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Dedicatorias
Dedico este libro a la eterna memoria de mi madre,
A m querido padre
A mis queridos hermanos Carlitos y Silvia,
a mi dulce Marita,
y a mi querida ta Berta Markiewicz,
como as tambin a todas las personas
que forman parte de este planeta
sin distinciones de ningn tipo...

PRLOGO ....................................................................................................... 5

CAPTULO 1

DERECHOS HUMANOS.................................................................................. 9
1.1 LAS MINORAS: EL PROBLEMA DE SU DEFINICIN
Y ALCANCE ...................................................................................................

12

1.2 SOCIEDAD Y DERECHOS DE MINORIAS CONCEPCIN SOCIAL ... 18

1.3 ENTORNO SOCIAL. PRIMERA DEFENSA A LAS UNIONES
HOMOSEXUALES ......................................................................................

26

1.4 LA CULTURA DE LA DISCRIMINACIN...........................................

28

1.5 PERSECUCIN HOMOSEXUAL...........................................................

34

1.6 ARGENTINA DEL SIGLO XIX ..............................................................

35

CAPTULO 2

DERECHO AL MATRIMONIO HOMOSEXUAL ............................................. 37

2.1 ARGUMENTOS CONTRA EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL
MISMO SEXO ......................................................................................

41

2.2 ARGUMENTOS EN FAVOR DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL ...... 44

2.3 MATRIMONIO HETEROSEXUAL = MATRIMONIO HOMOSEXUAL? 46
2.4 CUADRO COMPARATIVO ENTRE MATRIMONIO ANTIGUO Y
MODERNO ......................................................................................................... 51

2.5 DERECHO COMPARADO .......................................................................... 53

CAPTULO 3
EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ESPAA
FUNDAMENTOS .......................................................................................
3

57

3.1 ALCANCE DE LA LEY ESPAOLA ...................................................

59

CAPTULO 4
LA IGLESIA CATLICA ........................................................................

63

4.1 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.............................

66

4.2 LA OBJECIN DE CONCIENCIA. ALCANCE..................................

67

CAPTULO 5
MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ARGENTINA.....................................

73

CAPTULO 6
MATRIMONIO Y ADOPCIN .....................................................................

83

REFLEXIONES FINALES ...............................................................................

89

BIBLIOGRAFA ................................................................................................

95

PRLOGO

Es bueno, moralmente hablando, una sociedad como la nuestra, que de manera consciente permite la discriminacin y la exclusin de gran parte de su ciudadana?
Estamos inmersos en una sociedad enferma dotada de una ausencia casi total
de lo ms genuino y hermoso de los seres humanos: el amor. Lo que razonamos
como amor no tiene nada que ver con un mero concepto potico, religioso o filosfico en que a veces se envuelve el mismo. La concepcin de amor a la que nos referimos est relacionada hacia el respeto a las personas como legtimas personas
en su diferencia, independientemente del gnero, de la etnia, religin o procedencia. nicamente en la aceptacin y el reconocimiento de las personas como tales
se afinca el sentido de lo humano; una sociedad de todos y para todos, pero con
todos. Una sociedad sin exclusiones.
En ese sentido el verdadero compromiso con los Derechos Humanos se basa en
la creencia de que podemos cambiar el mundo y, en nosotros surge descubrir formas y procedimientos para que estas mudanzas se produzcan.
Partimos para ello de una premisa simple pero no por ello carente de fuerza y
se traduce en que la figura de la discriminacin entre personas por las razones
que sean, no es algo natural sino que se trata de una construccin eminentemente
cultural.
Bajo esta expresin de sociedad sin exclusiones me incumbe plantear, de inicio,
la comprensin de la diversidad y la diferencia humana.
Para ello debemos tambin analizar la otra cara de la moneda, la agresin,
que es la conducta que daa a otros seres vivientes o a objetos, con la finalidad de
5

ofender o destruir, buscando provocar dao fsico o psquico trasgrediendo normas morales o leyes.
Nuestra sociedad nos hace participe da a da de las innumerables ideologas
de violencia, entre ellas la discriminacin, el racismo, el prejuicio, la intolerancia
ante la diversidad y la desvalorizacin de las diferencias entre otras.
La palabra discriminacin tradicionalmente tiene los sentidos de distinguir, diferenciar una cosa de la otra, y tambin incluye aceptacin de dar trato en un nivel de inferioridad o desfavorable a una persona o colectivos sociales por motivos
tnicos, de genero, culturales o sexuales. De esa manera se procura conservar un
tipo considerado ideal, perfecto, sin falla alguna, y eminentemente mayoritario.
El prejuicio, es el juicio u opinin sobre algo o alguien antes de tener un verdadero conocimiento de ello. Esa Idea preconcebida de tinte discriminatorio cohbe al afectado para obrar en un marco de igualdad y libertad.
Existen prejuicios que constituyen verdaderas enfermedades sociales, y que incluso se difunden como epidemias, productoras de intolerancia, racismo, xenofobia, u otras diversas formas de violencia.
El prejuicio como realidad humana es producto de los miedos, de la subjetividad, de la desinformacin, de la rivalidad, la cual se canaliza mediante la segregacin y la exclusin de ciertos grupos o segmentos sociales. Estableciendo con
ello jerarquas territoriales, culturales, tnicas, que se encuentran justificadas en
la primaca de unos sobre otros.
Los racistas, sexistas, fascistas y homofbicos procuran demostrar que estas
minoras son discriminadas porque afectan negativamente la forma de vida moral
establecida por sus diferentes costumbres, creencias.
Los seres humanos somos capaces de amar y de odiar, de realizaciones maravillosas y de actos ruines, de sentimientos solidarios y tambin egostas.
Necesitamos aprender a reconocer y respetar la diversidad de los seres humanos, las culturas, las formas de vida, y aprender a convivir aceptando la diversidad en un mundo mas humanizado. Para ello debemos buscar la sabidura: de

abrir nuestro corazn a los afectos, de saber vivir, saber convivir, saber apreciar
la diversidad.
Sabido es que en los ltimos tiempos y en funcin al derecho de minoras la
institucin matrimonial se ha proyectado de manera sorprendente mediante legislaciones que amplan y reconocen estas uniones independientemente del sexo de
los contrayentes.
Y por ms controversial que parezca el asunto, la realidad es que existen muchas parejas homosexuales que en la prctica se comportan como si fueran matrimonios, pero que legalmente no poseen ni los derechos, ni los deberes y obligaciones de los cnyuges dentro de las uniones heterosexuales.
Existir quien diga que el matrimonio heterosexual es lo que hay, y todo lo que
se oponga a ella parezca naturalmente antinatural. Pues bien, esto es lo que trataremos de abordar ya que estamos hablando de reconocimiento de los derechos
humanos a grupos minoritarios, en una sociedad globalizada en constante evolucin.
Las personas homosexuales, como todos, estn dotadas de la dignidad inalienable que corresponde a cada ser humano. No es en modo alguno aceptable que se
las menosprecie, maltrate o discrimine. La desigualdad implica distancia entre
unos y otros, la exclusin supone un alejamiento irrecuperable, la degradacin del
excluido, que pasa a la categora de negado.
Se trata de una situacin delicada que requiere y exige una mayor atencin por
parte de la sociedad que debe asumir y reconocer la existencia de esta problemtica que involucra a los derechos humanos en una sociedad pluralista.

CAPTULO I

DERECHOS HUMANOS
El fundamento de los derechos humanos, como exigencias tico-sociales, reside
en la dignidad de la persona, entendida en un sentido dinmico: como ausencia de
injerencias externas y como desarrollo de la libre personalidad.
La dignidad de la persona es el valor general y fundamento de todos los dems
valores, y no el valor de determinada clase de derechos. De la dignidad de la persona derivan los valores jurdicos que se consolidan y concretan a lo largo de la
historia en derechos fundamentales: primero, la seguridad; segundo, la libertad;
tercero, la igualdad; cuarto, la solidaridad como ese valor que despierta en nuestra
poca-.
La lucha por los derechos humanos no comenz con la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, ha sido un largo proceso que tras varios siglos de enfrentamiento social, en bsqueda de un mayor respeto y garanta de la dignidad
humana, ha comenzado a cosechar sus frutos en la ultima parte del siglo XX, poca
en que se han multiplicado notoriamente los reconocimientos y compromisos por
respetar, garantizar y proteger la dignidad y libertad humana con unos instrumentos jurdicos que irrumpieron en lo que hoy denominamos en palabras de Hannah
Arendt como el derecho a tener derechos humanos.
El afianzamiento de los derechos humanos en el mundo actual, ha supuesto una
de las grandes revoluciones que se han producido dentro del derecho internacional,
que adems, ha significado modificaciones importantes en el contexto del derecho
nacional y provocado un impacto social difcil de comparar con otros cambios que
a lo largo de la historia se han producido en el mbito del derecho.
Los derechos humanos se han convertido en la principal fuente de legitimacin
de nuestros sistemas polticos en la cual las diversas instituciones pblicas y agen-

tes sociales alcanzan mayores dosis de confianza social demostrando su compromiso con los derechos humanos.
Sin embargo, no basta con la mera enunciacin de aquellos derechos que englobamos dentro de la doctrina de los derechos humanos, ni con su reconocimiento
en los diferentes textos normativos de cada Estado.
La efectiva realizacin de los derechos humanos exige actitudes y compromisos
mas all de lo polticamente correcto, que motiven acciones concretas y permanentes, con la nica finalidad de permitir -a todas las personas sometidas a la jurisdiccin de un Estado, y en ltimo termino, pertenecientes a la comunidad internacional-, el ejercicio y disfrute de unos derechos dirigidos a proteger su dignidad y a
establecer situaciones favorables para el desarrollo de las personas en su integridad.
Los fundamentos filosficos no resultan indiferentes al momento de buscar una
definicin, cual es su extensin y cual es su nivel de exigencia de los derechos
humanos.
Valga sealar que la definicin de Derechos Humanos, como derechos esenciales o fundamentales de la persona humana, o como derechos subjetivos, ha permitido cuestionar el reconocimiento de los Derechos Humanos Econmicos, Sociales
y Culturales, como tales, o ha legitimado diferir su operatividad casi indefinidamente, dejndola en las exclusivas manos de una decisin poltica (Poder Ejecutivo
o Poder Legislativo).
La expresin derechos humanos, por muy asumida que pueda parecer, entraa una compleja ambigedad conceptual y terminolgica, objeto de constantes anlisis y discusiones.
Pero adems, existe otro problema a solucionar que se da dentro del desarrollo
terico del pensamiento de los derechos humanos, y es dar respuesta al malentendido social que se le asigna a la voz derechos humanos, como esa capacidad globalizadora de brindar solucin de todas las injusticias sociales.
El hecho de que todo el mundo se refiera a los derechos humanos para expresar
realidades diferentes, hace que se convierta en una expresin utilizada comnmen10

te, sin una concrecin especial, que se puede deber principalmente a la progresiva
implicacin histrica del uso y significado de la expresin derechos humanos, a
la fuerte carga ideolgica que tiene la expresin y a la falta de acuerdo entre los
autores acerca del alcance y significado que debe darse a las diversas acepciones o
trminos empleados al designar a los derechos humanos.
Para poder hacer una aproximacin a la definicin sobre la expresin derechos
humanos es importante hacer una referencia a la cuestin de la justificacin que se
hace respecto de los derechos humanos.
En el concepto de los derechos humanos entendemos la realidad o realidades de
carcter social o intersubjetivo, que proporcionan a los derechos humanos la conciencia necesaria para que puedan ser reconocidos, respetados y promovidos de
forma indivisible e interdependiente y puedan proyectarse hacia un desarrollo
abierto y perfectible.
A los efectos de aclarar un poco los trminos la Declaracin Universal y los
Convenios Internacionales sobre derechos humanos asumidos por nuestra Constitucin Nacional podran encontrarse agrupados segn su importancia en los siguientes:
1) Presupuestos para el disfrute y ejercicio de los derechos: La vida, la nacionalidad y la mayora de edad.
2) Derechos civiles individuales: Derecho a la integridad fsica y psquica, derecho a la integridad moral, honor, intimidad personal y social, a la propia imagen,
derecho a la libertad y seguridad personal, derecho a un mbito de desenvolvimiento idneo de esa libertad y seguridad personal, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho al secreto de las comunicaciones privadas, libertad de residencia,
de circulacin y de entrada y salida del territorio nacional, derecho a contraer matrimonio, libertad de eleccin de profesin u oficio.
3) Libertades Publicas: Libertad ideolgica, libertad de convicciones, de culto,
libertad de expresin y de difusin de pensamiento.
4) Derechos Polticos: Derecho de participacin, derecho de sufragio, derecho
de iniciativa legislativa y popular, derecho de acceso a las funciones y cargos p11

blicos, libertad de asociacin poltica, libertades de reunin y manifestacin polticas.

5) Derechos de Prestacin: derechos procesales derecho a un debido proceso y
sin dilacin, derecho a asistencia letrada de oficio derecho a litigar gratuitamente si
se renen las condiciones establecidas, derecho al acceso de la cultura, a la educacin y al desarrollo integral de la personalidad.
6) Principios rectores de la Poltica social y econmica; proteccin de la familia, de empleo, proteccin de la salud, sanidad publica, preservacin del medio
ambiente, vivienda y urbanismo, atencin preferente a sectores dbiles de la poblacin o que se encuentren en condiciones de relativa inferioridad (vejez, minusvlidos, desempleados).
Consideramos que el punto dbil de la proteccin global de los derechos es la
falta de un verdadero poder ejecutivo que pueda proporcionar respeto a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos mediante la injerencia en el poder soberano de los Estados nacionales.
Dado que los derechos humanos deben ser aplicados en muchos casos contra
los gobiernos nacionales
Desgraciadamente importantes avances muchas veces se ven perjudicados y
consecuentemente afectados por la realidad poltica y social del mapa mundial que
contrarresta muchas veces los avances que poco a poco se van realizando.
Superado esto podra ser la exigencia ms importante para instaurar una ciudadana universal o una constitucin ms all de la ciudadana de los pueblos y se
erija en una ciudadana del mundo, allanando la dicotoma de derechos humanosderechos ciudadanos, y reconociendo a todos y todas las personas, idnticos derechos fundamentales.
Derechos humanos y democracia son distintas expresiones de un mismo universo conceptual y valorativo, por lo que no puede haber democracia sin derechos
humanos y viceversa. A nuestro entender el deslinde entre democracia y derechos
del hombre es una articulacin metodolgica, cuando en realidad ambas expresiones tienen una sola significacin, ya que sin derechos humanos no puede haber
12

democracia y un rgimen que vulnera los derechos humanos tampoco puede ser
identificado como democrtico.
En este rumbo, los derechos humanos, la democracia que se de en un contexto
de paz son tres elementos necesarios y concatenados entre si, sin derechos humanos reconocidos y protegidos no hay democracia; y sin democracia no existen las
condiciones mnimas para una convivencia pacfica.
Lo significativo es referirnos a la democracia como derecho humano, como un
estilo de vida, a una idea moral ms que una forma de gobierno. Donde los individuos, respetando los diferentes puntos de vista y proyectos vitales, se esfuerzan a
travs del debate y la accin poltica, por crear y construir un clima de entendimiento y solidaridad, respetando la diversidad y donde los conflictos que se tornen
sean ofrecidos abiertamente al debate pblico, donde cabe fomentar la pluralidad
de formas de vivir. Pensar y sentir, estimulando el pluralismo y cultivando la originalidad de la diferencias individuales como expresin ms genuina de la riqueza de
la comunidad humana y de la tolerancia social. Para eso sirve la democracia, para
que haya libertad e igualdad.
Y debemos resaltar adems que la persona humana ha sido definitivamente reconocida como el centro de los derechos, con ello queremos significar que ya no se
entienden los valores por encima de las personas sino que los valores estn justa y
legtimamente para asegurar y mejorar la calidad de vida de las personas. En ese
sentido hay una mayor implicancia y responsabilidad internacional en el respeto y
proteccin de los derechos humanos.
1.1 LAS MINORAS: EL PROBLEMA DE SU DEFINICIN Y ALCANCE
Un interrogante, que plantea la definicin de minoras est relacionada a lo que
interpretemos por minora, y de la importancia que concedamos a los elementos de
su definicin.
La determinacin legal del concepto de minoras no slo obedece a la indispensable claridad y concrecin de los trminos legales, sino a la oposicin de los poderes pblicos estatales a despejar demasiado el reconocimiento de las minoras 13

reconocimiento que suele gestarse como producto de la presin social y no como

una simple concesin del poder- y a otorgar en consecuencia, un corto status jurdico a las minoras reconocidas legalmente.
La minora podra considerarse como el colectivo, frecuentemente de escasas
dimensiones, definido por rasgos culturales raza, lengua, religin, tradiciones,
sexo, etctera, que se encuentra en una situacin grave de dependencia respecto a
una estructura de poder, estatal o supraestatal.
Juzgamos preferible apuntar a una definicin de minoras amplia, pues la diversidad y el avance de los derechos humano aconseja no incurrir en definiciones estrictas, siendo imperioso fijar la atencin en ciertos datos tales como, fines sociales, orgenes, races, y status supra ordenado es decir el status de identidad de la
minora por encima de los status particulares de los miembros de la minora.
Las minoras presionan para obtener el reconocimiento de un status, que les
permita dotarlos de derechos y garantas enfocado estos, a poseer por un lado autonoma como colectivo, titulares de un patrimonio cultural propio y prestaciones y
tambin la obtencin del marco legal idneo para alcanzar el nivel medio de los
ciudadanos del Estado; en este marco contextual cada minora interpelar al Estado
dominante los derechos a la igualdad.
Sabemos que no es posible una clasificacin para toda clase de minora, ya que
cada minora presenta sus reivindicaciones peculiares de derechos, lo cual vuelve
an mas complejo el tema. Sabido tambin es, que no todas las minoras necesitan
los mismos derechos, el mismo tratamiento jurdico, porque sus necesidades y situaciones difieren unas de otras.
An as, se dan ciertos puntos de contactos, a) derechos de autonoma como tales minoras, b) derechos de diferenciacin cultural, y c) derechos a la igualdad.
Aqu ya se ingresa a un tema controvertido, la discriminacin positiva y su
necesaria justificacin; entendemos que esta discriminacin se argumenta si en
ella confluyen tres circunstancias: a) la presencia de una minora histrica y gravemente vejada, b) la imposibilidad material de la minora de salir por sus propios

14

medios de la situacin precaria que padece, y c) el propsito de igualacin de la

situacin de la minora a la disfrutada por la mayora social.
La igualdad contiene dos perodos en su formulacin jurdica: trato igualitario a
lo que es semejante y trato desigual a lo que es dismil.
Siguiendo el ejemplo aristotlico de la igualdad como uniformidad y la igualdad como criterio de proporcionalidad, ambas presentes, respectivamente, en su
tipologa de la justicia: la justicia sinalagmtica o igualadora y la justicia distributiva. La igualdad en consecuencia no es pura uniformidad, sino tambin tratamiento especial y diferenciado, siempre que hayan razones objetivas a tal efecto.
En una sociedad como la nuestra y en pleno siglo XXI no existe duda que cualquier intento por impedir a algn sector de la poblacin desarrollarse plenamente y
con libertad constituye un expresin discriminatoria y contraria al compromiso con
los derechos humanos.
En correspondencia con el Art. 27 del Pacto internacional de Derechos civiles y
polticos dispone, el deber de los estados de no discriminar a los individuos pertenecientes a las minoras. Aunque la tarea no est completa ya que no hay deberes
respecto a las minoras como tales, ni se reconoce a stas, la facultad de reclamar
derechos.
En nuestro pas la no discriminacin se encuentra dentro de la rbita de la
igualdad, conforme los criterios establecidos por la Constitucin Nacional, el derecho a la igualdad comporta un trato de igual ante lo igual, y la justificacin con
criterios objetivos de razonabilidad del tratamiento desigual.
Esta visin no obstante se va ampliando y aparece el derecho a la no discriminacin como un derecho diferenciado del derecho a la igualdad, que contiene dos
facetas o dimensiones: la prohibicin de la discriminacin negativa y la admisin
de la discriminacin positiva.
La discriminacin negativa prohbe que se d un trato jurdico desigual a situaciones iguales. La discriminacin positiva permite que se d un trato jurdico desigual a ciertas minoras que parten de una desigualdad de hecho desfavorable, por-

15

que existen razones objetivas para ello, con la finalidad de que alcancen el status
de la mayora social.
La segunda deriva de la primera, cuando sta se encuentra especialmente deprimida. La primera ordena lo mnimo y bsico en el respeto a la dignidad de las
personas: no tratar desigualmente a quienes son iguales. La segunda supone un
avance sobre ese mnimo previo: tratar especial y diferenciadamente a quienes sufren una considerable marginacin y situacin desfavorables. La primera es restrictiva: la segunda, propulsora. Responde la primera a los ideales del Estado liberal de
Derecho; la segunda: a los del Estado social y democrtico de Derecho.
La prohibicin de la discriminacin negativa resalta la igualdad formal; el fomento de la discriminacin positiva destaca la igualdad material o sustancial. Dicho de una manera imbricada, la discriminacin positiva supone una quiebra de la
igualdad formal para alcanzar la igualdad sustancial.
Discriminacin negativa y positiva son complementarias en el orden jurdico
terico y sociolgico, an cuando a primera vista y sin indagar en exceso pudiera
llevar a pensar que son antagnicas.
Son complementarias porque la segunda acta cuando la primera es insuficiente, por ejemplo cuando la prohibicin de la discriminacin es esencialmente obsoleta y carente de fuerza legal en tanto que en la realidad las minoras son brutalmente discriminados.
Sabemos que el reconocimiento de los derechos de las minoras no es un privilegio sino una necesidad, sin el reconocimiento diferenciado y la intensificacin de
su proteccin, los derechos de las minoras, que son los mismos de la mayora en
gran parte, careceran de eficacia y dejaran de ser derechos (para las minoras).
Sobre el tema que estamos abordando la Comisin de Derechos Humanos debe
afirmar y garantizar el principio de universalidad de la orientacin sexual e identidad de gnero, condenando los abusos que se produzcan sobre los derechos humanos.
La legislacin en este sentido es tan importante como el reconocimiento jurdico constitucional, ya que sin ella ste se convierte en mera promesa de buenos pro16

psitos. Dentro del mismo se debe insistir en dos requisitos: a) comprensibilidad

del reconocimiento, y b) establecimiento de reglas de compatibilidad entre el derecho de las minoras y el derecho estatal. Ambos requisitos son necesarios. Caso
contrario sera reconocer algunas normas para satisfacer el requisito formal, pero
obstaculizando su compatibilidad e integracin con el sistema jurdico estatal. En
ese sentido el reconocimiento y la proteccin de los derechos de las minoras tienen todava mucho distancia por recorrer.
A su vez hay quienes se oponen a la idea de concebir los derechos de minoras;
alegando que la propia designacin derechos de las minoras, indica derechos
especiales para personas especiales, abandonando de raz su propio alcance y denominacin a la idea y esencia de los derechos fundamentales como derechos de
todos los seres humanos.
En el primer plano terico la Constitucin Nacional, cuyas normas deben ser
relacionadas e interpretadas coherente y sistemticamente, asegura la igualdad de
las personas, prohibiendo con ello la discriminacin.
Un avance hacia el reconocimiento de los Derechos Humanos ha considerado
que la discriminacin positiva tiene un mayor respaldo en la opinin pblica cuando trata de mejorar la situacin de minoras que han sufrido una fuerte y prolongada marginacin y vejacin histricas.
En este marco coyuntural la discriminacin positiva se justifica si confluyen los
siguientes requisitos: a) situacin fctica: la presencia de colectivos histricamente
deprimidos, b) medios: la imposibilidad por su situacin sea econmica y social
muy deprimida de alcanzar por s mismos los derechos y libertades; motivo por el
cual la situacin de desigualdad material les impide beneficiarse de la igualdad
formal, y c) finalidad: el propsito o finalidad de colocar un status al igualar a las
minoras sociales al status de la mayora social; se trata de un cambio favorable de
igualdad final niveladora, el que por factores especficos justifica el tratamiento
desigual y favorable a ciertas minoras. Es este propsito el que permite y legitima
la discriminacin positiva como una forma de igualdad.

