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EL DERECHO CIVIL
LOS POBRES
POR

ANTONIO MENGER
PROFESOR DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE VIENA
VERSIN ESPAOLA

CON LA AUTORIZACIN DEL AUTOR

Y PRECEDIDA DE UN ESTUDIO SOBRE

EL DERECHO Y LA CUESTIN SOCIAL

POR

ADOLFO POSADA
PROFESOR DE DERECHO POLTICO Y ADMINISTRATIVO
EN LA. UNIVERSIDAD DE -OVIEDO. Biblioteca PixeLegis. Universidad de Sevilla.

.----4)=;41.0.1-"

1sakDRID.
LIBRE -RiX QENERAL, DE VICTORIA_NO SUREZ.

48, Preciados, 48

1898

Es propiedad.

Imp. de la Tiuda hijos de Telle, impresor de Cmara de S, II.

Carrera de San Francisco, 4.

ESTUDIO PRELIVIINAR
EL DERECHO Y LA CUESTIN SOCIAL

LOS JURISTAS Y IBA CUESTIN SOCIAL

Se ha dicho que la llamada cuestin, social es una cuestin de estmago ( I ): pareciendo esto quiz demasiado grosero
poco humano, se ha afirmado, con mejor
-sentido, que la cuestin social es una cuestin moral ( 2. ); y recientemente, un espritu atrevido, ha llegado pensar que po(1) Vase Schnle, La quinta esencia del Socialismo,
trad. esp., pg. 3.
(2) Vase Th. Ziegler, La question sociale est une
question moralc, trad. fr.

dra indicarse el remedio para curar ese

inmenso dolor, que los economistas con
su prosa llaman-cuestin, diciendo que la
cuestin social es una cuestin de mtodo ( 1 ). Probablemente el dolor social, el
dolor de los pobres, de los desvalidos, de
todos'los que no cuentan con el mnimum
de lo indispensable para vivir vida de
hombres, transformado en cuestin, tiene
de todo. Hay en ella, en efecto, mucho
que importa la economa, mucho que
toca la moral, y algo quiz que corresponde la lgica; pero no slo esto:
como al fin y al cabo, en el fondo de los
grandes dolores humanos,hay una, cuestin de conducta, conducta del que los
sufre y conducta de quienes acaso los
producen, la cuestin social es adems un
problema de educacin y un problema jurdico.
(4) Vase A. Vazeille, La question sociale est unce
question de mthode: Pars, 1897.

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No voy tratar ahora del interesante

aspecto educativo de la cuestin social,
aun cuando all podramos ir parar
llevados por la fuerza misma del razonamiento, sino del lado jurdico, desarrollando aqu ideas sugeridas por la contemplacin misma de los hechos sociales
en su gran complejidad, y que poco poco
se han ido condensando , muy especialmente con la lectura de un libro, obra de
un jurrista, y la vez economista y socilogo, del insigne Menger ( I ). Es en verdad.
una coincidencia feliz que el Profesor de
Viena sea, no meramente un economista,
apasionado por su punto de vista doctrinal, ni tampoco un jurista al uso, de los
(1)

Das Riirgerliche Recht und clic besitzlosen Volks-

klassen. El Dr. Menger ha escritc tambin un intere-

sante trabajo titulado Das Recht au f den volien Arbeitse trag in geschichtlicher Darstellung, y un discur.

so admirable acerca de la Funcin social de la ciencia

del Derecho (be die socialen Aufgaben d6r Rechtswissenscha ft: Viena, 1895), discurso ledo por su autor,

como Rector de la Universidad de Viena.

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encastillados en los textos, y de los que

creen sin vacilar en la santidad indiscutible de la cosa juzgada, en la presuncin de que todos los ciudadanos saben
todos los artculos de todas las leyes, y
en otra porcin de reglas de Derecho,
fuentes inagotables de graves injusticias.
Porque, precisamente, uno de los ms
claros defectos de las doctrinas sociales
modernas, tal cual aparecen formuladas
en los economistas y en los socialistas
anarquistas, es el que resulta de que las
formulan gentes, que apenas si se han
dado cuenta de que el Derecho es algo
real y vivo, y algo con que inevitablemente se ha de tropezar, cada vez que se
quiera transformar, para mejorarla, la
condicin de los hombres. En el Sr. Menger, la cualidad saliente del jurista, es
decir, del conocedor del Derecho, influye
poderosamente en su manera de contemplar las cuestiones sociales, infundiendo
en la consideracin critica de la situa-

 9 ---cin actual de las instituciones jurdicas, un alto espritu vivificante, que sin
duda est llamado purificar la atmsfera, un tanto viciada, en que el socialismo econmico y exclusivista se mueve.
Apreciando el Profesor Menger la tendencia dominante en los socialistas alemanes, influidos por Lasalle, Marx y Engels, dice estas interesantsimas palabras:
La crtica del socialismo alemn se dirige casi exclusivamente al aspecto econmico de nuestra condicin, sin parar
mientes en que la cuestin social es en
realidad, ante todo y sobre todo, un problema de la ciencia del Estado y del Derecho (i). Antes declara, que aun cuando el
socialismo en Alemania dispone de muy
distinguidos escritores, no tienen stos
todos los conocimientos jurdicos necesarios para orientar una critica del derecho positivo. Verdad es que la censura
(1)

Oh. cit.,

cap. 1, 1.

lo
fundadsima de Menger poda justamente
cambiar de direccin y aplicarse desde
otro lacio, que no es precisamente el econmico, los juristas, los cuales, la mayora, viven en plena ocupacin jurdica, sin darse cuenta del movimiento social, ni pararse considerar si ese Derecho que manejan en sus comentarios, en
sus consultas, en sus escritos forenses,
en sus cdigos y en sus proyectos de ley,
tienen algn aspecto benfico, humanitario, esencialsimo, por exigencias, no del
estmulo de la caridad libre, caprichosa
y arbitraria, sino del Derecho mismo.
Realmente, si consideramos con atencin el concepto reinante del Derecho
prctico, que manejan los jueces, los abogados, los fiscales; el que impera en los
cdigos civiles y penales, corno obra de
una tradicin indomable y consecuencia
de una cristalizacin dura y resistente,
nada ms antagnico con las necesidades sociales impuestas por las relaciones

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econmicas modernas, y con las aspiraciones de las masas que sufren gimen
bajo la miseria fisiolgica y psicolgica
de tan variadas maneras y formas. El jurista al uso, que tiene la supersticin de
las leyes y de los cdigos, se concibe
como el prctico del derecho positivo,
inflexible, especialmente del llamado derecho privado; la fuerza de la tradicin
romana impera en l; cree en la santidad
de la voluntad del legislador, y no puede
ir ms all de donde se lo permite el espritu estrecho de una legislacin que, por
toda misericordia jurdica, tiene la gracia
de indulto. Todos los prejuicios, las frases hechas y lugares comunes, obra de
las costumbres y condicin de vida del
Poder pblico, anidan en su conciencia,
y germinan, y fecundan, y se revelan y
muestran, cada vez que el conflicto legal
se presenta. Suele ser el jurista, en verdad, un hombre artificial, repleto de sentencias jurdicas, y que cree que la jus-

- 12 - -

ticia se puede contener en .frmulas, que

se han de aplicar con el rigor con que se
desenvuelve un razonamiento lgico se
resuelve un problema matemtico.
Por eso, cuando contemplamos la accin del Derecho, de lo que los juristas
al uso suelen llamar Derecho, advertimos
ese divorcio inmenso entre su funcin y
la funcin jurdica perenne, que las exigencias variables de la vida social, demandan.
Pero es que ese Derecho de los juristas es el Derecho? Incalculables son, ciertamente, los perjuicios y las injusticias
que provoca esa tan generalizada confusin del Derecho con la ley escrita,
aunque sea con la regla que tiene una
sancin coactiva del Poder pblico, h ms
todava, con la regla consuetudinaria que
se impone por el influjo coercitivo de la
opinin social. Por de pronto, implica un
olvido de la vida real, nutrida de energas que transcienden de todos los forma-

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lismos, por parte de los principalmente

llamados desenvolver la tcnica jurdica por obra de la reflexin ( 1 ). Mil
combinaciones de la conducta humana;
mil relaciones nuevas, inadvertidas por
el legislador, que no han determinado
una corriente social fuerte, quedan as
fuera del campo del Derecho, porque la
ley no las alcanza, cuando no se pone
ante ellas como obstculo que las tuerce
con violencia. Y no es esto lo peor: el
hbito de considerar la obra prctica del
Derecho desde el punto de vista de la defensa y proteccin social del intersla
ley protege siempre intereses, convierte
la idea del Derecho, que implica en el
fondo un orden de servicios, de prestaciones libres, en un sistema de medios
encaminados hacer efectiva aquella
defensa y aquella proteccin del inters.
(1) Vase acerca del carcter y funcin de la tcnica jurdica, Ihering, Esp. del D. R., tomo III.

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Basta leer cualquier comentarista de

cdigos civiles penales, oir las consultas de los ms eminentes abogados,
para convencerse de la verdad de cuanto
decimos, tanto de lo tocante la estrechez del criterio legislativo, como del
predominio del punto de vista del inters
protegido por la ley, en el Derecho.
Generalmente, en los comentaristas se
trata ms de poner de relieve el lado
aspecto de las exigencias, mostrando el
camino caminos para obtener la proteccin del inters, que no de analizar y
exponer los trminos imperativos de la
obligacin jurdica, ampliando, mediante
la aclaracin del comentario, el circulo
tico de aqullos. De cada cien consultas
que un abogado emita, cuntas se formularn en virtud de que el cliente haya
preguntado sobre la extensin y carcter de sus obligaciones? Qu 'ms! Uno
de los ms eminentes jurisconsultos y
filsofos del derecho, el ilustre Ihering,

-15
aun cuando en alguna de sus obras (i)
atiende con especial cuidado al aspecto
tico y benfico del Derecho, en su libro
capital sobre el Espritu del Derecho romano considera ste, casi constantemente, desde el punto de vista del inters y
de la proteccin del inters; el Derecho
se refiere, segn l, los intereses humanos, que por haber llegado la categora de motivos prcticos, se convierten
en intereses jurdicamente protegidos.
Los derechos, dice, son intereses juHdicainente protegidos: el Derecho es la
seguridad jurdica del goce ( 2 ), siendo
(1)

Para formar idea completa del pensamiento

de Ihering acerca del Derecho, es necesario ver la

obra citada y Der Zweck ir ga Recht. I hering no ha desenvuelto el carcter tico del Derecho por entero sino
en esta ltima. obra. He procurado exponer el concepto del Derecho de este insigne maestro en mi Estudio preliminar la tradulcin esp. de la Prehistoria (le los indoeuropeos: Madrid, Surez, 1896.

(2)
Bina

Iheriug, Esp. del D. R., tomo IV, trad. fr., pa;139.

 16 -

as lo capital la exigencia, que provoca

actos de prestacin por los estmulos de
la remuneracin de la coaccin del
Estado (O.
Ahora bien: as vistas las cosas, el
Derecho se confunde fcilmente con el
egosmo; es el egosmo de los que tienen
intereses protegidos, reafirmado por el
egosmo que se pone como mvil de las
acciones, en cuanto stas, como servicios jurdicos, se producen por la esperanza de una remuneracin por el
miedo de una pena. La lucha por el Derecho, que puede ser santa y admirable,
v. gr., cuando es una lucha en forma de
sumisin y de sacrificio, y cuando entraa una afirmacin peligrosa del espritu
de rectitud y de sinceridad, esto es, cuando se convierte en herosmo, segn
la profunda idea de Carlyle (2), dege(1)

lhering, Der Zweck., II, cap. IX.

(2)

Vase Los Hroes, conferencia sobre Lutero y

Knox.

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nera, con facilidad, en lucha insana por

el inters personal, por el ochavo, por lo
que se nos debe, por el terruo, en suma;
en lucha de egosmos en el sentido que,
el vulgo de los socilogos, ha dado la
hiptesis de la lucha por la existencia,
de Darwin (4).
Y no hay exageracin alguna en cuanto digo. Fijmonos, si no, en el motivo y
estmulo de la mayora de los pleitos;
estudiemos lo que casi siempre se ventila en las contiendas llamadas jurdicas
ante los Tribunales; analcense los sentimientos de la mayora de los litigantes,
y la idea que del ' derecho concreto, que
se disputa en el ataque y en la defensa
de demandantes y demandados, tienen los
mismos jueces que han de resolver los
(1) Vase una apreciacin de las consecuencias sociales de esta manera de interpretar la ilipteis darwiniana, en mi disertacin leda en el Primer Congreso internacional de Sociologa acerca de La sociologie et l'anarchisme.

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juicios civiles. Cmo, en verdad, si no

fuese todo como es, habran de revestir el
aspecto que veces revisten los llamados
santuarios do la justicia humana!
Por otra parte, semejante manera de
considerar el Derecho, favorece psicolgicamente todas las manifestaciones
-del espritu de dominacin de los que
pueden. En efecto, los que MS pueden,
son precisamente los que tienen ms intereses jurdicamente pro tegibles: si el
derecho se formula para proteger exi-gencias, y se resuelve en acciones favor
de los que tienen inters, cmo extraar que las leyes y todo el derecho positivo se conviertan en un orden de medios al servicio de las clases ricas y pudientes? Cmo extraar que el Estado
se condense en un organismo de instituciones de fuerza, para imponer una sumisin general preceptos que se traducen en frmulas de egosmo en el comercio social? El acreedor, que en las re-

4 '9

laciones de obligacin representa el inters de los ricos, tendr su accin en

derecho, y con ella el corolario del poder
coactivo para hacer efectivo el rendimiento econmico de la deuda. El desposedo, el pobre, como no representa
un inters poderoso, una potencia viva
que en la tradicin haya consagrado un
egosmo, se hallar siempre en la lucha
por el derecho en condiciones desfavorables, porque le falta el poder que el inters juridicainenle protegido supone. Y
as discurriendo.

II
LOS POBRES ANTE EL DERECHO PRIVADO

Pero repito que se trata de puntos de

vista parciales, exclusivos y por ende
incompletos, de los juristas y aun de las
:gentes en general, que acaso han prov

-- 20
cado tambin la parcialidad y el ex
clusivismo econmico de los socialistas,
cuando formulan la concepcin materia lista de la historia y la orientacin de
las reformas polticas ( 1 ). Precisamente
aqu est el mrito positivo del ensayo
jurdico-social del Profesor Menger. Este
se coloca en una posicin intermedia entre las corrientes socialistas, para recoger las reivindicaciones de los pobres y
convertirlas en exigencias jurdicas, y
las afirmaciones capitales en que descansa la concepcin reinante del Derecho
privado, que pesar de las muchas reservas que yo hara, estimo, sin embargo,
fundadsima y de un gran alcance tico.
(1) Marx, El capital.Engels, Origen de la familia,
de la propiedad privada y del Estado.Loria, Analisi
della propriet capitalistica. Les bases economiques de
la constitution sociate.Labriola, Essais sur la conception materialiste de l'histoire.Vase la critica de C.
F. Ferraris, Il materialismo storico

e lo stato (i897), y

troce, Sulla concezione materialista della storia (1896).

