ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

A Correta Aplicao da Pena Privativa de Liberdade

Andr Luiz Matos Miranda da Rosa

Rio de Janeiro
2010

ANDR LUIZ MATOS MIRANDA DA ROSA

A Correta Aplicao da Pena Privativa de Liberdade

Artigo Cientfico apresentado Escola da

Magistratura do Estado do Rio de Janeiro,
como exigncia para obteno do ttulo de
Ps-Graduao.
Orientadores: Dr. Ktia Arajo
Dr. Nelson Tavares
Dr. Neli L. C. Fetzner

Rio de Janeiro
2010

A CORRETA APLICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Andr Luiz Matos Miranda da Rosa

Graduado pela Universidade Estcio de S.
Assessor de Desembargador.

Resumo: Aplicar sanes penais ou fiscalizar sua imputao e cumprimento fazem parte do
cotidiano dos profissionais de direito que se dedicam judicncia criminal, defesa ou
acusao nesse mbito. Assim, tornasse necessrio conhecer a correta aplicao das penas, em
especial o critrio trifsico adotado pelo Cdigo Penal Brasileiro: Primeira fase (pena base),
segunda fase (pena intermediria) e terceira fase (pena final). A essncia do trabalho abordar
essa classificao, verificar qual a relevncia de cada uma, bem como o momento oportuno
em que devem ser empregadas.

Palavras-chave: Princpios, Critrio, Fases, Aplicao, Pena.

Sumrio: Introduo. 1. - Princpios constitucionais relacionados fixao das penas. 2.

Importncia da individualizao das penas; 3. O sistema trifsico de dosimetria da pena. 4. As
peculiaridades relacionadas pena de multa. 5. A relao quantum de pena privativa x
regime de cumprimento. Concluso. Referncias.

INTRODUO

O trabalho ora proposto enfoca a anlise dos artigos 68 e 59, ambos do Cdigo
Penal, vale dizer, a individualizao da pena, caracterizada pela correta aplicao do critrio
trifsico de dosimetria. Para tal, estabelece como premissa a reflexo sobre a maneira mais
adequada para a aplicao de cada elemento individualizador das penas e, ainda, qual o
momento correto em que cada um desses elementos devem ser aplicados luz do critrio
trifsico de dosimetria. Vale mencionar que existem, no exerccio da funo judicante,
magistrados criminalistas que encerram a atividade jurisdicional aplicando penas injustas, ou
at mesmo ilegais, tanto em prejuzo de acusados, quanto em prejuzo da prpria sociedade,

muitas vezes ao argumento da discricionariedade encontrada nos preceitos secundrios das

normas penais incriminadoras, contando, por vezes, com a inrcia do Ministrio Pblico e da
prpria defesa. Diante desse panorama, a aplicao correta dos princpios relacionados e do
critrio adotado pelo legislador, contribuiria para a reduo das injustias praticadas por
aqueles que, ao menos em tese, possuem o poder/dever de combat-la.
Busca-se despertar a ateno para a quantidade de acrdos que reformam sentenas
de primeiro grau, no que tange dosimetria das penas, bem como aos inmeros casos de
inrcia por parte tanto da acusao quanto da defesa, diante de uma pena absurda e
erroneamente aplicada.
Objetiva-se direcionar o magistrado criminalista no exerccio da funo judicante,
para uma correta aplicao das penas, bem como fornecer elementos de controle aos
responsveis pela acusao e defesa, diante de possveis irregularidades e ilegalidades
praticadas pelo magistrado quando da fixao da pena, mostrando a necessidade de atentarem
e, se preciso insurgir-se, quanto s sanes impostas.
Ao longo do artigo, sero analisados os seguintes tpicos: a aplicabilidade de
princpios especficos quando da fixao das penas, a importncia da individualizao das
penas, a correta interpretao e aplicao do critrio trifsico de dosimetria da pena, as
peculiaridades relacionadas aplicao da pena de multa e, ainda, a influncia dos artigos 68
e 59, ambos do CP, no momento de fixao do regime de cumprimento da pena. A
metodologia ser pautada pelo mtodo pesquisa de campo e anlise de casos concretos.
Nesse contexto, resta saber se h, de fato, uma regra legalmente estabelecida que, se
bem avaliada e empregada, efetivamente conduza o magistrado aplicao de uma pena justa,
proporcional e efetiva, bem como possibilite uma espcie de controle de legalidade das
sanes pelas partes envolvidas, acusao e defesa.

1 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS FIXAO DAS PENAS.

A pena no sistema jurdico brasileiro no aplicada somente com o escopo de

retribuio pelo mal perpetrado. No h esta conotao puramente talinica. Hoje, a novel

interpretao constitucionalista de todos os ramos do direito impe que, alm deste inegvel
fundo retributivo da pena, h que se buscar como finalidade precpua a ressocializao do
indivduo apenado. De fato, a ressocializao tem este escopo da pena desde o direito
cannico. Antes, a finalidade era adstrita retribuio pelo crime.
O duplo aspecto da pena socializador e retributivo , hoje, inegvel, mas j
constitui um avano em relao pena puramente vingativa. No h como se negar que h
ainda

aspecto

retributivo,

mesmo

porque

gravidade

da

pena

acompanha

proporcionalmente a gravidade da infrao.

Com esta tendncia evolutiva em mente, veremos ento a principiologia mais
importante que paira sobre a teoria da pena, valendo assinalar que o termo princpio deve
ser entendido como disposio fundamental, ou seja, caracteriza-se como mandamento
nuclear de um sistema.

1.1 - PRINCPIO DA LEGALIDADE:

A pena a ser aplicada deve estar prevista na lei, justamente por isso o art. 1, do CP
repete a redao do art. 5, XXXIX da CRFB, asseverando que no h crime sem lei anterior
que o defina e nem pena sem prvia cominao legal.
Este princpio possui tamanha importncia no direito penal que se divide em pelo
menos trs outros postulados: 1. Principio da reserva legal que deve ser entendido como a
necessidade da existncia prvia de lei para criminalizar a conduta ou impor as penas; 2.
Taxatividade onde as normas penais devem ser claras e objetivas possibilitando formulaes
precisas; 3. Princpio da anterioridade que determina a irretroatividade da lei penal
incriminadora ou que tenha como escopo agravar a pena de um fato praticado anteriormente,
permitindo apenas a aplicao retroativa da lei penal mais benfica.
Nesse sentido Shecaira (2002, p. 76-77) afirma que O principio da legalidade penal
pode ser entendido sob trs aspectos, (...) o principio da reserva legal, o principio da
anterioridade e o principio da taxatividade. Tais princpios formam o prprio contedo do
principio da legalidade penal.

Para ser crime, no preciso que haja previso de imposio de pena privativa de
liberdade, basta que haja previso de sano. Mesmo que parea que a Lei de Introduo ao
Cdigo Penal, no artigo 1, suporte a tese de que s h crime se h aprisionamento, o conceito
de crime no se mede pela natureza da pena.
Na realidade, o que este dispositivo pretende apenas distinguir as penas privativas
de liberdade destinadas aos crimes deteno ou recluso da pena desta natureza destinada
s contravenes priso simples. Portanto, entender que a natureza da pena integra o
conceito de crime uma falsa premissa, levando a uma falsa concluso.
Por fim, deve-se compreender que o ordenamento jurdico brasileiro permite ao
magistrado alguma discricionariedade quando da aplicao da pena, isso porque prev uma
margem entre a pena mnima e a mxima a ser aplicada para aquele delito analisado
casuisticamente, porm, sua deciso deve estar fundamentada em pontos definidos na prpria
regra geral da aplicao da pena, no cabendo aplicao de outros elementos ou de reserva
ntima pelo magistrado, que se v obrigado a exteriorizar as razes que o levaram a aplicao
daquela pena, razo pela qual a doutrina chama esta discricionariedade de mitigada, j que
deve observar critrios legais de movimentao e no simplesmente a oportunidade e
convenincia para o magistrado.

1.2 - PRINCPIO DA PERSONALIDADE; PESSOALIDADE; INTRANSCENDNCIA:

O principio em tela encontra-se expresso no art. 5, XLV, da Constituio Federal, e

dispe que nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o
dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.
A pena no pode suplantar a figura do condenado. Apenas ele poder cumprir seu
nus criminal. No se admite que ningum possa assumir a responsabilidade pelo
cumprimento de pena em nome do condenado, tampouco que se possa cominar pena a quem
no tenha sido o autor da infrao.

