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reales y personales.
Informe general*
Ulrich DROBNIG
SUMARIO: I. Introduccin. II. Garantas personales. III. Garanta real sobre bienes muebles.
I. Introduccin
1. Los informes nacionales. Este informe general no podra haber sido escrito sin el enriquecedor aporte de los informes nacionales que recib en
respuesta a la nota enviada a aquellos encargados de elaborarlos y que
los enviaron desde quince jurisdicciones en cuatro continentes:
---- Diez
---- Tres
---- Una
---- Una
jurisdicciones en Europa.
jurisdicciones en Amrica.
jurisdiccin en Asia.
jurisdiccin en Australia.
Tambin recib un informe sobre Integracin legal y Ley sobre Garantas Reales (Law of Real Security) por el profesor Bussani, de Trieste.
Habindolos ordenado alfabticamente por pases, agradezco desde ya
los siguientes informes, muchos de los cuales son extensos y abarcativos:
Argentina, Julio Csar Rivera (Buenos Aires); Australia, Anne Wallace (Brisbane); Blgica, Michle Grgoire: Garantas personales y sobre
bienes muebles, y M. Eric van den Haute: Hipoteca inmobiliaria (ambos de
Bruselas); Canad, Roderick Macdonald y Catherine Walsh (Montreal),
* Traducido por Mara Alejandra Tello, Miriam Turkulua y Walter Javier Viegas.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao I, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 93-140.
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primer lugar, por las reglas de este instituto, excepto cuando disposiciones expresas establezcan lo contrario (artculo 7o., Cdigo Civil: 850
[3]). Sin embargo, el nmero y alcance de tales disposiciones es tan amplio, que esta primera concepcin del legislador parece jugar un rol modesto. La nica excepcin importante es con respecto al recurso que
tiene el garante (suretys recourse) contra el deudor principal luego de
haber pagado; no obstante, sobre este problema especfico, otros sistemas legales tambin mencionan las reglas ms importantes de la relacin de garanta entre fiador y afianzado (codebtorship).
Un problema sustancial se relaciona con el rol del acreedor en la
fianza. De acuerdo con el enfoque tradicional, el acreedor slo tena derechos, mientras que todas las obligaciones le eran impuestas al fiador.
En algunos pases, especialmente en Alemania y Suecia, se cuestiona
esta distribucin desigual de derechos y obligaciones, obligando al acreedor a informar al fiador, especialmente en la fase precontractual (por
ejemplo, sobre la naturaleza de la fianza ----cfr., tambin, infra 9---- y sobre la capacidad crediticia del deudor principal), incluso fuera del campo de proteccin al consumidor (infra 21). Por ello, en Suecia la fianza
se entiende como un contrato bilateral.
8. Fianzas mnibus. Las fianzas mnibus (omnibus suretyships) o la sumatoria de fianzas son cada vez ms reconocidas y utilizadas. Esto afirman expresamente los informes provenientes de Argentina, Blgica,
Alemania y Espaa. Por otro lado, Italia requiere para las fianzas que
cubren obligaciones futuras la indicacin de un monto mximo (artculo
1938, Cdigo Civil, modificado en 1992). Pareciera que los fiadores comerciales (commercial sureties) estn lo suficientemente capacitados para
reconocer los riesgos de una fianza mnibus, mientras que los consumidores requieren, indefectiblemente, proteccin en este aspecto.
9. Fianza a primer requerimiento (suretyship on first demand). La fianza
a primer requerimiento sirvi obviamente como fuente de inspiracin
para la fianza (suretyship) del mismo tipo mencionada en los informes de
Alemania y Espaa. El escepticismo inicial contra este tipo de clusula
puede apaciguarse, de alguna manera, si notamos que esta forma de
fianza especfica se introdujo en la prctica como sustituto del depsito en efectivo, normalmente exigido en ciertas industrias, como la de la
construccin, para asegurar los potenciales reclamos por incumplimiento
que podan surgir de los empleadores. Para no utilizar fondos en efecti98
vo, lo cual resulta caro, se invent una forma de fianza que asegurara
la misma rapidez y seguridad que el depsito en efectivo. Conforme a la
opinin expresada en el informe alemn, se admitira esta forma de
fianza slo si el fiador fuera claramente informado acerca de este riesgo
especial.
10. Caracterstica esencial: accesoriedad. Todos los informes remarcan
que la caracterstica distintiva de la fianza es su accesoriedad respecto
de la obligacin garantizada. No hay fianza vlida a menos que exista
una obligacin vlida a garantizar ----con una excepcin (cfr. infra)----.
Las condiciones y el alcance de la obligacin del fiador no pueden exceder las de la obligacin garantizada. En consecuencia, el fiador puede
oponer al acreedor las mismas excepciones que le puede oponer el deudor principal. Las implicancias legales de su accesoriedad estn muy
bien resumidas en el informe ingls: la responsabilidad del fiador se encuentra condicionada y colimitada por la responsabilidad del deudor
principal (McCormack 36). Los informes de Grecia y Quebec hacen notar que no es admisible la renuncia del fiador a estas excepciones.
Sin embargo, deben mencionarse dos calificaciones de accesoriedad.