--- 21

Sin pararme, por el momento, discutir

la transcendencia de muchas de las reformas que al analizar el futuro Cdigo civil del Imperio alemn propone, no hay
duda de que la orientacin humanitaria
que sostiene el Profesor Menger, para
transformar las condiciones actuales del
sistema de la legislacin positiva, es profundamente simptica, y abre la esperanza de una posible reconciliacin, de
las clases pobres, con las representaciones
autoritarias del poder de los ricos. Colcase Menger en el punto de vista de los
pobres ( 1 ) al criticar el citado monumento legal, monumento que, por otra parte,
condensa muy bien la suma de las aspiraciones jurdicas actuales de las clases
(1) El punto de vista de los pobres ha sido considerado por el Profesor chileno Sr. Letelier, en un trabajo muy luminoso titulado Los pobres, publicado en
el peridico La Ley, de Chile (Santiago), y reproducido
por La Administracin, revista espaola, tomo
pgina 602: 4895.

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aristocrticas, de la burguesa y de la burocracia, y e] mximum de las concesiones del Derecho civil clsico y sistemtico, ante las transformaciones democrticas de las clases industriales y de los servidoi. es manuales. Interpretando el Profesor de Viena el espritu que se advierte,
en las disposiciones formuladas, como expresin literal de reglas que se estiman
justas, descubre las hondas huellas del
criterio egosta del poderoso, que concibiendo el derecho como la condicin formal para el pacfico ejercicio del poder,.
y dueo adems de la fuerza materialejrcito, polica, convierte la proteccin jurdica, en proteccin predominante de sus intereses, cargo del Estado. El
llamado Derecho privado resulta del comentario del Profesor Menger, cual si
fuera hbil red de precauciones, para
mantener inclume una tradicin de poder y de dominio: el poder y dominio de
los ricos. A partir de premisas que son

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otras tantas presunciones, que se dicen,

jurdicas, como la de que la ignorancia
no excusa el cumplimiento del derecho,.
la contraria la investigacin de la paternidad, la que sirve de base la pro
teccin del poseedor, etc., etc., se desenvuelve en una serie de reglas que condicionan el inters econmico, con preferencia, los intereses universales de los
derechos fundamentales comunes todos
los hombres: la vida, la salud, el honor
de la mujer, la fuerza para el trabajo,
etc., etc.
Menger quiere modificar las condiciones en que descansa el rgimen actual
de la familia, do la propiedad, de los contratos y de la herencia, de un modo prudente, oportunista, pidiendo, no grandes
cosas, sino reformas en el articulado de
un Cdigo, que determinen en la prctica
un cambio en la manera de valorar los
intereses humanos, protegidos por la ley;
pero el supremo inters social que invoca,

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aun cuando veces no resulte claro, entraa una transformacin radical del criterio tico, que debe responder el Derecho positivo, y en general toda la economa jurdica, ms radical acaso de lo
que el mismo jurisconsulto calcula. Porque al pronto parece como que el Profesor austriaco se detiene en la superficie,
y que no penetra en el fondo ntimo de
sus mismas pretensiones ideas. En algunas ocasiones el Profesor Menger parte del mismo supuesto en que se apoyan
podran apoyarse las clases ricas, al
sostener su tradicin de dominio, para
reclamar las diversas reformas que los
intereses del proletariado exigen; razona
as nuestro autor:El Derecho privado
'vigente descansa en un concepto de la respectiva potencialidad de las varias clases
sociales, que no es real: por tanto, es preciso modificar el concepto, porque la potencialidad de dichas clases ha cambiado;
los pobres hoy son legin; son una clase

que, en virtud de los cambios industriales y de ciertas conquistas polticas, tiene poder, tiene fuerza, y por ende (al parecer) debe tener derecho que sus intereses vitales se respeten. Pero hay en
esto, sin duda, el influjo, tan dificil de
vencer, del medio y de los conceptos corrientes y generales. Ciertamente: el cambio de potencialidad, de poder de las respectivas clases sociales, se ha efectuado
tal como el Sr. Menger dice. De ello estn
bien convencidos los obreros, que para
transformar las condiciones econmicas
del rgimen capitalista, forman partidos
de clase, al efecto de constituir un instrumento poltico de accin, fuerte y respetable, y hacer que sus reclamaciones sean
atendidas. Mas este hecho no puede convertirse en una razn para pedir nombre del Derecho un cambio de consideracin jurdica. Aun cuando los obreros, y
los pobres, no fueran una fuerza social
capaz de imponer una reforma legislati-

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va, se debera pedir para ellos lo que

Menger pide, y probablemente muchas cosas ms todava.
Y es que, en el fondo, el supremo inters humano, que puede justificar la crtica reconstructiva del Profesor Menger,
es un inters tico, un inters moral, que
tiene un valor jurdico absoluto, aunque
en s mismo, por miseria fsica del suje
to (el pobre), no tenga el poder, y con el
poder, la fuerza que se impone y hace
respetar frente las demasas del egosmo. Acaso no se ha dado plena cuenta
de esto el Dr. Menger, por haber planteado el problema del inters, intereses
de los pobres, con relacin al que llamamos proletariado, las clases desposedas (besitzlosen, Volksklassen), econmicamente hablando. Hubiera ampliado el
insigne Profesor el crculo de su defensa,
y seguramente se hubiera impuesto como
razn ltima de su feliz argumentacin,
el inters tico, la atraccin del bien, la

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obligacin moral, base, en definitiva, de

toda relacin jurdica.
Hay, en verdad, ms pobres que los
obreros, que los criados, que los desheredados de la fortuna! Hay muchos desvalidos an entre los que por derecho
tienen grandes medios econmicos! Y
para todos es necesario pedir la proteccin jurdica. Y no importa que esos desvalidos no sean legin, ni partido, y no
puedan , por tanto , amenazar con un
trastorno social, ms menos violento,
para que sea lcito, qu lcito! absolutamente necesario, reclamar una modificacin radical en la orientacin jurdica,
de suerte que el rgimen de proteccin
de intereses econmicos, se convierta en
rgimen tutelar de cuantos le han menester.
En el mismo libro del Sr. Menger hay
reclamaciones (i) hechas en beneficio de
(1) Vase para ejemplo cap. II, nms. XVII, XVIII,
XXI, etc.

- 28

quienes no implican una potencialidad

social respetable, y hay adems declaraciones de intereses jurdicos esencialmente ticos, cuyo fundamento no es, ciertamente, ninguna manifestacin de semejante potencialidad. As, cuando el Profesor austriaco hace tan elocuentes consideraciones acerca de las graves consecuencias de la lactancia mercenaria, es
decir, de esa moda por tantos condenada
y hoy tan corriente, segn la cual la
madre aristcrata, burguesa, entrega
con facilidad suma el hijo la nodriza
pagada, fin de evitarse las molestias
naturalsimas de la maternidad, invoca
el inters del hijo ilegtimo de la nodriza, el cual va verse privado del pecho
materno y con l de los cuidados indispensables, para no morirse, no criarse
en la miseria extrema, aunque nuestro
ilustre autor escriba expresamente para
defender las clases pobres, el inters
que inmediatamente defiende es el del

nio, que no representa personalmente

fuerza alguna, ni puede comprometer la
paz social, tan estimada por las clases ricas. La mayor fuerza de su argumento es
moral; podra formularse diciendo las
madres ricas y sanas: Mirad, esas horas
de comodidad y de recreo que os procuris, dejando de cumplir el deber que
la naturaleza os ha impuesto, como mujeres, no creis que slo supone el sacrificio econmico del salario que pagis
la nodriza mercenaria, no: supone el sacrificio... de una obligacin sagrada y
acaso el de la vida de un pequeuelo ( 1 )... Ahora bien: el derecho de este
pequeuelo no ser privado de los cui
( t) Es en verdad interesantsimo todo cuanto dice
el Profesor Menger acerca de la obligacin de dar alimento los padres sus hijos (cap. nms. XVII
XX); pero el punto de vista de los pobres, en el respecto econmico, que el publicista mantiene, no le
permite seguir en todas sus consecuencias la crtica
de las costumbres. El Profesor Menger ve clara la
falta de correspondencia entre el beneficio que la

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dados maternales, es un argumento esencialmente tico, y por lo que tiene de

tico, puede transformarse en exigencia
jurdica. Porque en virtud de qu se
puede poner coto legal la lactancia
mercenaria, recordando el abandono del
hijo de la nodriza? Por qu podemos dirigirnos la conciencia de los' ricos, pidindoles que sus mujeres, sanas y robustas, sacrifiquen su comodidad en pro
del nio miserable que va perder su
madre? Por qu podramos tambin in
mujer pudiente y sana obtiene, cuando acude la
lactancia mercenaria para criar su hijo, y el sacrificio que la nodriza y su hijo tienen que realizar, para
que la primera sirva la mujer rica; pero no se fija
en el derecho del hijo de sta, y en las consecuencias que el olvido de este derecho trae para la vida
de familia, y por esto no ha podido seguir en todo su
desarrollo, la conducta que suele ser tan corriente
en las clases ricas, y por la cual, no slo, aun pudiendo, la madre no alimenta al nio en los primeros
meses, sino que luego ni la madre ni el padre continan desempeando sus funciones de educadores
de sus hijos. La costumbre tan generalizada de los in-

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vocar, ante la madre rica misma, el derecho de su propio hijo los cuidados
maternales, cuando causas fisiolgicas no
lo impidan?
Pues no hay duda: para algo es el hombre persona, y como tal sr de razn, y
por ende capaz de darse cuenta, en conciencia, de sus obligaciones ticas, sin necesidad del estmulo de la remuneracin
de la pena: podernos pedir todo eso;
podemos reclamar con Menger un cambio radical en la condicin de los hijos
ternados, sirve las mil maravillas para aliviar las
clases ricas de los cuidados de la paternidad, lo
menos de las dificultades que supone la direccin
interna de los hijos, en la vida ntima del hogar. La
nodriza mercenaria, por un lado, descarga la mujer
de su funcin primordial con sus pequeuelos, y el
colegio, con el internado, por otro, descarga los padres de las molestias de la educacin directa. Quien
nada gana con estos descargos es la familia, cuyos
lazos necesariamente han de relajarse la larga, en
virtud del abandono relativo de aquellas funciones
que son la causa ocasin, de las ms fecundas relaciones entre padres hijos.

-
ilegtimos; otro no menos radical en la
de la mujer deshonrada y pobre, y ms
an, podemos pedir con toda nuestra
alma un cambio profundo en la tcnica
jurdica de la contratacin de servicios,
fin de que el pobre y el desvalido no
sean explotados vilmente por la libertad
del contrato, nombre de principios morales, en virtud del carcter tico del
hombre, porque no debe ser una fiera
para el hombre, y porque, despus de
todo, cuantos esfuerzos ha hecho la humanidad, han sido acaso principalmente
para elevarse, consciente inconscientemente, de la animalidad la racionalidad, cada vez ms intensiva y expansiva.

33 -

III
LA LUCHA Y

DERECHO. -ORIENTACINTICA

La crtica y la concepcin del Profesor

Menger piden, en verdad, un amplio
complemento. Hay que acentuar su mismo sentido: es preciso persistir en la tendencia que le ha llevado, aunque sea invocando la potencialidad actual del proletariado, reclamar una ms seria proteccin legal para los intereses supremos
de la vida, del alimento, del honor, de
la salud... en suma, de muchas de las
condiciones universales de la personalidad. Mientras as no sea, y mientras no
se cambie el criterio reinante en tantos
pueblos, por virtud del cual se estiman
ms los bienes econmicos que los inmediatamente personales, y, sobre todo,
mientras la fuerza tica no adquiera tal
poder en la conciencia social, que la pro3

31
leccin legal, de las costumbres, para
aquellas condiciones indispensables de la
persona, se dispense sin atender al grado
de potencialidad del sujeto, no puede sorprender lo que pasa, esto es, que, nombre del Derecho, se produzcan justifiquen las ms tremendas injusticias, siendo necesario como es, por lo angustioso
de las circunstancias, que, segn dejo indicado, los que se sientan injustamente
tratados por el Derecho posi tivo por el
Poder pblico y la coaccin social, tengan que formular sus reclamaciones en
nombre del inters econmico, con el
aparato de fuerzas que da el nmero, y
provocando adems el exclusivismo de
clase. La indiferencia que respecto del
desvalido revela veces el Derecho positivo, indiferencia que poco poco se va
venciendo por el concurso de influjos
muy h eterogneos, no puede menos de
provocar la formacin de los par Lidos de
clase, como el socialista obrar o, a1
'n

- 35 --

-lento de imponer por la fuerza, el respeto de los derechos mnimos indispensables, para hacer vida humana, vida de
sr que tiene una dignidad personal.
Realmente, puestas las cosas tal cual
prcticamente resultan, cuando el rgimen legal se define como un rgimen de
proteccin de intereses, por la fuerza coactiva del Poder pblico, la situacin de
lucha y de contraposicin humana, es
muy lgica. Pero quiz esta situacin
histrica, que gran parte de la humanidad ha llegado por virtud de una porcin de complejsimos motivos, no refleja con la debida exactitud la aspiracin. intima de la humanidad civilizada
y culta, quiz ms, de la humanidad de
todos los tiempos ( 1 ). La lucha por la lucha no es, despus de todo, el objetivo
('1) Puede afirmarse esto recordando los pueblos
que H. Spencer se refiere, y en los cuales reina,
puede decirse, la idea rudimentaria de la justicia.
`Vase Princ. de Soc.

36

final del hombre: es un medio la lucha,

un estado transitorio para llegar obtener satisfacciones que acaban con ella.
Esto mismo quiz se observa en el mundo animal, y aun en la tendencia general de las fuerzas naturales seguir
siempre la lnea de la mnima resistencia ( 1 ). En cierto sentido, la evolucin
histrica ha venido ampliando de un
modo creciente, en dos direcciones, el
crculo de accin humana, donde la lucha
y la contraposicin se dulcifican, cuando
no desaparecen, para producir criterios
de cooperacin y de mutuo auxilio, sin
conflictos violentos, con conflictos que
se resuelven sin violencia. Basta fijarse
en el papel ideal que desempear debieran los grandes Estados, corno crculos
polticos, donde se contiene, pretende
contener, un derecho comn definido
(1) He tratado de este aspecto de la cuestin en
un articulo sobre La idea de justicia en el reino animal. Vase La Espaa Moderna, 1893, pg. 122.