Assim, tem-se que a punio criminal, ou seja, a pena aplicada, deve ser cumprida
pelo autor do fato, sendo impossvel seu cumprimento por pessoa diversa. Valendo esclarecer
que em relao pena de multa, esta pode ser cobrada dos herdeiros, no como exceo a
regra da intranscendncia, mas porque se torna dvida ativa inscrita no juzo da Vara de
Execues Penais, razo pela qual se torna dvida do de cujus transmitida aos herdeiros nas
limitaes do quinho, conforme as regras do direito sucessrio.

1.3 - PRINCIPIO DA HUMANIDADE:

Ainda entre os princpios constitucionais relativos pena, e que se encontram

expressos na Carta Magna, h de se mencionar o relevante principio da humanizao da pena,
ressaltando-se que este princpio est previsto em diversos dispositivos e no de forma nica e
sintetizada.
Como exemplos de previso constitucional sobre este tema podemos citar os artigos
1, III e 5, incisos III, XLVII e L, alm dos dispositivos infraconstitucionais, a saber, artigos
3 e pargrafo nico, e 82, pargrafo primeiro, ambos da Lei 7.210/84, dentre outros.
Com o emprego efetivo deste principio busca-se o bem estar de todos na
comunidade, inclusive dos condenados, que no merecem ser excludos somente porque
delinqiram, lembrando-se que a ressocializao constitui uma das finalidades da pena. Isto
significa que o Estado dever utilizar-se de meios e investimentos para garantir crceres
humanizados e civilizados. Sobre este tema ensina Shecaira (2002, p. 87) que: Ademais,
atravs da forma de punir que se verifica o avano moral e espiritual de uma sociedade, no se
admitindo, pois, nos termos atuais, qualquer castigo que fira a dignidade e a prpria condio
do homem, sujeito de direitos fundamentais inviolveis.
Assim, pode-se afirmar que este princpio est intimamente ligado s condies dos
crceres fornecidos pelo Poder pblico, impossibilidade de aplicao de penas desumanas
ou degradantes, bem como a proibio de tratamentos cruis e trabalhos forados,
assegurando-se aos presos o respeito integridade fsica e moral.

Aqui tem relevo a discusso quanto ao Regime Disciplinar Diferenciado RDD -,

pois no sendo possvel a aplicao da pena desumana, lato sensu, tem-se questionado a
constitucionalidade do instituto, constante do artigo 52 da Lei de Execues Penais, Lei
7.210/84.
O RDD Regime Disciplinar Diferenciado -, impe severas restries dignidade
da pessoa humana, e por isso s pode recair sobre presos que causem, enquanto encarcerados,
graves desestabilizaes do sistema prisional, colocando em risco a prpria dinmica do seu
cumprimento de pena, ou de outros presos. Este regime tem sua origem na precauo e
represso a rebelies em presdios. A administrao penitenciria j se viu diante de situaes
tais que, sem as restries do regime, seria impossvel o controle sobre o sistema.
Ocorre que este sistema diferenciado de cumprimento ainda altamente questionado
em sua constitucionalidade, porque h quem defenda-o verdadeira pena cruel, desumana.
Todavia, prevalece, o entendimento de ser perfeitamente constitucional. Sendo as medidas do
RDD condizentes com aquilo que se espera da recluso, sobremaneira nos casos em que se
justifica.
Quanto limitao das visitaes, fixadas em duas vezes por semana, tambm no
h indcio de inconstitucionalidade alguma, passando longe de ser medida desumana.
A limitao a duas horas de banho de sol dirias tambm perfeitamente adequada,
sendo mais do que suficiente para manter digna a rotina do preso.
O trabalho do preso tambm guarda relao com a humanidade da pena. Previsto no
artigo 39 do CP e no 28 da Lei de Execues Penais, o trabalho um direito e um dever do
preso. Tanto um dever que o seu descumprimento considerado falta grave, na forma do
artigo 50 da LEP.
Deve-se observar o trabalho como um direito do preso, sendo condio da sua
dignidade humana. Inclusive, o trabalho do preso merece remunerao, no inferior a trs
quartos de um salrio-mnimo vigente, o qual ser destinado ao preso ou sua famlia. E mais,
o trabalho d direito remio da pena, como diz o artigo 126 da LEP.

O trabalho como dever no se ope vedao constitucional ao trabalho forado,

constante no artigo 5, XLVII, c, da CRFB. Isto porque o que vedado no o dever de
trabalhar, e sim a pena de trabalhos forados, que um conceito especfico: so trabalhos
forados aqueles desumanos, degradantes, vis e somente estes so vedados. Esta
preocupao constitucional veio inspirada pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, e o termo
forado no sinnimo de obrigatrio, e sim de degradante, neste dispositivo.

1.4 - PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE:

Diferente dos princpios tratados at aqui, a proporcionalidade no foi prevista de

forma expressa na Constituio, porm, pode ser extrado de diversas normas no texto
constitucional e infraconstitucional. Justamente por isso Lopes (2000, p.453) sustenta que o
art. 5, caput da CRFB cria naturalmente um mecanismo para o equilbrio das consequncias
jurdicas decorrentes dessa eleio axiolgica, da afervel o principio da proporcionalidade,
muito embora no expresso na Constituio.
Aqui cinge-se que deve haver proporcionalidade entre o crime previsto na moldura
da norma penal e seu preceito secundrio, assim como deve haver proporcionalidade entre o
tipo penal efetivamente praticado, bem como suas razes, e a pena final aplicada.
A grande questo sobre o principio da proporcionalidade firmar-se que a pena deve
ser proporcional ao bem jurdico tutelado, considerando sempre a relao entre os meios
utilizados e os fins obtidos.
Ao tratar deste tema, Nucci (2008, p. 42) ensina que Ao elaborar tipos penais
incriminadores, deve o legislador inspirar-se na proporcionalidade sobre pena de incidir em
deslize grave, com arranhes inevitveis a preceitos constitucionais.
Por fim, assim como ser tratado adiante, na individualizao da pena, tem-se que
proporcionalidade integra um principio genrico devendo ser observado em trs momentos
distintos, ou seja, no momento legislativo de cominao da sano penal; no momento
judicial de aplicao da pena em concreto; e, tambm, no momento de execuo da pena.

1.5 - PRINCIPIO DA ISONOMIA:

As normas penais, em especial, so dotadas de generalidade e abstrao, ou seja,

cridas para casos futuros, servindo como base para toda a sociedade de forma igualitria,
devendo o legislador construir tipos penais incriminadores que valham a todos.
Em se tratando de dosimetria da pena, tem-se que o preceito secundrio previsto no
tipo penal deve ser o mesmo, independente de quem seja o autor do delito, mesmo assim,
caber ao magistrado sentenciante a responsabilidade de atenuar as desigualdades sociais
observando as condies tanto do agente quanto do fato praticado.
Vale esclarecer que existe em nosso ordenamento previso de tipos penais idnticos
que, se praticados pelas pessoas ali determinadas obtero, em abstrato, penas menores. Nesses
casos, em respeito ao princpio da isonomia, tem-se que praticado o crime em concurso de
pessoas entre uma na condio especial ali determinada e outra comum, o preceito
secundrio mais benfico aproveitar aquele indivduo que no possua a condio, buscandose, assim, um tratamento igualitrio na aplicao da pena, o que no significa dizer que todos
os envolvidos tero sempre a mesma pena, pois a isonomia, em outra vertente, busca tratar de
forma desigual os desiguais, na medida de sua desigualdade, que, em critrios legais, poder
representar pena maior ou menor concretamente.
Ao tratar do principio da isonomia Nucci (2008, p. 40) afirma que Os rus so
iguais perante a lei, mas tratados por esta desigualmente, quando em posio de desigualdade.
o campo de individualizao da pena (...). Caber ao juiz a eleio do quantum compatvel
com a situao concreta do fato e de seu autor.