La primera tiene lugar en Suecia: si en caso de insolvencia del deudor
principal la deuda garantizada se extingue a travs de un pago parcial
convenido con el acreedor, la fianza permanece vlida. Se puede agregar que probablemente sucede lo mismo en todas partes cuando las deudas del deudor insolvente se extinguen con la liberacin judicial del
deudor. Permitir que el fiador se beneficie con cualquier liberacin de
esta ndole ira en contra del propsito bsico de la fianza, vale decir,
asegurar al acreedor contra la incapacidad de pago del deudor.
Otra excepcin a la accesoriedad, tradicionalmente presente en varios pases romnicos e incluso en Grecia, se relaciona con la fianza de
una obligacin asumida por un deudor principal sin plena capacidad. Si
el fiador, con total conocimiento de este hecho contrae la garanta, sta
es vlida (artculo 850, Cdigo Civil griego, literal b; cfr., tambin, artculo 2012, par. 2, Cdigo Civil de Blgica, Francia y Luxemburgo). El
informe sueco, de manera convincente, propone considerar este tipo de
fianza como una obligacin independiente (o una garanta independiente).
11. Subsidiariedad. Numerosos autores consideran como otra caracterstica tpica de la fianza la responsabilidad meramente subsidiaria del
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fiador para con el acreedor. Curiosamente, no todos los informes distinguen apropiadamente la subsidiariedad de la accesoriedad. Mientras esta
ltima delimita el alcance de la responsabilidad del fiador, la primera
determina su rango; vale decir, que el acreedor primero debe perseguir
al deudor principal antes que al fiador.
Una objecin sustancial es que no todos los pases consideran la subsidiariedad como parte del rgimen de fianzas, por ejemplo Inglaterra e
Italia. En muchos otros pases est usualmente permitido el desistimiento de la subsidiariedad en forma expresa, lo que ocurre habitualmente
en la prctica en otros pases, como surge de los informes de Argentina
y Suecia.
Para concluir, en algunas ocasiones no se consideran las diferentes
acepciones del trmino subsidiariedad. En la mayora de los pases europeos continentales, el vocablo latino beneficium excussionis indica la
esencia de la subsidiariedad: el acreedor debe intentar obtener la satisfaccin con la ejecucin de los bienes del deudor principal (cfr., por
ejemplo, artculos 855, Cdigo Civil griego y 1830, Cdigo Civil espaol). Por el contrario, en los Pases Bajos la subsidiariedad no requiere
un intento previo de ejecucin, sino que el acreedor simplemente debe
exigir primero el cumplimiento al deudor principal (Cdigo Civil, artculo 7:855 [1]).
2. Garanta independiente (independent guarantee)
12. Carcter y fuente. La garanta independiente es la primera y ms
importante del creciente nmero de garantas personales atpicas .
Mientras que en Inglaterra y Alemania se la conoca por lo menos desde finales del siglo XIX, su reconocimiento formal por la prctica judicial en la mayora de los pases romnicos no sucedi sino hasta finales
del siglo XX. El mayor escollo para estos pases fue la naturaleza abstracta de la garanta independiente, vale decir, la falta de accesoriedad,
caracterstica esencial de la fianza (supra 10). La bsqueda de la causa
de la garanta independiente finalmente tuvo xito. Slo el informe espaol trata brevemente el punto; su explicacin, basada en la opinin
de un reconocido autor, argumenta desde el resultado: si la deuda garantizada no existe, el pago del garante (guarantor) al acreedor es sine
causa (y aqul puede, por lo tanto, reclamarlo). sta no es ciertamente
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la nica solucin posible; sin embargo, este punto no puede ser tratado
aqu.
En ninguna de las quince jurisdicciones representadas en los informes, las reglas sobre garantas independientes se encuentran receptadas
por la legislacin, ni siquiera en los cdigos civiles ms recientes. En Argentina se proyectaron recientemente disposiciones legislativas importantes en forma oficial, pero su aprobacin fue demorada o incluso evitada por la reciente agitacin poltica y econmica en este pas.
13. Caracterstica esencial: no accesoriedad y sus limitaciones. En un estricto contraste con la fianza accesoria (supra 10), la garanta independiente (independent guarantee) ----como su nombre lo indica---- se define
por no ser accesoria a una pretensin garantizada. Los informes de Australia, Inglaterra, Alemania, Grecia, Espaa y Suecia lo sealan claramente sin oposicin de ningn otro pas. En otras palabras, contrariamente a la dependencia de la fianza de la existencia y de los trminos
de una pretensin garantizada vlida (supra 10), las obligaciones de una
garanta independiente (independent guarantee) se definen exclusivamente por la letter of guarantee (carta de garanta), sin recurrir a otra obligacin externa.
En vista de las considerables diferencias que, debido a la presencia o
ausencia del principio de accesoriedad, existen entre la fianza y garanta
independientes, la distincin entre los dos institutos es de considerable
importancia. No obstante ello, en la prctica, una calificacin apropiada
reviste tambin bastante dificultad, dado que las partes a menudo actan sin prestar especial atencin a las propiedades de cada uno de
ellos. Dos de los tres informes que tratan el problema, principalmente
los de Blgica e Inglaterra, coinciden en que la caracterstica principal,
aunque no exclusiva, debe estar relacionada con el hecho de que las
partes usan la frmula a primer requerimiento como expresin de su
intencin para crear una garanta independiente. Ms all de esto, no
parecen haberse desarrollado criterios compartidos para la distincin.