17

Es fundamental entonces conformar una cultura para la paz orientada al reconocimiento y el respeto de las diferencias, la pluralidad y la vida democrtica de
todas las naciones del mundo. La lucha en contra de la opresin no puede llevarse
adelante separada de la lucha de muchas otras opresiones. No hay polticas, religiones, ni doctrinas, que puedan sostener la vergenza de la desigualdad de las personas a causa de la orientacin sexual e identidad de gnero.
Este Siglo XXI exige necesario cambiar el concepto sobre el cual se sustentaba
la idea del derecho perfecto, propio del derecho romano, del derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII, el derecho liberal de las potencias colonizadoras en los siglos XIX y XX.
El derecho perfecto se encuadraba dentro de un derecho universal y extensible
a todos los pueblos; los pueblos conquistados ignorantes y salvajes, que deban
abandonar el derecho autctono para adoptar el nuevo derecho del conquistador.
Estos denominados derechos perfectos no comprendan la riqueza de la diversidad cultural, como tampoco le resultaba valioso los derechos autctonos ni razonables su aplicacin en su medio social; por ello no fue siquiera considerado, porque
no haba comprensin del valor de los derechos propios de los pueblos colonizados, ni de los derechos de las minoras nacionales.
1.2 SOCIEDAD Y DERECHOS DE MINORIAS CONCEPCIN SOCIAL
Con el propsito de venerar la riqueza de trminos, se usan diversas expresiones, en buena medida intercambiables, por ejemplo al referirnos a derechos
humanos de gays y lesbianas debe comprenderse como una observacin a los derechos humanos de gays, lesbianas, bisexuales y transexuales.
Cuando aludimos a la orientacin sexual, con ella expresamos la atraccin
emocional-sexual hacia personas del mismo sexo (orientacin homosexual), de
otro sexo (orientacin heterosexual) o de ambos sexos (orientacin bisexual).
Genero deriva del ingls gender, que tiene entre sus significacin la acepcin
de clasificacin de sexo. Este trmino se utiliza en un significado inicial, en contraste con el sexo, refiere a la construccin social como diferente de lo biolgica18

mente dado, esto es, rasgos de personalidad y conducta en distincin con el cuerpo.
Sexo utilizado y usado para referirse a las diferencias biolgicas entre hombres y
mujeres, como algo invariable a travs de la historia y la cultura. Asumiendo la
funcin biolgica como base sobre la cual se construyen significados culturales.
Posteriormente se comenz a utilizar el trmino gnero para referirse a cualquier construccin social que tuviera que ver con la distincin varn/mujer, incluyendo aquella construccin que separan cuerpos femeninos de cuerpos masculinos.
Esto da lugar a la identidad de gnero que representa la forma en que una persona se percibe a s misma en relacin con las construcciones sociales de masculinidad o feminidad (gnero). Por ejemplo una persona puede tener una identidad de
gnero masculina o femenina y las caractersticas fsicas del sexo opuesto.
Una persona transexual, es quien siente que su identidad de gnero no coincide
con las caractersticas fisiolgicas de su sexo biolgico de nacimiento. Esta situacin origina que algunas de esas personas busquen lo que se llama reasignacin
de, recurriendo para ello a diferentes tratamientos que pueden ser quirrgicos u
hormonales, con la finalidad de procurar que sus particularidades fsicas se correspondan con su identidad de gnero.
Antes de continuar, consideramos necesario y pese que transitamos el Siglo
XXI expresar y reiterar que el ser humano como tal, es una persona moral que tiene un fin propio y no puede ser tratado como un medio; posee una dignidad; y como tal le son innatos ciertos derechos que sin apelar a postulados metafsicos pueden ser interpretados y justificados como pretensiones. Los que emergen progresivamente en el curso de la historia, de los hombres y de las mujeres de ser tratados
de forma que no sean sometidos a sufrimientos intiles, humillaciones, sumisiones
prolongadas o marginaciones, y a gozar de un mnimo de bienestar.
En ese sentido el deber de los derechos humanos consiste en la proteccin y en
la provisin de un eficaz, oportuno y eficiente sistema de garantas jurisdiccionales
que posibilite una real tutela judicial. Los derechos humanos deben trascender de la
mera emotividad para plasmarse y concretarse en el reconocimiento de los derechos, que implican la existencia de deberes correlativos.
19

El concepto de derechos humanos construye en primer lugar, el sentido de dignidad, de la dignidad humana, que es antes que cualquier formulacin jurdica o
poltica, una condicin o cualidad moral inseparable a todo ser humano sin ningn
tipo de limitaciones, sean stas econmicas, fsicas, culturales, raciales y sexuales.
Esta dignidad humana de la cual nos referiremos incansablemente sita dos cualidades esenciales: la libertad y la plena igualdad de todos los seres humanos, ambas
contenidas bajo la virtud de la tolerancia y la solidaridad.
El concepto de justicia que definen los derechos humanos consistira en la conciliacin entre la tolerancia y la solidaridad de un Estado y en el reconocimiento de
las garantas y en proteccin de los derechos de las minoras.
El derecho no puede ser concebido nicamente desde una perspectiva social
formal, sino que debe superar ese estadio teniendo presente las dimensiones sociolgicas, culturales, polticas y econmicas que nos propongan una visin ms completa y compleja de la realidad.
Los problemas derivados del racismo, la homofobia, la xenofobia, amenazan la
existencia de la humanidad y constituyen un desafo frente a la posibilidad de conjugar los principios de solidaridad y tolerancia, ya que socavan los principios de
libertad, igualdad y fraternidad que las declaraciones de derechos proclaman.
Aqu es donde el derecho positivo debe ser un medio fundamental que asegure
la tenencia, el goce, la proteccin y las garantas de los derechos, a quienes son sus
titulares legtimos, no slo en el orden interno sino en el orden internacional y supranacional.
En el tema que abordaremos sobre la discusin del matrimonio homosexual,
demanda una ardua tarea, dado que sera una equivocacin suponer que la dificultad del caso reside en la insuficiencia u oscuridad de las bases de razn en que se
fundamenta la misma.
Las posturas contrapuestas, en favor o en contra del matrimonio homosexual,
son sin duda defendidas de uno u otro lado de manera apasionada.
Suponemos que la dificultad se traduce principalmente en que se lucha contra
todo un conjunto de sentimientos. Toda opinin que se da en los sentimientos gana
20

fuerza en vez de perderla cuando contra ella se esgrime toda una argumentacin
aparentemente seria.
Expresando que el debate democrtico debe confrontar argumentos que se basen en valores comunes, la metafsica de la diferencia de sexo como conditio sine
qua non del matrimonio, pero estas no pueden constituir razones validas para
abandonar valores democrticos tales como la libertad, la no discriminacin y la
igualdad de todas las personas independientemente de su orientacin sexual.
Los sentimientos relacionados son intensos y profundamente enraizados en torno a viejas instituciones y costumbres para protegerla, que no puede extraarnos
que, a pesar del progreso espiritual y social del mundo moderno, an se mantengan
muy firmen en sus bases.
En cualquier caso, cuando se atacan opiniones o construcciones paradigmticas
casi universalmente admitidas se tiene ante s una compleja labor.
A travs de la historia, la visin de la homosexualidad transit por diversos estamentos, como pecado, enfermedad o desviacin, y sobre ella se ha basado la idea
que la heterosexualidad es la norma y el estado natural del ser humano. 1
Esto ha planteado que cuestionamiento de tinte homofobico donde lo que se designa como heterosexualidad es, en realidad, una heterosexualidad obligatoria,
un concepto y una institucin que garantizan un modelo de relacin social entre los
sexos en el cual el cuerpo de las mujeres es siempre accesible para los hombres.
Poniendo en duda con ello que la heterosexualidad sea una opcin sexual o una
preferencia sexual, pues en definitiva no existen ni eleccin ni preferencia reales
donde una forma de sexualidad es precisamente definida y sostenida como obligatoria por la sociedad.
Aadiendo que otras formas de sexualidad, no son comprendidas como alternativas libres, sino como vivencias fruto de una lucha abierta y dolorosa contra formas de opresin sexual social. Es decir que si bien la heterosexualidad en s, no es
forzosamente opresiva; s lo es su obligatoriedad social y polticamente sustentada.
1

En el siglo XIX la medicina considera la homosexualidad y el lesbianismo como enfermedad, y

es clasificada como una patologa.
21

Si la heterosexualidad es un sistema poltico obligatorio e impositivo, all es

donde encuentra el fundamento su resistencia, que incluso acarrea castigos sociales
severos.
La violencia y la persecucin a los disidentes sexuales durante el transcurso de
la historia ha sido por lo tanto, una violencia poltica y cultural. De ah que la validacin de la democracia en una sociedad dependa, entre otras cosas, del nivel de
respeto y proteccin hacia los grupos y sectores minoritarios que forman parte de
la sociedad.
El escenario social que vivimos nos deja entrever que poco y nada sirve que
nos aferremos a la idea de considerar que el matrimonio heterosexual es la nica
concepcin posible de unin entre personas, cuando la sociedad ha transmutado.
La tradicin no puede representar por si solo un argumento vlido para oponerse al
matrimonio o a la unin civil entre personas del mismos sexo, so pena de cuestionar avances tales como la igualdad de las mujeres, la igualdad de las filiaciones, el
derecho al divorcio y la patria potestad compartida, situaciones que han sido posibles precisamente gracias a la oportuna ruptura con la tradicin.
Una verdadera sociedad democrtica es aquella que respeta la libertad y la
igualdad de las personas. 2 Pero para que aquella tome cuerpo es necesario que en
el plano jurdico-poltico se oriente al reconocimiento legal de la diversidad. Esta
es la condicin para identificar a una sociedad de derechos compartidos entre todos
sus individuos, minoras y colectivos de distintas clases. Aunque este reconocimiento por si solo tampoco es suficiente, para asegurar la libertad y la igualdad en
una sociedad pluricultural, ya que para ello se requiere adems, avanzar al plano
cvico-moral, es decir al respeto social de la diversidad.
Podemos definir la cultura como el elenco de significados y comportamientos
compartidos por un determinado grupo social, por el cual ordenan, limitan y potencian, los intercambios sociales, las producciones simblicas, materiales y las reali-

Desde la Antigedad, la democracia ha sido contrapuesta a los otros regmenes con base en el
principio de la igualdad. No por casualidad en sus orgenes el sinnimo de democracia es "isonoma", que significa igualdad ante la ley.
22

zaciones individuales y colectivas dentro de un marco espacial y temporal determinado.

A su vez sta puede ser discernida como el resultado de la construccin social a
lo largo del tiempo, contingente a las condiciones materiales, sociales y espirituales
que subyugan un espacio y un tiempo. La cual se ve expresada en valores, costumbres, rituales, instituciones, objetos materiales y simblicos que rodean la vida individual y colectiva de la comunidad. Y como tal componen e integran la cultura
social, los valores, normas, ideas, instituciones y comportamientos que dominan
los intercambios humanos en sociedades formalmente democrticas, aunque regidas por leyes impuestas por las mayoras e invadida en ciertas oportunidades por la
omnipresencia de los poderosos medios de comunicacin de masas que actuando
en connivencia con sectores de poder fijan las normas y conductas sociales dentro
del deber ser.
Desde esta ptica la cultura est articulada con la herencia social, no biolgica,
de saber y conocimiento, de creencias y sentimientos que configuran el convivir
como miembro de una comunidad. En esa significacin participar y vivir una cultura supone reinterpretarla, reproducirla tanto como transformarla. Al antiguo substrato bio-antropolgico que constituye la unidad de la especie humana se aade,
ahora, un tejido comunicacional, cultural, econmico, tecnolgico, intelectual e
ideolgico.
Un trmino al cual debemos otorgarle especial tratamiento como seres sociales
que somos es tolerancia expresin que proviene del latn tolerare y si bien en
una primera acepcin expresa sufrir, llevar con resignacin y paciencia al otro.
Concebida as, la tolerancia tiene un componente negativo como es el saber resistir
la presencia del otro muy a pesar de no aceptarlo.
Sin embargo, desde nuestro razonamiento, concebimos una significacin ms
positiva, ya que subrayamos el inters que hemos de poner por comprender al otro
y respetarlo tal como es. Por ello, desde esta segunda acepcin hemos de elevarnos
por encima de aquella visin negativa, donde el respeto y la comprensin harn

23

brotar la simpata y otros sentimientos nobles. Somos tolerantes porque deseamos

comprender al otro a nuestro lado aunque sea distinto a nosotros.
Esta dimensin cultural de la democracia, como proceso democrtico que se
hace a s misma, tiene que adquirir ese compromiso que se traduce en buscar la
democracia dentro de la democracia.
Para ello la democracia debe encomendarse a sus valores de libertad y de
igualdad, y esta confianza es la que se pone a prueba a diario en la sociedad, con
un compromiso por defender los derechos humanos, porque lo que se articula es la
propia felicidad humana en su conjunto y plenitud.
La democracia sirve para vivir bien y en paz, y en ese sentido la sociedad se
instituye para bien del individuo, y no a la inversa, y esto sera incompatible si hay
exclusin y segregacin.
Exclusivamente en la tolerancia y en la solidaridad reside el secreto del buen
ciudadano que vive y convive en democracia, la persona democrtica es la que
admite que un adversario pueda tener razn, y por tanto deja que se exprese, e incluso accede a dialogar y meditar sobre sus argumentos.
La virtud que hace de la libertad democrtica un valor, es la tolerancia, y eso se
brinda necesariamente en un entorno social sin discriminaciones. Se trata no slo
de conocer y aceptar la diversidad, sino de comprenderla, valorarla y, sobre todo
pasar de aceptar esta diversidad a poder aprender de ella.
Especialmente cuando lo diferente, lo distinto, a veces se convierte en algo as
como el lado oscuro de la alteridad, y cuando en realidad es la cualidad ms genuinamente humana: todos somos diferentes, pero no por ello desiguales. Lo diverso
es inherente a la vida y la vida es diversidad; sin embargo, la diversidad mal entendida es, y ha sido, fuente de contienda y de exclusin.
Las tcnicas de establecer esa desigualdad estn marcados, culturalmente desde
una ideologa, y desde una lgica esencialmente cartesiana dualista. Los juicios de
valor son dualistas, la esttica es dualista, la diferencia es dualista, la justicia, es
dualista, la moral es dualista (Lo bello-lo feo; lo bueno-lo malo; lo aceptado-lo rechazado, lo normal-lo anormal...).
24

Son estos contrastes las que marcan lmites estrictos y reales en todos los mbitos entre algo que resulta adecuado y algo que resulta inadecuado, anteponiendo y
enfatizando lo diferente como defecto, como carencia y vicio social, como pecado,
como lo que hay que esconder o hacer desaparecer, situacin que han padecido
desde aos los grupos homosexuales.
Una verdadera sociedad no puede ignorar que todas las personas tienen derecho
a ser diferentes, en tanto que son iguales. Justamente la democracia debe garantizar
los valores de libertad y de igualdad de toda la ciudadana, porque la democracia
en s no es un valor, sino un instrumento que posibilita que se den esos valores de
libertad, a travs de la virtud de la tolerancia, y de la igualdad, en un marco de solidaridad.
nicamente as concebida la democracia garantizar que no haya un tratamiento dispar con las culturas minoritarias o con las personas pertenecientes a grupos
minoritarios. 3
Es primordial no confundir los derechos de ciudadana con ciertas prcticas polticas ya sean de sufragio o polticas sociales del estado de bienestar. La ciudadana como identidad normativa y cultural es el centro en todos los debates referentes
a los derechos a la igualdad, la diferencia, y la libertad.
La identidad ciudadana es utilizada para reclamar igualmente el derecho a la diferencia, el principio de libre eleccin o la igualdad como reconocimiento. En democracia no hay ni superiores ni inferiores, ni vencedores ni vencidos; slo hay
que cumplir con los valores democrticos de libertad e igualdad ciudadana. En una
verdadera democracia hay personas libres, no esclavos.
La democracia es un modo de hacer cultura y no simplemente, el hecho de coexistir grupos mayoritarios con grupos minoritarios, demanda un modo de organi-

Como figura en el texto de la UNESCO: Todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen el mismo origen. Nacen iguales en dignidad y en derechos y todos forman parte
integrante de la humanidad. Todos los individuos y grupos tiene derecho a ser diferentes, a considerarse y se considerados como tales. Sin embargo, la diversidad de las formas de vida y el
derecho a la diferencia no pueden en ningn caso servir de pretexto a los prejuicios raciales; no
pueden legitimar ni en derecho ni de hecho a ninguna prctica discriminatoria
25

zacin social donde se vean contempladas ambas, como elemento imprescindible

en la construccin de una sociedad democrtica, respetando su modo de ser.
Esta concepcin de democracia quizs sea la forma ideal de concepcin de la
misma: democracia para la libertad y para la igualdad, como los valores que dignifican a la persona humana en su diversidad.
ENTORNO

1.3

SOCIAL.