2 IMPORTNCIA DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

Embora a individualizao da pena seja um principio correlato, a nosso ver merece

especial ateno, por isso ser tratada em um capitulo a parte.
A individualizao da pena est expressamente prevista no artigo 5, XLVI,
representando direito humano fundamental e garantia fundamental. Trata-se, em ultima

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anlise, do direito de todo acusado de obter, em caso de condenao, a pena justa, livre de
qualquer padronizao, decorrncia natural da condio individualizada do ser humano, a
cada qual com vida e personalidade mpares.
O sistema jurdico-penal brasileiro adota penas relativamente indeterminadas, ou
seja, o legislador, ao escrever as molduras penais, atribui gravidade mnima e mxima ao
preceito secundrio dos tipos, conferindo ao magistrado certa discricionariedade, devendo
este atuar dentro dos limites estabelecidos pelo legislador, mas com certo grau de
subjetivismo frente ao caso concreto.
Nem sempre foi assim. O sistema atual fruto de longas mudanas, aprimoradas em
nosso ordenamento e concretizadas apenas em 1940, com o advento do Cdigo Penal, isso
porque poca das monarquias absolutas, em que o Rei corporificava as funes de legislador
e julgador, alm de administrador, as penas eram em geral arbitrrias, representando um
sistema abusivo e injusto. Nessa esteira, ensina Boschi: Fcil ver que s quando os sistemas
jurdico-penais adotarem penas relativamente indeterminadas, como o nosso, que se poder
falar em individualizao das penas.
Torna-se necessrio compreender que a individualizao da pena se processa em
fases distintas, tendo incio na fase legislativa com a elaborao da lei, escolhendo-se os
fatos punveis, as penas aplicveis, bem como seus limites e critrios de fixao; prossegue na
fase judicial - com a individualizao operada na sentena; e culmina na fase executiva por
ocasio do cumprimento da pena.
Assim, tem-se que a individualizao incide na fase legislativa, ao se determinar a
cominao em escala, tornando-se inadmissvel a fixao de pena em quantidade nica; na
fase judicial, posto que dentro de patamares mnimo e mximo o juiz poder estabelecer a
pena ideal ao caso concreto, de acordo com as peculiaridades do fato e do agente, o que no
seria possvel em caso de pena nica ou fixa; e, por ltimo, na fase de execuo da pena, onde
cada condenado ter a sua pena executada de acordo com suas caractersticas pessoais,
oportunidade em que tambm participar o Poder Executivo, ente competente para

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administrar a execuo das penas, razo pela qual esta etapa chamada de hbrida pois
conta com a participao do Judicirio e do Executivo.
Individualizar a pena torn-la certa e nica em razo da prtica de fato certo e
nico por acusado certo e nico. Nesse contexto, o juiz sentenciante estaria autorizado a
impor tratamento rigoroso em dadas circunstncias e tratamento mais benigno em outras,
embora o enquadramento jurdico seja no mesmo tipo penal. Segue-se, ento, que a aplicao
da pena no caso concreto se insere no contexto mais amplo da garantia da individualizao da
pena, sendo concretizado por um conjunto complexo de operaes que envolvem cooperao
e separao de tarefas e responsabilidades entre o legislador, o juiz e o executor.
Nesse contexto vale assinalar que o enfoque deste artigo volta-se individualizao
judiciria da pena, omitindo-se qualquer analise das fases legislativa ou executria.
Assim, na fase judicial da pena tem-se que a individualizao se manifesta na
necessidade de que o juiz siga corretamente a sistemtica trifsica, bastando, por agora,
mencionar que a mais pura aplicao do princpio da individualizao da pena, na forma do
artigo 68 do CP.
Por fim, tem-se que individualizar quer dizer particularizar o que antes era genrico,
respeitando as caractersticas do agente e as situaes peculiares que envolvem a ocorrncia
do fato, tendo por finalidade fugir da padronizao da pena, da mecanizada ou
computadorizada aplicao da sano penal, tornando-a nica em relao ao apenado e
distinta dos demais infratores, ainda que co-autores ou mesmo corrus.

3 - O SISTEMA TRIFSICO

Com o advento do CP de 1940, duas correntes, entestadas por Nelson Hungria e

Roberto Lyra, divergiam sobre a forma de realizar o clculo da pena. Para Lyra, a operao
era bifsica, enquanto para Hungria o procedimento era trifsico.
A reforma em anlise, seguindo o moderno pensamento segundo o qual o grau de
incerteza deve ser minimizado, adotou o procedimento trifsico da seguinte forma: Art. 68 A
pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero

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consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e

de aumento.
Assim, deve-se compreender que na fase judicial de individualizao da pena, esta
ser realizada em trs etapas. Na primeira fase, a fixao da pena-base, o juiz observar o
artigo 59 do CP. Em seguida, na segunda fase, fixa a pena intermediria, em que observar as
circunstncias agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61 a 66 do CP. Por fim, passa
terceira fase, em que fixar a pena final, observando as causas de aumento e de diminuio da
pena, previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Cdigo Penal e em leis
extravagantes.
Antes de adentrar no estudo de cada fase, imperioso se faz a observncia de alguns
conceitos necessrios para a compreenso da matria central. O primeiro a diferena entre
elementar do crime e circunstncia do crime. Elementares, em ultima anlise, so
componentes do tipo penal que, se retirados da narrativa sobre o crime, altera-o quanto a
tipificao ou, at mesmo, torna atpica a conduta. Por outro lado, circunstncias so termos
que, se suprimidos, no alteram a natureza do delito, so moduladoras da aplicao da pena,
servindo apenas para reduzi-la ou aument-la, no interferindo na tipificao da conduta.
A relevncia dessa diferenciao justamente na aplicao da pena, porque h
circunstncias que, por vezes, funcionam como elementares do crime, e se assim o forem, no
podero ser computadas na segunda etapa, sob pena de controverter a vedao ao bis in idem,
como exemplifica a smula 241 do STJ, sobre a reincidncia: A reincidncia penal no pode
ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia
judicial.
O segundo ponto est na diferena entre qualificadoras e causas de aumento de pena.
Na qualificadora, o balizamento penal, a escala da pena, completamente alterado. Modificase o mnimo ou o mximo da pena cominada, seria como se estivssemos alterando a prpria
tipificao do crime. Enquanto nas causas de aumento de pena no h variao expressa da
escala penal. H uma variao fracionada da pena, ou seja, as causas de aumento de pena so
sempre representadas por fraes.

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Ainda quanto a este tema, verifica-se que as qualificadoras devem ser observadas,
em regra, na primeira fase do clculo penal, pois alteram o preceito secundrio relacionado
pena base, enquanto as causas de aumento de pena so incidentes na terceira e ltima etapa da
dosimetria.
Relevante aqui a possibilidade de incidncia de duas ou mais qualificadoras
quando da pratica de um mesmo crime, porm, no h como valer-se das duas na alterao da
escala penal. Uma soluo encontrada est na possibilidade de a primeira qualificadora alterar
a escala penal, e a segunda (ou quantas mais houver) deveria influenciar a pena base, servindo
como circunstncia das que incrementam a pena base afastando-a do mnimo legal. A segunda
possibilidade, porm, defende que a segunda qualificadora no deve servir como quesito para
mensurar a pena-base, mas sim como agravante considerada na segunda fase, desde que haja
previso legal da agravante genrica correspondente e, diga-se, entendem que se no houver
esta previso, que se a considere na primeira fase, tal como indica a primeira soluo.
Outra questo relevante a necessidade de fundamentao das decises e
exteriorizao dos motivos, previsto em nosso ordenamento.
Faz-se vlido apresentar que no sistema atual, para que a atuao do juiz seja
apreciada e valorada, deve o magistrado demonstrar como fez uso da discricionariedade que a
lei lhe outorgou na aplicao da pena. Assim, deve ele motivar e fundamentar a orientao
que seguiu, sob pena de ser declarado nulo seu pronunciamento.
Para Shecaira (1995, p. 176), a defesa e a acusao tm o direito de saber por quais
caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou fixao da pena definitiva. Escamotear
tais caminhos cercear a defesa ou desarmar a acusao. Nesse momento o juiz dever
fundamentar plenamente a aplicao da pena, tal como fundamenta a incriminao do
condenado. Dever explicar a aduo de cada aspecto na pena, ou seja, a cada passo, cada
agravante ou atenuante reconhecida, a cada aumento ou diminuio de pena, dever explicar o
porqu da sua deciso. A falta de fundamentao na fixao da pena, para os Tribunais
superiores, causa de nulidade, entendendo como parcialmente nulas as sentenas na parte

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relacionada ao clculo penal, havendo, por outro lado, jurisprudncia que opta pela reduo
da pena ao mnimo cominado, ao invs de nulificar a deciso.
Ressalte-se que a jurisprudncia tem entendido que quando o juiz fixa a pena final
no mnimo possvel, significa que todas as circunstncias - das trs fases do clculo - foram
favorveis ao ru, e, por isso, a fundamentao seria dispensvel, j que o fundamento,
implicitamente, seria todo favorvel ao ru.