A pesar de la autonoma esencial de la garanta independiente, existe
un lmite, reconocido en los informes de Blgica, Alemania, Espaa y
Suecia: un evidente abuso de derecho, vale decir, una violacin grave
y manifiesta de la obligacin en virtud de la cual se contrajo la garanta
independiente. Adems, dado que esta cuestin generalmente aparece y
debe ser dirimida en un corto plazo posterior (o anterior) de que se in101
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dit). Los tres informes resaltan la estrecha relacin entre los dos institutos: los elementos en comn son, en primer lugar, su independencia,
vale decir, no ser accesorias a otras relaciones subyacentes; en segundo
lugar, la misma limitacin de dicha independencia en el caso de un
abuso de derecho o fraude, en cuyas definiciones e implicancias procesales las garantas independientes se han visto explcitamente influenciadas por la prctica tribunalicia relativa a las cartas de crdito, y, en tercer lugar, la necesidad de una estricta conformidad con los trminos del
documento.
Por otra parte, una importante diferencia ha sido tambin unnimemente remarcada: una carta de crdito (letter of credit) tiene una funcin de pago, por lo que la ejecucin se exigir, ante todo, al banco
emisor y no al principal en cuyo nombre se extendi la carta de crdito.
3. Carta de crdito stand-by (stand-by letter of credit)
16. Evolucin de una nueva garanta personal. La stand-by letter of credit
(L/C) es la creacin de los bancos americanos y las compaas de seguro
para reemplazar las garantas independientes, dado que estas instituciones fueron excluidas por la legislacin bancaria para librar fianza o garantas independientes. Las diferencias entre una L/C pura y otra standby se encuentran claramente expuestas en el informe ingls: al adaptar
la stand-by L/C a las exigencias de una garanta personal, se omitieron
ciertas caractersticas tpicas de una carta de crdito pura, como la notificacin de su apertura al beneficiario y su confirmacin por parte de
un segundo banco. Adems se invirti el rol de los dos bancos: el beneficiario habitualmente desea recurrir a un banco de su propio pas que
libre una stand-by L/C, mientras que el banco del pas del deudor principal podr apoyar al banco emisor a travs de una contra L/C standby (counter stand-by L/C).
Estos cambios dan como resultado la desaparicin de la funcin del
pago de la carta de crdito pura (cfr. supra 15); en su lugar, la stand-by
L/C funciona como una garanta independiente, tal como lo confirman
varios de los informes. La desregulacin de la stand-by L/C de su fuente
original reguladora, las Uniform Rules and Practices for Documentary
Credits (Reglas y Prcticas Uniformes para la Documentacin Crediticia) (UCP 500 de 1993), y su inclusin en regmenes especiales tales
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1991, parece ser el nico que dedica unas pocas normas a esta institucin.
El artculo 2352 del Cdigo Civil prev que tanto para el codeudor
solidario como para el fiador solidario, las consecuencias de esta obligacin se regirn por las normas aplicables a las obligaciones solidarias
siempre que sean compatibles con la naturaleza de la fianza. En el
contexto de las normas aplicables al instituto de codebtorship (relacin
entre fiador y asegurado), el artculo 1537 del Cdigo Civil establece,
ante todo, el principio de que los deudores solidarios, entre ellos, deben contribuir por partes iguales. Pero el prrafo segundo marca una
excepcin: si la obligacin fue asumida en el inters exclusivo de uno
de los deudores, ste ser responsable por el total respecto de los dems codeudores, quienes, para l, sern considerados como sus garantes
(sureties). Teniendo en cuenta estas dos citas, la solucin de Quebec
parece depender del enfoque que se le d a la fianza.
Yo me inclino preferentemente a combinar los institutos de codebtorship y fianza, el primero para que prevalezca en la relacin externa con
el acreedor y el ltimo en la relacin interna entre los codeudores. La
caracterstica de codebtorship como garanta es que si bien uno o ms
codeudores asumen externamente plena responsabilidad frente al acreedor, internamente slo lo hacen securitatis caus, vale decir, slo provisoriamente.* Es irrelevante si la codebtorship se aplica desde el inicio o
si se produce ms tarde, a causa de la asuncin posterior de la deuda.
En trminos legales, esto significa que las normas sobre codebtorship y
otras sobre garantas (guarantees) se encuentran combinadas. La dificultad estriba en determinar los lmites exactos entre estas dos esferas. Los
informes de Alemania y Quebec son de lo ms explcitos y tiles respecto de la cuestin central, mientras que otros han contribuido slo parcialmente.
19. Relacin del codeudor garante frente al acreedor. Aqu nos proponemos calificar al codeudor garante (securing codebtor) o codeudores
garantes como codeudor ordinario frente al acreedor. Por lo tanto, primero examinaremos si los resultados obtenidos sobre esta base son acertados antes de analizar las posibles excepciones.
* Nota de los traductores: La frase ha sido traducida en forma literal, aunque la interpretacin que de su lectura se obtiene parecera significar exactamente lo contrario.