- 37

aplicado, sin acudir medios violentos de

lucha individual: esto por un lado; y por
otro, basta fijarse en la complejidad cada
da mayor de las relaciones que so llaman jurdicas, y que implican trminos
de coincidencia veces contractual.
Conviene, en verdad, rectificar cierta
tendencia que en la sociologa existe,
considerar la formacin de los malos instintos, de los instintos y facultades propias
para la lucha, como la materia ms real
de la historia natural del hombre, y
estimar que las ideas de bien, de moralidad, de derecho, son ideas de una relatividad absoluta, cuyos fundaren tos metafsicos impiden tomarlas como fuerzas
naturales, de una realidad positiva tan
indiscutible como necesaria. Por qu razn ha de tener ms valor el reconocimiento del elemento materialista y animal del hombre, que el del elemento tico ideal? Por qu la invocacin de las
fuerzas ticas, del ideal de armona, de

-caridad, de sacrificio, se ha de reputar

como una secuela de principios metafsicos, y en cambio, el egosmo, con todas.
sus consecuencias de lucha y contraposicin de intereses, ha de pertenecer la
esfera de la observacin y de las ciencias
positivas? Es que la humanidad puede
estimar como un progreso el abandono.
cientfico de su porvenir moral, consecuencia de su naturaleza tica, y preparado por la evolucin histrica?
Por fortuna, el sentido que me refiero no es universal, ni me atrevera yo
estimarlo como' el que ha de imperar
definitivamente en la sociologa y en la
filosofa del derecho. La esterilidad jurdica de la interpretacin materialista de
la historia, ha de empujar hacia adelante ciertas aspiraciones dar una significacin tica la vida, hoy muy fuertes va
en altas representaciones literarias ( 4 ), v
38

(4) Este movimiento de renovacin del ideal tico

tiene gran fuerza en Inglaterra y Francia. En Fran-

. 39

habr de provocar la produccin de criticas del Derecho positivo, anlogas la

que tantas veces hemos citado del Profesor Menger. Por otra parle, es sabido que
aun dentro de la escuela sociolgica, el
problema del origen de la vida social hacia manifistase por la tendencia muy acentuada
considerar francamente el problema moral, y en la
preocupacin bastante general sobre la orientacin
tica que debe proponerse la. enseanza, no menos
que en el valor que ahora se da en la filosofa los
problemas meta fsicos y de la conducta. Puede verse
este ltimo movimiento reflejado, v. gr., en la Revuc
de Metaphysique et Morale y en no pocos trabajos de
los que constantemente se publican en la Reune philosophique, de Th. Ribot. Por otro lado, las obras de
M. Bergson (vase Matire et memoire), Boutroux, Lachelier, etc., tienen una alta significacin filosfica, como la tenan tambin, ya francamente tica, los libros
del malogrado Gaya u (L'Irreligion de l'Avenir, Education y Herencia); de Fouille (L'Avenir de la Metaphy sique fonde sur l'experience, Le mouvement positiviste
et la conception sociologique du monde, Le mouvement
idealiste et la reaction contre la science positive, etc.), y

de otros. Dentro de la juventud, el movimiento , que

me refiero tiene- muchos y valiossimos representaa-

 40

mana no siempre se estima como un problema que se resuelve por la hiptesis de

una lucha. Hay muchos socilogos que no
ven en la lucha el germen de la sociedad, y menos an la explicacin suficiente del Derecho ( I ). Sin duda, la sociologa
tes, especialmente en lo que se refiere la preocupacin que llamaramos tica; podramos citar M. Pujo
(Le regne de la grace, Essais de critique generales; Henri
Berenger (L'E ffort y otras publicaciones); Mano laire,
m uy especialmente en su hermoso articulo titulado
Reflexions sur les directions contemporaines, publicado
en. el Mercure de France (Nov. 1897), etc., etc. Dentro
de la corriente pedaggica, los nombres de Lavisse,
Buisson, Pecaut, del malogrado Marion, representan
un sentido tico educativo muy acentuado. Entre
nosotros, se ha hecho intrprete del movimiento filosfico universal, insistiendo sobre todo en su carcter
metafsico y en las consecuencias religiosas posibles,
D. Leopoldo Alas, especialmente en su curso del Ateneo de Madrid (1897) acerca de la Teoras religiosas en
la Filosofa novsima. Sobre las tendencias ticas de

la juventud espaola, ha escrito el Sr. Altamira con el

ttulo El renacimiento del ideal en Espaa en la Bibliotheque universelle, Revue suisse, etc.
(1) Por ejemplo, Tarde, y en cierto sentido quiz
M. de Novicow.

- 41

spenceriana , consecuencia muy directa

del darwinismo, deja la , impresin de que
el mundo super-orgnico obedece en general la lucha por la existencia. M. , Letourneau dice expresamente: El instinto
reflejo de la defensa, es la raz biolgica
de las ideas del derecho, de la justicia,
puesto que es evidentemente la base misma de la primera de las leyes, de la ley
del Talin ( 1 ). Pero de un lado, interpretada de un modo general la doctrina
de las formas sociales de Spencer, cuando insiste en su Sociologa en la existencia de tantos pueblos primitivos, pacficos, honrados, veraces, y cuando explica
en La Justicia (2 ) los orgenes y la orientacin de esta idea, quiz se encuentren
all datos de importancia para afianzar
en bases positivas, el reconocimiento del
(1)

Citado por G. Tarde en Las transformaciones del

Derecho, trad. esp., pg. 32.

(2)

tulos.

Sociologa, 1.

e.; La Justicia, primeros cap-

 42

carcter tico de las relaciones humanas,

y la necesidad de explicar la formacin
de las ideas fundamentales en que se
apoya el espritu humanitario, y la elevacin moral del hombre, por las tendencias altrustas y por las manifestaciones
de la simpata. Por otra parte, la aseveracin de M. Letourneau ha sido contestada cumplidamente por M. Tarde: Que
las nociones directas de que se tratael
Derecho, la Justicia,tienen una raz
biolgica, nada ms cierto; pero que esta
raz sea nica, principalmente el instinto reflejo de la defensa, he ah lo que
est por demostrar. En nuestro concepto, lo es tambin, y sobre todo, el instinto de la simpata, condicin primera
indispensable de todo grupo social, por la
comunicacion contagiosa de las emociones, de los deseos y de las ideas (1)..
El valor social de la simpata y de los
(1) Oh. cit., pgs. 32 y siguientes.

43

beneficios del mutuo auxilio, ya lo haba

hecho notar tambin con argumentacin
original Adan Smith ( 1 ); pero en G. Tarde encuentra la simpata un fundamento
ms slido y una explicacin ms general por la idea de la imitacin, en cuanto
sta supone para la simpata un arraigo
psicolgico universal. Y no slo esto: la
tendencia que me refiero recibir acaso un poderoso auxilio con la concepcin
psicolgica de los fundamentos de la sociologa , desenvuelta muy particularmente por la sociologa norteamericana, v. gr., en M. Giddins ( 2 ). Buscando
este ilustre socilogo el hecho social elemental, irreductible, que pudiramos decir, lo encuentra en lo que l llama Me
consciousness of kind, la conciencia de la
) Vase The Theory of Moral Sentiments y The
Wealth of Nations.
(2) Principies of sociology, tercera edicin. Giddins,.
sin embargo, estima la India como de gran valor para
explicar la formacin de las sociedades.

44

especie, que puede ser interpretada por

la tendencia en cada sr hacia lo semejante, con el impulsivo que explica la
cooperacin social, que promueve la simpata, resultando en todo caso, que las
manifestaciones sociales no son consecuencia necesaria de reacciones defensivas, es decir, no presuponen como condicin nica la lucha, sino que tienen en
la misma conciencia del hombre un estmulo positivo: la atraccin del semejante, algo as corno la fuerza expansiva de
la vida, que ya el insigne y malogrado
Guyau se refera (i).
Ciertamente, no es dable todava razonar las consecuencias que para la nocin
, inteligencia del derecho, puede tener el
trabajo de esta sociologa psicolgica, y
de las hiptesis que explican la vida social, por los motivos internos de la expansin vital y por la fuerza de la simpata,
(1) Esquisse d'une morale saos obligation ni sane4ion.

45

porque, en rigor, no ha llegado la filosofa del derecho el influjo poderossimo

de una renovacin sociolgica radical,
ni menos se ha analizado cientficamente
el aspecto psicolgico de las ideas y de
los hechos jurdicos ( 1 ); pero aunque sea
(1) No ignoramos los trabajos que, especialmente
en Alemania y en Italia, se han escrito en el sentido
de reconstruir la filosofa del Derecho con los datos
influjos de la sociologa. Respecto de Alemania, puede verse algo de esta orientacin en los libros de los
Sres. Bougl, Les sciences sociales en Allemagne (1896),
y Petrone, La fase recentissima della filosofia del diritto en Germania (4895). Las obras de Ihering, Merkel, Lasson, Kirchmann, y especialmente los trabajos
de etnografa jurdica de Post, tienen una importancia, sin duda, grande. En D Cr Zweck ion Recht, de
Ihering, hay, ciertamente, datos importantsimos para
una reconstruccin tica y realista del Derecho, corno
los hay en los trabajos de Schaflle para la del Estado. Por otra parte, la historia de la filosofa del Derecho en Alemania tiene una tradicin tica, de gran
valor, que slo espera el trabajo reconstructivo que
el influjo sociolgico permitir en lo porvenir. En
Italia, la literatura sociolgico-jurdica es abundantisima: basta recordar las obras de Vadala-Papale,

 46

prescindiendo de todo esto, si el Derecho es algo ms que una pura abstraccin, al modo corno lo conceba la escuela
del Derecho natural; si es cosa de ms
substancia, ms humana, ms de la vida
real de las pasiones, de las aspiraciones,
de las necesidades del hombre, que las
reglas secas y cristalizadas de los cdiSchiattarella, A nzilott, Vanni, Loria, Vaccaro, Fragapane, Majorana, Carle, d'Aguanno, Di Bernardo,
., (Vanse detalles en Dorado, El positivismo en La ciencia jurdica y social italiana.) Pero, pesar de esto;
pesar de la significacin de algunos otros trabajos
de escritores de otros pases, corno Tarde, Durkheim,
Fouille, Worms, Balinski, Costa, y de las investigaciones acerca de los orgenes de las instituciones jurdicas (vase mi estudio crtico expositivo, Theories
modernes sur l'origine de la famille, de la societ et de
l'Etat: Pars), no puede afirmarse que haya llegado el

momento de una sistemtica reconstruccin de la filosofa del Derecho fundada en la tradicin. tica, tan
clara en Krause, por ejemplo, y apoyada en todas las
investigaciones, sugestiones y resultados ms menos positivos, de la sociologa. Por de pronto, la sociologa an. no ha sido explicada bajo todos los aspectos que su objeto complejsimo exige: el lado fsi-

 47

g os; si el Derecho, en suma, expresa la

forma propia de la conducta racional sebn
ticas9 vv abarca todos los
esfuerzos humanos para traducir en obra
buena y sana, lo que se cree en conciencia que se debe hacer ante el mundo de
necesidades, de dolores, de penas, que solicitan nuestra actividad, es realmente
co v biolgico de los fenmenos sociales se ha investigado muchsimo la luz de los procedimientos positivos; no as el lado psicolgico y tico, y aunque,
sobre todo, el aspecto psicolgico, mejor dicho, la relacin psicolgica de la sociologa, est siendo hoy objeto de preferente atencin. por los socilogos norteamericanos, v. gr., sin embargo, no es ocasin todava
de recoger las consecuencias para el Derecho. El inters que la relacin de la psicologa con la sociologa
despierta entre los socilogos norte-americanos, lo demuestra palmariamente el nmero de estudios que
acerca del asunto se escriben. Vase, por ejemplo,
Giddins, ob. cit., lib. I, cap. II; lib. II, cap. II; W. Small
y G. F. Vincent, An introduction to the study of society,
lib. V, Lester F. Ward, en sus diversos artculos publicados en The American Journat of sociology, bajo el
titulo comn de Contribution to social philosophy; este
autor trata especialmente de la cuestin. en el nm.. 5.

48

una gravsima equivocacin, un error

pernicioso, considerar corno obra del Derecho la obra de la legislacin positiva,
inspirada slo en las ideas de poder y de
dominacin. No puede, en verdad, ser
esto el Derecho.

IV
TRANSCENDENCIA MORAL Y SOCIAL DEL
CUMPLIMIENTO DEL DERECHO

El Derecho se revela en la conciencia

individual y social v. gr., en el pueblo, en la ciudad, en la nacin...como
el lazo que une la personalidad, hasta donde sta se da cuenta, con el resto
del mundo: como supone una relacin
entre quien contempla una necesidad no
satisfecha y se siente con capacidad (medios, poder) para satisfacerla, y quien
sufre por la necesidad pendiente, entraa una fuerza de cohesin, de inclina-

4.9

cin tica y benfica, que no se traduce

indispensablemente en un poder material al servicio del necesitado, sino ms
bien en un elemento atractivo, que obra
sobre la conciencia del que ha de poner
de su parte cuanto pueda, para que la
necesidad quede satisfecha y el necesitado con lo .que le hace falta. La cohesin
nace , naturalmente, de las tendencias
simpticas que deben resultar consecuencia de la accin de satisfaccin que
verifica el que ha sentido el estimulo
acicate de la necesidad pendiente, como
deber. El poder material, como poder
exterior que se impone la voluntad
del que, siendo obligado, no cumple su
obligacin, nada tiene que ver, como tal,
aqu con el derecho; el poder material,
sin carcter coactivo, se manifiesta al.
cumplir espontneamente la persona misma el derecho, al determinar sta su
actividad, poniendo en accin sus energas, en virtud de sus facultades, de su
4

 50

capacidad, de su poder, en suma (4).

La fecundidad moral de este punto de
vista tico y psicolgico, la vez, del
Derecho, as como la transcendencia social que de su conveniente desarrollo en
la vida de las relaciones humanas puede
resultar, son, mi ver, evidentes.