PRIMERA

DEFENSA

LAS

UNIONES

HOMOSEXUALES
La palabra homosexual proviene del griego homo que significa mismo, es
decir, una persona que gusta de personas de su mismo sexo, se trata de una fuerte
atraccin preferencial hacia personas del mismo sexo, y que gustan de compartir
sus cuerpos en lo sexual y tal vez en lo sentimental con personas de su mismo
sexo. El mdico hngaro Benkert que empleaba el pseudnimo de K. M. Kertbeny,
fue quien, en 1869, acu el trmino homosexualidad, que se ha convertido en
una palabra generalmente aceptada para designar los actos sexuales entre personas
de un mismo sexo
La homosexualidad femenina se llama tambin lesbianismo o lesbianidad, refirindose a la calidad de lesbiana. Trmino que hace referencia a la isla de Lesbos
(actual Mitilene) en Grecia y a la poetisa Safo por sus poemas apasionados el que
era dedicado a sus amigas y a una vida rodeada de otras mujeres, lo cual le vali la
reputacin de homosexual.
Realizada esta breve introduccin, corresponde develar este manto de prejuicios que cubre todo la temtica relacionada al tema de la homosexualidad, y en
particular a la unin de las parejas homosexuales y podemos comenzar aseverando
que:
a) en primer lugar, la opinin en favor del sistema que exclusivamente subordina la unin de parejas dentro del mbito heterosexual, se encuentra enfocado e impuesto nicamente en favor de la mayora heterosexual. No se ha permitido siquiera probar y aceptar que el sistema heterosexual pueda convivir en armona con otro
diferente, el homosexual. De modo que no cabe opinar de la experiencia, en el sen26

tido en que corrientemente se contraponen a la teora, el veredicto negativo se

construye en base a presunciones prejuiciosas.
b) en segundo lugar, la adopcin de este sistema monoplico de desigualdad en
favor del matrimonio heterosexual no es fruto de una deliberacin de pensamientos
que indagan en definitiva que es ms beneficioso y ms justo para una verdadera
convivencia en sociedad, y consecuentemente para la humanidad.
Desconociendo incluso que las conductas homosexuales han existido desde el
principio de la humanidad, en todas las razas, en ambos sexos y en cualquier nivel
social.
Si examinamos fugazmente el lugar que el homosexual ha ocupado en la sociedad, nos encontramos con que su percepcin ha variado segn la poca, en la Grecia antigua por ejemplo, era considerado normal que un muchacho (entre la pubertad y el crecimiento de la barba) fuese el amante de un hombre mayor, el cual a su
vez se encargaba de la educacin poltica, social, cientfica y moral del amado.
Y estamos haciendo referencia a una sociedad integrada por grandes pensadores, una sociedad evolucionada que conceda amplia libertad a sus ciudadanos y
dentro de las cuales se encontraba el respeto de las prcticas y conductas homosexuales. La mxima griega era a este respecto, que la mujer era para la reproduccin, porque era necesario preservar la estirpe, la especie, pero que solamente se
poda encontrar placer en la relacin ntima con otro hombre.
Aunque si es necesario aclarar que la homosexualidad femenina no estaba bien
vista en la poca lo cual, consideramos, se fundamenta en que los derechos civiles
y polticos eran privativos de los ciudadanos, y la mujer al igual que los esclavos y
extranjeros no eran considerados ciudadanos.
La antigua Roma tena un sistema similar al griego, en esa sociedad por ejemplo era habitual que un hombre penetrara a un esclavo o a un joven, mientras que
lo contrario se consideraba una desgracia.
De Julio Csar, el gran genio militar, creador del Imperio, se deca que era el
hombre de todas las mujeres y la mujer de todos los hombres.4 Y aunque se deca
4

Vir omnia mulieris et mulier omnia virorum.

27

que haba perdido la virginidad con un rey aludiendo a su estada en Asia Menor
como husped de un rey, eso no fue motivo de menoscabo efectivo para l. Tambin Marco Antonio y Octavio (despus conocido como Augusto Csar), tenan
amantes masculinos.
La percepcin cambia con el cristianismo del siglo IV, seriamente instigado por
las mximas de los gnsticos que suponan que el cuerpo y todo lo material y tangible era innatamente malo, y por extensin, todo lo relacionado con lo sexual era
de naturaleza perversa porque se crea traa al mundo a espritus celestiales a sufrir,
encarcelados en cuerpos imperfectos, sujetos a las bajezas y las pasiones de los
demonios.
Los gnsticos se hicieron aliado del Estado romano del que Constantino I el
Grande era el sumo pontfice y se puso a elaborar cdigos de conducta sociales,
llegando a imponer la muerte incluso a quienes osaron desafiar sus ponencias.
En ese contexto y fiel a la doctrina sobre la perversidad de la naturaleza corprea, cualquier practica homosexual era considerada un pecado aberrante, y sobre
esta lnea de pensamiento se fue impregnando y extendiendo a las distintas culturas
y colectivos sociales, creando lo que hoy conocemos como la cultura del prejuicio.
Quizs fundamentado en la visin por la cual todo lo relacionado con la carne era
incontrolable y como tal un peligro para una institucin que se basa en un principio
de autoridad jerrquica infalible y de origen divino, por lo tanto de carcter incuestionable.
Durante varios siglos miles de homosexuales fueron condenados a la hoguera
por la Santa Inquisicin de la Iglesia Catlica. Incluso an se conserva esta tradicin en palabras como finocchio, que en italiano significa maricn y tambin
'hinojo', entendiendo el mismo como una practica de la poca mediante la cual se
envolva a la persona en hojas de hinojo para retardar su agona entre las llamas.
En ese sentido la religin cristiana es promotor de una persecucin homicida,
abandonando el mandato divino ama a tu prjimo como a ti mismo.
1.4 LA CULTURA DE LA DISCRIMINACIN
28

Se puede concebir a la sociedad como un conjunto de instituciones que forman

la trama de la vida social. La sociedad no es tan solo un conjunto de instituciones;
es la completa estructura de instituciones relacionadas e influyentes entre s que
distinguen a un grupo de otro y facilita los medios por los cuales los individuos
organizan sus actividades comunes para enfrentar al mundo que los rodea.
El ser humano se forma en interaccin con su ambiente natural y el orden cultural y social. El orden social, sin embargo, no es considerado como externo e impuesto al individuo, sino que aparece a travs de una relacin dialctica con ste,
como producto humano. La realidad institucionalizada tiene su origen, por tanto,
en la tendencia a la habituacin del ser humano, tendencia que, por una parte, le
facilita estabilidad y, por otra, innovacin constante, pues le evita dedicar su esfuerzo a tareas triviales y repetitivas.
Toda actividad humana est sujeta a la habituacin y crea una pauta de conducta. El hbito permite a los sujetos una economa de esfuerzos, por eso la mayor parte de las cosas que realizamos son efectuadas sin utilizar la razn. La habituacin
est sujeta al tiempo, a la historicidad.
Cuando una accin est institucionalizada est regida por ciertos lmites, que
pueden llegar a convertirse en una forma de control social. Toda conducta institucionalizada tiene una historicidad. En ese sentido podemos destacar lo siguiente:
- la sociedad es un producto humano;
- la sociedad es una realidad objetiva;
- el hombre es un producto social.
Toda sociedad genera costumbres, normas, prcticas y creencias, que regulan
entre ellas la expresin sexual, por ejemplo cundo se debe tener relaciones sexuales, con quin tenerlas, con qu objetivo y, sobre todo, qu tipo de relaciones. De
esa manera cada cultura otorga un valor a ciertas prcticas sexuales y denigra a
otras a partir de una limitada concepcin de la sexualidad. 5

DONATI, PIERPAOLO, Manual de Psicologa de la Familia, Captulo La familia como Relacin de Genero,. Ed. Eunsa. Espaa, 2003
29

En ese sentido el prejuicio contra la homosexualidad hace que gran parte de la

poblacin sea indiferente o reaccione adversamente a iniciativas que tengan como
objeto lograr una efectiva integracin o bien una equiparacin de esos derechos
hasta ahora exclusivo de los heterosexuales.
Esta suele ser la causa de simpatas y antipatas aparentemente inexplicables.
Aqu tenemos la posibilidad de reflexionar, para tomar conciencia de lo que negamos en una sociedad pluralista.
En los actos violentos subyacen miedos, prejuicios, ansiedades, explorarlos y
reconocer sus motivaciones puede conducir a oportunidades para intentar acciones
de reparacin constructiva para la sociedad.
Pensamos que se esboza de esa manera debido que el pensamiento cultural se
encuentra edificado bajo pilares sujetos a un espacio de dominio predominantemente patriarcal y heterosexual; y dentro de ese contexto lo homosexual se vive
como una situacin de anomala. Una excepcionalidad repudiada incluso con
crueldad por una sociedad poco tolerante de las diferencias, construida bajo el
manto de ideas y principios universales destinados a configurarlos como un todos
iguales. Esto hace an ms compleja su situacin y la diversidad es ms complicada de asimilar. 6
Esta circunstancia origina que al debatir esta materia se vean mezclados desordenadamente, hechos, normas, prejuicios, miedos, venganzas, deseos, odios, injusticias, argumentos verdaderos y argumentos falsos; con ponencias extremas que
aseveran incluso que los homosexuales no son normales, y que en realidad padecen
una especie de enfermedad mental, un desorden orgnico o una angustia mental
demarcada y persistente por una desviacin sexual. 7

El crecimiento de las desigualdades, el aumento de la violencia y el racismo, la degradacin de

nuestro planeta son consecuencias lgicas del inmovilismo al que nos ha arrastrado la ideologa
del pensamiento nico.
7
En pases como Argentina, Espaa y Chile, las minoras sexuales recuerdan el 17 de mayo de
1990, fecha en que la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) sac de su lista de enfermedades
a la homosexualidad.
30

La homofobia es el odio que se desentiende de la razn. Una tirria que para

afirmarse y validar su salvajismo no requiere de explicaciones tericas o justificaciones morales.
La violencia contra lesbianas, gays, transgneros y bisexuales es una tradicin
muy antigua. Existe desde que la sociedad patriarcal incorpor la homofobia a sus
valores y a su autoconstruccin. En casos extremos, se ha llegado al exterminio de
los homosexuales. Las prohibiciones, la persecucin y los castigos han convertido
a la existencia de estos grupos minoritarios en una historia de clandestinidad, marginalidad y resistencia.
Descomponiendo los discursos sobre la sexualidad percibimos que se entrecruzan tres grandes significados relativos a su esencia:
- a) la reproduccin,
- b) el establecimiento de lazos afectivos y de compromiso entre las personas,
- c) el placer.
As percibido, la sexualidad no heterosexual y sin fines reproductivos es definida como perversa, anormal, o, enferma, y con ello quienes ejercen el poder simblico establecen las fronteras entre lo normal y lo anormal, diagnosticando qu prcticas son buenas o malas, naturales o antinaturales, decentes o indecentes.
Desde la propia educacin que se transmite se ensaya distinguir lo que est bien
de lo que est mal, lo normal de lo anormal, equiparando la homosexualidad con
perversin, pecado, anormalidad y enfermedad.
La mujer es contrario al hombre, animal lo contrario de humano, anormalidad
lo contrario de la norma, trasgresin, lo contrario de aceptacin de la ley, enfermedad lo contrario de salud, enemigo, lo contrario de amigo, vicio lo contrario de virtud.
Todas las visiones de orden artificial, son, por necesidad, intrnsecamente asimtricas y, por tanto, dicotmicas.
En las dicotomas, el segundo termino no es sino lo distinto al primero, el lado
opuesto (degradado, suprimido) al primero y su creacin.

31

Las dicotomas son ejercicios de poder y, al mismo tiempo, su simulacin. Dividen el mundo humano en un grupo cuyo orden ideal ha de erigirse y otro en el
que se incluye lo inadaptable, lo incontrolable, lo incongruente y lo ambivalente.
Los amigos y los enemigos se oponen entre si. Los primeros son lo que no son
los segundos y viceversa. Es evidente que los amigos definen a los enemigos; los
amigos controlan la clasificacin y la adscripcin. Mientras los amigos se relacionan con la cooperacin, los enemigos, por su parte, se asocian con la lucha.
Aseverando que lo normal es aquello que se observa con ms frecuencia, y bajo
esta apreciacin axiolgica los individuos socialmente quedarn clasificados o etiquetados a partir de estos datos, en normales y anormales. A sabiendas ello que
dicotomizar la comunidad humana en normalidad - anormalidad resulta arbitrario;
incluso no prevalece un concepto adecuado y rigurosamente cientfico, que identifique lo normal como humano y tampoco lo a-normal como inhumano.
Esta impronta cultural impide valorar ecunimemente los comportamientos que
se encuentran fuera de la norma, del estereotipo. Incluso la propia sociedad posee
un sistema de control de los individuos mediante el cual literalmente castiga a
aquellas personas que se saltan las normas, imponindoles penas progresivamente
ms graves dependiendo del grado de importancia que la sociedad atribuye a las
leyes transgredidas.
Mediante la combinacin de sistemas de control obstaculizan la posibilidad de
actuacin sexual efectiva de los individuos, disciplinndoles el cumplimiento de la
norma heterosexual-reproductiva, como la adecuada y deseable segn el sistema
cultural vigente.
En ese significado cualquier comportamiento no heterosexual quebranta estas
reglas y por ende, cuestiona importantes valores en los que se apoya la sociedad,
menoscabando ciertos pilares tales como:
a) La norma reproductiva
b) Interferencia en el contrato matrimonial clsico y el sistema de herencia consecuente.

32

c) Se enfrenta a la normativa religiosa de nuestra cultura, y por ello es considerado como un pecado.
d) Confunde la norma sobre asignacin de roles sexuales en que se basa nuestra
organizacin social, cuestionando el monopolio de la norma patriarcal.
e) Confunde la idea de los sexos y sus caracteres activo con masculino, y pasivo con femenino.
Estos argumentos que si bien no son todos, son los esenciales para que los
opositores al matrimonio homosexual construyan y edifiquen sus fundamentos expresando que no hay definido un rol en nuestra sociedad al que las personas homosexuales puedan acogerse.
El mensaje se transmite y de esta manera nos descubrimos en una sociedad estigmatizada con el homosexual, el desafo entonces consiste en lograr modificar
esa imagen simblica de la cultura popular, que conducira a que el prejuicio
homofobico pierde uno de sus principales sostenes.
La colaboracin de las nuevas legislaciones realizan una valiosa contribucin
sobre sus polticas inclusivas al considerar que las uniones y el matrimonio homosexual permitir combatir la homofobia, ese temor al miedo o rechazo hacia la
homosexualidad, para situarla en nociones ms habitualmente manejados, en una
sociedad que mudan en el tiempo y en la cultura. 8
Hoy da los lmites culturales son ms imprecisos y susceptibles de interpretaciones subjetivas, y que admiten incluso hasta seis gneros sexuales: masculino,
femenino, gay, lesbiana, bisexual, transexual, esto trae consecuencias en la compresin de la variable normalidad. 9
Frente a ello la Iglesia, no duda en defender la igualdad de todos los individuos
al tiempo que sataniza y cubre bajo el manto del pecado a las uniones homosexuales, convirtindoles paradjicamente en sujeto de discriminacin.
8
Lo que hoy da entendemos por homosexualidad, antiguamente se llam indistintamente: "sodoma", "pecado o vicio contra naturaleza" y "crimen o delito nefando". Tres expresiones con
una marcada raz religiosa judeocristiana. A partir de la segunda mitad del siglo XIX (1860) empez a triunfar una cierta laicidad y aparecieron nombres nuevos: "uranismo", "inversin".
9
LORETO RODRGUEZ BARRIOS, M. Persona Femenina, sexualidad y vida; Lima-Per, impresiones Andros Impresores; pgs 76-77.
33

Si la democracia contempornea tiene su cimiento en la libertad de culto, es natural que, aun cuando ampare la misma existencia de las creencias y las prcticas
religiosas en un espacio de convivencia y mutuo respeto, promueva, por eso mismo, el rechazo de los smbolos que las patrocinen o respalden, el rechazo de cualquier forma de naturalizacin de lo arbitrario y de cualquier modalidad de discriminacin que de ah pueda derivarse.
El Estado debe asegurar a todos heterosexuales y homosexuales la existencia
de un espacio desprovisto de marcas y distintivos que asegure sus existencias respectivas, que salvaguarde por igual sus derechos y obligue por igual a arrogarse
ciertas responsabilidades.
La igualdad de los derechos civiles, su promocin y defensa son, por eso, irrenunciables, y dentro de esa esfera caben claramente, los derechos al matrimonio.
La cultura de la diversidad exige que sea la sociedad quien cambie su comportamiento y sus actitudes respecto a las minoras para que stas no se vean sometidas a la tirana de la mayora. Es necesaria una apertura social que suponga el respeto de los valores, de la convivencia y el reconocimiento a los otros como legtimos otros, el respeto a la diferencia y el respeto a los derechos humanos. Bajo esta
senda ninguna sociedad debe desconocer que la orientacin sexual es un aspecto
fundamental de la personalidad humana, y junto con ello surge el derecho expresarla sin temor.
1.5 PERSECUCIN HOMOSEXUAL
Primero fue vista como pecado, luego como enfermedad y posteriormente como delito. Desde el desembarco de los espaoles, la poca colonial y el higienismo
de los intelectuales de 1880, hasta la conducta de los gobiernos militares en el siglo
XX, y la restauracin democrtica. En todas estas etapas se ha mantenido la discriminacin desde todos los sectores de la sociedad.
La Iglesia Catlica convirti a la homosexualidad en pecado, la ciencia la convirti en una enfermedad y el Estado en un delito.
34

Son tres poderes, -religin, ciencia y Estado- que ha considerado la diferencia

sexual como una instrumento para discriminar y perseverantemente logr construir
la imagen de un peligroso enemigo. Y bien es sabido que nadie busca ser enemigo
del poder, y nadie quiere ser como aqul que es discriminado.
Un primer momento de observacin nos conduce al enfrentamiento entre la cultura y la moral que investan los conquistadores al arribar a Amrica y lo que aconteca con las culturas en las poblaciones precolombinas, las cuales por supuesto no
eran todas iguales, pero que gozaban de una percepcin distinta del sexo, producto
de su propia concepcin histrica cultural.
Los conquistadores, conforme su propia apreciacin cultural repriman a los indgenas por sus prcticas homosexuales, siendo esta una herramienta de justificacin para estigmatizar al indgena. 10
Este tema resulta de trascendencia pues una cosa es ver la sexualidad cuando
uno se encuentra inserto dentro una cultura y sociedad, y adems formando parte
de la iglesia catlica, y otra muy diferente cuando la misma no se tiene presente e
incluso es desconocida para esa otra cultura, tal como acaeci en la poca de la
conquista de Amrica.
Un ejemplo de ello se da con el expedicionario Vasco Nez de Balboa, que en
una expedicin realizada en el ao 1510 a Centroamrica orden aperrear

11

a 50

personas por su condicin de homosexuales, y de quienes afirmaba que se trataba

de personas que, -en todo salvo en parir- eran hembras.
1.6 ARGENTINA DEL SIGLO XIX
Con el advenimiento de la generacin de 1880, por primera vez el pas decide
fracturar relaciones con el Vaticano, y deja de estar en manos de la Iglesia Catlica, se encontraba entonces como presidente de la Nacin el Dr. Julio Argentino
Roca.

10

Cristbal Coln lleg a decir que los indgenas largaban fuego por los ojos.
Aperrear es la denominacin que se realizaba a la practica de ser en vida mordidos y comidos
por los perros alanos.
35

11

Nos llevara a pensar que una ruptura con la iglesia implicara un camino hacia
una mayor permisividad para quienes posean algn tipo de diferencia sexual, pero
esto no fue as. El poder que la iglesia dej de gozar, dio nacimiento a que un grupo de cientificistas, en su mayora mdicos desde su funcin cientfica crearon un
aparato de represin y persecucin contra lo diferente.
Se proyect entonces, sacar a la homosexualidad del mundo del mal y del pecado en que la haba colocado el cristianismo, para ubicarla en el espacio de las
enfermedades. Los investigadores comienzan a estudiar a la homosexualidad como
una sintomatologa de enfermedad, pasible de ser tratada y curada.
Con esos antecedentes funestos se converge en el siglo veinte, la cual se encuentra graficada en su mayora por gobiernos militares, que acceden al poder mediante los golpes de Estado. En este espacio la conducta homosexual empez a
convertirse en una conducta punible penalmente, causal de arresto y tortura en crceles.
La penalizacin de la homosexualidad implica promover de manera institucional una cultura del odio donde la violencia est de alguna manera justificada por el
Estado y obliga a la gente a permanecer invisibles y a negar u ocultar su personalidad.
Como pudimos advertir muchas de estas normas han sido heredadas de los imperios coloniales o han sido el resultado de legislaciones conformadas de acuerdo a
creencias religiosas, cuando no directamente derivadas de una interpretacin conservadora de los textos religiosos.
La homofobia institucionalizada, al nacer en un determinado contexto de la historia, slo puede explicarse por su raz cultural. Ningn ser humano nace siendo
homfobico, sino que aprende a serlo segn va creciendo en un ambiente desfavorable para las minoras sexuales. En muchos casos, el prejuicio contra las personas
homosexuales es resultado de la ignorancia y el miedo.
Nuestra historia nos enfrenta a una realidad intolerante donde perseguimos al
homosexual, como pecador, como enfermo, como culpable de escndalo pblico y
prostitucin, como responsable de la degradacin humana.
36

CAPTULO 2

DERECHO AL MATRIMONIO HOMOSEXUAL

La reivindicacin de los homosexuales nos obliga a revisar los conceptos sociales, y en definitiva saber si la diferencia de sexos debe necesariamente constituir
una condicin para la celebracin de un matrimonio.
Como todas las instituciones humanas, el matrimonio es el resultado de una
construccin histrico-cultural. Las civilizaciones cambian y con ella las instituciones reguladoras de las relaciones familiares. Las sucesivas modificaciones a las
que se vio sometido el matrimonio, junto con la gradual aceptacin de la homosexualidad, preparan el terreno jurdico para cuestionar radicalmente la exigencia
de dualidad sexual como condicin del ius connubi.
Una ley que legisle sobre el matrimonio homosexual sera un excelente comienzo para poner fin a una carrera contra aos de exclusin, discriminacin e
hipocresa, dndole un verdadero giro hacia el compromiso con los derechos civiles en particular y los derechos humanos en general, y contribuir as al respeto de
la diferencia en pos de una sociedad justa sin ningn tipo de discriminacin. Logrando la plena igualdad, ante nuestro ordenamiento jurdico, de unos ciudadanos
que hasta entonces son tratados como de segundo nivel.
Ningn gobierno del pas que sea, puede desconocer, que la unin homosexual
-uniones no reguladas-, son una realidad en todo el mundo, y lo han sido en todos
los tiempos, incluso en aquellos pases donde la homosexualidad es reprimida y
perseguida con la pena de muerte, ya que la convivencia entre personas del mismo
sexo es una necesidad ms fuerte que cualquier prohibicin por mas severa que
esta sea.