3.1 - PRIMEIRA FASE: PENA BASE

A pena base aquela que atua como ponto de partida para as operaes que se
seguiro, devendo ser fixada dentro dos limites estabelecidos pelo legislador para que sobre
ela incidam as diminuies e os aumentos decorrentes de agravantes, atenuantes, majorantes
ou minorantes. Quanto a essa primeira fase fundamental entender que pena base o preceito
secundrio previsto no prprio tipo penal e deve partir sempre do mnimo legal.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a individualizao se manifesta na
necessidade de que o juiz siga, na quantificao, as diretrizes do artigo 59 do CP, examinando
cada uma das circunstancias ali determinadas.
Para Boschi (2002, p 183), no h no CP conceito de pena-base. Como o prprio
nome sugere, a pena-base aquela que o juiz aplicaria, em definitivo, se no existissem
causas legais de modificao definidas como agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes,
de incidncia obrigatria na segunda e na terceira fases do mtodo trifsico.
Vale dizer que o prolator da sentena no est compelido a referir-se sobre cada uma
das circunstncias previstas no art. 59 do CP, bastando fixar-se nas reputadas decisivas para a
dosagem.

3.1.1 - CULPABILIDADE

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Culpabilidade sinnimo de reprovabilidade, censurabilidade. Medir se um fato

mais ou menos reprovvel altamente relativo, e por isso a medida da culpabilidade
igualmente subjetiva, dependendo das experincias e da mente do julgador.
Para Mirabete (2001, p. 366) o grau de culpabilidade do agente deve ser aferido de
acordo com o ndice de reprovabilidade, no s em razo de suas condies especiais, como
tambm em vista da situao de fato em que ocorreu a sua conduta.
Destarte, a culpabilidade que se afere na pena base no a culpabilidade que se
verifica para compor o crime, ao lado da tipicidade e ilicitude. , sim, o maior ou menor grau
de exigncia de conduta correta do agente. Se a culpabilidade no exaspera normal do tipo,
aquela que se presta a configurar o crime em si, ela no pesa contra o agente na medio da
pena base; se supera o normal do tipo a culpabilidade pesar contra na fixao da sua penabase.

3.1.2 ANTECEDENTES

Antecedentes so todos os fatos penais pretritos ao crime, praticados pelo ru,

capazes de retirar-lhe a condio de primrio. Para seu reconhecimento, necessrio que haja
sentena condenatria irrecorrvel, salvo a hiptese de configurao da reincidncia, que,
como agravante genrica, incidir na segunda fase da dosimetria, oportunidade em que seu
reconhecimento e valorao tambm nessa fase incidiria em inaceitvel bis in idem.
O STF j se pronunciou sobre o tema firmando entendimento que impossibilita o
reconhecimento de maus antecedentes com base em fatos penais pretritos que tenham
redundado apenas em inquritos policiais ou processos judiciais ainda em curso, ainda que
haja sentena condenatria recorrvel.
A exigncia da sentena penal irrecorrvel, que no tenha incidido em reincidncia,
tem haver com o principio da no culpabilidade, estampado no art. 5, LVII, da Constituio
Federal e da vedao ao bis in idem. Para no caracterizar bis in idem quando da majorao
pela reincidncia, necessrio que o cumprimento da pena tenha ocorrido a mais de cinco
anos da data da prtica do novo crime ou quando o trnsito em julgado da sentena

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referente ao fato praticado anteriormente se der depois da prtica do novo crime, logo,
podem ser argumentos de majorao pelos maus antecedentes. Ressalte-se que tambm
admitido, em casos onde o ru possua duas ou mais condenaes que gerem a reincidncia,
aplicar-se uma como reincidncia - na segunda fase - e a outra como maus antecedentes.

3.1.3 - CONDUTA SOCIAL

A conduta social circunstncia que se aproxima bastante da anlise da

personalidade do ru, pois colhida de todas as atitudes que o ru tome em sociedade, ou
seja, de sua conduta social colhe-se, em regra, sua personalidade. Por isso, isol-la bem
difcil, pois o magistrado avaliar a conduta antecedente do agente em seus vrios setores de
relacionamento, sobre tudo o ambiente no qual est inserido, capazes de determinar a justa
medida da reprovao que seu ato criminoso possa merecer.
Para o STF processos criminais sem condenao irrecorrvel ou inquritos policiais,
assim como no geram maus antecedentes, no podem ser considerados como m conduta
social, sob pena de, mais uma vez, infringir-se o principio da no culpabilidade. O tema
controvertido, mas no h no ordenamento razo para os operadores do direito se colocarem
em rota de coliso com a mais alta Corte.
Para Nucci (2008, p. 182), no h duvida de que uma pessoa de excelente conduta
anterior ao crime merece menor censura do que outra, acostumada a incomodar pessoas,
provocar arruaas, agredir a famlia, enfim, ainda que no tenha formalmente cometido um
crime.

3.1.4 - PERSONALIDADE

Trata-se da sntese das qualidades morais e sociais do indivduo, do trao mais

preciso possvel de sua ndole, o que medido de acordo com inmeras e diversas variantes.
A agressividade, as experincias pretritas do indivduo, tudo isto se inclui na personalidade.

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H quem critique a possibilidade de que o juiz faa esta anlise, afinal, atividade
por vezes bastante tcnica, dada a psiclogos, pessoas peritas na psique humana, e o juiz no
teria o conhecimento tcnico suficiente para traar a personalidade de uma pessoa.
Trata-se de um conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada parte
adquirida e, assim, alguns julgadores, atentos a esta limitao, no computam a anlise da
personalidade na fixao da pena base, nem contra, nem a favor do ru.

3.1.5 - MOTIVOS DO CRIME

No existe crime sem motivo. No existe conduta humana sem motivo. Partindo
dessa premissa, tem-se que todo crime praticado por alguma motivao interna. Contudo,
esta condio deve ser analisada com cautela, porque na segunda fase da fixao da pena h
uma agravante expressa referente ao motivo, que assevera a pena intermediria quando este
for torpe ou ftil. Por isso, em regra, quando o motivo for ftil ou torpe e no qualificar o
crime ser observado como agravante genrica na segunda fase, e no na fixao da pena
base.
Veja que o fato de o motivo no ter sido descoberto no torna o crime sem motivo,
tampouco revela torpeza ou futilidade. O motivo existe, e se no foi descoberto, no podendo
ser computado a favor nem contra o ru.
Deve-se abordar que h uma diferena entre motivo prximo e motivo remoto, nesta
fase inicial, ou quando qualifica o crime, ou mesmo na segunda, na agravante genrica, o
motivo remoto, aquele que tenha dado incio a uma eventual cogitao criminosa, no se
confunde com o motivo prximo, que ensejou a execuo do crime. Somente este ltimo pode
ser tomado para incidncia em qualquer cmputo, em qualquer fase da pena.
Existe ainda a possibilidade de um motivo figurar como qualificadora, oportunidade
em que haver o reposicionamento das margens cominadas ao crime, desse modo, por terem
cumprido seu papel, no podem mais ser invocadas para o exasperamento da pena base.

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3.1.6 - CIRCUNSTNCIAS DO CRIME

Este critrio dos mais relevantes, tal como a culpabilidade. por conta destes dois
elementos que a pena base precisa da escala penal, porque os tipos penais, idnticos em
abstrato, so absurdamente diferentes em sua prtica.
Assim como os motivos do crime, as circunstancias tambm podem figurar como
agravantes, atenuantes, qualificadores, majorantes ou minorantes, razo pela qual dever o
magistrado tomar cuidado, evitando a dupla valorao.
Quem melhor explica esta circunstancia Boschi (2002, p.211), ao afirmar que so
circunstancias influenciadoras do apenamento bsico todas as singularidades propriamente
ditas do fato e que ao juiz cabe ponderar para exasperar ou abrandar o rigor da censura.

3.1.7 - CONSEQUNCIAS DO CRIME

As consequncias que devem ser consideradas para justificar um incremento na pena

base so apenas aquelas que escapam normalidade do tipo penal. Por exemplo, no
homicdio, a conseqncia morte da vtima no pode aumentar a pena-base, porque no h
homicdio sem que haja morte. Por outro lado, se o homicdio causar repercusses anormais
para este delito como o homicdio de um turista (ou mesmo o furto, ou roubo), que
prejudica a economia do lugar em que se cometeu , caso claro de aumento da pena base.
Assim, necessrio compreender-se que as consequncias aqui avaliadas so
aquelas que se projetam para alm do fato tpico, porque se assim no fosse, configuraria
afronta mais uma vez a regra do ne bis in idem.