(1) Los lmites en que tenemos que exponer aqu

la idea del Derecho, nos impiden desarrollar todos los
supuestos necesarios que es preciso dar como sabidos. La orientacin responde las enseanzas jurdicas que se desprenden de los trabajos de los Sres. Gines (Notas la Enciclopedia jurdica, de Ahrens; Estudios jurdicos y polticos; Teora de la persona social en
los socilogos y juristas de nuestro tiempo, publicado
en diferentes nmeros de la Revista de Legislacin,
tomo LXXVI; La idea de la personalidad, en La Espaa
.Moderna, tomo II; El Estado de la persona social, en la
Revista de Legislacin, tomo LXXX1X; notas La idea
del Derecho, de Roder, y otros trabajos, as corno los
Principios de Derecho natural y el Curso de Filosofa
del Derecho, en colaboracin con D. A. Caldern);
Alas, El Derecho y la Moralidad; Costa, Teora del
hecho jurdico individual y social; La vida del Derecho,
y otros. La corriente fi losfico-jurdica que la deriva-

51

La fecundidad moral se revela con slo

contemplar desapasionadamente la marcha efectiva de la vida jurdica real. En
efecto: ya queda indicado de qu modo
esteriliza la accin regeneradora del Derecho su consideracin exclusiva como
atributo del Poder pblico, como exi-

cin krausiana en Espaa, sobre todo merced al esfuerzo original del Sr. Giner, ha producido, es la que
ha insistido, probablemente con ms fuerza que en
ningn otro pas, en el reconocimiento del contenido
tico del Derecho. .De su conjuncin con los estudios
sociolgicos, puede esperarse algo para la renovacin
de los conceptos fundamentales positivos del Derecho. Conviene citar, como trabajos sociolgicos y jurdicos ms menos influidos por las preocupaciones filosficas que nos referimos, de un lado las
diferentes obras de la insigne Doa Concepcin Arenal sobre Derecho penal, rgimen penitenciario, cuestiones de beneficencia y educacin (vanse sos Obras
completas); de otro, los estudios sobre Derecho penal
de Pedro Dorado (Problemas de Derecho penal, Problemas jurdicos contemporneos). Vanse noticias y datos ms detallados en mis Tratados de Derecho poltico,
tomo I, y de Derecho administrativo, tomo I.

52

gencia traducible en vas de hecho, por

medios coercitivos. En cambio, cun
rica en buenas y beneficiosas consecuencias no es la consideracin del Derecho
como obra espontnea de la conciencia
personal, como expresin del amor y del
deber! Quin puede calcular los grmenes de regeneracin moral que entraa
la idea segn la que el Derecho, aunque
supone siempre una relacin de utilidad,.
una exigencia, no depende para su pleno
cumplimiento del esfuerzo que con su
poder verifique quien se cree con dere-cho reclamar una cosa, sino ms bien
del movimiento ntimo de la conciencia
del que se reconoce con el deber de verificar una prestacin!
Son, este propsito, muy sugestivos
el estudio verificado por el Profesor Menger acerca del diligente padre de familia, el tipo jurdico medio, que obra con.
arreglo al Cdigo civil, y que viene .
ser para ste el perfecto cumplidor del

-- 53

--

Derecho, y su comparacin con el hombre

honrado ( 1 ), saber, el tipo jurdico medioque no es un cristiano canonizable,
ni un tolstoiano...pero que tiene clara
nocin, no slo de las exigencias generales del Cdigo, sino de sus obligaciones, en una medida intensiva y extensiva regulada por su posicin social, v. gr.,
de patrono, de amo, en suma, de hombre
de medios. Ampliando bastante las con.
cepciones respectivas de estos dos tipos jurdicos, podramos figurarnos el diligente
padre de familia como el tipo jurdico (?)
ideal del hombre que no tiene ms nocin
del Derecho que la que puede resultar:
por un lado, de sus pretensiones jurdicamente protegidas, segn los trminos de
Ihering ( 2), y de otro, de las redes, no
muy tupidas, del Cdigo penal. Este hombre es el que obra, digmoslo as, jurdi(1)

Vase ob. cit., cap. IV, nms. LI y LII.

(2)

Esp. del D. R., IV, 1. c.

54

~ente, por los estmulos que el mismo

Ihering llamaba de la remuneracin y de
la coaccin; el avaro, usurero que presta
al 50 por 100, aprovechndose de la penuria de las locuras del desgraciado
que cae en sus garras; el empresario que
obliga trabajar doce horas diarias sus
obreros, si la ley no lo prohibe; el burgus, que no se cuida del miserable que
su puerta gime de hambre, mientras l
celebra deliciosamente, v. gr., la Noche
Buena; la madre, que por dormir tranquila, pesar de estar dotada por natura
superabundantemente, entrega su hijo
las manos mercenarias de una nodriza,
la cual, su vez, ha tenido que abandonar en el Hospicio en la miseria su
hijo; el deudor, que niega una deuda real,
pero que no puede probarse; el marido,
que falta la fe del matrimonio sin escndalo; el padre, que no educa convenientemente sus hijos... todos esos pueden ser quiz diligentes padres de fa-

- 55 -

milia en el sentido corriente y positivo de

la frase.
Pero representan tambin el tipo del
hombre honrado? Jams. El hombre honrado, el hombre de bien, sin dejar de ser
hombre de mundo, sin dejar de pecar
unas cuantas veces al da, porque la humanidad es, segn el Evangelio, de flaca
condicin, es el que obra, no slo por el
estmulo de la remuneracin, y aun por
el de la coaccin, sino tambin, y sobre
todo, por los otros dos estmulos que el
insigne Ihering consideraba indispensables para llenar las amplias lagunas del
egosmo, por supuesto , aun del egoismo bien entendido, saber: por los estmulos del deber y del amor. Ese hombre honrado no se crea que es un hombre
ideal, abstracto, imposible; no es una
representacin potica imaginativa. Podra ser (no lo es an) el hombre corriente. Lo saludamos, d veces, en la vida diaria. Aun en las sociedades rudimentarias

 56

lo ha habido y lo hay. El salvaje, en la

medida de su escaso desarrollo emocional
intelectual, puede ser el hombre honrado. El toda, pacfico, dulce y afable, de
que nos habla II. Spencer; el cantal, que
posee un vivo sentimiento de lo justo, y
todos aquellos otros que, segn el mismo
autor, sienten un raro respeto hacia los
derechos ajenos ( 1 ), son quizs hombres
honrados. Y stos, y todos cuantos en
la historia, bien sea en el seno de lo desconocido, en la vida annima, bien en las
alturas de lo herico, han sido honrados,
es quienes la humanidad deber su salida del estado aqul que Hobbes se refera y en el cual el hombre es lobo
para el hombre.
La transcendencia que para la regeneracin social puede tener una orientacin
cientfica del Derecho hacia la tica, y
(1) Vase Spencer, 1. e. Vase mi libro ya citado,
sobre Las teoras modernas, etc.

- 57

otra orientacin paralela de la ley, en el

sentido que hemos procurado descubrir
en la crtica del Profesor Menger, resulta
clara teniendo en cuenta lo que al principio ya decamos. En efecto: la cuestin
social, que en definitiva implica el problema de" la disminucin del dolor en los
que sufren, de la elevacin moral,.de todos, con la difusin universal del mnimum de medios econmicos, polticos,
educativos, hasta el punto de que ningn
sr humano deje de gozar prcticamente
de las condiciones capitales de la personalidad; la cuestin social, digo, se ir
resolviendo medida que el tipo del hombre honrado se haga carne, bien penetre como ideal realizable en la conciencia
de las clases que pueden, y de las que
pueden menos. Lo esencial es convertir
el derecho, desde el punto de vista de su
cumplimiento en deber, despertando
cada da ms la conciencia tica en todos, especialmente en las clases domi-

 58

.antes que poseen medios superiores

econmicos, intelectuales de habilidad;
porque preciso es ir convencindose de
que nicamente ampliando el circulo de
las obligaciones, en la medida en que cada cual sea capaz de sentirlas y pueda
cumplirlas, y despertando en el espritu
individual y social ideas de sacrificio, de
amor, de bondad, de tolerancia, por la
sugestin reflexiva de los buenos instintos, segn la originalsima idea de Guyau ( 1 ), se conseguir lo que de un modo
harto imperfecto apenas si se consigue,
con los medios violentos de la imposicin
y del dominio.
Y tiene esto una base psicolgica real
de gran importancia. Los actos ms fecundos no son los que el individuo verifica forzado bajo la presin del temor,
sino los que nacen espontneamente en
virtud del ntimo convencimiento de su
(4) Vase sobre todo La educacin y la herencia.

59 -

necesidad y bondad, porque entonces es

cuando el espritu realmente los elabora
y pone en ellos todo el valor particular,
de su carcter y tendencias. Por eso, la
accin que ms legtimas esperanzas puede despertar de una modificacin, sin
duda lenta, del actual estado de las relaciones sociales, muy especialmente de las
relaciones que implican un inters econmico, es la que se dirige formar el
hombre interior, es decir, la conciencia
moral de las personas. Y he ah por dnde la cuestin social tiene, como al comenzar deca, un aspecto pedaggico, porque obra de la educacin, en un sentido
amplsimo, es, sin duda, la de formar el
carcter tico de los hombres, de suerte
que se conduzcan en la vida, segn la ley
del deber y por los estmulos del amor.

60 -

LAS LEYES Y LA REFORMA JURDICA Y SOCIAL

Pero quiz se observe por quien haya

seguido con cierto cuidado mis razonamientos: si lo capital es formar el hombre interior; si lo esencial es que la idea
del Derecho penetre como deber en la
conciencia individual y se condense como
instinto, hbito costumbre en la vida
del pueblo; si, adems, la fecundidad social de la obra jurdica parece que va
depender, del actuar espontneo del
viduo racional y del influjo directo indirecto, de los instintos sociales movidos
por el Derecho, qu valor puede tener la
reforma legal? A. qu ponderar la critica
de un Cdigo civil porque en ella se persiga tal cual objetivo tico? Qu significacin y alcance pueden tener las modificaciones propuestas al articulado de

 61

un monumento legal? Cabe, en verdad,

hablar de la eficacia positiva de una orientacin moral de las leyes?
Me falta espacio para acometer de frente el problema que esas preguntas suponen, pues desde luego se comprender
que la respuesta plenamente razonada
las mismas entraa como resuelta la
cuestin del fundamento racional de la
obra legislativa. Pero repito que no tengo
espacio, ni por el momento cuento con la
preparacin suficiente, para estudiar el
asunto con todo el detenimiento que exige y que acaso algn da le dedique (1).
Ahora, sin necesidad de penetrar muy
all en el problema fundamental , creo
poder contestar satisfactoriamente las
preguntas formuladas, v. gr., de esta manera.
Prescindamos , tan provisionalmente
como se quiera, del fundamento racional,
(4) Vase mi Tratado de Derecho politico, tomo I.

de la ley; tomando las cosas como estn,

es decir, aceptando el hecho real de que,
en efecto, hay leyes que se reputan la
obra reflexiva del Estado, de su rgano, el Gobierno, mediante las que ste
formula su ideal de proteccin jurdica y
de conducta social, en ste aquel orden de relaciones, no puede menos de reconocerse que, aparte la eficacia positiva
del mandato legislativo, eficacia que depende, claro es, del grado de moralidad
de quienes lo hayan de cumplir, la ley
tiene siempre cierto valor influjo educativo; puede tenerle sugestivo, y de seguro lo tiene como medio de difusin de la
voluntad ideas del legislador. Ahora
bien: siendo esto as, puede nadie poner
en duda que sea conveniente procurar la
reforma de las leyes en un doble sentido,
saber: llevando sus preceptos formales la proteccin de los intereses, por s
mismos indefensos, de los pobres, de los
desvalidos, y, adems, introduciendo en

- 63

ellas el espritu tico que sustituya el

criterio, an reinante en tantas relaciones, de dominacin y de exigencias, por
el ms humanitario de la necesidad de
prestar ayuda y tutela colectivas cuantos por cualquier motivo las requieran?
Claro es que nadie pensar que ha de bastar que un Cdigo civil, por ejemplo, inscriba en su articulado una disposicin encaminada aliviar la condicin de la mujer pobre, deshonrada, bien mejorar la
posicin del obrero en el contrato de servicios, para que, ya y sin ms, se d por
conseguido el mejoramiento de la una y
del otro. Pero no ser mejor que la ley
se manifieste convencida del derecho que
tienen esos dos desvalidos una pro Leccin por parte del Poder poltico? No debe
olvidarse que para una porcin de gentes, para multitud de diligentes padres de
familia, la ley es un verdadero orculo,
es una fuente de moral; lo que ella dice,
si no es el derecho, por lo menos es algo

-6I
que la conducta debe acomodarse, porque de no hacerlo as puede incurrirse,
v. gr., en una indemnizacin de daos y
perjuicios. Y aunque ste no sea el ideal
de una conducta jurdica, puede ser el comienzo de ella, y, sobre todo, puede significar el alivio real de la persona legalmente protegida. Por otra parte, muchsimas gentes, notoriamente honradas, sienten cierta supersticin , por la ley, considerada sta como la representacin ms
alta del pensamiento social: lo que la ley
dice es para ellas sagrado, y por tal modo
puede la ley ser fuente sugestiva de un
cambio de conducta beneficioso, para provocar costumbres instintos de caridad
y de amor. Qu puede, en suma, perder
la moral de las sociedades con que las leyes se inspiren en las tendencias ms profundamente justas? Nada, y en cambio
puede ganar mucho. Realmente, cada disposicin legal que contiene el sacrificio
de un inters, del que puede, en beneficio

65

del necesitado y que, por tanto, supone,

tericamente al menos, un paso en el
pensamiento del legislador hacia el reconocimiento libre, voluntario del derecho
indefenso, si no determina desde luego la
prctica y positiva consagracin de tal
derecho, por lo menos implica la posible
desaparicin de un obstculo, por pequeo que sea, de tantos como existen en las
leyes mismas, para que se haga efectiva
la fusin plenamente humana de las clases sociales, hoy en pie de guerra y acariciando un porvenir de luchas.
Ciertamente , repetir una vez ms
para terminar, no debe esperarse que el
cambio radical de condiciones en el organismo de las relaciones sociales, que la
resolucin de la llamada cuestin social
requiere, se efecte slo por medio de reformas legislativas. En lo principal, el
cambio habr de venir de dentro fuera,
por la sugestin de buenos instintos en
todos, ricos y pobres, sealadamente en
1!:

 66

los ricos; el cambio, adems, ha de iniciarse en las ideas, empezando acaso por
buscar las races psicolgicas y positivas
de nuestra naturaleza tica, y transformando en el sentido que esto supone, toda
la concepcin jurdica reinante, hasta que
impere en las costumbres, y hasta que las
leyes mismas no puedan ser de otra manera que de aqulla que la tica del Derecho exige. Quin puede predecir la
transformacin que sufrir la idea del Derecho cuando los juristas sientan de veras el fuertsi mo renacer de la tica que
hoy por do quien se anuncia en la Literatura, en la Filosofa y en la Sociologa
misma! Pero tngase en cuenta que siendo como es el todo social una complejisima trama de energas, de ideas, de acciones y reacciones, y producindose en
l el movimiento, por los mil caminos
misteriosos de la sugestin ( 1 ), de la imi(1) Guyau, obras citadas.

67

tacin ( I ), de las ideas fuerzas ( 2 ), de la

impresin del espritu ( 3 ), no es licito rechazar por ineficaz ninguna manifestacin ostensible, que revele el reconocimiento del ideal tico y entrae la consagracin de la justicia. Por eso la reforma legislativa, en el sentido que seala
la crtica del Profesor Menger, puede ser
fecunda, aunque no sea ms que para
precipitar la solucin jurdica de la llamada cuestin social.
ADOLFO POSADA
Oviedo, Febrero 1898.