En contraposicin de ello no legislar sobre las uniones homosexuales hace incurrir a los Estados en discriminacin por omisin, porque las parejas del mismo
sexo siguen privados de los derechos que la ley da a las parejas heterosexuales.
Contraer matrimonio y mediante ella fundar una familia constituyen libertades
fundamentales protegidas por el derecho al mismo nivel que lo son la libertad de
expresin, la propiedad privada y la libertad de circulacin entre otros.
Respetar y garantizar los derechos humanos implica el deber de hacerlo sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. Se introduce de este modo el principio de no discriminacin, elemento esencial innato a la dignidad humana.
El casamiento es una eleccin vital y profundizando en ello, el primero de los
derechos, es el fundamento del ncleo familiar, con el matrimonio se instaura socialmente la unin de dos personas que tienen como objetivo comn la solidaridad
recproca sobre la base del afecto mutuo.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, los pactos de derechos civiles
y polticos, as como el conjunto de las constituciones modernas consideran al matrimonio como un derecho inalienable. 12
Si bien el origen del matrimonio es religioso, a partir de la revolucionaria Constitucin francesa del 3 de septiembre de 1791 se seculariza el matrimonio, abriendo
adems las puertas al divorcio civil por mutuo consentimiento ley de divorcio de
9 de octubre de 1792, 13 el matrimonio se convierte en una institucin civil y laica;
en esa orientacin lo que se reivindica entonces, es un derecho y no una institucin. 14

12
El compromiso de los Estados partes en la Convencin Interamericana de Derechos Humanos
asumido en el articulo 1 respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio hace que an cuando el derecho interno presente algn tipo de obstculo
a la plena operatividad del tratado, los rganos estatales tengan la obligacin de aplicarlo.
13
Art. 7: La loi ne considre le mariage que comme contrat civil.
14
Un importante paso hacia una concepcin secularizada del matrimonio fue la proclamacin del
Edicto de Nantes que en 1787 otorgaba a los protestantes la posibilidad de beneficiarse del ius
connubi sin pasar por el sacramento catlico.
38

La cuestin del matrimonio homosexual va mucho ms all de la simple equiparacin jurdica de los homosexuales y los heterosexuales.
Por ello debemos delimitar el contenido y el alcance de la controversia por la
cual la iglesia se opone al matrimonio de los homosexuales que desean casarse, ya
que no se centra en un sacramento -que en ese caso si se estara ingresando al mbito de la jurisdiccin eclesistica- sino que nos orientamos eminentemente en el
rea y la materia del derecho civil.
Despojado entonces de la naturaleza religiosa, el matrimonio laico instaurado
por la revolucin francesa basa la legitimidad en la voluntad recproca de las partes. Y es en este sentido donde de conformidad con la concepcin civil, la alianza
se basa exclusivamente en la libertad de los contrayentes, siendo esta la causa y
legitimacin de la unin.
Por tal razn, ni la reproduccin, ni la ley natural, ni la forma litrgica o la tradicin pueden constituir argumentos vlidos para oponerse a que las personas del
mismo sexo contraigan nupcias.
De hecho si el fin del matrimonio es la reproduccin, entonces estaran impedidos de casarse los estriles, las mujeres en edad de la menopausia, los ancianos, o
los que simplemente deciden no procrear.
Asimismo la plena equiparacin entre los hijos legtimos (matrimoniales) y los
ilegtimos (no matrimoniales), especialmente en la segunda mitad del siglo XX, fue
utilizada polticamente para defender la postura por la cual el matrimonio no deba
ser el nico entorno reconocido por el derecho para la procreacin.
Ninguna ley impone a la pareja una obligacin de reproduccin, incluso conforme las exigencias sociales se ha legalizado el uso de tcnicas anticonceptivas de
los cnyuges, esta es una prueba contundente de que no existe conexidad ni subordinacin de la alianza con el propsito o fin reproductivo.
Socialmente hablando, todos sabemos que el matrimonio y la familia se han
transformado al igual que el lenguaje, la propiedad, el comercio lo han hecho, pero
no ha cambiado nicamente por decisin del poder poltico, o grupos de presin,

39

sino como resultado de las libres acciones y esfuerzos de millones de individuos a

lo largo del tiempo.
El matrimonio desde un punto de vista laico y jurdico, no es ni ms ni menos
que un negocio contractual con una forma especial, que no tiene como fin la procreacin ni ninguna referencia trascendente. Es una unin formal, que tiene por
fundamento la ayuda y socorro mutuo, en la que los contrayentes quedan jurdicamente vinculados a establecer y continuar una comunidad de vida.
Estas definiciones son amplias y concordantes a la cultura y sociedad actual, a
su vez difunden la esencia del matrimonio, y no vedan ni especifican acerca de la
sexualidad de los contrayentes, y mediante el cual no se deba o pueda admitir el
matrimonio entre personas del mismo sexo.
La sociedad se ha manifestado por el cumplimiento de los derechos humanos y
la libertad, con lo cual se ha comprometido y afianzado en la lucha por un estado
de derecho y democrtico, donde todos y todas pueden reconocer sus derechos como propios. 15 Y ello ha de ser admisible si se confiere a las parejas de un mismo
sexo el derecho para contraer matrimonio, con los efectos legales que el matrimonio otorga a los contrayentes, en igualdad de condiciones que a los matrimonios
heterosexuales. 16
El matrimonio homosexual, como institucin jurdica, brinda a los cnyuges
del mismo sexo, y a las familias que stos forman, la igualdad plena de derechos y
obligaciones de los que emanan del matrimonio convencional o heterosexual, con
el objeto de permitir mediante ello la constitucin de parejas y familias homoparentales estables, y por consiguiente eliminar toda forma o tipo de discriminacin y
prejuicio hacia las personas homosexuales.

15
En Argentina el debate sobre el estudio sobre las "minoras" fue introducido a raz de la denegacin de la personera jurdica a la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) en 1991.
16
Este fundamento antidiscriminatorio es seriamente disputado por quienes consideran que la
unin de un hombre y una mujer tiene una especificidad reproductiva de tal importancia que justifica reservar el concepto de la institucin matrimonial para el tipo de unin heterosexual exclusivamente.
40

Ello significa concretamente dos cosas, primero, que la sociedad reconoce esa
unin; y segundo, que esa unin acarrea decididamente los derechos y obligaciones
propios del matrimonio sin distincin si el mismo es heterosexual u homosexual.
2.1 ARGUMENTOS CONTRA EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL
MISMO SEXO
Actualmente, el debate sobre la legalidad y los alcances del matrimonio homosexual es uno de los ms agitados y dinmicos del mundo occidental y resulta un
verdadero caldo de cultivo de opiniones encontradas.
Como venimos expresando, quienes defienden la concepcin clsica conciben
al matrimonio como la unin de un hombre y de una mujer, y como tal esa es la
nica definicin de matrimonio posible (argumento semntico), en tanto que es la
base para la procreacin (argumento de tipo procreativo).
En ese sentido el matrimonio es una institucin esencialmente heterosexual y
monogmica. ste es un dato antropolgico del que el derecho suele limitarse a
tomar nota. Una unin formal entre personas del mismo sexo ser otra cosa, pero
nunca puede configurarse como matrimonio en su concepcin formal y material.
La unin entre personas del mismo sexo no desempea las mismas funciones
sociales por las que el derecho regula y protege el matrimonio, por ello no tiene
sentido atribuirle toda la regulacin jurdica que el matrimonio otorga a una unin
como la homosexual.
Arguyen adems, que este razonamiento ha existido por milenios (argumento
tradicionalista) y corresponde a su esencia objetiva, distinguindola del resto de
pactos de proteccin mutua con carcter indefinido. Alterar los fundamentos del
matrimonio, en uniones heterosexuales y uniones homosexuales, permitira luego
diseminar la institucionalizacin estatal del matrimonio a cualquier tipo de unin
amistosa o situaciones anlogas.
Desde esta perspectiva, el matrimonio es una institucin que corresponde a la
naturaleza de las cosas, a una verdad puesta en evidencia por la recta razn y reconocida como tal por todas las grandes culturas del mundo, la cual, si bien es cierto
41

no tiene como objetivo nico y exclusivo la procreacin, el nacimiento y la crianza

de los hijos, la especie humana requiere de ella para su normal desarrollo y su propia existencia y subsistencia.
Fundamento por el cual el concepto de matrimonio se refiere a un ligamen nico entre sexos opuestos que resulta comn a travs de los tiempos, culturas y religiones con aspiraciones a favorecer la reproduccin humana y el ciclo intergeneracional.
El matrimonio de sexos opuestos resulta una norma universal ms que un concepto legal, que antecede histricamente al sistema legal, y no resulta discriminatorio de ninguna manera que el matrimonio sea eminentemente heterosexual ya que
los homosexuales y las lesbianas no pueden alcanzar los fines para los cuales existe
y se ha gestado esta relacin conyugal.
Las parejas matrimoniales cumplen el papel de garantizar el orden de la procreacin y son por lo tanto de clebre inters pblico, por tal motivo el derecho
civil les confiere un reconocimiento institucional. Las uniones homosexuales, por
el contrario, no exige una especfica atencin por parte del ordenamiento jurdico,
porque no cumple dicho papel para el bien comn.
Del mismo modo, los textos constitucionales que disciplinan la institucin del
matrimonio, as como los tratados internacionales que se refieren a l, tienen como
punto de referencia exclusivo y excluyente que la unin se da entre un hombre y
una mujer.
Otro argumento que consolida la oposicin al matrimonio homosexual se descubre en un principio de Orden Natural, es decir, que la reproduccin posibilita la
continuidad de la especie y que esto es bueno para la sociedad - argumento Iusnaturalista-.
Afirman tambin los detractores del matrimonio homosexual que no es cierto
que se le d un trato diferenciado y discriminatorio a las parejas del mismo sexo.
Pues la realidad demuestra que las parejas heterosexuales no estn en la misma situacin que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador.
42

Aseveran adems que un hombre homosexual puede contraer matrimonio con

una mujer y que una mujer homosexual puede contraer matrimonio con un hombre
y que, por tanto, no se ve limitado su ius nubendi.
A nadie se le veda la posibilidad de casarse, siempre que la misma tenga el carcter de heterosexualidad.
La norma legal busca un fin constitucional legtimo, por esta razn la distincin
que establece entre un tipo de parejas y aquellas que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva. Lgicamente no se trata de una norma arbitraria e irracional,
sino una consecuencia sensata y necesaria de un tipo de matrimonio consagrado
por la ley.
Recalcando que la negativa al matrimonio homosexual no se alimenta en ningn dogma religioso sino en la evidencia de que slo es un matrimonio aquella institucin que puede transmitir la vida. Y una pareja del mismo sexo no puede hacerlo. Por ello Un matrimonio homosexual, como un matrimonio unipersonal, es una
contradiccin en los propios trminos. 17
Con respecto a la igualdad de derechos afirma que si bien el Estado tiene la
obligacin de eliminar la secular discriminacin que los homosexuales han padecido y proteger a los ciudadanos contra toda discriminacin injusta. Es igualmente
cierto y necesario que ese mismo Estado proteja a la sociedad de las pretensiones
injustas de los grupos o de los individuos. No es justo que dos personas del mismo
sexo pretendan casarse, por lo tanto tambin en beneficio de la sociedad que las
leyes lo impidan no supone discriminacin alguna. Y es que no puede ser en derecho lo que no lo es por naturaleza.
En cambio, s sera injusto y discriminatorio que el verdadero matrimonio fuera
tratado igual que una unin de personas del mismo sexo, que no atesora ni puede
obtener el mismo significado social.

17

SNCHEZ CMARA, Ignacio; Diario ABC, El contrato matrimonial y las uniones homosexuales; Madrid, 2 de agosto de 2003
43

Por ello el matrimonio heterosexual, es un modelo adoptado de generacin en

generacin desde inicios de la concepcin del hombre y sustentado en la historia de
las diversas culturas.
En consecuencia el reconocimiento jurdico de las uniones homosexuales y,
ms an, su equiparacin con el matrimonio heterosexual, constituira un error y
una injusticia de negativas implicancias para el bien comn y el futuro de la sociedad.
2.2 ARGUMENTOS EN FAVOR DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL
La obstinacin de quienes insisten como nica unin posible la heterosexual se
genera principalmente porque al referirse al matrimonio muchos de los opositores
construyen una referencia sustentada no tanto de la dimensin civilista de dicho
instituto sino basada en su pasado sacramental.
Por tal motivo resulta imperioso realizar una salvedad histrica, desde la revolucin francesa, el matrimonio ha dejado de ser concebido exclusivamente como
un sacramento para transformarse en un contrato (o institucin) del derecho civil.
Si bien en el mbito cannico, la diferencia de sexos es consubstancial a la
unin ya que el matrimonio conlleva la finalidad reproductiva, por su parte en el
mbito civil, lo esencial en el matrimonio es el libre consentimiento de las partes
celebrantes.
La eleccin individual es el elemento principal del contrato. El derecho solo
tiene que garantizar dicha libertad contractual. En esa orientacin podemos expresar que el matrimonio es el contrato in tuitu personae por antonomasia.
Aceptado esto, resulta evidente que las caractersticas del co-contratante como
puede ser el aspecto fsico, sus ingresos, sus creencias religiosas, su sexo o su
orientacin sexual, si bien pueden ser esenciales en la eleccin particular, desde el
punto de vista jurdico resulta irrelevante, siempre que el contrato no se encuentra
viciado (violencia fsica o moral, capacidad de los contratantes).

44

Por ello para el derecho laico lo que cuenta no es la naturaleza fsica de la institucin sino su dimensin psicolgica, es decir la voluntad libre y consciente de los
contratantes con capacidad de hecho y derecho para celebrar el acto jurdico.
De ese modo, una vez producida la secularizacin de las nupcias, la consumacin -como fusin de dos carnes- propia al sacramento religioso es substituida o
complementada segn se vea por el consentimiento (como unin de dos voluntades) propio a la legislacin civil contractual.
Siendo el acuerdo de voluntades y no la copula carnalis, lo que hace a la esencia del matrimonio, la conditio sine qua non de su existencia no debe ni puede
en consecuencia continuar primando a favor de la diferencia de sexos de los contrayentes. A la carne sexuada de la regla cannica, el derecho moderno opone la
voluntad abstracta, libre y consciente.
Quienes respaldan el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo
sexo, aseveran que desconocer este derecho infringe el principio de igualdad 18 y,
consecuentemente, se quebranta el principio de la dignidad humana. En otras palabras, se discrimina a las personas por su orientacin sexual, lo cual es nocivo a la
doctrina y a los convenios internacionales sobre Derechos Humanos.
Aseveran adems que siguiendo el precepto de la norma ms favorable, ampliamente admitido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los tribunales deben optar por tales instrumentos, y no por las aejas y vetustas concepciones que se encuentran en la Constitucin Poltica. La funcin de los derechos
humanos regulado en los Tratados Internacionales no es proteger a la persona de
otros individuos, sino de los abusos de poder del Estado hacia ella.
Esto ha generado la necesidad de reflexionar sobre las caractersticas comunes
en ambas, -matrimonio heterosexual y matrimonio homosexual-, entre las que so18

La Corte Regional de Toronto de Canad, en el caso Halpern vs. Canad, sostuvo que el requisito de sexos opuestos para contraer matrimonio infringa las garantas de igualdad consagradas
por la Constitucin canadiense a favor de las parejas accionantes y agreg adems que no puede
sostenerse dicho requisito como lmite justificado dentro de una sociedad libre y democrtica.
En sentido similar, el caso Goodridge vs. Department of Pub. Health, noviembre de 2003, en el
cual la Suprema Corte del estado de Massachusettes consider que la dignidad de las personas
del mismo sexo que entran en una relacin se ve violada al negrseles la posibilidad de optar por
el matrimonio.
45

bresalen la convivencia y el afecto entre las partes; la existencia de un proyecto de

vida en comn; el deseo de la pareja de formalizar su estatus jurdico y de comunicarlo al resto de la sociedad; y la importancia de proteger a cada miembro de la
pareja en caso de disolucin de la sociedad conyugal por separacin o muerte.
La dignidad humana es condicin jurdicamente protegida en favor de todo
hombre y toda mujer a travs de diversos instrumentos internacionales de derecho
humanitario que garantiza a toda persona la igualdad e inalienabilidad de derechos
y constituye la base de la libertad, la justicia y la paz.
Por ello las legislaciones estn llamadas a actualizar la Carta Fundamental, a
travs de su interpretacin progresiva, ya que no existen razones suficientes que
justifiquen privar de la proteccin que brinda el sistema jurdico o el aparato estatal, a las uniones o matrimonios homosexuales, sin incurrir en una forma de discriminacin negativa; esto es, la diferenciacin injustificada.
Objetamos todo argumento semntico, por su circularidad o tautologa; el argumento procreativo, por su parcialidad; y el argumento tradicionalista, por su desconexin con los principios sociales.
Consideramos que incluir los derechos de los homosexuales al matrimonio es
una demanda de igualdad ante la ley, la cual debe verse contemplada y plasmada
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dentro del mbito del derecho de las minoras.
2.3 MATRIMONIO HETEROSEXUAL = MATRIMONIO HOMOSEXUAL?
Como miembros de una sociedad pluralista y democrtica estamos en favor de
los fundamentos de derecho por el cual se ampla el derecho a los matrimonios
homosexuales, y consideramos que quien desee contraer matrimonio, debe interponer la inconstitucionalidad contra la norma que imponga este obstculo jurdico
en la celebracin del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no menoscaba a los matrimonios heterosexuales, se trata de concebir y dar tratamiento a una realidad social existente admitiendo que otras personas se acojan a la institucin matrimonial
46

y a su proteccin legal, anuencia que en nada cambia la regulacin del matrimonio

heterosexual. Nadie ha demostrado que este cambio pueda afectar a ningn matrimonio concreto que ya se haya celebrado o se vaya a celebrar en el futuro sea este
heterosexual u homosexual.
Suponemos que con el tiempo simplemente se designar matrimonio, sin necesidad de efectuar salvedad alguna sobre el carcter homosexual o heterosexual del
mismo.
Valoramos las posturas y opiniones contrarias al matrimonio homosexual, criterios que consideramos respetables; y no necesariamente patrimonio de personas
arcaicas o retrogradas, las cuales son compartidos por muchas personas de pensamiento conservador.
Algunos de los opositores a la ley del matrimonio homosexual aceptan incluso,
que las parejas homosexuales sean equiparables jurdicamente a las heterosexuales,
pero sometidas a dos excepciones la denominacin matrimonio y la adopcin,
pues ellas afectan muy hondamente su concepcin profunda sobre la cual se sustenta la familia.
Por nuestra parte estimamos que no se debe realizar ninguna distincin al respecto, fundando lo expuesto, en que una norma debe ser lo ms amplia e integradora posible.
La discriminacin slo debe ser posible cuando las circunstancias as lo exhorten y en el tema del matrimonio homosexual no existen fundamentos vlidos para
discriminar y continuar de espaldas a una realidad social existente y sobre la cual
los Estados se encuentran obligados a legislar.
Por ello las leyes de familia que priven el matrimonio entre personas del mismo
sexo estn quebrantando el principio de igualdad y violando el principio de libertad
de sus ciudadanos.
Fortifica nuestra opinin en favor de la ley del matrimonio homosexual, que
ninguna de las personas de respetable opinin que se oponen a la ley del matrimonio homosexual asisten a una agresin en su concepcin del mundo y de la vida, ni
tampoco vern coartados sus derechos a celebrar un matrimonio heterosexual, con
47

lo cual sus derechos permanecen intactos en dicho sentido. Si nos remitimos a los
antecedentes cada vez que una minora reivindic el acceso al matrimonio este ltimo acab por lograr un cambio en su fisonoma. As por ejemplo dejo de ser racista cuando los esclavos y los negros pudieron casarse en las mismas condiciones
que el resto de la poblacin. Fue menos xenfobo cuando judos, protestantes y
catlicos se beneficiaron de la misma ley civil, y en el futuro el matrimonio ser
menos homfobo cuando la orientacin sexual deje de ser una condicin a esta libertad fundamental del matrimonio.
Cabe indagar Qu dao se le hace la familia heterosexual?
En que perjudica la igualdad de derechos?
Van a dejar de existir las familias heterosexuales porque dos hombres o dos
mujeres que se aman y quieren casarse puedan hacerlo?
Mientras que los homosexuales que se cobijen en su nuevo derecho se beneficiaran de una normalidad que hasta ahora les era negado.
Se extiende entonces el mbito del matrimonio, permitiendo acceder a esta institucin a personas de un mismo sexo, equiparando sus derechos a los matrimonios
heterosexuales.
Adquiriendo una normalidad en la relacin, la cual pasa de figurar una relacin
de hecho en una relacin de derecho, permitiendo adems, que socialmente no sea
vista como algo marginal, sino como una situacin normal propia de una sociedad
ms humana y tolerante a la diversidad.
La unin familiar se mantiene, y mas an, se reconoce este derecho a otro colectivo, hasta ahora excluido del mismo.
La sociedad cambia al igual que las costumbres lo hacen, la propia figura del
matrimonio ha cambiado mucho a lo largo de la historia. El matrimonio -en su dimensin heterosexual- implicaba, e implica an, el encuentro de dos individuos
caracterizados por sus gneros respectivos lo masculino hace referencia a la Polis
(poltica) en tanto que lo femenino reenviaba (y sigue an reenviando) a la nocin
de Oikos (domesticidad).