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Con respecto al rango de la responsabilidad del codeudor garante (securing codebtor), sta ser solidaria, como lo sugiere el informe sueco, al
igual que los de Argentina (artculo 2005 del Cdigo Civil) y Quebec
(artculo 2352 del Cdigo Civil).
Ms difcil es la accesoriedad de la garanta. De conformidad con el
informe alemn, he arribado a las siguientes conclusiones: la existencia
y el alcance de la responsabilidad externa frente al acreedor son las mismas que las de los codeudores no garantes (non-securing codebtor[s]) y el
cumplimiento por parte de uno o varios codeudores libera al resto. Por
el contrario, si se incurri en cesacin de pagos u oper la prescripcin,
la existencia y el alcance de la responsabilidad deben ser determinados
separadamente para cada deudor, ya que tanto la cesacin de pagos
como la prescripcin se encuentran afectadas por hechos y factores bilaterales. No es para asombrarse, entonces, que la accesoriedad para la
garanta difiera aqu de la que existe entre el fiador y el crdito garantizado (supra 10) e iguale a la que existe entre codeudores plenos u ordinarios.
Otra consecuencia de calificar el presente aspecto como full codebtorship es que, si es contrada por el consumidor, esta codebtorship est
sujeta a las normas sobre el crdito del consumidor, lo que usualmente
requerir que se instrumente por escrito como condicin de validez. El
informe griego, basado en una decisin de la Corte Suprema de dicho
pas, parece ir an ms lejos. Exige que la instrumentacin por escrito
que requiere Grecia para asumir el compromiso de garanta se extienda
a la asuncin de la deuda del codeudor asegurador, dado que este instituto es an ms peligroso que la fianza. Esto es lgico. Las reglas que
protegen a los fiadores, sean del derecho civil general o del derecho especial del consumidor, deben ser observadas. El informe espaol indica
un punto de vista similar.
20. Relacin del codeudor garante frente al codeudor no garante. En las
relaciones internas entre codeudores, la posicin del codeudor garante
deber ser la del fiador, tal como lo prev el artculo 1532 (2) del Cdigo Civil de Quebec. Con idntico punto de vista, varios informes son
de la opinin de que si el codeudor no garante hubiera cumplido frente
al acreedor, obtendra plenos derechos de recurrir contra el (los) codeudor(es) no garante(s), pero no cabra ningn recurso contra el (los) codeudor(es) garante(s).
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6. Proteccin al consumidor
21. Importancia. La proteccin de un no profesional que otorga una
fianza, una garanta independiente o alguna otra garanta personal, es,
en la mayora de los pases, una cuestin de suma importancia social. La
legislacin y/o la prctica judicial de este tema en muchos pases, aun
siendo un campo especial y relativamente pequeo, est adquiriendo un
crecimiento relevante y tiende a afectar incluso la concepcin general
de los contratos de garantas personales. Al mismo tiempo, los enfoques
y efectos de las variadas medidas protectorias difieren considerablemente de pas en pas.
22. Reglas generales de derecho. En algunos pases europeos, especialmente en Alemania, Grecia, Escocia, Espaa y Suecia, no hay normas
estatutarias especficas de proteccin a los consumidores que otorgan
garantas personales. Lo que es ms, la proteccin se logra recurriendo a
las reglas generales de derecho, a las reglas generales en materia de contratos o a las normas generales sobre proteccin al consumidor.
Tal vez el menor grado de proteccin a los consumidores lo encontremos en Grecia y Espaa. En ambos pases es posible un control judicial
de las garantas personales si stas incorporan las condiciones generales de los contratos. Sin embargo, las disposiciones legales slo contienen clusulas generales respecto de las garantas personales que no han
sido todava especificadas, aunque en Grecia se sostiene que una renuncia del deudor a todas las defensas es inadmisible. La aplicabilidad de la
legislacin general sobre proteccin del consumidor es difcil, dado que
las disposiciones a ese efecto slo protegen a los adquirentes de bienes y
servicios. Sin embargo, el informe griego postula la extensin de esta legislacin a los fiadores en virtud de que stos merecen la misma clase
de proteccin.
Los suecos adoptan un punto de vista ms extenso: tribunales y juristas sostienen que las reglas sobre las obligaciones generales de los acreedores imponen mayores obligaciones respecto de fiadores del sector privado sin experiencia comercial. Sin embargo, se hace una excepcin
con aquellos fiadores que tienen acceso a informacin acerca del deudor, tales como los miembros o gerentes de una compaa, para con las
deudas que estn siendo garantizadas.
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del consumidor que otorga una garanta (security), y stas difieren sustancialmente.
Un enfoque ms tradicional puede encontrarse en el nuevo Cdigo
Civil holands, libro 7, captulo 14, en vigor desde el 1o. de enero de
1992. El trmino consumidor se circunscribe a una frmula dividida:
una persona fsica que no acta ni en el ejercicio de su profesin o negocio ni en el ejercicio comercial de una sociedad por acciones o de
responsabilidad limitada, de la cual es director y, personalmente o junto
a otros directores, detenta la mayora de las acciones (artculo 7:857,
Cdigo Civil). La proteccin de este tipo de consumidor se alcanza declarando obligatoria, en favor del consumidor, la aplicacin de las normas sobre fianza como as tambin de las relativas a las relaciones de los
fiadores con el acreedor (artculo 7:862, Cdigo Civil). Las ms notables
de estas disposiciones son las siguientes: las que requieren un documento firmado por el fiador; las que hacen explcitos varios aspectos del
principio de accesoriedad; las que establecen las normas (aunque dbilmente, cfr. supra 11) de la subsidiariedad; las que requieren un lmite
mximo para la fianza si el monto de la obligacin del deudor fuera indeterminado al momento de contraer la fianza, y las que autorizan al
fiador a cancelar fianzas de futuras obligaciones garantizadas. Por el
contrario, las normas del Cdigo sobre las relaciones entre fiador y deudor y aquellas atinentes a los recursos del fiador contra otros garantes
por la misma obligacin garantizada, quedan libradas a la libertad contractual.