(I) Tarde, Les lois de zinitation, Le Logique

le, L'Opposition universelle.

( 72) Fouille, Psychologie des ides (orces, L'E . dulionisine des ides (orces.

(3) Vanse las ideas de Durkbei ni en sus libros La

division du travail social y Les regles de la 11Ithode so-

ciologique.

PRLOGO DE LA PRIMERA EDICIN

La ciencia del Derecho civil en el pre.sen te siglo ha hecho grandsimos progresos en lo tocante los mtodos tradicionales. Nuestros juristas no slo han dado
forma al sistema del Derecho privado
hasta en sus ms pequeos detalles, sino
que tambin han recogido y elaborado en
gran medida los fundamentos histricos.
Pero cmo se encuentran los pueblos
ante este Derecho privado tan ampliamente desenvuelto? Cmo. se encuentran,
especialmen te las clases populares pobres,
que forman la gran mayora? Esta cuestin decisiva ningn jurisconsulto la ha
planteado. El trabajo siguiente se encamina, no responder la pregunta, sino
iniciar y preparar la respuesta.

 70

Mi libro sale bajo la forma de un estudio crtico del Proyecto de un Cdigo civil para el Imperio alemn. Difcilmente
se podra encontrar en los tiempos pasados y en los presentes una obra legislativa que favorezca las clases ricas con
tanta parcialidad, y que con tanta franqueza ponga de manifiesto esta proteccin, como el Proyecto alemn. Espero,
sin embargo, que las ideas aqu expuestas
puedan resultar tiles aun fuera del lmite indicado.
Este trabajo se ha publicado antes en
el Archiv fiCr sociale Gesetzgebung und
Statistik, dirigido por el Dr. Enrique
Braun. Los captulos I al IV (nmeros
se publicaron en las entregas
1.a 3.' del ao 1889; el resto en la 1.a
de 1890.
Viena, 12 de Enero de 1890.

ANTONIO MENGER.

PRLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN

El intervalo entre la primera y la segunda edicin de este libro ha sido tan
corto, que no encuentro motivo alguno
para hacer en l grandes modificaciones.
Puedo, pues, presentar la segunda edicin corno una revisin tan slo corregida en algunos artculos. De buena gana
hubiera tomado en cuenta los tan numerosos juicios de mi trabajo, que de muy
diversos puntos han llegado hasta m,
parte por la prensa, parte por medio de
correspondencia privada: sin embargo,
un estudio de esta naturaleza alargara
una obra destinada al gran pblico, ms
de lo debido. Quiz me sea posible apreciar esta discusin, en parte muy interesante, ms tarde en otro sitio adecuado.
Baden, 10 de Agosto de 1890.

Er, AUTOR.

CAPITULO PRIMERO
LA PARTE GENERAL

PUNTO DE VISTA DESDE EL CUAL SE CON-SIDER A EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL

ALEMN.

La publicacin del Proyecto de un Cdigo civil alemn provoc inmediatamente una grandiosa agitacin intelectual en Alemania. Todos los centros de
vida que tienen algn valor en la socie
dad actual no tardaron mucho tiempo en
afirmar y sostener sus puntos de vista
frente la nueva produccin legislativa.
En primer trmino, como era natural,
los juristas sometieron el Proyecto una
crtica, en donde hubo de manifestarse

74.

muy principalmente el tradicional antagonismo entre romanistas y germanistas. Defendieron tambin sus intereses,
ya mediante la publicacin de estudios en
sus peridicos, ya mediante escritos independientes, todas las clases y profesiones, la alta y baja nobleza, la industria y el comercio. Por ltimo, fue preciso tener en cuenta los intereses de las
corporaciones religiosas, de las cuales se
trata en algunas de las partes del Provecto.
Slo un punto de vista ha dejado de
sostenerse quiz en aquella amplia discusin, y eso que el grupo popular, quien
afecta, comprende por lo menos cuatro
quintas parles de la nacin entera: tal
punto de vista es el que interesa las
clases pobres. No hay duda de que el socialismo dispone en Alemania de muy
distinguidos escritores; pero no tienen
stos los conocimientos jurdicos adecua
dos, indispensables para hacer una crtica eficaz de una ley tan vasta. De otro
lado, merced al influjo de Lasalle, Marx
y Engels, la crtica del socialismo alemn

- 75

se dirige casi exclusivamente al aspecto

econmico de nuestra condicin, sin parar mientes en que la cuestin social es
en realidad, ante todo y sobre todo, un
problema de la ciencia del Estado y del
Derecho. Perteneciendo yo esa pequea
minora de juristas alemanes, que sostienen en el campo del Derecho los intereses del proletariado, he estimado como un
deber tornar en esta importante cuestin
nacional la defensa de los desheredados.
Una crtica cual la presente, del citado Proyecto de ley, debe hacerse dentro
de ciertos lmites, si no se quiere faltar
a priori las condiciones de un xito de
carcter prctico. En mi estudio titulado
El derecho al rendimiento ntegro del
trabajo, he expuesto el sistema del derecho socialista en sus bases fundamentales, y no sera difcil someter el Proyecto un juicio, desde el punto de vista delas ideas de dicho derecho. Sin embargo,
no seguir tal procedimiento, ahora inoportuno. Los compiladores del Proyecto
tuvieron la intencin y el deber de procurar un Cdigo, elaborado nicamen te

76 -

sobre las bases del Derecho privado: as

que una crtica, para ser til, debe presuponer tales bases como hechos preexistentes. Mi propsito, pues, no puede encaminarse sino demostrar de qu modo
los intereses del proletariado se hallan
perjudicados y sin suficientes garantas
en el nuevo Proyecto, aunque sea reconociendo como punto de partida los principios fundamentales de nuestro moderno Derecho privado.

II
BASES DEL DERECHO PRIVADO. PR OPIEDAD.-LIBERTAD CON TR ACTUAL.- DERECHO HEREDITARIO.

Las afirmaciones ms importantes,

merced las cuales nuestro Derecho
acerca de la propiedad se distingue del
sistema jurdico socialista, y que, por consiguiente, han sido acogidas en el Proyecto de Cdigo civil alemn, son las siguientes:

-77
L a Todas las cosas pueden ser propiedad de los particulares, mientras no
exista una excepcin legal (principio de
la propiedad privada).
2.' Por regla general, todo ciudadano
es libre para obligarse, respecto de otro,
entregar cosas y ejecutar actos; pudiendo, como consecuencia, ser constreido
al cumplimiento de su promesa (principio 4e la libertad de contratar).
3. a Cuando la ley no prescriba otra
cosa, los derechos de propiedad de una
persona pasan, despus de su muerte,
los individuos que ella misma 6 la ley
designe como herederos (principio del
derecho hereditario).
El derecho de propiedad segn est
elaborado en el Proyecto, al igual que
en todos los dems Cdigos civiles, merced las bases que tales principios suponen, debe ser considerado tan slo
como una de las soluciones imaginables.
En el sistema del derecho socialista se
afirma precisamente todo lo contrario de
las indicadas frmulas. Fuera de ciertas
excepciones, las cosas son propiedad del

78 --

Estado, bien de sus corporaciones; el

individuo est, por lo comn, obligado
comprometerse slo por el Estado, y el
paso de los derechos de propiedad, hasta
donde stos sean reconocidos en el Estado socialista, no puede verificarse,
la muerte de quien los tiene, sino dentro
de limites dados.
De las dos fuerzas impulsivas que en
la actividad humana predominan, saber: el egosmo y el sentido de cooperacin, la primera es la que forma la base,
casi exclusivamente, del sistema del derecho privado, y la segunda aqulla sobre la cual se funda el sistema del derecho socialista. Tal relacin ha sido ya de
antiguo reconocida con respecto al derecho privado, puesto que los mismos jurisperitos romanos estimaban ste, como
aquella parte del Derecho destinada
promover los fines prsperos del individuo, en su particular existencia. Considerando el modo como se ha originado
nuestro sistema del derecho privado, no
puede maravillar nadie el que, en todas
las cuestiones fundamentales, nuestro

79 -

Derecho civil haya escogido las soluciones aceptadas por el egosmo individual.

IiI
ORIGEN DEL DERECHO. SE RECHAZAN LAS
TEORAS DE LA ESCUELA HISTRICA Y DEL
DERECHO NATURAL.

Los caracteres fundamentales de nuestro sistema de Derecho, y especialmente

del privado, han sido fijados por la costumbre, mucho antes de nuestro conocimiento histrico. As, pues, cuando en
el curso de la evolucin, el Estado y la
legislacin llegaron ser cosa de la historia, no tuvieron otra tarea que la de
completar y determinar ms detenidamente, los perfiles del sistema del Derecho, que en sus elementos esenciales estaban ya sealados. Habindose originado las bases fundamentales de nuestro
actual ordenamiento jurdico, de la costumbre, sguese necesariamente que la
elaboracin del sistema del Derecho no

80

se efectu en inters de las grandes masas, sino en beneficio de alguna casta

privilegiada.
En las condiciones originarias de la
humana estirpe, segn se puede ver constantemente en toda reunin desordenada
de varias personas, no se reconoca ni un
orden de derecho, ni atribuciones ste
referentes de parte de los particulares,.
sino que ms bien se encontraban frente frente intereses tan slo, los cuales
se hacan valer y se sostenan con mayor
menor xito. En esta lucha de intereses, los fuertes y los poderosos deban,
naturalmente, vencer la gran masa de
los dbiles y de los impotentes. En un
principio, semejante poder provena 1:micamente de determinadas virtudes personales: del valor, de la habilidad intelectual fsica; ms tarde, despus que
se lleg formar una normalidad jurdica, las indicadas cualidades personales
se encontraron sostenidas por los derechos adquiridos, que al fin acabaron por
sustituirlas. A medida que en los conflictos de intereses los fuertes saban

81

afirmar sus provechos y beneficios costa de los dbiles, ocurra, que en los fuertes mismos, arraigaba el convencimiento
de que haran valer tambin en el porvenir sus intereses, al par que los dbiles perdan en idntica proporcin la esperanza de poder arrojarlos ms tarde
de las posesiones conquistadas; por ro
que al cabo, tanto en los elegidos como
en los excluidos, surgi la conciencia de
la necesidad de tal estado de cosas, y con
ella la de la existencia de un derecho.
Hoy mismo puede verse en todos los Estados que, en los diferentes conflictos, los
intereses de los poderosos especialmente en la va legislativa se conceptan
corno derechos.
Dado que las bases de nuestro sistema
jurdico descansan sobre un derecho consuetudinario, y ste es, en substancia, el
resultado de una lucha de intereses, con
xito favorable, entre poderosos y dbiles, la regulacin del derecho de tal modo
originada tena que ser muy perjudicial
para las clases bajas de la sociedad. As,
cuando la legislacin del Estado comenz

- 82

desenvolver, siempre en una extensin

creciente, la propia actividad, se dedic
sancionar el tradicional estado del Derecho con leves modificaciones, pudiendo
en realidad afirmarse, que nuestro actual
sis:ema jurdico, es una primera tentativa para regular las condiciones del
hombre; una tentativa cuyas ideas predominantes deben su existencia una
lucha imponente de intereses, y que, por
esto precisamente, se halla muy lejos de
ser una proporcionada y justa composicin de todas las necesidades y de todas
las exigencias sociales.
Semejante sistema fu combatido, desde la mitad del pasado siglo, por una
gran agitacin histrica universal. Tal
agitacin dirigise en su origen contra,
las organizaciones polticas existentes, y,
sobre todo, contra el poder absoluto de
los prncipes, porque se perciban inmediatamente los esfuerzos de los poderes
imperantes en favor de unos pocos, y
tambin porque las clases pudientes aspiraban tornar parte en la legislacin
y en la administracin del Estado. Con-

- 83

siguise esto, y las ms amplias esferas

de la poblacin intervinieron en la direccin del Estado en una medida siempre creciente. Pero la transformacin
popular de las organizaciones pblicas
dej casi intacto el Derecho privado, y
as ocurre que la legislacin y la ciencia
del Derecho civil, se encuentran entre
aquellos ramos de nuestra vida intelectual que menos han progresado. Verdad
es que la agitacin socialista, que se dirige modificar nuestros sistemas de
Derecho privado, penetr hacia 1830 en
las masas populars, afirmando gradualmente, casi por completo, las precedentes aspiraciones poltico-radicales; pero
la creacin de un Derecho privado que
distribuya ms equitativamente entre los
miembros de la sociedad civil los goces,
que contenga anlogos elemen tos populares los de nuestro actual Derecho
poltico, es una tarea cuya realizacin
compete an al porvenir.

84. -

IV
CONTINUACIN

DEr, ANTERIOR

Las teoras sobre el origen del Derecho y del Estado hasta el presente, han
sido formuladas para justificar ciertas
formas del Estado, y en primer trmino
la monarqua hereditaria; mientras el Derecho privado, que en la misma gran Revolucin francesa apenas si fu impugnado, pareca no necesitar en idntica
medida de aquel sostn. El poder del Estado, sin embargo, sean cuales fueren
las condiciones en que se encuentre la
sociedad civil, no puede ser ejercido ms
que por un nmero proporcionalmente
restringido de personas, y su ordenacin, desde el momento en que se gobierna exclusivamente en pro de los intereses particulares, es de escasa importancia para las grandes masas populares.
Por este motivo, precisamente, se han podido exponer ciertas opiniones acerca de

85

las condiciones del Estado y del Derecho,

opiniones que no son, en verdad, aplicables al Derecho privado, el cual sirve
para regular los ms vitales intereses,
hasta de las ms nfimas clases populares, aunque semejante aplicacin se haya
intentado no pocas veces.
La escuela histrica sostiene, por ejemplo, que Estado y Derecho nacen, crecen
y pasan al modo de cualquier organismo
natural; que en su virtud no son el producto del arbitrio humano,, sino que deben su existencia y su constitucin, la
obra del espritu popular invisible. La
escuela de Derecho natural ve en el Estado y en el Derecho resultados de la reflexin humana, toda vez que ambos se
manifiestan como obra de expresa tcita estipulacin de los ciudadanos de un
Estado. Si partiendo del supuesto de que
las formas constitucionales no tienen una
importancia directa para los intereses de
las grandes masas, era lcito sostener que
el Estado, bien una forma constitucional dada, puede provenir, en su orgnico
desenvolvimiento, del espritu de todo el

-86

pueblo, tambin cabra arriesgar, sin

caer en el absurdo, el aserto de que toda la poblacin, mediante el contrato
poltico, se puede someter para siempre al poder ilimitado de un seor absoluto.
Pero si se quieren aplicar tales teoras
al Derecho privado, pronto surgen con el
carcter de insoportables los errores en
que se fundan. A la verdad, quin podr.
ya afirmar que una ordenacin del Derecho privado tiene su origen en el espritu
de toda tina nacin, cuando semejante
ordenacin excluye perpetuamente de la
mayora de los beneficios y utilidades
cuatro quintas nueve dcimas partes de
los ciudadanos? Por igual absurda es la
opinin de que la mayora de un pueblo
se haya adherido tales disposiciones
mediante una estipulacin, ya explcita,
ya tcita.
Lo que yo sostengo contra esas opiniones, es lo siguiente: los modernos sistemas del Derecho privado resultan ser la
obra, no ya de toda una nacin, sino de
las clases privilegiadas, las cuales los

 87
pusieron las clases desheredadas mediante una lucha de siglos. Tal lucha no
est desprovista de razn de ser y de importancia, por el hecho de que se haya
dividido en innumerables luchas parciales, que se escapan la accin de las indagaciones del observador.
Aun cuando rechazo del modo que acaba de oirse la aplicacin de las teoras
relativas las causas ntimas del Derecho y del Estado, en lo referente al Derecho privado, no por eso niego la importancia de semejantes tentativas. La escuela natural y la histrica hanse equivocado, sobre todo, al considerar como
una realidad lo que es un puro ideal, y
debe ser una meta constante de nuestras
aspiraciones; puesto que si bien hoy es
imposible admitir que nuestros sistemas
de Derecho privado, traen su orgnico
desenvolvimiento del espritu entero de
toda una nacin, bien que sta, expresa
tcitamente, ha consentido en el moderno estado del Derecho, sin embargo,
debemos aspirar conseguir una legislacin jurdica que todas las clases del pue-

- 88 --

blo admitan como cosa propia, y la

cual se adheriran sin. dificultad despus
de una transaccin, razonable.