48

As en el matrimonio tradicional cada uno ocupaba un lugar en funcin de su

sexo, al hombre el gobierno de la familia y a la mujer su administracin domstica.
La versin que transitamos y vivimos en nuestra sociedad es fruto de una evolucin en la que se han logrado gran cantidad de mejoras, que en su momento histrico eran inconcebibles, entre ellos por ejemplo, la prohibicin del matrimonio de
nios pequeos, del matrimonio acordado por los padres, la igualdad entre hombre
y mujer, el matrimonio interracial, el matrimonio civil, el divorcio, por citar algunos ejemplos, los cuales no siempre han sido admitidos, y actualmente nos parecen
incuestionables.
La reivindicacin de los homosexuales simboliza un paso hacia delante de suma importancia en el proceso hacia el pluralismo familiar que es producto de la
lucha de minoras que han sido perseguidas y excluidas histricamente de la institucin matrimonial como por ejemplo los esclavos, los "infieles" no catlicos,
aquellos que contraan uniones mixtas, interraciales e nter confesionales; antiguamente se impona a las mujeres su propio marido, y afortunadamente esto socialmente cambi.
Estos cambios paradigmticos han exigido reflexionar sobre lo siguiente:
-el matrimonio es una invencin humana? - existe desde que el mundo es
mundo o fue creado en determinado momento de la civilizacin?- el matrimonio
fue siempre igual, inmutable, no sufri variaciones en la historia?- la fidelidad, la
monogamia, el patrimonio, el apellido, la herencia, la patria potestad, las pensiones, las obras sociales, la nacionalidad son hechos de la naturaleza?Las respuestas a estos interrogantes nos conducen a construcciones sociales, y
la sociedad como tal siempre est en constante cambio y evolucin.
Si bien nos encontramos convencidos de que no puede considerarse una cultura
homognea, integrada y sin fisuras ni contradicciones, podemos denominar la cultura social al conjunto de significados y comportamientos dominantes en el contexto social, que en nuestro contexto se da en un marco global de intercambios e interdependencias.

49

Indagamos entonces Qu es hoy la familia? Hace cien aos, era un padre, una
madre y una caterva de hijos. Hoy en da, el trmino familia puede designar perfectamente a una madre soltera con su hijo.
La desaparicin del matrimonio indisoluble y la fragilizacin de familia tradicional no implican en absoluto una degradacin de la vida familiar sino que, por el
contrario, son el signo inequvoco de su democratizacin y de la realizacin individual de cada uno de los miembros de la familia.
Los derechos patrimoniales, los beneficios sociales, las convenciones jurdicas
con las que el Estado protege a las familias y que las personas construyen- no tienen nada de natural, es social y jurdico.
Por ello y siendo optimista al respecto, las ideas evolucionan, y consideramos
que solo es cuestin de tiempo para que la gente reconozca el derecho de los
homosexuales al matrimonio. Siendo un estadio ms en la evolucin y el progreso
del concepto del matrimonio.
El fin del monopolio sacramental, la afirmacin de la unin civil de naturaleza
laica, la igualdad de los cnyuges, la reglamentacin del divorcio, la filiacin extramatrimonial, la patria potestad compartida, la autorizacin de mtodos anticonceptivos en el seno de la unin matrimonial son algunas de las tantas otras caractersticas del matrimonio civil, que transcurrieron bajo un proceso de evolucin a las
cuales se han sistemticamente opuesto los defensores de la visin residual de tipo
cannico-sacramental.
Quienes somos juristas no podemos olvidar que el matrimonio es sobre todo y
ante todo, una institucin social, y no slo jurdica, que si bien posee una marcada
dimensin religiosa esta no es el nico pilar que la sostiene. Si bien el concepto de
matrimonio (matrimonium) no fue creado por los juristas, si ha sido juridizado como los conceptos de contrato, estipulacin, dolo, testamento, propiedad o posesin
entre tantos otros trminos legales.
El matrimonio es un contrato, y como tal corresponde celebrarlo con los mismos derechos. Lo establecen los tratados internacionales de derechos humanos, lo
establecen los principios constitucionales de igualdad ante la ley, y las normas pro50

tectorias contra la discriminacin. En un mbito donde todos tengan el derecho a

formar una familia y dentro del cual se encuentra el derecho a la proteccin legal
que conlleva la figura institucional del matrimonio, amplindose el mismo a este
colectivo minoritario hasta ahora excluido.
La Constitucin est para ser cumplida y acorde a ella la sociedad ha cambiado
y el legislador debe tener una concepcin ms abierta y acorde con nuestro tiempo.
Para ello y pregonando la libertad de culto resulta esencial la separacin jurdica entre el poder pblico y cualquier tipo de Iglesia o de grupo de presin, sea religioso o ideolgico.
Resulta necesario entonces, promover una visin contractualista y desacralizada de la vida familiar, concebida de ahora en adelante al servicio del individuo y
no ste al servicio de aquella.
La familia actual encuentra su fundamento y legitimidad en la negociacin de
las partes y no en la imposicin estatutaria, y encontrndose adems desprovista de
toda forma de sacralizacin que la haca hasta entonces inmutable.
Profundizando la visin moderna de los lazos familiares como en la filiacin
El laicismo cumple con esa exigencia, y slo favorece aquello que resulta de inters general, a la vez que promueve, junto a la autonoma moral e intelectual de
las personas, la libertad de conciencia y la plena igualdad de sus derechos, sin discriminacin de sexo, origen o conviccin espiritual.

2.4 CUADRO COMPARATIVO ENTRE MATRIMONIO ANTIGUO Y MODERNO

El matrimonio antiguo

El matrimonio moderno

Sacramental

Contractual

Marido/Mujer

Cnyuges

Padre/Madre

Progenitores

Instrumental (reproduccin)

Autnomo(vida comn)

Consumacin

Consentimiento
51

Copula carnal

Acuerdo de voluntades

Tradicin

Innovacin

Jerarqua de sexos

Igualdad de sexos

Reproduccin

Filiacin

Visin biolgica y naturalista

Visin culturalista

Diferencia de sexos

Indiferencia de sexos

No obstante la complejidad y variedad de opiniones sobre esta materia, se est

en contra o a favor de la ley de matrimonio, en lo que si podemos acordar unnimemente, es que afortunadamente en una democracia se puede reclamar y exigir
por una igualdad de derechos, por el respeto a los derechos de minoras, dejando en
el olvido los tiempos en los que los homosexuales se arriesgaban a ser quemados
vivos por la Inquisicin o sealados por la calle por llevar el tringulo rosa invertido que identific a los gays durante el rgimen del terror nazi. 19
Hoy da, los homosexuales han conseguido introducir lobbies en casi todos los
centros de poder, cuentan con representacin en casi todas las fuerzas polticas, se
han convertido en grandes renovadores de los patrones estticos de los aos y forman parte natural del paisaje urbano.
Desde la presencia del homosexual, han luchado por sus derechos y deberes
dentro de la sociedad; y aunque desde un principio fueron rechazados, discriminados y eran pocos los que asuman abiertamente su realidad se puede ver ahora el
producto de su lucha. 20
En pases europeos 21 , algunos estados de los Estados unidos de Amrica, Canad, 22 y Mxico, pases que demostraron su preocupacin en materia de derechos
19

Aquellos homosexuales que adems eran judos eran obligados a usar una estrella de David
cuyo tringulo invertido era rosa. Este smbolo, en memoria del exterminio en los campos de
concentracin, es usado en la actualidad por asociaciones que luchan contra la discriminacin
por motivos de orientacin sexual.
20
Luego del movimiento por los Civil Rights y la lucha feminista, la igualdad de las parejas gays
y lesbianas constituye la reivindicacin poltica ms importante de las sociedades modernas.
21
En los ltimos cincuenta aos, han proliferado en el mbito europeo un gran nmero de organizaciones internacionales, entre las que destacan el Consejo de Europa y la Unin Europea. La
primera, y segn el Prembulo de su Estatuto, pretende consolidar la paz, mediante la justicia y
52

humanos al reconocer el matrimonio homosexual, contrayendo la obligacin de

legislar para estas minoras y respetando al homosexual al igual que el varn y la
mujer dentro de la sociedad.
2.5 DERECHO COMPARADO
No obstante los avances sociales, an son una minora los Estados que reconocen jurdicamente los derechos de los homosexuales, aunque afortunadamente los
pases estn comenzando a considerar la realidad social existente para brindar un
tratamiento legislativo que respete los derechos humanos y los derechos de las minoras.
Ahora bien, el tratamiento que se les da a ellos no es uniforme, podramos situarlos en cuatro tendencias. En primer lugar, estn aquellos pases en los cuales se
ha admitido el matrimonio entre homosexuales, Holanda, Blgica, Canad, Espaa,
Mxico y Chequia y en siete de diez provincias de Canad, y en los Estados Unidos, este tipo de matrimonio es legal en el estado de Massachussets.23
Cabe mencionar que Estados Unidos, como reaccin contra el matrimonio
homosexual, han aprobado a partir de 2004 enmiendas constitucionales por medio
de referendos en diversos Estados 24 en las que se establecen taxativamente la definicin de matrimonio considerando la misma como la unin de hombre y mujer,
prohibiendo que otro tipo de uniones se le equiparen. 25

la cooperacin internacional, en la adhesin a los valores espirituales y morales que son la fuente
de la libertad individual, la libertad poltica y el imperio del derecho y en la realizacin progresiva de estos ideales.
22
"El ex primer ministro de Canad afirm Este es un pas de minora: y no podemos defender
unos derechos si y otros no",
23
Holanda fue el primer pas que legaliz el matrimonio homosexual en el 2000. Blgica fue el
segundo pas que reconoci oficialmente el matrimonio entre homosexuales en enero del 2003.
24
Missisippi, Oregon, Texas, Missouri, Louisiana, Arkansas, Kentucky, Michigan, Montana,
North Dakota, Ohio, Oklahoma y Utah.
25
En Estados Unidos, 38 de sus 50 estados tienen legislaciones que prohben especficamente
este tipo de uniones, slo reconocidas en Vermont, Connecticut y Massachusetts.
53

En segundo trmino, se encuentran aquellos Estados, 26 tanto federales como estatales 27 y comunidades autonmicas, en los cuales se han reconocido legalmente
las uniones entre homosexuales, sin darles el status ni la integridad de derechos y
obligaciones que derivan del matrimonio, 28 aunque, en algunos casos, s se ha dado
una equiparacin de hecho, ya que se les otorgan idnticos derechos a quienes se
encuentran unidos por el matrimonio.
Salvo que las uniones de hecho estn regulados legalmente, en ese caso las
uniones civiles adjudican a las partes, muchos de los derechos y obligaciones que
supone el matrimonio entre personas heterosexuales, aunque no las equiparan totalmente.

26
Entre ellos tenemos a Dinamarca que, mediante ley aprobada en 1989, equipara la unin
homosexual registrada al matrimonio heterosexual. Noruega que, por medio de una ley aprobada en 1993, prev que dos personas del mismo sexo pueden registrar su relacin como pareja,
con los mismos efectos legales que el matrimonio. Suecia, permite las uniones del mismo sexo
en la forma de parejas registradas, con similar derechos que los heterosexuales. Alemania en el
ao 2000, aprob la llamada ley de Comunidad Registrada de Vida, concede a las parejas
homosexuales ventajas fiscales y jurdicas propias de los matrimonios civiles. Francia desde el
2000, las parejas del mismo sexo pueden suscribir un Pacto Civil de Solidaridad (PACS), un
contrato establecido entre dos personas del mismo o distinto sexo para organizar su vida en comn.
27
La Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Argentina, dict, en diciembre del 2002, la Ley de
Uniones Civiles, donde se reconocen derechos civiles a las parejas homosexuales. En los Estados
Unidos de Amrica, el estado de Vermont regula la unin entre parejas del mismo sexo a travs
de las uniones civiles. En el estado de New Jersey se reconoce, mediante ley, determinados derechos bsicos a los individuos que viven en pareja, incluidos los del mismo sexo.
28
Suiza se ha convertido en el primer pas del mundo en aceptar, con el 58 por ciento de los sufragios favorables, un rgimen jurdico que reconoce a las parejas homosexuales, y les otorga los
mismos derechos y deberes que a un matrimonio heterosexual, pero no les permite la adopcin
de nios.
54

Tambin tenemos aquellos Estados, tanto en el mbito federal como estatal, en

los cuales el reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo ha sido
ocasionada con motivo de una decisin de los tribunales de justicia. 29 En este grupo habra que ubicar tambin a algunas ciudades donde funcionarios administrativos 30 han otorgado licencias para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio a pesar de que existen leyes que indicaran expresamente que el matrimonio
era la unin de un hombre con una mujer.
Por ltimo, tenemos Estados, que en el mbito federal31 como estatal,32 sus parlamentos han dictado leyes que indicaran al matrimonio como la unin de dos personas de sexos opuestos, como reaccin a la posicin que han asumido los jueces y
funcionarios administrativos. 33
Salvo que las uniones de hecho estn regulados legalmente, en ese caso las
uniones civiles adjudican a las partes, muchos de los derechos y obligaciones que
supone el matrimonio entre personas heterosexuales, aunque no las equiparan totalmente.

29

Aqu se encuentra el estado de Hawai, el cual, en 1993, mediante una decisin de la Corte Suprema del estado (Baehr vs. Lewin), dio un primer paso en el reconocimiento de los derechos de
los homosexuales. De igual manera el estado de Massachussets que, en el ao 2003, reconoci
los derechos de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio. En la provincia de Ontario,
Canad, un Tribunal de Apelaciones aprob los matrimonios entre parejas del mismo sexo por
considerar que la negativa violaba la Constitucin. En el mismo sentido, se pronunci la provincia canadiense de Columbia Britnica. En el Estado de Ro Grande do Sul de la Repblica Federal de Brasil, una decisin de un Tribunal otorg a las parejas homosexuales los mismos derechos que tienen las parejas heterosexuales.
30
En este supuesto, se encuentran los alcaldes de la ciudad de San Francisco, que autorizaron la
emisin de licencias para contraer matrimonio a personas del mismo sexo. Tesis que, en primera
instancia, fue ratificada por jueces inferiores. Aunque la Corte Suprema de California orden
detener las bodas entre homosexuales en la ciudad de San Francisco.
31
El caso de los Estados Unidos de Amrica que, en ao de 1996, dict la Ley de Defensa del
Matrimonio, que lo define como la unin entre un hombre y una mujer.
32
Es el caso de treinta y siete estados de los Estados Unidos de Amrica que, siguiendo el ejemplo del Estado Federal, han dictado leyes estatales donde definen el matrimonio como la unin
entre un hombre y una mujer, por lo que se ha prohibido el matrimonio entre personas del mismo
sexo.
33
Clinton Draws Criticism from Gay Activists en Chicago Tribune 6 (Sep. 23, 1996).
http://marriagelaw.cua.edu/law/states/fed/doma.cfm

CAPTULO 3

EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ESPAA FUNDAMENTOS

Consideramos conveniente acercar al lector los fundamentos por el cual se reconoci en Espaa el derecho del matrimonio homosexual, pedestales que pueden
ser perfectamente adoptado por los distintos pases por tratarse de un verdadero
llamado a la defensa de los derechos humanos y una reivindicacin a tantos abusos
cometidos por la mayora de los Estados a lo largo de los siglos.
La Argentina tendr seguramente un debate a nivel nacional y argumentos similares a los esgrimidos por los distintos sectores sociales y de poder espaoles
tanto para oponerse como para defender la igualdad y la equiparacin matrimonial.
La historia espaola evidencia al igual que nuestro pas una larga trayectoria de
discriminacin sustentada en la orientacin sexual, discriminacin que las diferentes legislaciones estn procurando remover, aunque algunas lo realicen de una manera mas dedicada y acelerada que otras, pero hacia ello en definitiva se proyecta.
El establecimiento de un marco de realizacin personal que permita libremente
adoptar una opcin sexual y afectiva por personas de su mismo sexo donde puedn
desenvolver su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una pretensin a la que
esta ley trata de dar respuesta.
La relacin y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresin genuina
de la naturaleza humana y constituye un cauce destacado para el desarrollo de la
personalidad y que la Constitucin Espaola ha establecido como uno de los fundamentos del orden poltico y la paz social.
En consonancia con ello, una manifestacin sealada de esta relacin, como es
el matrimonio, viene a ser recogida por la Constitucin, y considerada, como una

institucin jurdica de relevancia social por la cual permite realizar la vida en comn de la pareja.
Esta garanta constitucional que se da al matrimonio dispone en consecuencia
que el legislador no pueda desconocer la institucin, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurdico, y con su carcter de
derecho enfocado hacia la persona con base en la Constitucin.
En este sentido ser la ley que desarrolle este derecho, dentro del margen de
opciones abiertas por la Constitucin, la que, en cada momento histrico y de
acuerdo con sus valores dominantes determinar la capacidad exigida para contraer
matrimonio, as como su contenido y rgimen jurdico.
La regulacin del matrimonio en el Derecho Civil contemporneo ha reflejado
los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su
origen radica en el Cdigo Civil francs de 1804, del que innegablemente trae su
causa el espaol de 1889.
Dentro de este marco contextual, el matrimonio se encontraba configurado como una institucin, pero tambin como una relacin jurdica que tan slo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo. La que se perciba inspirada por la
fuerte participacin del derecho cannico.
Por ello los cdigos de los dos ltimos siglos, fiel reflejo de esa mentalidad
dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relacin entre ellas en forma alguna se consideraba
que pudiera darse lugar dentro de una relacin jurdica matrimonial.
Pero este antecedente histrico no es causal suficiente para que el legislador ignore lo evidente, y la evidencia se traduce en el hecho de que la sociedad no es algo esttico, sino que se encuentra en permanente evolucin en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y por ello el legislador debe
actuar en consecuencia, y evitar la quiebra entre el Derecho y los valores plasmados actualmente en la sociedad y cuyas relaciones ha de regular.
La realidad social de nuestro tiempo al igual que la espaola y la de la mayora
de los Estados del mundo, deviene mucho ms rica, plural y dinmica que la socie58

dad de la que surgi y fundament en su oportunidad el nacimiento del Cdigo Civil del ao 1889.
La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones.
Percepcin que no slo se produce en la sociedad espaola, sino tambin en
mbitos ms amplios, como se refleja en la Resolucin del Parlamento Europeo,
del 8 de febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la Comisin Europea
que presente una propuesta de recomendacin a los efectos de poner fin a la prohibicin de la celebracin del matrimonio a las parejas del mismo sexo, como tambin garantizarles los plenos derechos y beneficios del matrimonio.
Sencillamente los pases que han legalizado el matrimonio entre personas de un
mismo sexo buscan se reconozca un hecho real, esto es, que dos personas del mismo sexo pueden querer tener una unin estable y duradera que genere los derechos
propios del matrimonio.
Nadie puede refutar la existencia de amor entre personas de un mismo sexo, pese a que ello significara para ellas sufrir constante discriminaciones en muchos
mbitos, sociales, profesionales y econmicos.
Rechazar el matrimonio a los homosexuales es continuar con esa lnea discriminatoria mantenindolos en el mbito de la marginacin social y que han sufrido
en tantas pocas de la historia.
3.1 ALCANCE DE LA LEY ESPAOLA
La reforma del artculo 44 del Cdigo Civil Espaol permite que el matrimonio
sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de
derechos y obligaciones cualquiera que esta sea su composicin.
La ley mantiene los efectos del matrimonio en su integridad respetando la configuracin objetiva de la institucin, y sern nicos en todos los mbitos con independencia del sexo de los contrayentes; tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopcin.
59

Asimismo se ha procedido a una imprescindible adaptacin terminolgica de

los distintos artculos del Cdigo Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, as como de una serie de normas del mismo Cdigo que contienen referencias
explcitas al sexo de sus integrantes.
En primer lugar, las referencias al marido y a la mujer se han sustituido por la
mencin, a los cnyuges o a los consortes. En virtud de la nueva redaccin del artculo 44 del Cdigo Civil, la acepcin jurdica de cnyuge o de consorte ser la de
persona casada con otra, con independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo.
Sin duda el cambio en la letra acarrea una transformacin en la vida de miles de
personas. Aunque si bien son varios los artculos modificados, 34 la clave se centra
34

El Cdigo Civil se modifica en los siguientes trminos:

1) Se aade un segundo prrafo al artculo 44, con la siguiente redaccin: El matrimonio tendr
los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
2) El artculo 66 queda redactado en los siguientes trminos: Los cnyuges son iguales en derechos y deberes. 3) El artculo 67 queda redactado en los siguientes trminos: Los cnyuges
deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia. 4) El primer prrafo
del artculo 154 queda redactado en los siguientes trminos: Los hijos no emancipados estn
bajo la potestad de sus progenitores. 5) El primer prrafo del artculo 160 queda redactado en
los siguientes trminos: Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo
dispuesto en resolucin judicial. 6) El prrafo 2 del artculo 164 queda redactado en los siguientes trminos: Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y
sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
7) El apartado 4 del artculo 175 queda redactado en los siguientes trminos: Nadie puede ser
adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por
ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la
adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante
sufra la exclusin prevista en el artculo 179, es posible una nueva adopcin del adoptado. 8) El
apartado 2 del artculo 178 queda redactado en los siguientes trminos: Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda: a) Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. b)
Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto
hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el progenitor cuyo
vnculo haya de persistir. 9) El prrafo segundo del artculo 637 queda redactado en los siguientes trminos: Se exceptan de esta disposicin las donaciones hechas conjuntamente a ambos
cnyuges, entre los cuales tendr lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario. 10) El artculo 1323 queda redactado en los siguientes trminos: Los cnyuges podrn
transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos.
11) El artculo 1344 queda redactado en los siguientes trminos: Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistinta60

en la modificacin del Art. 44 del Cdigo Civil que hasta ahora dispona... El
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme las disposiciones de este cdigo a esta frase con la reforma se incorpora lo siguiente. El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean
del mismo sexo. Si bien se dan otros cambios, entre los ms significativos se encuentra el puramente terminolgico, eliminando el carcter sexista de marido y
mujer por cnyuges, contrayente o consortes.
Con la nueva legislacin se permite la integracin de modo que tengan los
mismos derechos que las parejas heterosexuales. Y como es sabido, la unin marital otorga muchos derechos que las parejas de hecho no reciben, derechos que
abarcan temas tales como inmigracin, seguridad social, impuestos, herencia, y el
derecho a la adopcin. 35
En ese ltimo sentido el Art. 44 del cdigo civil espaol resulta esencial incluso
para la adopcin, ya que para permitir la adopcin conjunta por parejas homosexuales no hace falta ningn cambio en la legislacin, ya que el cdigo civil ya
permite que lo hagan las personas casadas, los solteros y las parejas de hecho heterosexuales.

mente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aquella. 12) El
artculo 1348 queda redactado en los siguientes trminos: Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crdito pagadero en cierto nmero de aos, no sern
gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se
estimarn capital de uno u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito. 13) El artculo
1351 queda redactado en los siguientes trminos: Las ganancias obtenidas por cualquiera de los
cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin pertenecern
a la sociedad de gananciales. 14) El artculo 1361 queda redactado en los siguientes trminos:
Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cnyuges. 15) El prrafo 2 del artculo 1365 queda
redactado en los siguientes trminos: 2 En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o
en la administracin ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cnyuges fuera comerciante,
se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. 16) El artculo 1404 queda redactado en los
siguientes trminos: Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artculos
anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por
mitad entre los cnyuges o sus respectivos herederos. 17) El artculo 1458 queda redactado en
los siguientes trminos: Los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente.18) Disposicin
adicional nica. Aplicacin en el ordenamiento. Las disposiciones legales que contengan alguna
referencia al matrimonio se entendern aplicables con independencia del sexo de sus integrantes.
35
A da de hoy Espaa permite a las parejas homosexuales adoptar nios, junto a Suecia donde
es legal desde febrero de 2003
61

Ciertamente la Constitucin, al encomendar al legislador la configuracin normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulacin que delimite
las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulacin que d cabida a las nuevas formas de relacin afectiva. Pero
adems, la opcin reflejada en esta ley posee fundamentos constitucionales que
deben ser tenidos en cuenta por las diferentes legislaciones que opten por el matrimonio homosexual.
As, la promocin de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad, la preservacin de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere y la instauracin de un marco de igualdad real en el disfrute de
los derechos sin discriminacin alguna por razn de sexo, opinin o cualquier otra
condicin personal o social son valores consagrados constitucionalmente que deben reflejarse en la regulacin de las normas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta.
Desde esta amplia perspectiva, la regulacin del matrimonio que ahora se instaura, procura dar satisfaccin a una realidad palpable, asumida por la sociedad
espaola y que se presenta necesitada de un marco que determine los derechos y
obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja.
Por ello, y como resultado de la disposicin adicional nica de la presente ley,
todas las referencias al matrimonio que se contienen en el ordenamiento jurdico
han de entenderse aplicables de manera indistinta tanto al matrimonio de dos personas del mismo sexo como al integrado por dos personas de distinto sexo.

62

CAPTULO 4

LA IGLESIA CATLICA
Dedicar un captulo orientando la visin de la Iglesia, se ha justificado en consideracin a la fuerza que la misma ha ejercido y actualmente ejerce sobre la opinin pblica y la sociedad, no solo en Espaa y Europa sino tambin en Argentina
y dems pases iberoamericanos donde se comienza a debatir la necesidad de legislar sobre las uniones homosexuales.
Para la Iglesia, el matrimonio es un sacramento, al mismo nivel que el sacerdocio o que el bautismo. Es una institucin de Derecho natural, que se pretende natural biolgica- y sagrada es decir instaurada, por medio de la ley natural - por Dios.
Para la Iglesia Catlica incluso no hay otro matrimonio posible o vlido que no
sea el exclusivamente cannico y, todo lo dems, el matrimonio civil, son simplemente formas accesorias a ella.
Por tal razn la oposicin que en este caso realiza la Iglesia Catlica contra el
Matrimonio Homosexual guarda varias similitudes con la que principios del siglo
XX realiz contra la ley del matrimonio civil.
Por ello resulta necesario distinguir y separar el matrimonio cannico del matrimonio civil, como resulta necesario considerar que dentro de las sociedades la
Iglesia Catlica no es la nica religin del hombre, y como tal no todos los ciudadanos pertenecen a la misma. O sea que si bien en gran cantidad de pases es la religin predominante y mayoritaria, ello no obsta a que existan otras religiones y
credos en las diferentes comunidades.
Y como oportunamente se manifestara, mediante la creacin del matrimonio
Civil, se dio un paso para la desacralizacin de la institucin matrimonial, con el
fin de reforzar la igualdad, la libertad y la autonoma de los individuos sobre la losa clerical de la institucin matrimonial heterosexual.

Ahora y siguiendo este cauce se procura mediante la ampliacin del concepto

de matrimonio la alternativa que el mismo sea realizado entre personas del mismo
sexo.
Visin que por supuesto no comparte de manera alguna la Iglesia, que continua
con fundamentos simblicos, sacralizando y estigmatizando simultneamente, lo
que no quepa en la categora de lo santificable, lo que no participe en este caso, del
valor sagrado de todo matrimonio verdadero.
El punto es que hoy la Iglesia, a diferencia de otras instituciones, se ha distanciado de la evolucin y el progresismo que sigui el resto de la sociedad, llegndose a transformar en un sector opuesto a la modernidad predominante a nivel mundial.
Tal proceso grafica la incapacidad de la Iglesia por actualizar su poder y mantenerse en la santidad. Como no conoce los mecanismos para sobrevivir y representar, ha optado por persistir en sus aejos postulados, pero sin darse cuenta, al
menos a nivel directivo, que carece de credibilidad, realidad y sintona social.
La postura de la Iglesia catlica ha puesto en vilo a la opinin publica, ordenando a sus fieles a que se expresen en contra de la ley del matrimonio homosexual
en funcin a la proteccin de la familia. Ordenando a los funcionarios que desobedezcan la norma positiva por ser contraria al derecho natural, acogindose para ello
en la objecin de conciencia y excomulgando adems a los funcionarios que motivarn el avance de la ley de matrimonio homosexual.
La objecin de conciencia tiene un significado moral de suma importancia, y es
un verdadero llamado al incumplimiento de las leyes, fundado en que la conciencia
antecede a la ley y que cuando hay conflicto entre ambas la obligacin de conciencia prevalece sobre la obligacin legal.
El pensamiento catlico se basa en pares opuestos bien conocidos (hombremujer; activo-pasivo; fuera-dentro; derecha-izquierda; alto-bajo; duro-blando) que
se utilizan y manejan de manera constante para consolidar y reproducir tercamente
un orden determinado de la realidad, para imponer y extender una visin legtima
de las cosas y su orden, en este caso de la radical ilegitimidad de que no sean dos
64

pares contrarios quienes reclamen la unin sino dos pares idnticos, se constituye
la forma de hereja simblica calificada como novedad inaudita y de gran gravedad
social.
Afirma el clero, que a dos personas del mismo sexo no les asiste ningn derecho a contraer matrimonio entre ellas porque se trata de un derecho inexistente,
de una forma de equidad impensable para las estructuras simblicas cerrilmente
elementales del inconsciente androcntrico de la Iglesia catlica.
Esta expresin exiga una responsabilidad especial por parte de la Iglesia criticada habitualmente por su visin muchas veces ptrea y desajustada de la realidad
social, al momento de emitir su opinin. Pero muy por el contrario expuso irresponsablemente fundamentos con fuertes tintes homofobicos ms propios de la edad
media inquisitiva, que a las del Siglo XXI que actualmente estamos transitando,
fundamentos tales como:
-que el matrimonio solo se puede dar entre hombre y mujer;
-que esta ley destruir la familia y falsifica la condicin humana;
- que la misma es aberrante y contra natura.
Resulta ineludible plantearse lo siguiente; si el matrimonio posee toda la belleza propia del verdadero amor humano, ese verdadero amor puro se tiene a s mismo por objetivo, (es decir que se basta a s mismo) e ignora cualquier otro fin, ello
lo torna necesariamente trasgresor, y como tal desafiante al amor de conveniencia,
a ese amor socialmente aceptado. Se trata de un amor que no se somete a los imperativos de la reproduccin, ni biolgica ni social, precisamente, a una modalidad
benfica de convivencia, provechosa para la sociedad en su conjunto.
La Iglesia por el contrario promulga un amor acomodado, un amor con posibilidades de ascenso social mas que la propia fuerza soberana del amor. Por ello si el
amor homosexual es conflictivo es porque justamente incumple con esos preceptos
de comodidad social y de reproduccin biolgica.
La argumentaciones dadas por el Vaticano para oponerse a la unin entre personas del mismo sexo y dejar claro que "los homosexuales deben ser respetados,

65

pero rechazados si practican su sexualidad, dejan al descubierto una cpula religiosa de la poca medieval.
4.1 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Para los cristianos, la moral revelada viene dada en los textos bblicos, y de
modo particular en el Nuevo Testamento, y son los obispos y el Papa -es decir, el
magisterio eclesistico quienes se atribuyen el derecho a interpretar las Sagradas
Escrituras.
En consecuencia cuando las Escrituras no hacen alusin a una determinada
cuestin (aborto, divorcio, anticoncepcin), entonces la Iglesia legisla basada en la
"recta razn" y asistida por la gracia inspiracin divina, interpreta las mismas y
fundamenta sus decisiones en el derecho natural, del cual el magisterio eclesistico
se erige en interprete nico y final del mismo.
Por tal motivo el fundamento de una moral que conduce a contravenir la ley ha
de ser absoluto. Las dos fuentes posibles de tal tipo de obligaciones morales son la
moral revelada y el derecho natural.
El concepto de derecho natural se sustenta en la creencia de que existe una estructura moral objetiva cuyo origen, en ltima instancia, no puede ser otro que divino, a la cual el derecho positivo, es decir, las diferentes legislaciones de la sociedad civil, deben dar formulacin jurdica, o al menos no entrar en conflicto con
ella. Esta moral natural es, por tanto, anterior y fundamento del derecho positivo.
San Agustn manifestaba el derecho y la obligacin de incumplir una ley positiva
que contradiga el orden natural.
Desde la configuracin tradicional del escolasticismo, cuando un precepto positivo es decir, una ley generada por un parlamento o legislador entra en conflicto
con un precepto del derecho natural, esa Iey no es una autentica ley, es invalida, y
en consecuencia el sujeto no esta moralmente obligado a someterse a ella.
Mas an, la tradicin contempla la posibilidad de que un gobernante pierda legitimidad cuando pasa a convertirse en tirano, es decir, cuando deja de legislar para
el bien comn y lo hace para su provecho exclusivamente.
66

4.2 LA OBJECIN DE CONCIENCIA. ALCANCE

La oposicin de la Iglesia al reconocimiento del matrimonio civil homosexual
es y ha sido de tal magnitud que incluso han llamado a la desobediencia civil, prcticamente como rebelin y un verdadero desafo al Estado de Derecho. 36
La cuestin es fundamental, pues el mero hecho de proceder de un obispo, o incluso del Papa, supera la esfera de opinin para introducirse en la conciencia de los
creyentes.
Indiscutiblemente el llamado de objecin de conciencia se gesta de las esferas y
directrices del Vaticano, y los obispos en este caso espaoles, fueron comunicadores de la misma.
Afirmacin que se suscita de la siguiente reflexin, la institucin de la iglesia
es centralizada y absolutista en su estructura y modo de funcionamiento, una provocacin como la realizada de ordenar la objecin de conciencia a otro Estado no
se produce sin el completo conocimiento y consentimiento por parte del Papa.
El hecho es que una vez instituido el derecho moral a la objecin de conciencia,
resulta necesario determinar si corresponde o no, en el caso del matrimonio homosexual la objecin de conciencia a los funcionarios catlicos por parte de los obispos para que en solemnidad de ella se nieguen a celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo, que desde el punto de vista religioso impone una genuina
obligacin moral sobre dichos funcionarios.
La presin que pretendi ejercer la iglesia es de tal punto que incluso ha instado
al Rey a que se niegue a la firma de la ley cuando fuera aprobado, sta circunstancia no posee precedentes en esta poca. La injerencia por parte de la Iglesia que
pretende llegar a forzar la conciencia del monarca es una cuestin ciertamente grave. 37

36

El cardenal Lpez Trujillo, presidente del Consejo Pontificio para la familia, mediante comunicado en 23 de abril del 2005 ordenaba a los funcionarios espaoles de negarse a celebrar matrimonios homosexuales entre personas de un mismo sexo.
37
Ejemplifica la situacin lo ocurrido con el rey Balduino de Blgica, quien abdic del trono
durante un da para no tener que firmar la ley del aborto.
67

La violencia que ejerce la Iglesia sobre la democracia, y el prejuicio contra los

homosexuales, es la clara consecuencia de la institucin ms antigua del mundo
que an posee venda en los ojos ante situaciones sociales existentes y que debera
resolver si no quiere convertirse en la institucin ms reaccionaria y obsoleta del
mundo. 38
Esta objecin de conciencia a nuestro humilde entender plantea un interrogante,
y una clara contradiccin:
-el derecho natural como se concibe en San Agustn y Santo Tomas de Aquino,
es nico, con lo cual debe ser igual en todos los rincones del planeta, es decir en
Espaa, que en Argentina, o que por ejemplo en Holanda y Suecia, o en Mxico
con lo cual una conducta contraria a la moral, lo es en cualquier punto del planeta.
Resulta interesante entonces analizar el motivo por el cual la Iglesia ha dirigido
la objecin de conciencia a los funcionarios espaoles, pero no lo hizo por ejemplo
en Holanda, Blgica, Canad e incluso Massachussets, lugares donde casualmente
tambin se celebran matrimonios homosexuales.
As esbozado la universalidad del derecho natural, pierde su categora de tal para subsumirse nicamente al mbito espaol, perdiendo de origen el carcter de
obligacin moral, por no ser universal sino meramente localista.
Es sabido que muchas veces la Iglesia emite opiniones sin encontrarse debidamente informado, por ejemplo se los ha escuchado afirmar que el matrimonio
homosexual es una medida sin precedentes en la historia de la humanidad, cuando
este ya se encontraba autorizado hace aos en Holanda, Blgica y Canad y en el
estado de Massachussets.
Pero pese al respeto de las opiniones que la Iglesia puede llegar a brindarnos por qu una oposicin tan frrea?- La que incluso genera una cierta incongruencia
si consideramos que la Iglesia no se opuso con tanta fuerza a conductas genocidas
de los gobiernos. Por ejemplo el Franquismo en Espaa, o el gobierno del General
Videla en Argentina, o las practicas genocidas de EEUU u otros pases, en los cua38

El 6 de mayo de 2005, la Conferencia Episcopal Espaola expresa que las uniones gay es una
falsificacin legal del matrimonio, tan daina para el bien comn como lo es la moneda falsa
para la economa de un pas.
68

les la iglesia no se opuso de manera tan incisiva, pregonando incluso la objecin de

conciencia. por qu motivo? Una respuesta cercana a ella, nos circunscribe al mbito de poder, y es que los gobiernos totalitarios y gobiernos en donde el poder es
superior al de la iglesia, ste ltimo ha sabido subsumirse y aliarse a ese gobierno
del poder.
Si nos proponemos encontrar un razonamiento a esto podramos hallarlo en el
ejercicio de poder que ejercen estos grupos minoritarios, el cual es un poder ms
dbil, razn por la cual la iglesia se encuentra con facultades para desacreditar y
avasallar los derechos a estos grupos, sin or siquiera su opinin al respecto.
Claro est que esta actitud atenta la vida en sociedad en la que esencialmente
hace falta justicia y misericordia. La justicia sin misericordia, dijo Toms de Aquino, es la crueldad; la misericordia sin justicia es la madre de la disolucin -una
identificacin muy clara de un problema divergente-.
La postura patriarcal de la Iglesia y sobre la cual funda su oposicin a la unin
homosexual deberan verse plasmadas en las Escrituras, dada la importancia que la
Biblia posee para nuestra fe, esto parecera ser justo y correcto.
Si partimos del propio estudio de la Biblia, expertos en las Sagradas Escrituras
han demostrado que la Biblia no dice nada en contra de la homosexualidad. El
hecho de que la Iglesia lo rechace no significa que Dios la rechace.
Sin embargo, una contrariedad se presenta en nuestro camino, ya que los autores bblicos escribieron originalmente para su poca, no para la nuestra; en consecuencia escribieron en trminos que ellos y sus receptores originales estaban en
condiciones de interpretar y comprender.
Ello nos hace ver que el entorno social, poltico y familiar como tambin las
suposiciones sobre la sexualidad, varan mucho de una cultura a otra y de una poca a otra.
Prueba de ello se da en el status social y jurdico de la familia, el cual hemos
tratado con anterioridad, y donde pudimos ver como ha ido variando la posicin
jurdica y social de sus miembros a travs del transcurrir de los aos, y dentro de la
cual se encontraba la histrica desigualdad de la mujer respecto del varn dentro
69

del matrimonio. 39 Hace no tantos aos la mujer pasaba de estar sometida a la autoridad del padre a estar sometida a la autoridad del marido. por lo que podramos
concluir que era slo el varn el que celebraba el negocio jurdico formal del matrimonio y se beneficiaba de todas aquellas prerrogativas y ventajas exclusivas que
le eran inherentes en aquella regulacin.
En el mundo de los escritores bblicos las esposas y las hijas eran un tipo de
propiedad familiar. Incluso mediante la interpretacin de la Biblia el propio clero
ha consentido la esclavitud como voluntad de Dios. 40
Pues bien las cosas han cambiado notablemente, la igualdad entre las mujeres y
los hombres fue reconocido progresivamente. Cules seran los roles de las mujeres cristianas en esta nueva y cambiante situacin social? No tiene sentido pensar
en extraer una respuesta simple y directa de las Escrituras Bblicas.
Ellas fueron originalmente dirigidas a personas cuyas presuposiciones bsicas
eran radicalmente diferentes a las actuales. En vez de ello debemos encontrar formas de abordar la Biblia en lo que respecta a los principios fundamentales para el
ser humano y para la fe, y ver de qu manera se puede interpretar las mismas en
concordancia a nuestros propios tiempos.
Probablemente la mayora de la poblacin ha crecido bajo la creencia en la cual
la orientacin homosexual es una cosa mala y que los actos sexuales entre personas
del mismo sexo es un grave pecado.

39
En sus orgenes el Derecho romano analiz el matrimonio desde la posicin del pater familias.
Las personas nacidas en justas nupcias quedaban sometidas exclusivamente a su patria potestas,
institucin tpicamente romana (ius proprium civium Romanorum). sta permita al pater familias adquirir un poder absoluto sobre sus hijos, que pona al cuidado de su esposa y madre de
stos (matrimonium, de mater) para as poder dedicarse l a la administracin de los bienes familiares (patrimonium, de pater). La preponderancia del padre en la familia romana impeda ver en
el matrimonio una relacin jurdica bilateral en sentido estricto. Lo jurdico era propiamente la
patria potestas o la manus (poder marital) que originaba un vnculo social con efectos jurdicos.
40
Por ejemplo hace aproximadamente 150 aos en los EUA algunos cristianos se aferraban a la
enseanza de que haba una doble moral: una para los blancos y otra para los negros. Los blancos eran superiores a los negros, por consiguiente los negros tenan que estar subordinados a
ellos y la esclavitud era una institucin ordenada por Dios. El clero que sustentaba tan abominable idea crea basarse en la autoridad de la Biblia. Esas mismas denominaciones, por supuesto,
no apoyan la esclavitud hoy da. Es que ha cambiado la Biblia? Su interpretacin es lo que ha
cambiado.
70

Pero no hay normas especficamente cristianas para juzgar la homosexualidad.