3.1.8 - COMPORTAMENTO DA VTIMA

A vtima, por vezes, colabora para a ocorrncia do crime. claro que no se est
tratando de uma causa justificante da conduta criminosa, ou no seria crime, no seria injusto
penal. Contudo, por haver certa cooperao da vtima para que o delito ocorra, e se assim
ocorrer, dever ser minorada a pena base.

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Frize-se que o objetivo da circunstancia no propriamente reprovar o

comportamento da vitima, posto que todos os indivduos so livres para desenvolver suas
potencialidades, bem como para fazer uso de seus bens patrimoniais da maneira que achar
conveniente, mas ao instigar, provocar ou desafiar o agente, a vitima, direta ou indiretamente,
termina por enfraquecer a determinao do agente em manter-se obediente ao ordenamento
jurdico.

3.2 - SEGUNDA FASE: PENA INTERMEDIRIA

Em seguida, conforme a ordem prevista no art. 68 do CP, deve-se analisar as

circunstncias agravantes e atenuantes, correspondentes Segunda Fase de fixao da pena,
que permitir a aferio da pena intermediria. Para tal, ser necessrio considerar o contedo
normativo dos artigos 61/64 e 65/66 respectivamente.
Aqui tem espao uma crtica, a redao do art. 68 do CP, que prev a anlise
primria das circunstncias atenuantes para, em seguida, determinar a anlise das agravantes
no pode prevalecer. Nesse passo, tem-se que a correta aplicao do dispositivo est em
respeitar-se a ordem inversa, pois as atenuantes s incidiro para reduzir pena se a base
estiver afastada do mnimo legal, quer seja pela fixao inicial acima do mnimo, ainda na
primeira fase, quer seja pela incidncia de circunstncias agravantes na mesma segunda fase.
Como mencionado, esta segunda etapa calcada nos artigos 61 a 66 do CP, mas aqui
devem-se ater apenas s questes de maior relevo, que podem oferecer problemas
interpretativos.
Primeiro ponto que deve ser reiterado, eis que j abordado, a cautela extrema que
se deve ter com a dupla valorao, sob pena de incidir em inaceitvel bis in idem. Se
determinada circunstncia j serviu para tipificar a conduta ou qualific-la, por exemplo, no
pode, esta mesma circunstncia, ser usada como agravante.
Outra questo relevante est no fato de as circunstncias que influem na pena
intermediria no possurem parametrizao legal para a valorao, ficando sua fixao ao
critrio do prudente arbtrio do juiz. Nessa esteira, o que h uma orientao geral no sentido

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de que cada aumento ou reduo pela incidncia de uma das circunstncias aqui aviltadas no
seja superior a um sexto da pena cominada na pena base, regra doutrinria, entretanto, que
pode ser relativizada no caso concreto. Este quantitativo uma opo jurisprudencial de
razoabilidade, cuja lgica simples: comparativamente, as causas de aumento de pena so
mais graves que as atenuantes e as agravantes, e a menor causa de aumento de pena de um
sexto pelo que deve ser o limite mximo para as agravantes, que doutrarte seriam mais
gravosas do que as causas de aumento da terceira fase.
Nesse sentido afirma Mirabete (2001, p. 439) que Na segunda etapa (...) deve o
julgador considerar as circunstancias (...) previstas nos artigos 61 a 66. Embora exista a praxe
de que cada circunstancia tenha um valor de um sexto sobre a pena base, a quantidade dos
acrscimos ou diminuies fica ao prudente critrio do juiz.
importante ressaltar, porm, que nessa fase da dosimetria a pena no pode
suplantar a mxima ou ficar abaixo da mnima legal, conforme diz o STJ, no verbete da
smula 231: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena
abaixo do mnimo legal.
O STF tambm entende assim, como se v em recentssima deciso desta Corte, no
RE 597.270, cuja notcia de julgamento veio no informativo 540: (...) fixao da pena
abaixo do mnimo legal por fora de circunstncias atenuantes genricas e reafirmar a
jurisprudncia da Corte quanto impossibilidade dessa fixao.
O Min. Cezar Peluso, relator, fez ainda consideraes sobre a tese, pela qual teria
simpatia, de as minorantes especiais que atuam na 3 fase de clculo da pena , bem como
as circunstncias concretas de cada caso as quais no se confundiriam com as atenuantes
genricas previstas poderem conduzir a pena abaixo do mnimo legal. Asseverou, no
ponto, ser necessrio fazer uma distino entre as atenuantes genricas e as circunstncias
especiais de cada caso. Assinalando que as atenuantes genricas, que esto previstas na lei,
no caracterizariam situaes tais que, por si ss, justificam a reduo da pena aqum do
mnimo legal. Aduzindo que, por sua vez, as circunstncias particulares de cada caso, se no

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consideradas, implicariam ofensa individualizao da pena e ao devido processo legal, em

termos substantivos, haja vista que influiriam com a questo de tratamento justo de cada caso.
Vale assinalar que as circunstancias agravantes constituem um rol taxativo, no
sendo cabvel a sua ampliao, e que, em regra, alcana tipos penais dolosos e culposos, com
uma ressalva, as do artigo 61, II, do CP, no se aplicam aos crimes culposos, isto porque so
todas circunstncias que denotam desabono ao dolo do agente, sendo incompatveis com a
culpa. Feitas essas notas, passasse a anlise de algumas das circunstancias agravantes em
espcie.

3.2.1 - CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES

A reincidncia, prevista no art. 63 do CP, s ocorre quando se pratica novo crime

aps a condenao definitiva pelo cometimento de crime anterior. No basta haver
condenao anterior, precisa haver o trnsito em julgado. Sendo assim, possvel que um ru,
com diversas condenaes em sua folha criminal, seja ainda tecnicamente primrio, eis que
todas as condenaes anteriores ainda se encontram pendentes de julgamento, ou seja, sem o
trnsito em julgado.
A prova da reincidncia feita por meio de documento que traga a data do trnsito
em julgado da condenao pretrita. A prova natural da reincidncia se faz por meio de uma
certido cartorria, mas a folha de antecedentes criminais aceita tambm como documento
hbil para tanto, pois tem natureza de documento pblico, presumindo-se a veracidade de seus
termos. claro que a defesa, querendo, pode impugnar os fatos constantes da folha de
antecedentes, mas a princpio o que ali consta veraz.
Vale dizer que por longo tempo se discutiu a constitucionalidade desta circunstncia,
por suposta violao ao bis in idem. Ocorre que em diversas decises em que se analisou tal
constitucionalidade, posicionaram-se as cortes no sentido de que no h qualquer ofensa ao
princpio mencionado.
Outro ponto de relevo est no fato de o ru, reincidente, tambm ostentar maus
antecedentes, isso porque a reincidncia nada mais do que um mau antecedente de natureza

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penal, qualificado por determinadas previses legais. Havendo apenas uma anotao que faa
incidir a reincidncia, esta circunstncia s se poder considerar na segunda fase da
dosimetria, e no na pena base. No h espao para a dupla valorao, ocorre que havendo
dupla reincidncia, uma poder ser considerada como mau antecedente, na primeira fase,
enquanto a outra ser valorada com efeito de agravante, na segunda fase, sem constituir bis in
idem.
Observe-se que a vigncia da reincidncia perdura pelo prazo de cinco anos,
conforme previso do artigo 64, I, do CP, aps o qual esta circunstncia deixar de incidir.
Esse prazo conta-se da data da extino da pena. Findo o prazo, no h mais reincidncia, mas
pode-se considerar que aquela condenao implique em maus antecedentes.
Outra lgica para a contagem do tempo est relacionada liberdade do ru durante a
execuo da pena, significa dizer que se o ru ficar solto sem delinquir, a reincidncia ser
contada desde quando fora posto em liberdade, e no desde o fim do perodo de provas sem
revogao, quando ento se dar a extino, por mera lgica finalstica: se o ru ficou aquele
perodo solto, e no delinquiu, no reincidiu, no h porque ignorar este tempo fora do crcere
para faz-lo reincidente, aps o fim efetivo da pena.
Por fim, ainda quanto reincidncia, vale repetir o enunciado da smula 241 do STJ:
A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e,
simultaneamente, como circunstncia judicial.
Quanto s demais agravantes, vale comentar apenas pontualmente algumas questes
relevantes. Motivo ftil difere do torpe, isso porque torpe e aquilo que causa repugnncia,
indicando depravao moral; enquanto ftil aquilo que banal, insignificante. Valendo
assinalar que a ausncia de motivo revelado no se equipara a motivo ftil. O motivo no
descoberto no o categoriza como ftil. Para Mirabete (2001, p. 394) Motivo ftil o de
somenos importncia, destitudo de importncia (...). Motivo torpe o indigno, imoral,
prprio de personalidade profundamente anti-social.
A facilitao ou assegurao da execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de
outro crime est intimamente ligada ao motivo torpe, porm, com formulao particular,