INCAPACIDAD DE LA ESCUELA HISTRICA.

PARA LA. LEGISLACIN

Cuando, despus de la victoria alcanzada por Napolen 1, Thibaut peda que

se redactara un Cdigo civil para toda
Alemania, Savigny sostena, en su conocida Memoria, la opinin segn la cual
la poca no estaba en modo alguno en
condiciones para la produccin de amplios Cdigos civiles. Ms larde, con el
desenvolvimiento de la escuela histrica,
la idea ha cambiado, y hoy se halla bastante difundida la opinin segn la que,
despus del trabajo de aquella escuela,
nuestra poca se encuentra apta para realizar la obra de una legislacin en gran
escala. Siempre he conceptuado como
errnea esta opinin. Precisamente por-

89 -

que la escuela histrica del Derecho ha

dominado por tan largo tiempo en Alemania, y porque casi todos los jurisperitos se educaron bajo su influjo, nunca
hubo poca menos propsito que la presente para verificar la compilacin de un
Cdigo civil.
Las tres grandes obras legislativas de
la poca moderna: el Cdigo civil prusiano, el Cdigo civil francs y el austriaco,
se realizaron al finalizar una poca que
con justicia fu llamada de las luces; pues
nunca la humanidad se sinti ms libre
del peso de las tradiciones, y nunca las
altas clases y sus directores intelectuales
se mostraron tan favorables las clases
bajas populares, como en el siglo de las
luces. Los autores de aquellos tres Cdigos se dejaron influir por aquel espritu
magnnimo de humanidad que desprecia el delirio del momento, y compilaron, por tal modo, ciertas obras legislativas, las cuales (especialmente el Cdigo
civil prusiano y el austriaco) se anticiparon no poco al desenvolvimiento social
de las naciones respectivas. Tal es, en

90 ------

verdad, la funcin del legislador, ya que

slo mediante una anticipacin como esa,
se halla en situacin de asegurar por largo tiempo, vida importancia su obra.
En ningn otro campo como en el legislativo puede ser aplicado el dicho de que
cuanto hoy se reputa como una aspiracin utpica, la generacin futura lo mirar como un lugar comn, y un siglo
despus se estimar como un viejo prejuicio. Y por lo mismo que aquellos hombres han dado un impulso tal, hasta elevar una superior existencia el desenvolvimiento de su pueblo en lo que esto
era posible dentro de su limitada esfera
de accin, pueden con justicia aspirar
ser colocados entre los educadores de la
nacin, y en cierto sentido de la humanidad.
Los jurisconsultos que se encuentren
bajo el influjo de las opiniones histricas,
con dificultad podrn alcanzar un xito
semejante. El mrito principal de la escuela histrica consiste en el estudio del
pasado, en cuanto trata, sobre todo, de
fijar de un modo exacto los hechos hist-

91 -

ricos, exponindolos segn el sentido de

la poca respectiva; mientras la literatura de la poca de las luces no puede ser
absuelta del error de haber juzgado la
poca y condiciones pasadas, tan slo desde el punto de vista de las opiniones
intereses del presente. Este ltimo modo
de interpretacin tiene, sin duda, fuera
de las consideraciones histricas, su plena
razn de ser; pero no quiero examinar
aqu si el anlisis de los documentos, de los
actos y de todo cuanto constituye el contenido del torrente vital de la historia,
tiene, para la determinacin de la verdad
histrica de un modo efectivo, la importancia que la escuela histrica le atribuye; en rigor, los mritos imperecederos
de la escuela histrica en pro de la indagacin y estudio del pasado, no pueden ser
razonablemente discutidos.
Por lo dems, la escuela histrica del
Derecho ha influido de un modo desfavorable sobre el progresivo desenvolvimiento del Estado y del Derecho. El tesoro de ideas de tal escuela proviene
principalmen te de Blackstone y de Burke,

92 ----

cuvas opiniones fueron luego elaboradas,

y ms en extensin, sin embargo, que en
profundidad, por Savigny y Puchta, S thal
y otros representantes de la tendencia
histrica en Alemania. Ya en Burke se
ve, al interpretar histricamente el Derecho y el Estado, manifestarse la opinin por la cual se llama locura y delito,
toda profunda modificacin del sistema
del Derecho vigente, aunque esta modificacin fuese absolutamente reclamada
por los cambios de las proporciones del
poder dentro de la vida social, y los secuaces de Burke, en Alemania, no hicieron ms que atenerse ese mismo modo
de pensar. Quien se haya penetrado de la
interpretacin orgnica del Derecho y del
Estado, olvida con demasiada facilidad
que los huracanes y terremotos , forman parte del regular desenvolvimiento de la naturaleza, al igual que el lento prosperar de los animales y de las
plantas.
Esta condenacin de un espritu conservador antihistrico, que pretende mantener ciertas condiciones de Derecho que

---- 93 -

no tienen razn de ser, alcanza especialmente tambin los representantes de la

ciencia del Derecho civil, frente al cual
se aplicaron los sistemas histricos primeramente en Alemania, y que luego fu
el campo ms importante para su aplicacin. Entretenidos en el estudio de pocas y de condiciones remotas, partidarios
de las ideas tradicionales del Derecho, con
una tenacidad que recuerda la de las ms
estrechas ortodoxias, no se dieron cuenta
de todos aquellos repetidos cambios que
principios de nuestro siglo se verificaron, tanto en Alemania corno en otros
pases: la agravacin continua del antagonismo entre ricos y pobres, la reorganizacin de las clases no pudientes, que
llegaron formar un verdadero poder
histrico universal. Slo de este modo se
puede explicar cmo los diferentes hombres encargados de la elaboracin de un
Cdigo civil alemn, han producido un
Proyecto que, comparado con el Cdigo
prusiano y el austriaco, representa un verdadero retroceso, aun cuando estos ltimos estaban destinados una poblacin,

- 9 -

cuyos padres y abuelos, haban sido en

gran parte siervos de la gleba.

VI
CARCTER GENERAL DE f, PROYECTO DE
CDIGO ALEMN

La prosa en verso n es siempre y por

modo necesario poesa, y un compendio
de Derecho civil, redactado en prrafos
independientes, no es tampoco necesaria
mente un Cdigo. El objeto del compilador y el del legislador son substancialmente distintos. Del primero se espera
que reproduzca, con la mayor fidelidad
y perfeccin posibles, el material tradicional del Derecho y sus bases histricas, sin que sobre todo ello ejerza una
amplia crtica. En un compendio se debe
atender tambin la controversia existente en todo Derecho desarrollado, respecto del sentido de las reglas jurdicas
particulares, ya que stas pueden menudo ser ridculas. El compilador no

95

debe crear una nueva condicin jurdica,

sino reproducir fielmente lo existente.
Muy distinta es, en verdad, la tarea
que debe prefijarse al legislador. Si quiere merecer el nombre de tal, debe considerarse como el educador de su nacin,
y debe ponerse por encima de todo el material jurdico acumulado travs de las
reglas. De conformidad con su tarea conservadora, debe observar los movimientos de las condiciones jurdicas existentes;
pero al contemplar cualquier mxima
institucin jurdica importante, examinar si aqulla sta corresponden todava
las condiciones depo tencialidad existentes en la vida social. Si el examen resulta negativo, realizar las oportunas modificaciones, sin preocuparse de si habr
violentado la susceptibilidad de quienes
se encuentren en lo alto de los que estn
abajo. En el caso de una modificacin
no completamente verificada en las conscliciones del poder social, podr preparar
el porvenir y podr ejercitar cierta actividad intuitiva, lo que constituye el superior y la vez el ms difcil problema

96

de la legislacin, tanto ms enrgicamente cuanto con mayor rapidez progrese el desenvolvimiento social de una
poca. En breves trminos: la mirada
del verdadero legislador no se vuelve
hacia el pasado, sino que debe contemplar siempre el porvenir.
Jams se ha presentado una poca ms
favorable para una actividad creadora
de ese gnero como la actual. Siglos
hace que los patronos y los ricos formaban exclusivamente el Derecho privado,
adaptndolo sus intereses, sin que los
pobres hicieran valer, por miedo por
ignorancia, sus propios derechos. El Proyecto de un Cdigo civil alemn es la
primera ley importante recopilada en
una poca en la cual los desheredados,
tanto en Alemania como en otras partes,
se han elevado la categora de un poder imponente, y en la cual semejante
cambio de potencialidad, fue reconocido
por el Gobierno alemn mediante una
amplia reforma social. He aqu, precisamente, el ,momento adecuado para rehaceraunque sea conservando toda la

- 97

substancial cohesin del derecho privadolas' leyes civiles en inters de los

pobres, dando as los dems pases del
mundo un ejemplo digno de ser imitado.
Pero cmo han cumplido su gran tarea los compiladores del Proyecto? Ante
todo, los redactores se entretuvieron
sin duda en atencin la llamada condicin preparatoriaen recoger en todos los Estados federales el extraordinario nmero de leyes particulares de
diferentes pocas referentes al Derecho
civil, para poner en orden todo este
materialun verdadero onus multom)/
camelorum, separar las vestiduras viejas, aprovechar cuanto fuera todava susceptible de nueva vitalidad y de desenvolvimiento, y elaborar el Cdigo de
manera que resultase un conjunto orgnico. nadie sorprender que el resultado de esta recopilacin y de la seleccin haya sido un compendio, dividido
en prrafos, del Derecho vigente, con
exclusin de la vestidura efectivamente
antigua, y que el Proyecto, por Cal modo
elaborado, pudiera haber hecho su apari7

- 98

ein en 1788, y no un siglo despus. Se

puede asegurar, en vista de todo, que si
los redactores hubieran encontrado en el
Derecho vigente en Alemania, corno cosas existentes an, la esclavitud y los
siervos de la gleba, hubieran conservado
cuidadosamente en el Proyecto esas admirabilsimas instituciones jurdicas.
Adems de no tener originalidad en el
contenido, el Proyecto es defectuoso en
cuanto la forma. Ninguna parte de la
legislacin requiere un modo de expresin popular, inteligible para todos, como
el Derecho civil; porque las dems leyes,
la Constitucin, las leyes administrativas, la del procedimiento civil y las
penales, sirven para determinadas clases de la poblacin, y en 'ciertos casos,
mientras el Derecho civil resulta aplicado al da por todos los ciudadanos. Y tngase en cuenta que ahora poseemos una
literatura jurdica muy extensa, en la
cual la diferenciacin de los conceptos y
la distincin, de las materias de este gnero han llegado tan all, que con justicia se ha comparado la jurisprudencia

o
L

fx,

alemana con un cuchillo que, de puro sutil y afilado, no corta. Pues bien: los autores del Proyecto, los cuales no se les
puede elogiar por la forma, se hallan
completamente bajo el influjo de semejante escolstica jurdica, por lo que han
producido una obra cuya manera abstracta impopular de expresin, resulta
perfectamente insuperable. Y si esto
se aade que casi todos los captulos contienen numerosas referencias mximas
jurdicas citadas en otros, de modo que
se necesita hojear todo el Cdigo para extractar las normas que se refieren una
sola institucin, se puede fundadamente
sostener que, aun cuando el Proyecto se
convierta en ley, las masas populares se
encontrarn, en lo tocante la aplicacin del Derecho, merced de los jurisperitos profesionales.

 loo

VII
SITUACIN DE LAS CLASES POBRES AL
DEFENDER SUS DERECHOS EN JUICIO

La extraordinaria diferencia segn la

cual los que tienen y los que no tienen,
pueden perseguir su derecho, ha sido hasta ahora olvidada por los jurisconsultos.
El motivo de esto consiste, sin duda, en
que, causa de su educacin y de sus
intereses, los jurisconsultos de todos los
pases, se sienten inclinados considerarse exclusivamente corno servidores y
representantes ,de las clases pudientes.
Cun grande y llena de gloria es la intervencin que los mdicos y los economistas han tenido para remover la miseria humana! En cambio, entre los juristas tericos, apenas podrn designarse
algunos nombres que hayan alcanzado
una significacin idntica. La mayor
parte de ellos siguen los ricos y los

 1 01
poderosos, y sostienen los intereses efectivos de los que tienen y de los dominadores, con el mismo celo con que defienden
-sus tontas pretensiones. El antagonismo
social, que cada vez divide -e/y separa ms
los ciudadanos de los Estados civilizados en dos campos, que se contemplan
con creciente hostilidad, dbese en gran
parte la indicada parcialidad de los juristas.
Con frecuencia se ha hecho notar que
el rendimiento del pobre, no slo es menor, sino que en sus manos vale siempre
menos, porque por su habitacin, nutricin y vestido, apenas suficiente para
sus necesidades, debe pagar, en proporcin, bastante ms que el rico. Adems,
no se ha visto con el debido detenimiento, que el restringido crculo de los derechos asignados al pobre, tiene una
importancia mucho menor, que la que
tendra si esos mismos derechos correspondiesen un rico.
Por otra parte, muchos mdicos y escritores socialistas, han demostrado que
la menor duracin de la vida de las cla-

102

ses desposedas, proviene en gran medida, de que no pueden prevenir con los
remedios oportunos las enfermedades, y
que el Estado las socorre slo en el caso
de una verdadera y real enfermedad. En
el campo jurdico las cosas no pasan de
un modo distinto. Los derechos y las condiciones jurdicas necesitan tambin, si
se me permite hablar as, de un cuidado
preventivo para sostener su existencia y
su vigor. Todo juez experto admitir, de
hecho, que los derechos de los pobres,
cuando llegan ser defendidos en juicio,
se ofrecen frecuentemente bajo un aspecto de abandono y descuido, semejantes al que presentan los cuerpos de los
proletarios cuando se les recoge en los
hospitales pblicos.
Tal tendencia posponer gentes por
s ya descuidadas con respecto sus derechos, se enlaza, en parte, con la propiedad privada y con la. diferencia del
grado de culturaque de aqulla se de
riva entre rico y pobre. Existen, sin embargo, normas instituciones de derecho, las cuales tienden al mismo fin, sin

103

atenerse la coherencia de la propiedad

privada. Mas los perjuicios de la clase
proletaria se derivan, la mayora de las
veces, del hecho por el que, partiendo
del punto de vista de la forma, la legislacin establece las mismas reglas de Derecho, tanto para los ricos cuanto para
los pobres, siendo as que la posicin social, harto diferente, de ambos, exige
un tratamiento distinto. Sera fcil sealar en los diversos captulos del Proyecto y de los Cdigos civiles vigentes,
numerosas disposiciones en las cuales domina la indicada tendencia parcial; mas
no puedo referirme sino aquellos puntos que son de capital importancia y que,
por su carcter tcnico jurdico, no se
sustraen al conocimiento de la generalidad.