El Cdigo del Crdito del Consumidor (en adelante CCC) (aplicado,
en esencia, en forma uniforme en todo el pas), promulgado en todos
los Estados y territorios de Australia en 1994 y 1995 y vigente desde el
1o. de noviembre de 1996, brinda una fuerte proteccin, aunque limitada, a un sector especfico: a los consumidores que otorgan garanta. El
Cdigo aplica inter alia tambin a los garantes relacionados entre s (related guarantees), fianzas e indemnidades que cualquier persona fsica
puede otorgar para garantizar ante una entidad crediticia profesional un
crdito obtenido por una persona fsica que acta con fines personales o
domsticos. Dado que ambos, el deudor y el garante (guarantor), deben
ser consumidores, el Cdigo no abarca garantas de personas particulares para garantizar crditos aplicados a los negocios.
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El consumidor garante (guarantor) est protegido al exigir declaraciones especficas antes de asumir la garanta; contra el riesgo de sobreasegurar crditos presentes, anulando la garanta en la medida en que sta
garantiza un monto excesivo con relacin a las responsabilidades del
deudor ms los gastos razonables para ejecutar la garanta; contra el
riesgo de que crditos futuros desconocidos sean garantizados, mediante
la exigencia de que una copia de los contratos de crditos futuros se
entregue al garante, y que ste lo acepte por escrito; creando una subsidiariedad legal de responsabilidad, un tanto estricta, en que el acreedor no pueda hacer valer una sentencia contra el garante a menos que
el acreedor haya obtenido una sentencia contra el deudor y haya infructuosamente demandado por escrito su satisfaccin (salvo si el deudor ha
evadido o es insolvente) (CCC ss. 51-55, 82). Estas disposiciones especficas son complementadas por una clusula general en CCC s. 70 que
enumera ms de diez criterios y por una clusula abierta para determinar si un crdito de consumo o una garanta real o personal conexa es
injusta (incluso desmedida, violenta u opresiva, par. 7). Algunos de
los criterios ejemplifican el relativo poder de regateo de las partes; cuando ha existido negociacin de los trminos o cuando sta ha sido razonablemente practicable; cuando el efecto legal y prctico de la garanta
ha sido explicado con precisin al garante y entendido por ste; el tipo
de la garanta y cuando su lenguaje fue inteligible; cuando se ha obtenido asesoramiento independiente legal u otro especfico; y cualquier
otro factor relevante (s. 70 [2] [o]). En vista de esta pltora de criterio, uno se pregunta si cualquier garanta (guarantee) puede superar alguna vez este examen.
Adems, las mujeres casadas que garantizan deudas contradas por
sus maridos estn generalmente protegidas por el derecho comn (cfr.
supra 22).
7. Conclusin
24. Un denominador comn para la garanta personal (personal security).
A la luz de los distintos tipos de garantas personales que han sido brevemente presentadas, la cuestin consiste en saber si a este confuso cuadro se le puede dar algn orden.
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llos aspectos en los que la creacin de garanta sin desplazamiento difiere de la prenda con desplazamiento, merecen alguna discusin.
Uno de ellos sera todo requisito esencial del contrato que crea el derecho de garanta. En muchos pases del sistema continental europeo, el
contrato debe instrumentarse por escrito (Grecia, los Pases Bajos, Polonia, Quebec). En Quebec, la ausencia de documento escrito se sanciona
con la nulidad absoluta, aun entre las partes. En las provincias anglo-canadienses, por el contrario, la forma escrita slo es imprescindible para
que la garanta sea oponible a terceros. Esta regla ms benigna obviamente prev slo la proteccin de terceros, mientras que la de Quebec,
bastante ms estricta, la extiende tambin al otorgante. Los Pases Bajos
exigen una confirmacin oficial de la fecha del contrato de garanta a
los efectos de proteger a los terceros contra fechas fraudulentas; en otros
pases esta funcin se cumple a travs de la publicidad (infra 34).
33. Bienes susceptibles de ser gravados. Dentro de la naturaleza excepcional de las garantas sin desplazamiento, las legislaciones civiles de algunos pases todava cuentan con un numerus clausus de los tipos de
bienes que pueden ser dados en garanta. Las legislaciones de Argentina
y Espaa cuentan con enumeraciones de esa naturaleza, especialmente
respecto a los bienes destinados a la agricultura, la industria y el comercio.