Incluso en la Biblia existen casos que bien puede sealarse como casos de bisexualidad, uno de ellos es el caso de David y Jonatan. Cuando Jonatan muere en batalla
contra los filisteos en la famosa y batalla del monte Guilboa, David compone un
canto fnebre, en parte del cual expresa. "Ms maravilloso me fue tu amor que el
amor de las mujeres". El trmino hebreo es muy claro en su acepcin a primera
vista: dos hombres que se aman. 41 Asimismo el relato de Rut y Noem (Ir a donde t vayas.... - Rut 1:16-17), tambin puede brindarse como una clara orientacin
homosexual femenina y promesa de matrimonio.
Por ello consideramos que resulta ms confiable volver a los grandes principios
del Evangelio enseados por Jess y los Apstoles... Ama a Dios con todo tu corazn, y ama a tu prjimo como a ti mismo. 42 No juzguen a otros, para que Dios no
los juzgue a ustedes. 43 El fruto del Espritu Santo es el amorcontra esto no hay
ley. 44
En este sentido podemos citar un caso paradigmtico que fue dado por una pareja homosexual Baker y McConnell, estos le haban preguntado al Capelln de la
universidad si crea que si dos personas se entregan la una a la otra por amor y decidan llevar su vida juntos bajo entendimiento mutuo, aceptara Jesucristo esa
unin, ambas personas fueran del mismo sexo.
Luego de una reflexin sobre la cuestin, el sacerdote respondi afirmativamente a este interrogante fundando para ello un principio divino Dios es amor.
Despus de lo cual su unin fue bendecida por el sacerdote en una ceremonia publica. Aunque posteriormente las autoridades civiles les denegaron el matrimonio
41

2 Samuel 1:26 Angustiado estoy por ti, Jonatan hermano mo! Con cunta dulzura me trataste! Para mi tu cario super al amor de la mujeres.
42
Amars la primera palabra mencionada en los dos primeros mandamientos del declogo:
Amars a tu Dios y Amars a tu prjimo. Por ltimo, pareciera que le ha asignado
libertad para emplear su voluntad y optar a la luz de su inteligencia e impulso de la emotividad
para construir su conducta mediante la libre eleccin del bien.
43
Cualquiera que hace la voluntad de Dios, se es mi hermano, mi hermana y mi madre." (Marcos 3:35)
44
Si consideramos que la palabra ms bella del Evangelio de Jesucristo es "quienquiera". Ello
permite que todas las promesas de Dios estn dirigidas a todos los seres humanos. Esto incluye a
la gente gay y lesbiana. Con lo cual resulta ilgico que la Iglesia Cristiana haya excluido y perseguido a personas por ser homosexuales.
71

civil. El caso de Baker y McConnell obtuvo mucha publicidad y sobre el mismo

hay dos circunstancias que llamaron la atencin principalmente, una de ellas es que
esta pareja homosexual no vean su matrimonio como un acto contra la religin ni
contra el orden moral. De hecho, antes de acudir al registro civil desearon sellar su
unin por la Iglesia.
Y, en segundo lugar, evidentemente, el sacerdote que ofici la ceremonia no lo
vea tampoco como una grave ofensa moral, ni como el principio del fin de la civilizacin cristiana, o la destruccin de la institucin familiar.
Por ello no deja de ser paradjico que el primer matrimonio gay fuera bendecido por un ministro de la misma institucin que ahora se ha convertido en el principal obstculo al reconocimiento de los matrimonios homosexuales cuyo sustento es
el amor.
Una ley que reconozca el matrimonio homosexual en nada atenta a la institucin del matrimonio, ni mucho menos aniquilar la institucin familiar, postura tan
errnea y equivoca como la que oportunamente manifestara la Iglesia al considerar
que el divorcio quebrara a los hogares ya constituidos. Pues bien pese a ese nefasto presagio nada de eso ha ocurrido pese a la existencia de esa ley, simplemente se
brind la opcin a quienes no deseaban convivir de divorciarse y formar una nueva
pareja, si lo desean, encontrndose en posibilidad de hacerlo o no.

72

CAPTULO 5

MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN ARGENTINA

Despus de un intenso debate en la cmara de senadores, el da 15 de Julio de
2010, se sancion la ley 26.618 que modifica el cdigo civil en lo que se refiere al
matrimonio. Esta ley significa un cambio profundo respecto del matrimonio y tambin en nuestra cultura poltica y jurdica; pero lo ms trascendente es que reconoce derechos a parte de la poblacin que haba estado histricamente relegada, porque mediante ella queda habilitado el matrimonio a las personas con independencia
de su orientacin sexual 45 .
La estrategia de inclusin de los grupos discriminados fue a partir de la demanda de igualdad, de universalidad de los derechos humanos justamente para todas
las personas, negando la posibilidad de acceder a una institucin distinta con otro
nombre y con derechos y deberes similares a los del matrimonio. A los efectos de
posibilitar el matrimonio de personas del mismo sexo y el acceso a los derechos y
deberes correlativos, la ley, bsicamente, suplanta las palabras marido y mujer por
la de contrayentes 46 .

45

Esta ley repercutir en todo el ordenamiento jurdico, lo que demandar, en algunos casos, la
adaptacin por parte del rgano legislativo de los institutos a los que se refiere esta reforma y,
por parte de los jueces, el correspondiente ejercicio de armonizacin e interpretacin conforme a
la constitucin nacional y el principio pro homine, tarea que, por otro lado, realiza permanentemente el rgano judicial al aplicar el derecho.
46
Cuando hablamos de personas que no titularizan derechos en virtud de pertenecer a determinado sexo, raza, orientacin sexual, etc., son escasos los argumentos, sobre todo despus de la
reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994, para sostener que es necesario esperar para el
reconocimiento de derechos; y, menos an exigir, por parte de las personas excluidas, alguna
especie de paciencia o resignacin.
Este cambio legal reconoci situaciones que ya existan, que ya estaban instaladas socialmente,
uniones de personas que conformaban familias sin que se reconozcan los mismos derechos y
deberes que implica el matrimonio. Era necesario comenzar a hablar el lenguaje de los derechos,
empezar a hablar de igualdad y no discriminacin.

La ley de matrimonio igualitario en Argentina, era una deuda pendiente que de

manera valiente ha sido tratada por el Congreso de la Nacin, la cual sin duda es
un importante precedente expansivo y ejemplo en diferentes pases de America del
sur que procuran la aprobacin de una ley similar; la cual ha logrado incluso, zanjar la fuerte ingerencia de la Iglesia Catlica en la poltica 47 . Toda vez que esta legalizacin no contaba con la aprobacin de un significativo volumen de nuestra
poblacin muy rica an en prejuicios y discriminacin.
Entre ellas la Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, y sus grupos de presin
que posee en nuestro pas un status constitucional diferenciado, en relacin con las
restantes religiones, otorgado por el propio imperio del art. 2 de la Constitucin
Nacional, que establece la obligacin de sostenimiento de este culto por parte del
gobierno federal; se trata de un status particular que refuerza el Cdigo Civil Argentino al otorgarle un carcter de Persona Jurdica de Derecho Pblico. Con lo
cual los restantes cultos lo son pero en el mbito del de derecho privado.
Esto torna a nuestro sistema constitucional en la materia, como de libertad de
cultos (art. 14 C.N.) aunque sin igualdad de cultos.
Esto desigualdad posee una explicacin lgica que si bien no abordar en el
presente se enfoca a la participacin activa de la Iglesia Catlica Apostlica Romana, en el proceso de colonizaci6n, como verdadera pantalla humanizante de la
conquista, que en general, encubra los verdaderos intereses polticos y econmicos
que la sostuvieron y desarrollaron a lo largo de los aos.
An as la igualdad jurdica es una condicin necesaria para que existan sujetos
de derechos sin distincin de sexo u orientacin sexual. Como contrapartida, la
desigualdad jurdica ha condicionado y lo sigue haciendo el ejercicio de una
vida sexual placentera y segura.
Realizaremos una breve resea con el fin de visualizar la situacin imperante
antiguamente en Argentina y los avances que del mismo surgieron en la ampliacin de los derechos de las minoras. Podemos analizar anlogamente como mino47

La Constitucin Argentina si bien acepta la libertad de culto (...) Establece en su texto Constitucional que El Estado Nacional sostiene el culto Catlico Apostlico Romano.
74

ra histrica la situacin social y legal de la mujer. Que era una minora discriminada, y que en la poca y contexto social era considerado normal, una normalidad
fijada por la poltica patriarcal, esta situacin se va modificando por los movimientos feministas que exigan un trato igualitario frente al hombre que revesta el carcter de mayora.
Antes de la sancin del Cdigo Civil en 1869, las normas para fijar los lineamientos de la vida de las mujeres y los varones eran las heredadas del perodo colonial, claramente influenciadas por el derecho espaol de la poca basado en los
principios cannicos que reconocan la plena competencia de los tribunales eclesisticos.
En esa poca las mujeres no podan actuar en el mundo pblico y los derechos
en materia de propiedad, herencia y matrimonio eran extremadamente limitados,
incluso no podan suscribir contratos ni actuar en juicios. 48
Esa articulacin jerrquica de los sexos, y las generaciones, cristalizaba un orden familiar en el cual la mujer estaba subordinada al varn como los hijos a los
padres.
Al concluir el siglo XIX, como parte del proceso de secularizacin que modific las relaciones entre la Iglesia y el Estado, se sancion la ley 1565 de Creacin
del Registro Civil y la ley 2393 de Matrimonio Civil.
Esta ley de Matrimonio Civil establece que la celebracin del matrimonio se
realizar en el Registro Civil y respetando adems, la celebracin del matrimonio
religioso despus del civil. De la legislacin cannica, se mantenan la indisolubilidad matrimonial y la subordinacin de la mujer al varn en el mbito domstico. 49

48

En 1869, mediante la ley 340, se aprob el Cdigo Civil de la Repblica Argentina, que entr
en vigencia en 1871, el cual estableci numerosas limitaciones y restricciones legales a la capacidad civil de las mujeres y cercenaba sus posibilidades de actuar y decidir en los mbitos domstico, econmico y profesional.
49
En 1926 varios artculos del Cdigo Civil fueron modificados mediante la ley 11357, la cual
modific y anul las "incapacidades de derecho" de las mujeres que se encontraban an vigentes,
estableciendo que las mujeres mayores no casadas gozaban de una capacidad civil total.
75

En 1954, la ley 14367 introdujo modificaciones respecto a la filiacin, eliminando la calificacin entre los hijos extramatrimoniales y con ello legtimos e ilegtimos sacrlegos, incestuosos, adulterinos y naturales.
Tambin en 1954, a iniciativa del Poder Ejecutivo peronista, un nuevo rgimen
para los menores, el matrimonio y la familia fue establecido por la ley 14394. Esa
ley, que se inscribi en las disputas que llevaba entonces el gobierno con las autoridades de la Iglesia Catlica, incluy un artculo que permita la realizacin de un
nuevo matrimonio.
Durante el rgimen militar de 1966-1973 se introdujeron algunas modificaciones de distinto signo e importancia. En 1968, la ley 17711 modific parcialmente
la ley de Matrimonio Civil incorporando la posibilidad de divorcio por mutuo consentimiento, aunque sin autorizar la realizacin de nuevos casamientos. A su vez y
a travs de esta ley, la mujer adulta adquiri su plena capacidad legal, cualquiera
sea su estado civil. Sin embargo, algunas desigualdades para la mujer casada subsistieron, entre ellas el domicilio de la pareja sigui siendo el del marido, y el padre
conservaba en principio la patria potestad.
En 1969, mediante la ley 18248 se oficializ la obligacin, para la mujer casada, de llevar su apellido seguido de la preposicin "de", y del apellido de su esposo. Si la mujer se negaba a tal obligacin, esa actitud poda ser considerada una
injuria grave y ser causal de divorcio culpable a la mujer. Adems, los hijos deban
llevar en primer trmino el apellido del padre, y el de la madre poda eventualmente agregarse en segundo lugar a demanda expresa de ambos, esta situacin an est
vigente.
Una aceleracin en la evolucin de los derechos civiles de las mujeres tuvo lugar a partir de la transicin democrtica en 1983, perodo en el cual las demandas
de derechos civiles se incorporan a las demandas por otro tipo de derechos: los derechos reproductivos.
Tambin en ese ao, la ley 23264 sobre Patria Potestad y Equiparacin de hijos
extramatrimoniales estableci, entre otras reformas, el ejercicio compartido de la
patria potestad y el derecho a elegir el nombre de pila de los hijos. Aunque el ape76

llido de los hijos sigue siendo el del padre y el de la madre slo se agrega ante el
pedido excepcional de ambos. 50
En 1987 mediante la Ley 23515 de Matrimonio Civil y Divorcio Vincular permiti a las personas divorciadas la realizacin de un nuevo matrimonio. Estableci
que los derechos y deberes de asistencia de los cnyuges son recprocos y que el
domicilio sea fijado por ambos miembros de la pareja. Tambin estipul que en
caso de separacin personal por sentencia firme o divorcio, la tenencia de los hijos
menores de cinco aos sea acordada en principio a la madre, y si no hay acuerdo
entre los padres, el juez determinara quin es el ms idneo para quedarse con la
tenencia de los hijos mayores de cinco aos. Otra modificacin fue la del rgimen
patrimonial del matrimonio, basada en la igualdad entre los cnyuges.
La edad fijada como edad mnima para contraer matrimonio es de diecisis
aos para la mujer y dieciocho para el varn, aunque a travs de un permiso judicial puede contraerse matrimonio antes de esa edad. Para el otorgamiento de ese
permiso se requiere una audiencia previa con los interesados, padres o representantes legales de los menores.
En 1995, la ley 24453 elimin el delito de adulterio, incluido entre los Delitos
contra la Honestidad, del Cdigo Penal. Segn el cual la infidelidad poda ser castigada con un perodo de un mes a un ao de prisin, aplicndose un estatus diferente segn sexo.
Esta breve resea histrica sirve para reflejar la desigualdad imperante en una
poca no tan lejana e impuesta por la mayora patriarcal dominante que detentaba
el monopolio de definir y fijar las pautas de conductas sociales que consideraba
normales, y donde la desigualdad de la mujer era lo normal, y los movimientos sociales feministas duramente criticados por los sectores mayoritarios de la sociedad
era la situacin de anormalidad social.
A su vez posee como objetivo hacer notar al lector como la sociedad se encuentra en constante evolucin y resulta razonado y bueno que as sea, hoy por ejemplo
50

La obligacin de llevar el apellido del marido (Ley 18248, artculo 8) se volvi facultativa,
tanto para la mujer casada como para la mujer divorciada. Sin embargo, la preposicin "de" no es
suprimida del texto de la ley y contina siendo tambin optativa.
77

no concebimos que la mujer sea incapaz o que no posea el derecho del sufragio, o
que deba someterse a la tutela de su esposo si es casada, pues bien las mujeres eran
minoras y como tal discriminadas, y padeciendo esa discriminacin sus voces se
alzaron para lograr una justa equiparacin de sus derechos. Aunque ciertos sectores
conservadores an objeten esta igualdad.
La adopcin de la ley de divorcio y patria potestad compartida, as como la supresin de la desigualdad jurdica entre hijos legtimos o naturales, y la eliminacin
del delito de adulterio, pueden ser ledos como un verdadero esfuerzo de democratizacin de las relaciones familiares.
Las trabas se construyen en valores culturales estereotipados y en la institucionalizacin de relaciones desiguales en el seno de la pareja, la familia y la sociedad.
En la Argentina, como en otros pases, hay derechos que dependen de la institucin matrimonial: derechos de residencia, sociales, econmicos, etc.
Esto excluye discriminatoriamente por motivos de orientacin sexual, a los individuos homosexuales de la proteccin de su familia. Teniendo en cuenta que la
Constitucin Argentina establece la obligacin de proteccin integral de la familia.
Las parejas no heterosexuales al tener vedado el acceso al matrimonio, se ven discriminadas sistemticamente en cuanto a la titularidad y ejercicio de un conjunto
amplsimo de derechos.
La falta de reconocimiento del Estado implica una desvalorizacin simblica de
una determinada categora de personas y de relaciones afectivas o amorosas, que es
vivida por los sujetos como una forma de violencia y menoscabo injustificables en
un marco de derechos basado en el principio de igualdad y de dignidad.
En sntesis, aunque formalmente la Constitucin consagra la igualdad ante la
ley, como tambin la ley antidiscriminatoria condena todo acto u omisin que atente contra el pleno ejercicio de los derechos y garantas fundamentales sobre bases
igualitarias, pocos han sido los avances en el sentido de integrar en la legislacin,
en la jurisprudencia y en las polticas pblicas la consideracin del respeto a la diversidad sexual.

78

Las deudas pendientes son muchas pero seguramente el Estado que no debe estar aislado de la sociedad ir incorporando nuevos derechos y nuevos sujetos, y
necesariamente debern ser progresivamente reconocidas para acceder a derechos
o beneficios que histricamente fueron garantizados slo para las parejas heterosexuales casadas.
A inicios del siglo XXI, los derechos sexuales, an con sus dficit, muestran
que en su construccin las personas son interpeladas, no ya como vctimas sin capacidad de voz ni accin, sino cada vez ms en su condicin de sujetos y ciudadanos sexuales. Pero para hablar de sujetos de derechos sexuales, sin distincin de
sexo o gnero, es necesario que exista igualdad jurdica.
Un entorno como el argentino, donde impera una insultante desigualdad social
y buena parte de la legislacin es papel mojado que alimenta una cultura retrograda, proporcionada justamente por el atraso cultural, y una fuerte ingerencia de la
Iglesia, una propuesta que conciba el matrimonio entre personas de un mismo sexo
equiparndolos en cuanto derecho y obligaciones al heterosexual ser una spera y
rspida senda a transitar.
Una dura batalla cultural con los sectores ms conservadores de la Iglesia, que
asimila el concepto de pareja heterosexual a familia natural y rechaza las uniones
de otro tipo que no se vean tipificadas en la misma.
La relacin entre el poder poltico y el religioso siempre ha sido complejo, la
sociedad Argentina ha crecido bajo el dogma de la Iglesia Catlica, que desde la
poca de la colonia acostumbr a equiparar la identidad territorial con la religiosa,
sujeta a sus enseanzas, cultura y tabes los cuales se encuentran enraizados en el
colectivo social, y dentro de esta orientacin el rechazo de la unin entre personas
del mismo sexo se produce como consecuencia de la especulacin de una idea monoltica y esencialista de la misma que tiene que ver con el sacramento y no con el
derecho civil.
Incrementado ello con el reconocimiento, por parte del Estado, del catolicismo
como uno de los pilares de la nacionalidad, con ello la religin se arrog el derecho

79

exclusivo de influir sobre mltiples aspectos de la vida cotidiana, entre ellos la relativa a la familia y al matrimonio.
La postura secular del matrimonio, y su constante anlisis etimolgico que realiza (matris - madre- munium - oficio)- se ha venido considerando como la
unin marital de un hombre y una mujer de forma indefinida y estable.
Por su parte la fuerte intervencin de la religin en un Estado como el argentino
que sostiene el culto catlico, apostlico y romano, sin duda son condimentos que
estarn en el colectivo y en la opinin social durante el tratamiento de esta futura
ley, y que adelantamos dar mucho que hablar, principalmente por la conocida
postura de la iglesia contraria a la celebracin y denominacin del matrimonio
homosexual.
Las referencias a la religin o a la moral tradicional, utilizadas para condenar
las uniones entre infieles o para justificar la dominacin de las mujeres son similares a las que se oponen al reconocimiento de la minora homosexual, donde lo ms
difcil de superar y que ms irrita es la imagen de una familia encabezada por una
pareja homosexual.
Como venimos expresando que la Iglesia catlica defina el contenido de su matrimonio cannico en la forma que mas conveniente lo crea necesario, pues est en
su derecho y sus postulados estn dirigidos hacia su comunidad de fieles y ello es
sumamente respetable y tolerable. Pero del mismo modo que poseen esos derechos
a trasmitir el dogma y sus pensamientos, tambin posee la obligacin de respetar el
derecho de la sociedad civil a fijar las suyas, en la forma que estime oportuno, respetando los derechos humanos y las caractersticas del matrimonio civil.
Y as como la Iglesia fija sus lineamientos dejemos que en nuestras tierras todos puedan aspirar, y quizs alcanzar, a disfrutar una parte de felicidad. Quin desee casarse con mujer: que pueda hacerlo. Quin desee unirse a hombre: que nadie
se lo impida. Y los catlicos: que nos mantengamos fieles a las enseanzas de Cristo. Amar y respetar a todos, aunque sean diferentes.
El Estado no debe desconocer que los ciudadanos son soberanos para determinar, a travs de legtimos representantes la poltica laboral, social, y con ella sus
80

derechos civiles, y hacia ellos tienen el deber no el derecho, de no dar prioridad a

ninguna religin, porque en este pas no slo viven los catlicos, sino tambin creyentes, agnsticos, ateos y quienes en la duda metafsica siguen analizando lo supraterrenal.
Fuera de la ptica religiosa no existen razones aceptables en el espacio del debate democrtico para abandonar el horizonte del derecho comn y el principio de
igualdad, privando de ese modo a ciertas personas del ejercicio de un derecho fundamental como es el matrimonio.
Asimismo y conforme lo expresa La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva 18/03 de Septiembre del 2003 respecto al derecho de
igualdad sostuvo que los Estados deben respetar y garantizar los derechos y libertades sin discriminacin alguna51 .
Hoy en da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho
principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad,
situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este principio (igualdad y no discriminacin) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio
del jus cogens. Y en el prrafo 106 de esta Opinin Consultiva establece que "el
incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del
estado" .
Ser lesbiana, gay o heterosexual (en definitiva la orientacin sexual) no nos
convierte ni en mejores ni en peores personas; pero antes de la reforma que comentamos, la orientacin sexual, en lo que al matrimonio se refera, s converta a
51

El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio respecto de la

proteccin y ejercicio de los derechos humanos genera la responsabilidad internacional de los
Estados (Par. 96) y la Corte se refiere tambin a la igualdad y no discriminacin como parte del
ius cogens al decir que "() Este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley,
igual proteccin ante la ley y no discriminacin, pertenece al jus congens, puesto que sobre l
descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional o internacional y es un principio
fundamental que permea todo ordenamiento jurdico.
81

los/las heterosexuales en sujetos con ms derechos. Esta distincin, esta posibilidad de algunos/as negada a otros/as estaba profundamente reida con las bases de
una sociedad democrtica que debe tener como pilares la igualdad y el respeto; en
definitiva estaba profundamente reida con los derechos humanos.
La modificacin del cdigo civil que permite el matrimonio entre personas del
mismo sexo significa un avance en el reconocimiento de derechos civiles a grupos
que no los tenan. Sin embargo, el camino recin comienza y debe ir acompaado
de una modificacin en las prcticas sociales y en los operadores jurdicos.
Una democracia debe brindar a todas las personas la posibilidad de accesos a
los derechos, de elegir la vida que ms se acerque al proyecto diseado por cada
uno, esta posibilidad de elegir, de tener todas la herramientas como ciudadanos/as
es el desafo de sociedades ms igualitarias.