I.

,/

104

VIII
LOS PERJUICIOS DERIVADOS DE LA
IGNORANCIA DEL DERECHO

La mayora de los Cdigos civiles recientes sostienen de un modo general,

que nadie puede excusarse alegando la
ignorancia de una ley promulgada en debida forma. El Provecto y los Motivos admiten ( 4 ) que la ignorancia del derecho y
el error de hecho del derecho, pueden ser
excusables cuando no se (,rata de negli
gencia. Pero de los Motivos resulta claro
que los autores del Proyecto pensaron
que los casos en los cuales puede ocurrir
la excusa por error y por ignorancia, son
excepciones muy raras.
En realidad, ni en el error de hecho
del Derecho, ni en la ignorancia del Derecho mismo, se trata de excepciones,
(1) S /Pi del Proy., y Mot.. vol. 1, pg. 281.

- 105 --

sino de una regla bastante general. Hasta la poca en que los jurisconsultos romanos, que primeramente establecieron
la regla jurdica, segn la cual la ignorancia del Derecho debe ceder en perjuicio de todos, la justicia de tal disposicin, habida cuenta la extensin de la
materia jurdica, fu por lo menos dudosa. Hoy, que las leyes de todo Estado
civilizado ocupan bibliotecas enteras, y
apenas se encuentra quien conozca superficialmente todo el sistema jurdico de
su pas, la presuncin de que todo ciudadano conoce todas las leyes es la ms
ridcula de las invenciones; y los perjuicios que el legislador ocasiona por la
ignorancia de las leyes, son una injusticia palmaria, injusticia adems que,
como fcilmente puede demostrarse, hiere especialmente las clases inferiores
de la sociedad.
Entre las clases pudientes el conocimiento del Derecho est, en general,
ms difundido que entre las pobres, en
parre causa de la cultura intelectual
ms elevada de las primeras, y en parte

-- 106 -

tambin porque la posesin de la ciencia infunde en aqullas un inters mayor por la vida jurdica. Adems, en
aquellos casos en que les falta el conocimiento necesario, tienen en su patrimonio el medio de acudir por el momento al consejo de un abogado, para acomodarse sus dictmenes. De esto nace
que en los conflictos de intereses entre
ricos y pobres, las cuestiones de Derecho
se decidan casi siempre a priori favor
de los primeros, sin que pueda acusarse
los Tribunales de injustos.
Los pobres, en verdad, saben poqusimo Derecho, y no pueden llenar las lagunas y los defectos acudiendo quien
lo entienda. As, en su conducta se dirigen casi exclusivamente por un obscuro
y muy ilusorio sentido del Derecho, estando toda su vida jurdica en realidad
merced del acaso. Si, pues, en el litigio
el Juez aplica la ley, y contra la evidencia de las cosas estima que el pobre la
conoca, ste se sentir con frecuencia
inclinado tachar al Juez de injusto.
Esta inferioridad jurdica no es im-

4 07 -

portante en s; pero puede ser grave en

cuanto se relaciona con la dependencia
econmica de los pobres, por lo que se
podra evitar fcilmente. Si el Estado
presupone que cada sbdito conoce la legislacin, , lo que es lo mismo desde
el punto de vista prctico, considera en
general la ignorancia como negligencia,
debe ofrecer al proletariado la posibilidad de procurarse con facilidad, y de un
modo seguro, el conocimiento de las leyes. No es ste el lugar indicado para
exponer detalladamente los medios que
deberan servir para tal fin; ms adelante, sin embargo (vase XII), dilucidaremos los principales puntos de vista
que con este asunto se relacionan.

IX
LA ANALOGA DE LAS LEYES Y DEL DERECHO.
r

El Derecho privado, hoy vigente en el

Continente europeo, puede considerarse
como un compromiso estipulado, bajo el

108 -

influjo de la Revolucin francesa y de las

subsiguientes revueltas, entre el grande
y el pequeo propietario, impuesto
las clases pobres por medio de la legislacin. Este compromiso no se corresponde
ya con las condiciones de potencialidad
constituidas desde un siglo ac, especialmente con el poder social adquirido por
las clases menesterosas, por lo que stas
pueden exigir que el compromiso no sea
aplicado en su perjuicio, sino hasta donde
implica su verdadero con tenido. Desde
el momento en que en el Continente, casi
en todas partes, el Derecho privado se
halla establecido bajo la forma de ley, tal
idea puede ser formulada del modo siguiente: es una pretensin justa la de
aqullos que, mediante el vigente Derecho privado, fueron pospuestos en sus
ms vi tales intereses, cuando piden que
las normas del Derecho civil no se apliquen sino hasta donde llegue la evidente
voluntad del legislador. Se sobrentiende
que existe una voluntad legisladora, aun
en el supuesto en que el legislador haya
elegido una expresin muy restringida,

- 1 09

y su prescripcin se aplica, mediante una

interpretacin ms lata, en aquellos casos que tena intencin de regular con la
misma.
En la esfera donde menos claramente
se manifiesta el antagonismo entre los
propietarios y los proletarios, esto es, en
el Derecho penal y en el administrativo.,
vemos esta idea realizada con ms amplitud. As, por ejemplo, los Cdigos penales rechazan la aplicacin de la analoga,
por lo menos respecto de las dos cuestiones ms importantes, esto es, si una accin es un delito, y qu pena debe aplicrsele (S 2. del Cd. pen. imperial). En
el Derecho administrativo tambin encuentra la analoga una aplicacin mnima, puesto que slo en aquellos casos en
que falte una prescripcin administrativa
dada, se acude la decisin fundada en
motivos de oportunidad.
Desde la poca de los jurisconsultos
romanos en adelante, las legislaciones
civiles parten de un supuesto que no es
menos absurdo que la presuncin favorable al universal conocimiento de las le-

- 410

yes (VIII): tal supuesto consiste en que el

Derecho civil vigente no tiene vacos ni
lagunas, de modo que el derecho y la
vida estn completamente cubierto.
Por este motivo, pues, en el caso en que
ninguna de las leyes vigentes contuviese
una disposicin dada, el Juez civil no
puede decidir fundndose en razones de
oportunidad, sino que debe aplicar las
reglas jurdicas existentes para casos semejantes (analoga). El Proyecto alemn
sostiene este punto de vista, disponiendo
que cuando la ley no contenga disposicin adecuada, se deben aplicar prescripciones sealadas para casos anlogos; y
adems que, falta de tales normas, deban servir corno reglas, las mximas resultantes del espritu general de la ley.
Algunos legisladores antiguos y modernos han prohibido, en la ciencia y en
la prctica, la aplicacin de la analoga,
partiendo del punto de vista de que sta
es una usurpacin de los poderes legislativos. Este modo de ver me parece muy
extrao; antes estoy convencido de que
ninguna obra humana necesita del con-

411

tinuado auxilio posterior tanto como la

legislacin, en la cual el ingenio y la
intencin con frecuencia son de muy dudosa naturaleza. Si, pesar de esto, sostengo que la aplicacin de la analoga
debe sustituirse, en la misma esfera del
Derecho civil, por las decisiones fundadas en motivos de oportunidad, es porque
slo de este modo es posible una reforma
del Derecho civil de dentro fuera.
Naturalmente, el Derecho civil, que ha
sido formado durante siglos nicamente
por las clases ricas, atiende slo los intereses de stas. En el supuesto de que un
Cdigo prescriba la aplicacin de la analoga, en aquella medida en que en el Proyecto alemn se hace, debe lgicamente
presumirse que una gran parte de las contiendas entre ricos y pobres, respecto de
las cuales no haya disposicin alguna taxa! iva, se decidir en contra de estos ltimos. Si el Juez civil juzgase sobre la base
de la oportunidad, se encontrara en situacin de mitigar en numerossimos litigios la parcialidad del Derecho civil,
preparando de ese modo una gradual mo-

I1 2

dificacin del mismo en favor de las clases desvalidas. Sin duda que las generaciones actuales de juristas, educadas exclusivamente en la brbara escuela del
Derecho romano, no sabran hacer el uso
adecuado de la libertad que en tal manera
se les conceda: veran sin cesar las formas tradicionales corno fuerzas invencibles, y en su virtud procuraran conservar, por un medio vicioso, la condicin
actual del Derecho. Pero las gentes de
leyes de la prxima generacinpuede
presuponerse esto con seguridadse hallarn formadas en las ideas socialistas,
y por lo mismo sern aptas para cooperar
en la reforma del Derecho civil.
Para la legislacin presente resulta
adems, de esta disposicin de las cosas,
el siguiente importan te principio: que
aquellas esferas jurdicas en que se encuentran frente frente, corno enemigos, los intereses de las clases ricas y los
de los pobres, deben someterse lo menos
posible anlogas reglas jurdicas. No
hay nada en que la legislacin relativa
al individuo tenga un carcter coactivo

443

tan rgido, como en las instituciones jurdicas, que deben regular preferentemente la contraposicin de intereses entre el rico y el pobre. En el curso de este
trabajo quedar demostrado qu. e el Proyecto de Cdigo civil alemn hace todo
lo contrario de lo que deba hacer en tales casos, sea, no toca sino las cosas
estrictamente necesarias , dejando que
casi siempre se apliquen por analoga las
reglas de Derecho (XIX).

JUICIO DE LAS CONDICIONES INTERNAS EN EL

PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL

Los dos grandes supuestos de los Cdigos civiles, saber: que el Derecho civil
est completo y que es conocido en su totalidad de todos los ciudadanos, hacen,
en verdad, que las clases pobres se encuentren en una situacin desfavorable
al querer afirmar su derecho , aunque
muchos que hoy formulan y aplican esas

II1
mximas no se den clara cuenta de la
tendencia originaria. Tal consecuencia
es menos visible en una tercera circunstancia, que pone los proletarios en situaciones no menos difciles para afirmar
su derecho. De esta circunstancia quiero
ahora tratar.
El origen y la extincin de los derechos y de las obligaciones tienen conexinen todas las ramas del Derecho
con determinadas acciones del hombre.
Toda accin que debe tener una importancia jurdica consiste: de un lado, en
un hecho exteriormente recognoscible; y
de otro, en ciertas circunstancias internas de la voluntad y de la idea que lo
acompaan, y que se sustraen la percepcin de los sentidos. Tales circunstancias internas, por ejemplo, son la buena
mala fe en la posesin, la intencin
daada, bien la negligencia en determinadas acciones punibles. Mientras el
Juez , ante la exterioridad manifiesta,
est ligado por las pruebas que se le ofrecen, en cuanto las circunstancias internas se mueve con entera libertad; l mis-

-415
mo es quien, estimando una direccin
dada de la voluntad y de la idea en el individuo que obra, introduce el soplo vital
en la masa inerte de las acciones exteriores. La propia naturaleza de las cosas hace que, en esta construccin de las circunstancias internas por parte del Juez,
l os pobres resulten ms perjudicados que
los ricos.
Esta parcialidad se revela especialmente en la esfera de la justicia penal.
Es sabido que una accin reviste un carcter punible cuando se funda en una
determinada voluntad del ejecutor: premeditacin negligencia. Ahora bien: un
Juez justo, ante un hecho cualquiera sospechoso, podr introducir la intencin
contraria al Cdigo con gran facilidad
cuando se trate de un pobre, mientras le
ser muy difcil hacerlo as tratndose de
personas ricas. Esa parcialidad la llevan
-ciertos Jueces hasta la llamada presuncin
del robo, que recae sin grandes obstculos
en el pobre que tiene la desgracia de encontrarse en relacin exterior con un delito contra la propiedad. Por tanto, pues,

116

juzgando la administracin de justicia

pena], no slo segn los rasgos deficientes y abstractos que nos ofrecen las leyes
v los escritos doctrinales, sino atenin
celonos la realidad, es preciso admitir
que, en virtud del juicio formulado sobre
las circunstancias internas, resultan los
mismos efectos que si tuviramos dos Cdigos distintos, uno para cada una de las
clases sociales indicadas.
Y en la administracin de la justicia
civil no pasan las cosas de distinta manera. Sin duda que la exacta construccin del hecho interior no es, para el
Estado y para la sociedad, de una importancia tan decisiva aqu corno en la materia penal; pero tambin en esta esfera
el Juez ms justo decidir en muchos casos injustamente con relacin los pobres, porque no sabr comprender interpretar de un modo exacto sus internas
condiciones.
En la segunda mitad del pasado siglo,
y especialmente despus de la Revolucin francesa, fueron poco poco removidos los Tribunales especiales de la no-

117

bleza, del clero y de las dems castas privilegiadas, partiendo al hacerlo de un

punto de vista razonable, en cuanto que
un Juez, aunque sea de conciencia muy
recta, no puede sustraerse al influjo del
antagonismo de clases. Pero al propio
tiempo que se formaban los nuevos Tribunales casi exclusivamente para las clases pudientes y cultas, crese un privilegio que no es menos gravoso que los privilegios del rgimen feudal , y que
causa de la acentuacin del antagonismo
entre ricos y pobres, se hace sentir cada
da ms. Encontrar el medio para refrenar y mitigar semejante antagonismo, y
procurar especialmente una oportuna
educacin de la clase de los juristas, es
una tarea cuya realizacin corresponde.
al porvenir.