Distintos son los tipos de normas que se extienden a otros bienes. La
legislacin polaca menciona bienes genricos, y en el caso de Quebec se
permite gravar una universalidad de bienes, tales como animales, equipamientos de empresas o propios de una profesin, stock, materia prima, bienes en proceso de elaboracin. De igual modo, una reciente ley
griega permite constituir una garanta sobre una universalidad, con la
facultad de sustituir los elementos de la cosa o la pretensin. En la legislacin de los Pases Bajos se mencionan los bienes futuros, vale decir:
aquellos que an no existen o que an no tienen como dueo al otorgante. El derecho ingls permite, desde hace ms de un siglo, extender
la garanta (security) a los bienes adquiridos con posterioridad. El alcance ms amplio se advierte en anglo-Canad: bienes futuros y adquiridos
con posterioridad; categoras genricas y fondos circulantes. En todos los
casos de bienes, la garanta no surge, como en Holanda, hasta tanto el
otorgante no adquiera la propiedad.
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ses) o dentro de los 15 das luego de haber sido notificado por escrito
tanto de la transmisin (artculo 2700, prrafo 2, Cdigo Civil de Quebec) como del nombre del comprador; registrndose una minuta de preservacin del derecho de garanta y enviando una copia al comprador.
Adems, slo Quebec parece extender su excepcin en favor de disposiciones en el curso habitual de los negocios a las ventas efectuadas por
el primer comprador.
Estas complejas normas y excepciones demuestran las inevitables
complicaciones que se crean con el sistema de registracin. Tambin
son importantes para la creacin de una garanta (security interest): la
situacin del acreedor garantizado es agravada con la obligacin de informarse adems de la inspeccin del registro. Particularmente, los bienes usados requerirn un estudio de ttulos minucioso.
35. Privilegios. En los informes nacionales se dedic poca atencin a
los problemas de privilegio o rango de derechos de garanta. Es comprensible en el marco de los sistemas legales que prevn la publicidad
por medio de inscripciones registrables. Toda vez que estas ltimas
constituyen el instrumento que genera efectos respecto de terceros, la
prioridad depende del orden de las inscripciones. El clsico adagio prior
tempore potior juris resulta de aplicacin en este supuesto.
Sin embargo, la totalidad del informe canadiense dirige su atencin a
un problema y a una calificacin. El problema puede no aparecer frecuentemente, pero, aun as, merece atencin. Cmo se determina la
prioridad si un bien gravado se encuentra primero en poder del acreedor y luego en el del deudor? O a la inversa? La posesin por parte del
acreedor y la inscripcin de la garanta sin desplazamiento son equivalentes desde el punto de vista de la publicidad, y debe ser legtimo cambiar un mtodo por otro. Si existe una lnea de publicidad continua e
ininterrumpida, de una u otra forma, la prioridad data desde el momento en el cual esta lnea continua comienza. sta es la regla adoptada por
la legislacin anglo-canadiense y, en el caso que comienza por la posesin del acreedor, tambin por la de Quebec.
Ms importante es la calificacin sustantiva de la regla de prioridad
temporal. En la prctica, la excepcin ms significativa de esta regla es
un superprivilegio, que las provincias anglo-canadienses relacionan con
la denominada garanta de la adquisicin onerosa, vale decir: la garanta
respecto de crditos que financian la adquisicin del mismo bien grava121
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do. De un modo general, esto equivale, en el marco del derecho de garanta unitario y abarcativo, a la conocida reserva de dominio, como
ser demostrado con el informe de Quebec, cuyo derecho de garanta
unitario es menos amplio (infra) que el del resto de las provincias. Una
garanta que asegura una adquisicin onerosa tiene privilegio respecto
de una garanta anterior que grava los mismos bienes, siempre y cuando
se cumplan ciertos requisitos adicionales. Para los bienes que no constituyen stock, el acreedor de la adquisicin onerosa (vale decir: el vendedor o el financista del vendedor o comprador) tiene un periodo de gracia de quince das para efectuar la inscripcin luego de celebrado el
contrato por el que se contrae la garanta. Por el contrario, para garantizar con superprivilegio el financiamiento de la adquisicin onerosa de
un stock, no se dispone ningn periodo de gracia. Ms an, el financista del stock debe notificar previamente a todos los garantes registrados
para hacerles saber que intenta obtener garanta sobre los mismos bienes ya gravados por inscripciones registrales financieras anteriores.
En Quebec existe un equivalente ms simple que garantiza nicamente el crdito obtenido (y no slo prstamos para adquisiciones onerosas) sin necesidad de notificar a los otros garantes. Se puede lograr el
mismo efecto a travs de acuerdos contractuales, tal como una venta a
plazo con reserva de dominio, una venta con derecho de redencin con
propsito de garanta o de un contrato de leasing; en caso de ser usados
con fines comerciales, estos contratos deben ser registrados (artculos
1545 [2], 1550 [2] y 1847, Cdigo Civil). En todos estos casos, la garanta del acreedor es su ttulo respecto de los bienes.
36. Efectos de la insolvencia del deudor. La garanta real (real security)
tiene que probar su valor frente a la situacin de insolvencia del deudor. En este contexto surgen varias cuestiones.
La primera cuestin y la ms importante consiste en determinar si los
derechos garantizados aseguran a sus tenedores satisfaccin preferencial
en caso de insolvencia del deudor. Los informes raramente tratan estas
cuestiones ----el contexto implica respuestas afirmativas, al menos frente
a los acreedores no garantizados----. La nica excepcin se da en Inglaterra respecto de la obligacin flotante, la que se discutir en el contexto de las obligaciones de las empresas (infra 37).