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demonstrando especial vileza. Para Nucci (2008, p. 228) essa agravante a pertincia da
vontade criminosa do agente que no recua diante da prtica de outro crime para realizar o
primeiro ou dele colher o proveito visado ou assegurar a sua impunidade aumenta a
reprovabilidade.
A traio, como agravante, difere da dissimulao, porque na primeira h realmente
o lao de confiana, que acaba por consagrar a deslealdade no cometimento de um crime,
enquanto na segunda h uma simulao de que haja esse lao, o criminoso finge amizade para
atacar, fomentando a iluso na vtima de que no lhe representa perigo algum.
A emboscada o ato pelo qual o agente se esconde aguardando a passagem da
vtima pelo local do ataque. Vale assinalar que a emboscada s agrava a pena quando no for
inerente ao prprio tipo penal, como o no roubo.
O emprego de veneno s pode ser considerado agravante quando a vtima no tem
cincia de que est padecendo deste meio, ou seja, deve ser ministrado o veneno
insidiosamente e desde que cause sofrimento. Por isso, na eutansia, no se considera
agravante o uso de veneno consentido pela vtima. De igual forma, esta circunstncia apenas
ter incidncia quando no concorrer como qualificadora do crime, sob pena de incorrer em
bis in idem.
O uso de explosivo, da mesma forma, s incidir como agravante quando no for
inerente ao crime, como, por exemplo, no delito de incndio.
As relaes de parentesco que agravam a pena, assim como a idade da vtima,
devem ser comprovadas documentalmente, e a companheira, a princpio, no se enquadra nos
casos de agravamento, pois seria analogia gravosa ao ru havendo que se atentar para as
inovaes da Lei Maria da Penha.
A embriaguez que gera a agravante a preordenada, prevista no art. 28, II, do CP.
Trata-se da teoria da actio libera in causa, em que o agente se embriaga propositadamente
para criar condies psquicas favorveis para cometer o crime. Nesse ponto, vale assinalar
que a embriaguez no somente a que surge do uso do lcool, mas sim qualquer substancia
entorpecente, inebriante.

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O artigo 62 do CP, apresenta uma agravante que s se aplica em concurso de agentes

lato sensu, ou seja, diz respeito a crimes praticados por mais de uma pessoa, no
necessariamente co-autores ou participes, agravando a pena daquele que dirigiu a conduta dos
demais, ou seja, o lder da ao criminosa.
A coao moral ou fsica tambm agrava a pena do agente que coage o executor
prtica do crime. Nessa esfera irrelevante se a coao resistvel ou irresistvel,
oportunidade em que o agente ter o acrscimo na reprimenda.
O cometimento do crime para obter paga ou recompensa constitui circunstncia
agravante, tanto para o que recebe a recompensa, quanto para o que age em virtude da
promessa ou na expectativa do recebimento. Note-se que no necessariamente a recompensa
precisa ser financeira, at mesmo favores sexuais so considerados recompensa. A doutrina,
conforme sustentado por Mirabete (2001, p. 405), entende que no se aplica a agravante
genrica nos crimes contra o patrimnio porque da ndole dessa modalidade de infraes
penais a vantagem econmica.
Feitas estas consideraes em relao s circunstncias agravantes, passamos
anlise das atenuantes.

3.2.2 - CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Circunstncias atenuantes, em ltima anlise, devem ser compreendidas como dados

objetivos ou subjetivos agregados ao tipo penal que indicam menor gravidade, obrigando a
atenuao da pena. Diferente das agravantes, estas circunstancias no se esgotam nas
nominadas, previstas em lei, havendo a hiptese que permite a insero de situao no
idealizada.
Vale lembrar que a incidncia de circunstncia atenuante impede a fixao da pena
intermediaria abaixo do mnimo legal e que a atenuante no ser reconhecida se a mesma
circunstancia for considerada como causa geral ou especial de diminuio de pena,
oportunidade em que incidir na terceira fase da dosimetria.

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Das circunstncias atenuantes, tem-se que a idade do agente a mais relevante. O

ru menor de vinte e um anos na data do crime, ou o maior de setenta anos na data da
sentena, teem a pena atenuada, na forma do artigo 65, I, do CP. Valendo aqui a apresentao
da smula 74 do STJ, que dispe: para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do
ru requer prova por documento hbil. Por documento hbil, entenda-se qualquer documento
pblico de que conste a idade, com enorme amplitude casustica. Para Mirabete (2001, p.
416), as razes que levam a diminuio da pena nesses casos so a imaturidade do agente,
que no completou ainda o seu desenvolvimento mental e moral, sendo fortemente
influencivel e ter o ru mais de setenta anos na data da sentena, considerando-se a
decadncia ou degenerescncia provocada pela senilidade.
O simples desconhecimento da lei no isenta de pena o agente da conduta tpica,
porm, efetivamente demonstrado que o agente no tinha cincia da ilicitude de seu ato,
cincia esta que lhe era potencialmente possvel pois se no fosse, estaria excluda a
culpabilidade , ele ter sua pena atenuada.
De igual forma a lei confere tratamento benfico ao agente que, no obstante ilcita,
pratica o tipo penal movido por sentimento ligado honra, ptria ou outro bem socialmente
relevante.
Por seu turno, beneficia-se o agente que procura evitar ou minorar as consequncias
do crime, desde que o faa espontaneamente e logo aps o cometimento. Deve o agente
reparar o dano antes do julgamento. Para Nucci (2008, p. 251) o sentimento de humanidade
ou de justia que se manifesta no gesto pelo qual, por assim dizer, o agente renega do seu
crime e procura restaurar a normalidade das coisas em beneficio da vtima.
A alnea d, do inciso III, do artigo 65, do CP, tambm se destaca no que tange as
atenuantes, trazendo em seu bojo a confisso espontnea. Essa circunstncia atua no contexto
da sinceridade do agente que, voluntariamente, admite contra si a prtica de algum fato
criminoso.
Com relevo a apresentao de algumas controvrsias: A doutrina se divide, por
exemplo, sobre ter direito a esta atenuante qualquer agente que confesse, ou se aqueles em

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que a confisso seja imprestvel, inafastvel ou intil como aquele que foi preso em
flagrante inegvel no fariam jus a esta atenuante. Prevalece, diga-se, a corrente que entende
que todo e qualquer ru que confessa espontaneamente o crime tem direito atenuante, isso
porque a atividade jurisdicional se reveste de maior segurana quando, alm dos demais
elementos de prova, ocorre a confisso espontnea. Em sentido contrrio afirma Boschi
(2002, p. 273) foge ao sentido do texto, portanto, reconhecer a atenuante quando o agente
preso em flagrante e no tem como negar as evidencias em torno da autoria ou imputar a
responsabilidade pelo fato terceiro.
Ressalte-se, tambm, que no se exige, como outrora, que a confisso seja motivada
por arrependimento. Qualquer que seja o motivo da confisso plena, esta tem valor de
atenuante, em que pese haver quem, na doutrina, entenda exigvel o tom de arrependimento.
Veja que, por sua vez, a confisso de prtica do fato tpico, mas com aduo de tese
excludente da ilicitude ou da culpabilidade, no acolhida na sentena que se faz condenatria,
no permite a atenuao da pena por conta da confisso, isso porque no existiu confisso
plena. preciso que haja a confisso plena, chamada qualificada.
Se o ru confessa em sede policial, mas se retrata da confisso em juzo, no ter
direito atenuante da confisso. O STJ, recentemente, reafirmou esta posio, mas com uma
ressalva: se o juiz, na sentena, ao valorar as provas, declarar que seu convencimento
condenatrio se deu em virtude da confisso feita em sede policial, esta confisso assume alta
relevncia, e deve ser considerada como atenuante. Se valer para o convencimento, vale para
a dosimetria.
A atenuante do artigo 66 do CP, atenuante inominada, abre possibilidade de
valorao, pelo juiz, de circunstncias no previstas na lei. Pelo princpio da legalidade, uma
circunstncia agravante jamais poder ser inominada, mas o juiz pode reconhecer atenuante
no prevista em lei, pois beneficia o ru.
Exemplo mais corriqueiro de atenuante inominada a co-culpabilidade do Estado,
onde o Estado teria parte da responsabilidade pelo crime praticado pelo reincidente, vez que
deveria t-lo ressocializado quando da primeira persecuo, e se no o fez, no cumpriu seu

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dever, devendo ratear a responsabilidade, atenuando a pena do agente na fase intermediria.

