar a otro, solo poseen incuestionable vigencia absoluta, en su
formulacin ms abstracta, ya que si se les da contenido, pierden su vigencia
general, no pudiendo ya ser fundamentadas.
Pero, de otro lado, se desconfi tambin de que el derecho fuera solo la ley
positiva, como deca Bergbohm o Kelsen, pues desde los tiempos de la posguerra
sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que
legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas.
Sin embargo, como recuerda el profesor espaol radicado en Japn, Jos Llompart,
la propuesta del tercer camino no parece haber arribado a ningn puerto firme,
citando al respecto diversos ensayos que son suscintamente sealados en el libro,
a cuya lectura se reenva.
A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve ms all
del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla mas
o menos acertada de estos dos ismos.- Dicho en otros trminos: o bien se
sobrepasa los lmites de la disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al
interior de cada postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz
sobre los viejos tpicos en discusin.
En ese horizonte, el autor postula que el iusnaturalismo y el iuspositivismo no
son proposiciones contrarias, sino contradictorias, por lo que excluyen la posibilidad
de una tercera va. Y ejemplifica: si se dice esto es verde y luego esto es rojo, no
se resuelve la cuestin ya que, en rigor, puede que el objeto designado no sea ni lo
uno ni lo otro, sino azul. Pero cuando se dice que algo es contradictorio se est
ante la siguiente proposicin: esto es verde y esto no es verde. Aqu, una de las
dos proposiciones es falsa; no cabe una tercera variante.
Llompart, se haba anticipado, adscribe a un iusnaturalismo que l denomina
jurdico. Y dice: Yo tambin creo en un derecho inmutable y universal, innegable
y evidente, pero creo tambin que las exigencias jurdico sociales pueden ser muy
distintas en diversas pocas y en diversos pases, y no son inmutables ni
completamente universales. De ah que lo importante en nuestros das no es repetir
lo evidente, sino elaborar un derecho natural en el sentido jurdico que sin caer en
el relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en
su teora. Su afirmacin es interesante y conviene examinarla con algn detalle:
- En primer lugar, reconoce la existencia de un Derecho positivo fruto de la
voluntad de los individuos.
52

- En segundo trmino, junto a las normas positivas consecuencia de una eleccin,


que se supone es racional, la concepcin del derecho natural que postula
considera que no hace falta ni se puede abdicar de unos principios inmutables y
universales, como lo son la justicia, el respeto a la persona y dignidad humana,
la convivencia pacfica, el bien comn, la seguridad jurdica, etc.
- En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con
formular los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira,
son muy pocos. A su juicio, aquella postura tambin contiene unos principios que
tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente, pueden
darse o no darse, pero que, cuando se dan en un determinado lugar en un
determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condicin de su validez
y normatividad. Se trata, entonces, de principios mudables y, en este sentido,
histricos, pero que puedan cambiar, no significa que puedan cambiar a nuestro
gusto, aunque, es preciso reconocer que tampoco se puede ignorar su cambio,
si histricamente ste se produce.
- Lo dicho conduce, en cuarto trmino, a la siguiente conclusin: ahora nos
damos cuenta ms que nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley
positiva est a merced del beneplcito o discrecin, del legislador y esta cualidad
de ciertos contenidos jurdicos ha sido llamado en alemn Unbeliebigkeit y que
en adelante llamaremos indisponibilidad de ciertos contenidos del derecho.
- Si se mira con atencin, agrega en quinto lugar, los textos precedentes explican
que se est ante una tesis nueva solamente en la manera de exponerla. Su
sabor aristotlico es incuestionable pues afirmaciones como estos principios
pueden ser mudables y en este sentido histricos, y el que puedan cambiar no
significa, que lo podamos cambiar a nuestro gusto, son una penetrante
reformulacin de la ya conocida sentencia aristotlica de que para nosotros hay
una justicia natural y sin embargo, toda justicia es variable.
- El ejemplo del depsito es al respecto muy ilustrativo de esta posicin
verdaderamente central para la genuina comprensin del derecho natural que se
busca defender en estas pginas. El estudiante debe explicarlo en clase.

Reflexiones conclusivas
Las consideraciones precedentes, no abren paso a ningn tercer camino, pero s,
pensamos, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentacin ltima del
derecho.
Desde esta perspectiva, se expondrn, en primer trmino, las proposiciones que no
conviene retener en tal propsito:
- Por una parte, la pretensin de que slo es derecho el derecho puesto (o
positivo) y que ste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus
creadores. Como se seala en el libro y se ha sintetizado, en lo pertinente, en
este resumen, esta pretensin choca con acreditadas propuestas tericas y, en
el fondo, con el incuestionado dato de la realidad de que normas contrarias a
principios superiores no obligan en conciencia y pueden y hasta deben ser
desobedecidas. Se trata de una clara crtica al positivismo jurdico ms estricto
53