82

CAPTULO 6

MATRIMONIO Y ADOPCIN
El debate sobre la adopcin de nios por parte de parejas homosexuales tambin es un verdadero caldo de cultivo de opiniones exhibidas.
Consideramos que lo esencial no radica en creencias religiosas, preferencias
sexuales en forma de organizacin familiar, sino en actitudes educativas y en la
capacidad para hacer frente adecuada y estable las necesidades de quienes son
adoptados.
El bienestar psicolgico de los nios no parece estar relacionado con el tipo de
familia, sino con la calidad de la vida familiar. En este contexto son muchas las
parejas y las personas que pueden responder a las exigencias de la adopcin.
Nadie se escandalizara, por ejemplo, si una nia es dada en adopcin a una
mujer soltera que convive con su hermana viuda, pero cobra fuerza el prejuicio si
el rol de hermanas antes enunciados se sustituye en una convivencia no de hermanas, sino en una pareja de lesbianas.
Por encima de cualquier otra consideracin, todos estamos de acuerdo en que lo
que prima es el inters superior y la proteccin del nio y de sus derechos.
Pero cul es el mayor bien? En el debate social, se afirma con frecuencia que
no existe ninguna diferencia entre los nios educados por padres heterosexuales, y
aquellos que han crecido con parejas homosexuales.
Holanda por ejemplo donde la adopcin de nios por parejas homosexuales se
viene realizando, la misma ha demostrado que los nios criados bajo este entorno
no posean trauma por tal situacin.
Los estudios que a la fecha se realizan y la decisin profesional para conceder o
no la adopcin a las parejas homosexuales han demostrado que no se detectan dife83

rencias estadsticamente significativas en funcin del tipo de pareja. 52 Ni tampoco

conducen irremediablemente a una u otra opcin sexual.
Esto acrecienta el derecho y las exigencias por parte de las parejas homosexuales, -con un poder cultural, social y poltico cada vez mayor-, de reclamar el derecho a tener hijos.
Un deseo legtimo, enraizado en lo ms profundo de cada ser humano, pero que
la naturaleza les niega y para lo cual les queda el recurso de adopcin.
An as, resulta importante hacer una salvedad, porque sera un grave error focalizar la mirada en quien adopta. La institucin de la adopcin existe para acompaar a un nio que ha sido privado de su familia, y pretende darle un mbito lo
ms adecuado posible para su desarrollo.
Se trata en primer lugar, de buscar el mayor bien para el nio; en este contexto
el primer objetivo es que el nio pueda desarrollarse en las mejores condiciones
posibles, siendo la funcin de la adopcin dar padres a un nio, no un nio a unos
padres. Lo que prima es el inters superior del nio.
La capacidad para adoptar se circunscribe a la capacidad de los adoptantes, con
lo cual hay que cumplir con los requisitos exigidos, y son los profesionales implicados en el proceso de adopcin los que tienen que ver las actitudes, las capacidades educativas, la sensibilidad, la salud mental, y la estabilidad emocional que ma-

52

En Estados Unidos existe una asociacin que se llama COLAGE (Children of Lesbian and
Gays Everywhere) que estima que a lo largo de los EEUU la cifra de nios que estn viviendo en
hogares homosexuales oscila entre 3 y 14 millones.
84

nifiestan las personas que desean adoptar; independientemente de su orientacin

sexual 53 .
Resulta necesario primeramente escapar de la conducta homofobica de ciertos
sectores que parten de esta premisa para rechazar la posibilidad de adopcin por
parte de familias homosexuales, fundado en que los hbitos de vida y conductas
desplegados por la pareja homosexual sera negativa y conflictiva a la sexualidad
del adoptante.
Esta detraccin no considera que los homosexuales son hijos de familias heterosexuales, buenas o malas, en las que crecen a veces nios felices, y otras, nios
desgraciados.
No rehusamos el hecho de que probablemente no sea lo mismo crecer en una
familia con padres homosexuales, que en otra con padres heterosexuales, como no
es lo mismo crecer en una familia monoparental que en una biparental y ambas son
moneda corriente en nuestra sociedad.
Pero lo esencial en este tema es que en una u otra familia un nio puede crecer
sano y feliz, si se dan las condiciones precisas para ello, y hacia ello debe enfocarse las legislaciones y los organismos al momento de valorar la capacidad de los
adoptantes.

53

El Tribunal Supremo de Justicia de Israel, decidi que es legalmente posible que un menor
tenga dos madres y orden el registro del estado de segunda madre, a favor de una mujer que
adopt al hijo biolgico de su pareja gay. Orden adems al Ministerio del Interior el registro del
estado de segunda madre, en el documento de identidad y el registro de censo, a favor de una
mujer que adopt, en los Estados Unidos, al hijo biolgico de su pareja homosexual.
Las dos mujeres, Ruthie y Nicole Berner-Kadish, viven juntas desde hace siete aos y tienen
tanto la ciudadana estadounidense como la israel.
Ruthie tuvo un hijo concebido por inseminacin artificial, fruto de una decisin conjunta. Nicole
adopt legalmente al nio, en un trmite ante la justicia californiana. En la partida de nacimiento
del menor, Nicole y Ruthie figuran como sus padres. El voto mayoritario del Tribunal Supremo
israel, conformado por los jueces Dalia Dorner y Dorit Beinish, consider que el registro de los
datos filiatorios, tiene como finalidad evidenciar un hecho legal y no un hecho biolgico.
Por ello, si dos mujeres son registradas como madres de un mismo nio, eso no entra en contradiccin con la realidad biolgica, sino que se limita a certificar la relacin jurdica existente entre
tres personas, lo que, en el caso concreto, significa que el menor tiene dos madres (o padres,
usando el termino en su sentido neutro), con los derechos y deberes que esto implica. Para llegar
a esta conclusin, se tuvo en cuenta que ambas madres, tanto la biolgica como la adoptiva,
mantienen idntico contacto con el menor.
85

Esto sin duda resulta esencial toda vez que resulta ilegitimo e injusto responsabilizar a los homosexuales de la crisis que vive en la actualidad la familia.
Es universal adjudicar a los dems o bien a causas ajenas, las dificultades, problemas y situaciones propias no aceptadas ni reconocidas. Se relaciona con la intolerancia a las diferencias, percibidas como discordantes con la imagen de unidad y
perfeccin de nosotros mismos que tratamos de sostener
No se puede dar la espalda a una realidad incuestionable de nuestra sociedad,
en la cual es un hecho que parejas homosexuales estn educando hijos propios. Incluso el marco legal que regula la adopcin en Argentina establece como capaces
de adoptar a las parejas heterosexuales y/o a personas solas, de ambos sexos.
Nos planteamos el siguiente interrogante... No resulta ms perverso para el
equilibrio psquico o emocional de un nio pasar por la dura prueba de la separacin de sus padres o adaptarse a una familia recompuesta que criarse con dos padres o dos madres?
A su vez existe una realidad incuestionable y es que los poderes pblicos no
pueden materialmente investigar en ningn caso la orientacin sexual de los ciudadanos, es decir no pueden ingresar en los dormitorios de sus ciudadanos. El ordenamiento jurdico, y con esto vuelvo al principio, debe proteger la posicin ms
dbil en cualquier relacin jurdica; en el matrimonio: a los hijos. Un homosexual
puede ser tan buen padre o madre como un heterosexual.
Tampoco podemos desconocer el derecho de estas personas que desean adoptar
a un nio para darle amor, apoyo, y una crianza completa y sana, se encuentran
miles de ellos que desean recibir todas esas cosas. Tengamos en cuenta que los pequeos no se encuentran alterados an por los perjuicios de los adultos, y que slo
pueden esperar de la sociedad y del Estado las herramientas y decisiones necesarias para obtener un porvenir digno y una niez feliz. O acaso preferimos ver un
infante en situacin de abandono que con dos personas que desean y luchan por
cuidarlo y amarlo? Plantemonos: no son nuestros prejuicios, y no datos certeros,
los que no nos permiten aceptar que un nio puede ser felizmente criado por un

86

matrimonio homosexual como, de igual manera, puede ser infelizmente criado por
una pareja heterosexual?
A modo de conclusin, todo nio tiene el derecho humano de ser criado en una
familia y es deber del Estado efectuar acciones positivas para que esto se cumpla.
La circunstancia de que una pareja est constituida por un hombre y una mujer, o
por dos mujeres, o dos hombres no debera ser un motivo para coartar ese derecho,
como tampoco puede ser excusa para violentar el derecho de igualdad de las parejas. Una postura contraria sera equivalente a aceptar que la eleccin de las personas respecto a su sexualidad condicionar, en gran parte, la posibilidad de tener
una vida familiar feliz y completa. Y sta es una solucin que no podemos aceptar
si pretendemos mantener el respeto por los derechos fundamentales del hombre,
cuyo reconocimiento tanto nos ha costado conseguir y mantener.

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REFLEXIONES FINALES

Colocar la sexualidad y la reproduccin en el centro de los debates y aspiraciones democrticas, significa confrontar la prohibicin que durante siglos organiz
su expresin y desarrollo.
Es lo que Foucault consider por expresar la otra cara del lenguaje, que se traduca desde una lgica dinmica y en cadena: negar que exista, impedir que sea
nombrada, decir que eso no debe hacerse. Pero cuando su existencia se impone
no hay otro remedio que hablar de lo innombrable, y sancionar. Esta lgica se agudiza preferentemente al cruzarse con otras discriminaciones de etnia, raza, edad,
identidad sexual no hegemnica, cultura, religin.
Hemos venido resaltando que todos los seres humanos pertenecemos a la misma especie y poseemos el mismo origen. Nacemos iguales en dignidad y en derechos y como tal formamos parte de la Humanidad.
En una sociedad autnticamente democrtica y pluralista reconoce a todos sus
individuos y grupos el derecho a diferenciarse, a considerarse y ser considerados
como tal.
En tiempos donde se recalca el valor de la Libertad y del Individuo, es necesario integrar la conciencia de unidad de la especie humana, afirmando el valor de la
solidaridad y de lo social, en este aspecto es necesario dar cumplimiento a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como reconocimiento de la dignidad de la persona y de sus derechos iguales e inalienables. En ese rumbo resulta
imprescindible legalizar una situacin social existente, y de ese modo fortalecer
una convivencia entre las personas a travs del respeto, la convivencia y la solidaridad.
Los derechos sexuales y los derechos reproductivos expresan claramente un
salto conceptual, subjetivo y simblico al dar origen a una propuesta capaz de in-

corporar las mltiples dimensiones que los grupos no hegemnicos y los movimientos sociales han conquistado, construido y ampliado en las ltimas dcadas
enriqueciendo la nocin de democracia.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define al matrimonio como la unin de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos
formalidades legales.
Pero si recurrimos a un diccionario de Sociologa nos encontramos con que matrimonio es una unin culturalmente aprobada -generalmente por el derecho -entre
un hombre y una mujer- que residen juntos y contraen determinados derechos y
obligaciones, dentro de la cual est admitida la relacin sexual y de la que se supone que nacern hijos.
Si bien ambas definiciones sostienen una visin heterosexual del matrimonio
y, por extensin, de la familia. Tambin deja ver que la misma es producto de una
determinada concepcin cultural, en tiempo y espacio determinado y en la que como seres sociales nos desenvolvemos, es decir una cultura dominante que determina la forma de ver y sentir la realidad.
Pero sin embargo, dentro de toda cultura hay contraculturas o movimientos que
cuestionan lo establecido mostrando formas alternativas de organizacin cultural
(formas alternativas de vivir y de entender la vida).
Entonces ingresamos y hablamos, ms que nada, de un choque de normas, valores y creencias. Es decir, un choque de definiciones sobre distintos rdenes de
vida. La batalla se inserta en el contexto simblico de las denominaciones ms que
en el terreno pragmtico de la equiparacin de derechos.
Suponemos que el principal argumento que genera tensin al considerar la legalidad del matrimonio homosexual, se centra en que el matrimonio desde sus orgenes, ha sido concebido como una institucin destinada a consagrar (matrimonio
religioso) o reconocer histricamente (matrimonio civil) una unin heterosexual, es
decir un varn y una mujer, que buscan hacer vida en comn y, que en el mayor
nmero de casos busca formar una familia integrada claro est no slo por los cnyuges, sino tambin, por los hijos de stos.
90

Esta concepcin de matrimonio ha sido incorporado al inconsciente colectivo y

se ha arraigado en nuestros preceptos morales y en nuestras costumbres. De modo
tal que cuando se habla del matrimonio homosexual, la resistencia a este tema es
generalizada.
Ciertamente nos encontramos en una instancia social en la cual los viejos modelos no acaban de derrumbarse y los nuevos an no terminan de emerger y ello
nos conduce a una situacin de desequilibrio y de crisis, pero ello debe ser visto
como algo positivo desde la ptica de ser una consecuencia natural que antecede a
un cambio de paradigma.
El avance es algo inevitable y la sociedad como hemos venido afirmando no es
algo esttico, y si an la normativa no se adecua a estos nuevos entornos, donde
tambin se integran grupos minoritarios, es exigencia de cada Estado ampliar esos
derechos para no discriminar negativamente.
Siempre se expresa un ideal de cambio hacia algo nuevo y mejor. Utopas es lo
que conduce al ser humano en su diario andar, si se secan los manantiales utpicos,
la vida de los seres humanos se transforma en un desierto donde slo floreceran el
conformismo, la apata, la trivialidad y el oportunismo: la deshumanizacin humana.
Que mejor expresado que en palabras del escritor Oscar Wilde El mapa que no
contenga el pas de la utopa no merece una mirada.
El concepto de utopa va unido a la idea de la construccin de un mundo mejor,
de una sociedad que no le tema a los cambios y transformaciones necesarias para
conseguirlo.
Esta visin del concepto de utopa unido a los trminos de respeto, justicia y
dignidad humana, rompen con el concepto peyorativo de la utopa como algo irrealizable, y se inserta en el vivir y en el convivir humano como algo que no es, pero
que podra ser. As es como el poeta hace visibles, con su mirada potica, lo que
ha quedado oculto por la historia, ya que revela aspectos y dimensiones de lo
humano que habiendo sido fundamentos del vivir humano, han quedado sumidas o
escondidas bajo otras en la transformacin cultural de la humanidad, pero que no
91

han desaparecido y con sus emociones y sentimientos nos hacen sentir en qu

mundo queremos vivir. Ms an, nos devuelve la ilusin y la responsabilidad de
crear un mundo de respeto, cooperacin, justicia, tolerancia, bajo la emocin fundamental del amor.
Del valor de la libertad emerge las virtudes de tolerancia y respeto a los dems
y de la igualdad surge la solidaridad y la generosidad y de ambas, la convivencia
democrtica y, consecuentemente, el progreso humano. Todo ello hace que en la
actualidad los conceptos de Derechos Humanos y de libertad poltica formen parte,
en gran medida, de la retrica imperante en una sociedad que, curiosamente, no
creen en ellos. Precisamente los Derechos Humanos se configuran a raz de aquellos valores. De la libertad nacen los derechos civiles y polticos y de la igualdad,
los derechos sociales y culturales.
Por ello no se trata simplemente de considerar o no el matrimonio homosexual,
se trata de respetar la igualdad entre los seres humanos, se basa en el principio de
la dignidad de la persona, y esto necesariamente debe iniciarse desde tres flancos
interdependientes:
a) el primero es el flanco social, en el cual residen los principios morales y los
preceptos de valor que dan eficacia y fondo a la norma jurdica;
b) el segundo flanco es el de la ley, la cual debe respetar la libertad del ser
humano y su derecho a la autodeterminacin y reconocer una realidad existente las
uniones de hecho homosexuales existen. Con lo cual el derecho est en la necesidad de regularlas y no de marginarlas a travs del silencio normativo y;
c) el tercer flanco es que el sector mayoritario debe reconocer y respetar el derecho de las minoras, pues ampliar la institucin del matrimonio al colectivo
homosexual, es simplemente legislar y reconocer una situacin que viene dada y
aceptada en la sociedad desde hace aos. Con lo cual se est reconociendo derechos, deberes y consecuentemente una situacin de normalidad y aceptacin social.
Condicin necesaria para reivindicar un sector de la sociedad que durante dcadas
ha sido discriminado y perseguido por una mera preferencia sexual.

92

Consideramos que el conflicto se traduce mas a problemas culturales, religiosos, y terminolgicos. Los opositores han centrado la discusin en la denominacin
matrimonio como algo exclusivamente heterosexual, esta afirmacin resulta arbitraria. El matrimonio entre personas del mismo sexo no puede reducirse a una
mera cuestin de significado segn el diccionario. Las palabras y sus sentidos estn
vivos en la medida en que se relacionan con la evolucin de la sociedad misma.
Las palabras nacen, se reproducen y desaparecen, y su sentido se ampla o se
reduce, pasa a ser peyorativo o positivo, se especializa o se generaliza.
Por ello reducir la discusin sobre esta materia a la discusin sobre el significado de una palabra es quedarse en un marco muy superficial y puntual. Negando
reconocer la evolucin de la vida y de la sociedad misma.
Los matrimonios homosexuales no perjudican la concepcin de los matrimonios entre parejas heterosexuales ni vern restringidas su derecho al matrimonio ni
a la unin familiar tal como viene concebida. Simplemente se reconoce este derecho a otro colectivo, hasta ahora excluido del mismo.
Pero existe un interrogante que quizs los detractores al matrimonio homosexual deberan plantearse profundamente...
Qu ocurre con las parejas de un mismo sexo que pasan toda su vida viviendo
como si fueran un matrimonio y bsicamente no se les puede aplicar las reglas que
regulan los derechos y deberes que surgen de un matrimonio, porque no estn reconocidos como tales?
Esto es lo que se debe analizar el legislador como fundamento para modificar la
ley de matrimonio, hasta entonces eminentemente heterosexual, para ampliarla las
parejas homosexuales.
Porque guste o no, el derecho no puede vivir de espaldas a la realidad social
que constituye su razn de ser, su principio y su fin. En la cual las parejas homosexuales son parte incontestable de esa realidad.
Y si hasta ahora el Derecho marginaba a los homosexuales, debemos afirmar
que una sociedad pluralista y democrtica no debe imponer una determinada concepcin cultural o antropolgica concreta del matrimonio. Incluso impedir el ma93

trimonio homosexual es imponer una concepcin cristiana del matrimonio al resto

de la sociedad.
Por ello es necesario permitir el acceso a estas minoras al matrimonio, para
que puedan disfrutar de beneficios y prestaciones que hasta hoy se atribuyen injustamente slo a las parejas heterosexuales.
El sentido de lo humano radica en saber poner fin a las desigualdades en el
mundo y en la ruptura de las barreras mentales y fsicas que por razones de etnia,
de gnero, de lengua, de religin, de sexo, segregan a las personas y hacen que los
derechos humanos no se cumplan y la necesidad de construir esa sociedad tolerante
y respetuosa con la diversidad.

94

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