Esse entendimento sustentado por Zaffaroni e Pierangeli, porm, rebatido por Nucci
(2008, p. 260), ao afirmar que embora se possa concluir que o Estado deixa de prestar a
devida assistncia sociedade, no por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para
o cometimento de delitos, implicando em fator de atenuao da pena.
No concurso de agravantes e atenuantes, que podem incidir no mesmo fato, isolado
ou cumulativamente, o juiz deve considerar as circunstancias preponderantes, prevalecendo as
de carter subjetivo que decorrem dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidncia -, sobre as de carter objetivo que so relativas natureza, espcie,
modalidade e forma de execuo.
Deve-se tambm abordar o artigo 67 do CP, a fim de esclarecer o que so as
circunstncias preponderantes ali prevista, isso porque, na pratica, existe a compensao
simples de uma circunstncia por outra, mas, tecnicamente, algumas agravantes, como a
reincidncia, possui maior peso, assim como algumas atenuantes, como a menoridade
relativa, razo pela qual deveriam preponderar sobre as demais.
A reincidncia, os motivos do crime e a personalidade do agente so circunstncias
que devem ter maior peso, mas sem que sejam eliminadas as demais: preponderar apenas ter
maior peso, e no excluir as demais circunstncias, que tambm devem ser aplicadas, mas em
menor monta, com menor peso.
Ocorrendo concorrncia entre as circunstncias, o STJ tem dado valor equiparado
reincidncia e confisso espontnea. Se o ru reincidente, o aumento tal, e se tambm
confessou, a reduo a mesma dada reincidncia operando espcie de compensao.
Vale dizer que, neste concurso entre atenuantes e agravantes, o juiz deve mencionar
quanto cada uma pesa na valorao, mesmo que se compensem as quantidades de pena, a
fim de que possa haver controle da regularidade do cmputo, em eventual recurso. A praxe
tem definido como mais relevante circunstncia atenuante a menoridade do agente, alem
disso, a jurisprudncia tem sinalizado que a reincidncia e a confisso espontnea possuem o

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mesmo peso, compensando-se porque a confisso revela personalidade regenerada do

agente, e personalidade e reincidncia se equiparam, segundo o artigo 67 do CP.
Para Boschi (2002, p. 291), na presena de agravantes e atenuantes presena
cumulativa o juiz poder, simplesmente, declarar a neutralizao ou compensao. Os
motivos e as circunstancias que resultem da personalidade tem carter preponderante, ou seja,
tem peso superior, valem mais que as outras.

3.3 - TERCEIRA FASE: PENA FINAL

Esta a fase da dosimetria em que se computam as causas de aumento e de

diminuio da pena, onde alcanamos a medio da pena definitiva.
Estas causas de aumento ou diminuio, tambm conhecidas por minorantes ou
majorantes, esto previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Cdigo Penal, e
so apresentadas pelo legislador em fraes fixas ou escalas variveis. Sendo fixas, seu
cmputo meramente matemtico. Por outro lado, quando as causas de aumento ou de
diminuio aparecem em variveis, oscilando entre fraes de aumento da pena, o juiz dever
fundamentar a aplicao de uma causa de aumento ou de uma causa de diminuio,
explicando a lgica da sua opo.
Sempre que houver causa de aumento ou de diminuio, importante que se observe
a seguinte ordem: primeiro as causas de aumento da parte especial do CP; em seguida, as
causas de diminuio da parte especial; depois, as causas de diminuio da parte geral; e, por
ltimo, as causas de aumento da parte geral. Esta ordem de observncia necessria, inclusive
quanto inverso na parte geral.
Esta seqncia das causas de aumento e diminuio da pena deve ser aplicada em
cascata, ou seja, sobre o resultado de cada operao de aplicao de uma causa de aumento ou
diminuio, aplicar-se- a subseqente, e no todas sobre a pena encontrada na segunda fase.
Trata-se, em livre analogia, de uma espcie de anatocismo penal. Assim o porque, do
contrrio, fosse cada uma das causas de aumento e diminuio aplicadas isoladamente sobre a
pena intermediria, poderia acontecer de a pena ser reduzida a menos de zero.

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A ordem em que se computam as causas de aumento, na conta matemtica, no tem

relevncia, eis que no produzir diferena a alterao da ordem dos fatores. O que no pode
ser feito, jamais, a compensao entre uma majorante e uma minorante de iguais fraes,
porque isto sim influencia na conta final.
No se admite, de forma alguma, que se aplique dois aumentos de pena, devendo ser
aplicada apenas uma vez a majorante. A duplicidade de circunstncias majorantes, isto sim,
pode ou no influenciar na estipulao do juiz de qual frao aplicar, mas esta correlao no
objetiva. Se o juiz encontrar caso em que haja duas majorantes, mas a situao ftica as
demonstre brandas, nada o impede de majorar no percentual mnimo; e, ao contrrio, se
encontrar apenas uma majorante, mas a considerar severa, pode majorar em percentual maior
que o mnimo, sem qualquer bice, desde que fundamentado. A anlise casustica e
subjetiva, cada juiz mensurando por sua prpria convico.
Da anlise da questo observa-se outros critrios para definir qual a frao mais
adequada, em cada tipo de majorante ou minorante. No caso da tentativa, prevista no artigo
14, pargrafo nico, do CP, pode-se adotar como critrio de diminuio a proximidade da
consumao, o chamado iter criminis: quanto mais perto de consumar-se o delito, menor a
frao da reduo da pena.
Em outra hiptese, no arrependimento posterior, do artigo 16 do CP, quanto antes o
agente reparar o dano, maior ser a reduo.
Na participao de menor importncia, quanto menor a relevncia, maior a reduo
da pena; na semi-imputabilidade, quo mais grave o distrbio, maior a reduo. No concurso
de crimes, quanto maior o nmero de crimes, maior o aumento, havendo escala numrica
proposta para tal: dois crimes, aumenta-se de um sexto; trs crimes, aumenta-se de um quinto;
quatro crimes, aumenta-se de um quarto; cinco crimes, aumenta-se de um tero, seis crimes
em diante, aumenta-se da metade. Novamente, repita-se, esta escala numrica sugerida.
S h duas causas de aumento de pena na parte geral do CP, nos artigos 70 e 71,
referentes, respectivamente, ao concurso formal de crimes e aos crimes continuados. Nesse

30

caminho Nucci (2008, p. 266) afirma que no so propriamente causas de aumento em caso
algum. (...) Poderamos denominar espcie de aumento imprprio.
Vale ressaltar que, no concurso de crimes de qualquer espcie h que se quantificar a
pena de cada uma das infraes em separado. Assim, se houver concurso formal entre dois
roubos, por exemplo, h que se quantificar a pena de cada um deles, perpassando as trs fases,
e, somente ao final, capturar uma delas, na forma do artigo 70 do CP, e aplicar a majorante ali
prevista.
Por fim, relembre-se que, na terceira fase da pena, no h bice a que esta supere a
mxima ou se estabilize em patamar inferior ao mnimo.

4 AS PECULIARIDADES REFERENTES PENA DE MULTA

A pena de multa merece considerao parte, porque sua fixao obedece, num
primeiro momento, o sistema trifsico e, em seguida, observa a capacidade financeira do
agente. A pena de multa est disciplinada no art. 49, do CP.
H dois critrios de mensurao da pena de multa. O primeiro, adotado
majoritariamente, o critrio legal, em que se estabelece uma proporo junto com a pena
base, e sobre ela incidem as alteraes das segunda e terceira fases, excluindo-se as que se
originarem da aplicao do concurso formal ou da continuidade delitiva. Se a pena base ficou
no mnimo cominado, assim tambm ficar a pena de multa, dez dias-multa; se a pena-base
for a mxima, a multa ser tambm a mxima, de trezentos e sessenta dias-multa. Qualquer
variao entre o mnimo e o mximo ser dada discricionariedade do juiz.
H um outro critrio que no est previsto na lei, mas encontrado na doutrina.
Trata-se do critrio Bias Gonalves, assim nomeado porque criado pelo desembargador
Bias Gonalves, em que cada ms de priso equivaleria a um dia multa, bastando fixar a pena
privativa de liberdade final para que os meses indiquem quantos dias multa sero devidos. De
fato menos trabalhoso, pois no h necessidade de elaborao do clculo, porm, no ter
previso legal dificulta seu reconhecimento perante a jurisprudncia.