(Bobbio lo denomin positivismo ideolgico), para el que la sola presencia de


una ley resuelve satisfactoriamente todos los problemas de la vida.
- Y, por otra parte, la pretensin de que los principios generales o bsicos del
derecho son, por su sola enunciacin, hbiles para resolver todas las cuestiones
de la vida. Se trata de una directa crtica al iusnaturalismo denominado
racionalista, que pensaba que reconocer el derecho a la vida; a la libertad, etc.
asimismo soluciona todos los asuntos sociales.
Seguidamente, expondremos las proposiciones que valdra la pena conservar:
- Si se predica que ciertos datos de la realidad son indisponibles (por ejemplo, si
se admite que la persona humana es un ser intocable; digno de todo respeto),
ello supone que, desde la perspectiva del derecho, como escribe Llompart se
nos est diciendo lo que se debe o no debe hacer y esto, como es obvio,
supone siempre una valoracin respecto de lo que debemos hacer o dejar de
hacer en tanto, por detrs de cada una de esas valoraciones, pende una
consecuencia directa para la personas y su dignidad.
- Los referidos datos (criterios o principios) indisponibles son, necesariamente,
universales e inmutables. En efecto; no tiene sentido decir que son intocables
solo los argentinos pero no los uruguayos. De igual modo, carece de
consistencia decir que los seres humanos son intocables recin a partir del ao
de vida pero no antes, etc. Si se predica entonces la indisponibilidad de ciertos
bienes (vida, libertad, igualdad, integridad fsica, etc.) esto se postula para todos
sin excepcin (aqu la universalidad) y esta predicacin es siempre la misma
(ayer, hoy, maana). Estas consideraciones tienen relevancia pues son la base
desde la cual debe encaramarse todo razonamiento determinativo del derecho.
La indisponibilidad, como dice Llompart, proporciona un lmite al relativismo o al
escepticismo, esto es, a la postura que afirma que todo da igual; que, para
seguir los ejemplos dados, es indiferente predicar derechos para los argentinos y
no para los uruguayos o viceversa.
- Ahora bien: estos datos (criterios o principios) deben ser trados a la realidad
concreta, al aqu y ahora que es donde, en verdad, viven y, por tanto, donde
encuentran su cabal y nico destino o razn de ser. Es obvio: si los principios
estn inexorablemente llamados a entrar en accin, es porque la persona no
est en un museo sino que convive con otras en un tiempo y lugar histricos. De
ah que la realidad condiciona ntegramente todo su ser, de modo que an
cuando la persona conserva un ncleo de indisponibilidad, tales datos son ya
histricos de manera que, en alguna concreta dimensin, pueden cambiar. La
persona conserva su integridad fsica siempre. Esto es lo indisponible. Pero la
persona vive el aqu y el ahora. De modo que si, por alguna razn, esa persona
enferma y la ciencia mdica le prescribe que solo puede conservar su vida si se
somete a ciertas prcticas como, por ejemplo, la amputacin de una pierna,
entonces el dato indisponible de la integridad fsica cede respecto de esa
persona y en esa circunstancia concreta.
- Sin embargo, dicho cambio no es un modo alguno sinnimo de que todo es
susceptible de cambio y que ste ltimo lo es segn la libre voluntad de quien
ostente la potestad de consumarlo. De ah que, si bien algo bajo ciertas
condiciones muda, son justamente esas condiciones las que muestran que mas
all de que ellas existan, hay algo que siempre permanece, motivo por el cual la
54

mudanza no ocurre siempre ni en condiciones de absoluta discrecionalidad.


Volvamos al ejemplo: la excepcin a la integridad fsica no ocurrir siempre, sino
cuando sea estrictamente necesaria. Y cuando lo sea, no se producir como le
venga en gana al paciente o a los mdicos, sino en la medida de lo que
corresponda para satisfacer el fin que lleva a adoptar esa medida. Lo recin
dicho muestra que, si bien bajo ciertas circunstancias algo muda (la integridad
fsica), tal mudanza condicionada a una determinada finalidad- est mostrando
que hay algo que permanece; que existe una razn de ser que subyace; que
est por debajo y que muestra que el principio general es siempre la
indisponibilidad de la integridad fsica.
- En sntesis: as como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios
fundamentales (antes llamados inmutables; hoy indisponibles, pero siempre
universales), y es ciertamente intil prescindir de la influencia de la historia
sobre ellos; tambin es un error relativizar la gran importancia que tiene el
derecho positivo, es decir, el derecho que, como se ver en la prximo unidad,
ha sido voluntariamente creado por los hombres y que y es plenamente
disponible.
Espero que, al cabo de estas disquisiciones, el estudiante tenga algo ms en claro
la manera de asumir el riesgoso pero, a la vez, estimulante objetivo de la lucha por
el derecho.
El derecho no puede, en efecto, entenderse como un derecho natural abstracto;
inmutable y absoluto, como aspir el iusnaturalismo racionalista, ni como un
derecho positivo concreto; mutable y relativo, como pretendieron los diversos
positivismos sino que debe coexistir un derecho natural universal-indisponible con
un derecho positivo histrico-variable.
Por ello, el derecho no es libremente disponible sino que es indisponible en su
principio bsico y disponible en su concrecin.
Y, de igual modo, como se ver en la unidad V, el derecho ni es exclusivamente
positivo ni, menos, solo natural, sino que supone una positivacin que rene ambas
realidades.

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Trabajo Prctico
1. Quin era Cicern? Enuncie en 10 renglones los principales datos
biogrficos
2. Quin era Platn? Cundo y dnde vivi? Qu son sus Dilogos?
Responda en 10 renglones.
3. Quin fue Scrates? Responda en 10 renglones.
4. Qu fue la sofstica? Responda en 10 renglones.
5. Qu o quin fue el Estagirita? A que hace referencia esa expresin?
6. Quin fue Jefes? A que hace referencia la Hlade?
7. Qu quiso decir Adolf Hitler que es necesario que el derecho sea valorado
nuevamente de acuerdo a las pautas de la naturaleza?
8. En qu consiste para Kelsen, el problema de los valores?
9. En qu consiste para Llompert el llamado, tercer camino?
10. Puede especificar algunos datos de la realidad o derechos indisponibles?

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