Por otro lado, existe tambin unanimidad en cuanto a que un derecho de garanta slo satisface preferentemente lo que es, al mismo tiem122
po, un deber del acreedor garantizado. Sin embargo, este derecho y deber de satisfaccin es una obligacin sobre el derecho del nudo propietario, del otorgante, y no es, como veremos en el contexto del ttulo
basado en la garanta, equivalente al nudo propietario como tal.
En efecto, de la lectura de todos los informes que tratan el punto se
supone que, en la insolvencia del deudor, el derecho de garanta del
acreedor puede ser ejecutado y esta ejecucin sirve, ante todo, al propsito de satisfacer, tanto como sea posible, el reclamo del acreedor garantizado. Sin embargo, algn extra resultante de esta ejecucin debe ser
pagado al administrador del otorgante insolvente que representa al deudor como propietario de los bienes asegurados (Argentina, Canad, Alemania, Holanda, Suecia).
La nica diferencia importante existe entre Argentina, Canad y los
Pases Bajos, por un lado, y Alemania y Suecia, por el otro: mientras
que el primer grupo de pases permite la ejecucin por el acreedor garantizado y, por lo tanto, fuera del proceso, en el segundo grupo, la ejecucin es, al menos en principio, confiada al administrador de la quiebra. La nueva ley alemana sobre quiebras de 1994 impone al acreedor la
obligacin de identificar los bienes que sirven de garanta (para los que
se fija la suma del cinco por ciento del valor de la liquidacin, la que,
sin embargo, podr reducirse o incrementarse si de hecho los costos son
considerablemente menores o mayores, 171 InsO).
El cuadro se diversifica ms si la insolvencia del deudor no concluye,
como es la regla, con la liquidacin de sus bienes, sino a travs de la
reorganizacin de su empresa. En Canad, los acreedores garantizados se
encuentran obligados por el estado general inicial de ejecucin, dado
que, en la mayora de los casos, no puede tener lugar una reorganizacin sin recurrir a los bienes dados en garanta. En Alemania, el plan de
reorganizacin puede, en ciertas circunstancias, afectar a los acreedores
garantizados, mientras que en Argentina sus derechos no pueden ser
afectados sin el consentimiento unnime respecto del plan de reorganizacin.
37. Hipoteca empresaria (enterprise mortgage). Algunos pases poseen
un tipo muy especial de derecho de garanta, que merece una mencin
particular en razn de una serie de caractersticas singulares. Se puede
distinguir entre la pequea hipoteca empresaria (enterprise mortgage) establecida por el sistema continental europeo de algunos pases, como
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dor/deudor, favoreciendo as al comprador y a sus acreedores. All donde la reserva de dominio est incluida en el amplio derecho del garante,
como en anglo-Canad, se aplica la misma solucin a los bienes comprados, en virtud de la equidad del deudor.
42. Transferencia de dominio con fines de garanta, prenda fija y observaciones generales. A pesar de que la reserva de dominio est muy difundida en muchos pases, satisface las demandas de garantas especiales de
los proveedores y es ampliamente conocida bajo un mismo nombre, ninguna de estas tres caractersticas se aplica a su anloga. Tambin es sabido que satisface principalmente las demandas de garantas de los banqueros y otros proveedores generales de crdito, y de ningn modo es
conocida bajo el mismo nombre, pero existe en muy diversas instituciones y denominaciones.
Dado que cumple las mismas funciones que la prenda sin desplazamiento, la necesidad y la popularidad de la transmisin de dominio con
finalidad de garanta (security transfert of title) depende en gran medida
de la existencia del derecho de garanta originario; cuanto mejor funcionan los mecanismos originarios para la garanta sin desplazamiento y
cuanto ms disponibles stos se encuentren, menor ser la demanda de
sustitutos derivados.
La unidad esencial del instituto de la transmisin de dominio con finalidad de garanta se oculta bajo varios nombres. Sin embargo, si se
analizan adecuadamente, las tres grandes variantes: chattel mortgage
(prenda fija) o bill of sale (boleto de compraventa) en Inglaterra y Australia, Japn y Suecia; security transfer of title (transmisin de dominio
con finalidad de garanta) en Alemania, Polonia, Grecia y antiguamente
en Holanda, y trust (fideicomiso) en Argentina y Quebec, meramente
enfocan diferentes aspectos de un mismo fenmeno. Este fenmeno bsico es una venta de bienes a ser gravada por el deudor (o tercero
otorgante) en favor del acreedor; sin embargo, esta venta no es absoluta. La transmisin de dominio al adquirente es slo fiduciaria; el comprador como acreedor meramente detenta bajo la ley romana fiducia
cum creditore o fiduciario como en la ley inglesa; en trminos legales ingleses, el comprador detenta bajo el derecho de redimir una hipoteca
del vendedor. A los fines de esta presentacin comparativa, parece preferible utilizar el trmino de transmisin de dominio con finalidad de
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Las ventas del deudor al acreedor, si estn acompaadas por acuerdos de reventa o de leasing, pueden cumplir funciones similares como
transmisin del dominio con finalidad de garanta. Una venta-reventa
es considerada, en Quebec, como un derecho de garanta. Contrariamente, la Corte Suprema holandesa sostuvo la validez de un contrato
de venta y lease-back al rechazar extenderle la prohibicin de transmitir
el dominio con finalidad de garanta.