31

A situao econmica do ru no influencia em absoluto na quantificao dos dias

multa, mas ter enorme relevncia na definio do valor que ser atribudo a cada dia multa.
Mesmo que no influencie no nmero de dias multa, o fator determinante para fixar o valor
de cada dia. O dia multa pode ser fixado entre o mnimo, de um trinta avos do salrio-mnimo,
e o mximo, de cinco salrios-mnimos de referncia, observando as condies econmicas
do ru, salvo as previses de leis especiais, como no caso da Lei de Drogas.
Quanto multa no concurso de crimes ou no reconhecimento da continuidade
delitiva, h um detalhe importante, a pena de multa no ser reunida, sendo sempre
acumulada, como se fosse em concurso material, ou seja, sero somadas as penas de multa
fixadas para cada crime, ainda que ao final seja reconhecida o concurso formal ou a
continuidade delitiva, art. 72 do CP.

5 A RELAO QUANTUM DE PENA PRIVATIVA X REGIME DE CUMPRIMENTO

Fechada terceira etapa da dosimetria, o magistrado segue para fixar o regime de

cumprimento de pena. Pela lei, art. 33, pargrafos segundo, alneas a, b e c, e terceiro,
do CP, se a condenao se der em at quatro anos, o regime pode ser o aberto; entre quatro e
oito anos, pode ser semiaberto; e acima de oito, inicia-se, imperativamente, no regime
fechado. Essa ordem legal pode variar conforme o arbtrio do juiz, desde que a deciso seja
fundamentada, estando escorada em razes concretas, que, inclusive, geraram alterao na
pena base, conforme o pargrafo terceiro do citado artigo.
Quanto ao regime de cumprimento da pena, em especial quanto atuao do
magistrado na imposio do regime mais gravoso que o previsto nos incisos citados, existem
duas smulas do STF que merecem especial ateno: as smulas 718 e 719. A opinio do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a
imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada e A
imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivao idnea.

32

Estas smulas intentam definir que o regime fechado, por exemplo, se for aplicado
em crimes a que se comine, na sentena, pena entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, logo, onde a
legalmente seria o regime semiaberto, como regra, s poder ser imposto regime mais grave
se o juiz trouxer fundamentos suficientes na sua deciso, que demonstrem esta necessidade, e
no a mera gravidade do crime em abstrato, normal ao tipo penal.
Se o ru for reincidente e a condenao no superar quatro anos, o regime
semiaberto pode ser adotado, de acordo com a smula 269 do STJ: admissvel a adoo do
regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro
anos se favorveis as circunstncias judiciais.
H uma tese de que o reincidente, inobstante esta smula, poderia at mesmo iniciar
o cumprimento em regime aberto. Isto porque h que se atentar para a proporcionalidade. Se o
ru reincidente pode ser beneficiado pela substituio da pena, na forma do artigo 44, 3, do
CP, beneficio maior, poderia receber o regime aberto, que seria mais gravoso do que o
benefcio da substituio. Seria incongruente, assistemtico, entender que o apenado
reincidente passvel de ser beneficiado pela medida mais branda e ser-lhe negado a mais
grave pois regime aberto ainda priso.
Alm da fixao do regime, nesta quarta etapa que o juiz verifica se h a
possibilidade da substituio da pena. um erro comum pensar que a substituio
providencia inicial, o que no verdade. Somente aps o clculo trifsico que o juiz
adentrar na substituio da pena.
Por fim, vale lembrar que o ponto relativo ao concurso de crimes parte integrante
da individualizao da pena, presente no Cdigo Penal nos artigos 69 a 76, sendo certo que
somente depois de fixada pena do crime, ou seja, cumprida as trs etapas da dosimetria
referente a cada crime cometido em concurso, poder-se-ia aplicar as regras do concurso
formal ou da continuidade delitiva, j que elas vo incidir sobre a pena em concreta, em
ltimo lugar, consignando a opo por fazer unicamente meno sua existncia, ante a
necessidade de desenvolvimento de um trabalho especfico por sua amplitude, que no o
objeto do artigo.

33

CONCLUSO

Ao longo do trabalho de pesquisa, resumido nas laudas que seguiram e sustentam o

tema proposto, tem-se que a atividade judicante da rea criminal acaba por receber mais um
instrumento de apoio. No se pretende aqui esgotar o tema, mas sim, auxiliar, com a
elaborao de um trabalho objetivo, as tarefas de aplicao e fiscalizao das penas.
Tem-se que a tarefa desempenhada por advogados, promotores, defensores e
magistrados, que atuam na rea criminal, no simples, mas conhecer os princpios
constitucionais aplicveis; o sistema trifsico adotado pelo Cdigo Penal brasileiro, que
divide a caminhada da aplicao da pena em trs fases; bem como reconhecer a importante
relao entre a pena concretizada e o regime de cumprimento a ser fixado, sem dvidas,
colaborar com a atuao, permitindo uma fiscalizao segura e a aplicao de penas justas,
humanas e suficientes a preveno e reprovao das condutas penais.

REFERNCIAS

BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Individualizao da pena. Porto Alegre: TRF 4 Regio,
2008, (Currculo Permanente. Caderno de Direito Penal: Modulo 4).
BRASIL. Cdigo penal. Organizao dos textos e ndices por Luiz Flvio Gomes. 12 ed. So
Paulo: 2010.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, DF: Senado
Federal, 1988.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Direito Penal. Habeas corpus. Roubo circunstanciado
pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Dosimetria da pena. Antecedentes e
personalidade. Inquritos policiais e ao penal em andamento. Utilizao. Impossibilidade.
Princpio da presuno de inocncia. Habeas corpus n154617, Estado do Rio de Janeiro,
Braslia, DF, 29 de abril de 2010. Disponvel em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica
/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=9274985&sReg=200902297620&sData=2010053
1&sTipo=5&formato=PDF. Acesso em 10 jun. 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 74. Para efeitos penais, o reconhecimento
da menoridade do reu requer prova por documento hbil. Disponvel em: <http://www.stj.

34

jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn&&b=SUMU&p
=true&t=&l=10&i=380>. Acesso em 03 jun. 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 231. A incidncia da circunstncia
atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn
&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=221>. Acesso em 03 jun. 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 241. A reincidncia penal no pode ser
considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.
Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&
livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=211>. Acesso em 03 jun. 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 269. admissvel a adoo do regime
prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro
anos
se
favorveis
as
circunstncias
judiciais.
Disponvel
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn
&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=181>. Acesso em 03 jun. 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Direito Penal. Habeas corpus. Maus antecedentes.
Reincidncia. Violao ao princpio do non bis im idem. Inexistncia. Condenaes distintas.
Ordem denegada. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA.%20E%2099044.NUME.)%20OU%20(HC.ACMS.
%20ADJ2%2099044.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em 10 jun. 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 718. A opinio do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumu
la_701_800>. Acesso em 03 jun. 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 719. A imposio do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=
sumula_701_800>. Acesso em 03 jun. 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Direito Penal. Recurso Especial. Sentena. Condenao.
Pena privativa de liberdade. Fixao abaixo do mnimo legal. Inadmissibilidade. Existncia
apenas de atenuante ou atenuantes genricas, no de causa especial de reduo. Aplicao da
pena mnima. Jurisprudncia reafirmada, repercusso geral reconhecida e recurso
extraordinrio improvido. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. Circunstncia atenuante
genrica no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Disponvel em: < http:
//www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA.%20E%20990
44.NUME.)%20OU%20(HC.ACMS.%20ADJ2%2099044.ACMS.)&base=baseAcordaos>.
Acesso em 10 jun. 2010.
JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal Anotado. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
LOPES, Mauricio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. So Paulo: RT, 2000.

35

MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2001
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. 3 ed. So Paulo: RT, 2008.
SHECAIRA, Sergio Salomo. Teoria da Pena. Rio de Janeiro: RT, 2002.
SHECAIRA, Sergio Salomo. Pena e Constituio. So Paulo: RT, 1995.