Parecera que el nmero de transacciones equivalentes sometidas al
rgimen de garanta va a depender de la generalidad y rigidez del rgimen. Cuanto ms grande es la rigidez, mayor es la tentacin de circunscribirla y, consecuentemente, la necesidad de extender el rgimen para
acuerdos equivalentes.
3. Garantas sobre bienes intangibles
46. Introduccin. Los bienes intangibles estn adquiriendo una creciente importancia legal y econmica. Es ampliamente conocido en reclamos de dar sumas de dinero (crditos) en virtud de que su objeto, el
dinero adeudado por un tercero deudor, es el bien ms lquido que existe. Otros bienes intangibles, como los derechos de propiedad intelectual,
aunque de una naturaleza muy diferente, son relativamente nuevos pero
de un creciente valor econmico. No obstante, la siguiente discusin se
limitar a los derechos de garanta sobre los crditos, dado que esto ha
suscitado la mayor atencin de quienes han elaborado los informes.
A. Derechos de garanta originarios
47. Prenda (pledge), gravamen (charge), hipoteca (mortgage). Los derechos de garanta originarios desarrollados para obtener garantas sobre
bienes tangibles tambin se aplicaron posteriormente a los crditos (receivables). Los rastros histricos se pueden observar todava en Argentina, donde una prenda slo puede otorgarse si hay documentacin escrita de la deuda a cobrar, la que debe ser entregada al acreedor; o en
Blgica, donde el artculo 2075 (1) del Cdigo Civil establece que el
acreedor por conclusin del contrato de prenda obtiene la posesin de
lo reclamado (!); incluso el Cdigo Civil de Quebec de 1994 considera para la hipoteca (hypothec) que se reclama, la alternativa con o sin
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desplazamiento (artculo 2710 [1]). No obstante ello, la prenda de crditos actual se liber de estos rasgos histricos de una transferencia de
posesin, y el common law ingls nunca utiliz la prenda (en virtud de que
los crditos no son susceptibles de ser posedos).
De hecho en la actualidad, en la mayora de los pases, un derecho
de garanta sobre crditos exige notificar al deudor de cuentas. Esto se
requiere en casi todas partes para que el derecho de garanta sea efectivo frente a terceros, incluyendo al deudor de cuentas: Australia, Blgica, anglo-Canad y Quebec, Inglaterra, Alemania, Grecia, Japn, Polonia, Suecia; no obstante, Suiza y Pases Bajos son la excepcin. En este
ltimo pas, as como en el caso del derecho de garanta sobre bienes
tangibles en poder del deudor, se debe verificar fecha cierta (cfr. supra
32). En Grecia y Polonia es posible la registracin de una prenda sobre
crditos; en Australia, Inglaterra y Escocia, ambos, gravmenes e hipotecas sobre crditos de compaas, deben ser registrados para que puedan hacerse valer en la liquidacin de la empresa. Lo mismo ocurre
probablemente en las provincias anglo-canadienses.
Tambin se pueden gravar los crditos futuros. Blgica slo requiere
que el crdito futuro sea determinable. Los holandeses son ms estrictos, ya que exigen que la fuente del reclamo futuro, es decir el contrato
entre deudor y deudor del crdito, ya exista al momento del otorgamiento de la garanta.
En Suecia, una garanta global sobre algunos o todos los crditos del
deudor slo puede ser concretada en el marco de una hipoteca empresaria (cfr. supra 37).
Otra aplicacin especial de la prenda sobre crditos existe en Blgica.
Los crditos por deudas profesionales pueden ser endosados en prenda a
un banco en virtud de una ley especial sancionada en 1919. La garanta
se vuelve efectiva frente al deudor del crdito con la notificacin del
endoso.
Para muchos deudores, la prenda de crditos, dado que en la mayora
de los pases se requiere notificacin al deudor, implica una desventaja
importante, en virtud de que revela que el deudor necesita tomar un
crdito. Especialmente en Alemania y Japn, esto ha sido una razn
para buscar una forma ms discreta de garanta.
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de anotacin hoy no tienen fundamento. Lo mismo ocurre con los costos que insumen. Muchos sistemas de anotacin hoy se dicen ser autofinanciables, y an ms, dan ganancias.
Sin embargo, todava queda pendiente la cuestin. Si toda la informacin que ofrece el complicado sistema tcnico es un aviso de que all
puede existir una garanta para que los acreedores requirentes sean notificados pero, aun as tengan que dirigirse al deudor para verificar el
verdadero estado de sus negocios, dicho sistema es realmente necesario?
No es casi el mismo efecto alcanzado en pases sin un sistema registral,
donde los tribunales proceden desde una presuncin general segn la
cual las personas de negocios deben saber que alguna pieza principal de
equipamiento se adquiere a crdito? Esta presuncin no advierte a los
acreedores que pretenden serlo, que tambin tienen que verificar la veracidad del estado de los negocios? Sostengo el convencimiento de la
verdadera necesidad de un sistema de anotacin.
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