118 -

XI
PASIVIDAD DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO
CI VIL

Esta ltima observacin me induce

pensar en ciertas cuestiones procesales,.
las cuales importan tanto para hacer valer, cuanto para defender el derecho de
los pobres, y que por lo mismo deben
mencionarse aqu, aun cuando no estn
ntimamente ligadas con el Proyecto de
un Cdigo civil.
La nueva legislacin procesal civil ha
seguido sin reservas el camino opuesto
al de la legislacin econmica y social de
estos ltimos tiempos. Un siglo hace se
crea que, dejando en libertad las fuerzas
econmicas, se obtendra una produccin
mayor en cantidad de los diferentes objetos, y en su virtud se alcanzara el
bienestar econmico de todos (doctrina
de Manchester). Tratando todos los,

119

ciudadanos de un modo perfectamente

igual, sin atender sus cualidades personales y su posicin econmica; permitiendo que entre ellos se estableciese'
una competencia sin freno, se ha logrado, sin duda, elevar la produccin hasta
lo infinito; pero al propio tiempo se ha
conseguido que los pobres y los dbiles,
tomasen una parte escassima en ese aumento de produccin. A consecuencia de
esto surgi la legislacin social, que se
endereza proteger los dbiles contra
los fuertes, y asegurar aqullos,
cuando menos, una parte mnima de los
bienes necesarios para vivir. Hoy se sabe
que no existe una desigualdad mayor que
aqulla que consiste en tratar los desiguales de un modo igual.
Nuestra reciente legislacin procesal
civil se halla an bajo el imperio de aquella vieja filosofa, no pudiendo desconocerse que la ciencia del derecho es, de todas las disciplinas, la que permanece ms
inmvil y adelanta con ms retraso, parecindose en esto ciertas ciudades de
provincias en las cuales las modas en

120

desuso en la capital, se aceptan como otras

tantas novedades.
En el siglo pasado, la justicia civil estaba an, donde quiera, en todo en
gran parte en manos del Juez, siendo as
accesible hasta para el pobre. Hoy cooperan en la administracin del derecho
civil abogados, notarios, escribanos y
otras personas, y quien quiera hacer valer y asegurar sus propios derechos privados, necesita estar en situacin de poder usar y pagar todo ese complicadisimo
mecanismo. No negaremos que, mediante tal distribucin del trabajo, la justicia
civil ha mejorado substancialmente; pero
est en la naturaleza de las cosas mismas, que las instituciones complicadas y
costosas beneficien sobre todo las gentes ricas y cultas, confirindoles una extraordinaria superioridad para hacer valer y garantir sus derechos, frente los
pobres. En otros trminos: en la esfera
de la justicia se ha verificado un cambio
anlogo al realizado en la vida econmica; hemos perfeccionado de un modo tal
la administracin de la justicia civil, que

121

resulta imposible para la mayora de la

nacin.
Bien s que todas las personas auxiliares estn obligadas por la ley prestar,
en ciertas circunstancias, sus servicios
gratuitos los pobres. Pero justamente
en este privilegio es donde radica la ms
sensible pretericin de las clases necesitadas. Porque en una sociedad en la cual
toda prestacin se remunera, y en la cual
los diferentes funcionarios deben comprar la satisfaccin de sus necesidades,
no puede racionalmente extraarse que
las funciones gratuitas se desempeen
mala y perezosamente.
Pero an hay ms! Este complicadsimo aparato resultara menos perjudicial para los pobres en la defensa de su
derecho, si el Juez pudiera intervenir espontneamente en la administracin de
la justicia civil. Est, sin duda, en la naturaleza de las cosas, que el Juez no pueda obligar nadie defender sus derechos privados, supuesto que stos, segn
, el concepto fundamental del moderno Derecho civil, constituyen un asunto priva-

122

do de los interesados. Pero cuando el interesado ha presentado al Juez una demanda manifestando as la voluntad de
defender su derecho, parece que ste deba aplicar todos los medios legales para
hacer triunfar el derecho lesionado. Sin
embargo, no se obra as. El Tribunal,
segn la legislacin procesal civil vigente en todos los Estados civilizados, aun
despus de iniciado el litigio, debe ser impulsado particularmente realizar todos
los actos ms importantes, corno el mecanismo de un reloj, que es preciso tam bin impulsarlo para que se mueva, aunque sea por breves momentos.
Estas condiciones jurdicas son cmodas y beneficiosas para las clases ricas,
porque cultas como son y bien acondicionadas, si hace falta, pueden tomar
oportunamente la iniciativa. En cambio
las pobres, que para defender su derecho
tropiezan con un mecanismo tan complicado como es el procedimiento, sin consejo y malamente representadas, deben
recoger de la pasividad judicial gravsi.
mos perjuicios.

123

No puede, pues, sorprender que las clases pobres de todos los Estados civilizados
miren con gran desconfianza la administracin de la justicia civil. Parceles sta
como un sistema de argucias jurdicas, en
el cual el espritu del individuo sencillo
no puede penetrar. Si esto se aade,
como ahora ocurre, la conciencia del antagonismo de clases, se explicar perfectamente el frecuentsimo resultado de que
el pobre que haya tenido que acudir un
par de veces la va judicial, se convierta en un enemigo consciente del Estado y
de la sociedad.

XII
PROPOSICIONES PARA TRANSFORMAR
LA ADMINISTRACIN DE LA JUSTICIA CIVIL

Por qu causas, tanto en Europa corno

en Amrica, muchos millones de obreros
se colocan en actitud hostil frente al Estado, ya proponindose, como los anarquistas, la simple destruccin del Estado

124

mismo, acariciando, como los demcratas socialistas, su completa transformacin? La causa principal de este fenmeno estriba, sin duda, en que el Estado
se halla detrs del actual orden econmico y de la propiedad, que el proletariado
pretende suprimir. Y aunque se considere nuestro moderno orden econmico como un hecho inconmovible, ser preciso
admitir que la organizacin poltica recibida debe ser sometida una radical
transformacin en vista del inters del
proletariado. Prescindiendo de los movimientos polticos que elevaron por breves instantes al proletariado la superficie de la conciencia pblica, las clases pobres y sus intereses fueron descubiertos nicamente por los estadistas en
el ltimo siglo. De esto resulta que las
viejas y bien construidas instituciones de
la sociedad civil: derecho civil y penal,
procedimiento civil y penal y administracin interior, han sido compiladas en
todo y por todo desde el punto de vista de
las clases cultas y ricas, en tanto que se
reconocan los intereses del proletariado

125 -

qua forma la constante mayora de la

nacin, slo en cuestiones de ndole secundaria y subordinada. Nuestro Estado
burocrtico-militar, fundado en las proporciones de las fuerzas, empieza ahora
precisamente dar los primeros pasos inciertos, para transformarse en un Estado
obrero y econmico.
En las transformaciones de estas viejas instituciones en beneficio de las clases pobres, se podra hacer mucho sin
necesidad de tocar las bases del orden
actualmente en vigor sobre la propiedad.
Verdad es que, este fin, los legisladores, que pertenecen casi exclusivamente
las clases ricas y cultas, deberan romper con sus prejuicios, para rehacer todas
las reglas y todas las instituciones de derecho en su aplicacin las clases pobres. Una oportuna reforma del Derecho
civil y del procedimiento correspondiente, que son cosas que diario encuentran
su aplicacin, tanto respecto de los pobres
como de los ricos, contribuira naturalmente atraer al proletariado, reconcilindolo con el Derecho civil vigente.

126

Ante todo, se debera obligar al Juez

civil instruir, gratuitamente todo ciudadano, especialmente al pobre, acerca
del Derecho vigente, ya que no auxiliarle de otro modo en la defensa de sus
derechos privados. Con este proceder solo,
se evitara, hasta cierto punto, la inferioridad jurdica que tan gravemente pesa
sobre las clases pobres, en lo relativo
sus derechos. As como el Estado exige
de los pobres, y de las gentes ignorantes,
que reconozcan plenamente el laberinto
de la legislacin , es justo que el Estado les procure y ofrezca de un modo
adecuado, la facilidad necesaria para alcanzar tal conocimiento, cosa que no le
sera al Juez difcil, en cuanto se suprimiese la aplicacin del Derecho por analoga.
En segundo lugar, cuando el demandante hubiera producido su demanda y
el demandado le hubiera contestado, el
Juez debera proceder en el litigio de
oficio. Una vez concedido al rico el derecho de hacerse representar por Abogado,
el Juez debera procurar establecer un

4 27

equilibrio entre las partes, asumiendo la

representacin de la parte pobre.
Bien s que la aplicacin de estas soluciones en la administracin del Derecho
civil tropezara con algunas, dificultades
tcnicas; pero ante los defectos de la actual condicin jurdica, en la cual, la
disparidad del derecho, se suma la de los
procedimientos, aqullas dificultades no
hay para qu tomarlas en cuenta.
La aplicacin de esas soluciones requerira, naturalmente, una reconstitucin
de las leyes relativas las funciones de
los Tribunales. En el perodo transitorio,
aquellas funciones judiciales podran confiarse los Abogados de los pobres, los
cuales podran ser nombrados en nmero
suficiente y pagados por el Estado. Estos
Abogados no deberan, sin embargo, asumir la defensa de otros pleitos causas
que no fueran los de los pobres.
La doctrina expuesta, especialmente la
marcha de oficio de los procesos civiles,
fu, como es sabido, puesta en prctica
parcialmente, en el Cdigo procesal de
Federico el Grande
y en el Regla-

(1781)

 128

mento judicial general (1793) de los Estados prusianos, y, salvo algunas modificaciones, se mantuvo en Prusia durante dos generaciones. Ms tarde ( 1 ) el Reglamento judicial general sufri una doble, y hasta cierto punto, contraria corriente: de un lado, el sistema histrico,
el cual vea con justicia en tal ley una
educacin no histrica; del otro, la preferencia por el procedimiento francs, con
su doctrina de la publicidad y oralidad.
El fundamento intelectual de los ataques
contra el Reglamento judicial prusiano
constituye, por lo dems, la prueba experimental de que en un procedimiento
en que el Juez deba definir de oficio el
litigio, las clases ricas, que defendan sus
derechos, no posean la superioridad que
en el procedimiento francs. En aquella
poca el proletariado no tena voto; hoy
seguramente no dejara destruir sin resistencia, la obra legislativa de la poca
de las luces.
(4) Consultar la ley prusiana de 'I. de Junio de
4833 y G24 de Julio de 1846.

11

129 -

II

X I

SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO

Al emprender ahora el estudio de las

diferentes instituciones jurdicas del futuro Cdigo civil alemn, creo necesari
detenerme hacer algunas observaciones al sistema que en el mismo se ha
adoptado.
En un Cdigo civil que se sujetase nicamente la naturaleza de las cosas, se
debera, en primer trmino, exponer el
derecho de familia, el cual comprende,
en substancia, el matrimonio, las relaciones entre padres hijos y la tutela.
Tratase aqu de instituciones jurdicas
que realmente forman parte de los fundamentos de toda sociedad civil, y que
no tienen por misin establecer un privilegio en favor de ciertos grupos de la poblacin, sino de conceder todos, lo mismo ricos que pobres, una coparticipa9

1 30 -

cin en igual medida. Despus del derecho de familia, en el orden natural, siguen
aquellas instituciones jurdicas que establecen el antagonismo entre ricos y pobres, y ante las cuales la gran mayora
de la nacin tiene desde su lado capital,
si as puedo expresarme, un sostn pasivo (derecho de propiedad, Vermgensrecht). En el derecho de propiedad es
preciso exponer, ante todo, la propiedad y los derechos reales similares (derechos sobre las cosas), viniendo despus
ya las relaciones de obligacin, que, excepcin hecha de algunas, tienen siempre corno fin adquirir la propiedad,
bien alguno de los atributos sta inherentes. El sistema del derecho privado se enlaza con el derecho hereditario,
que no slo no tiene significado alguno
verdadero para los desheredados (Enterbten) de la sociedad, sino que en los
crculos mismos de las personas que tienen y cultas, los grupos de los que en
tal derecho toman parte, son muy limitados.
Desde estos diversos puntos de vista so-

- 131

ojales, el sistema usual desde tiempo hace

en la ciencia del Derecho alemn, caracterzase en cuanto antepone el Derecho sobre la propiedadde los medios,
con sus dos especies subordinadas (derecho de las cosas y de las obligaciones) al
derecho de familia. Esta particularidad,
que en los Cdigos y en. la literatura jurdica de las dems naciones ha encontrado, con motivo, escasos imitadores,
es, ciertamente, muy significativa, porque por un indicio exterior muestra cmo
las bases naturales de la sociedad se tratan, poniendo especial cuidado por los intereses de la propiedad. El punto de vista desde el cual se pretende justificar tan
extrao orden de colocacin, entraa la
consideracin de que el derecho de familia se halla en estrecha relacin con
el derecho hereditario, y que ambos constituyen el llamado derecho privado sucesorio, esto es, aquella parte del sistema
del derecho privado, que ordena la sucesin temporal de los hombres, y el paso
de sus medios propiedades.
Al formar el proyecto de Cdigo ci-

-132
vil alemn, se ha abandonado del modo ms completo la colocacin natural de los asuntos, puesto que se trata de
los diferentes objetos en el orden siguiente: derecho de las relaciones de obligacin derecho de las obligaciones,derecho de las cosas, derecho de familia y
hereditario. Las obligaciones aqu se tratan antes de todo lo dems, aunque su
fin jurdico, ms bien econmico, se
encamina casi sin excepcin adquirir la
propiedad, conservarla, asegurarla;
nicamente despuslo que es bien extraoviene la propiedad con los diversos derechos reales, y por fin, en tercer
lugar, nos encontramos con el derecho
de familia. Por estos motivos, aparte
de otras particularidades de que se hablar ms adelante, el Proyecto se caracteriza como expresin producto de
una poca en que imperan y prevalecen
los intereses comerciales, y en la cual
las atenciones hacia el comerciante negociante, son superiores las dispensadas al mismo propietario. Si los redactores hubieran puesto en su Proyecto el

1L

133 -

derecho hereditario en el primer lugar, el

trastorno del orden natural hubiera sido
completo.
Para hablar del Proyecto, observar
por mi parte el orden que el punto de
vista social impone como exacto, y en
su virtud tratar, ante todo, del derecho
de familia. Su crtica constituir el objeto del capitulo que sigue.

CAPITULO II
EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PROYECTO
DE UN CDIGO CIVIL PARA EL IMPERIO
ALEMN.

XIV
CARCTER UNILATERAL DEL DERECHO DE
FAMILIA VIGENTE EN GENERAL

La poca de las luces ha admitido y

tal es su error fundamentalque fuera
y sobre los derechos positivos de los diferentes Estados, hay una especie de derecho natural, con relacin al que es
preciso medir la justicia de los sistemas
de derecho positivo y que viene completarlos. Semejante derecho normal
(Normafrecht) no existe, sin embargo,
en realidad, ya se quiera concebir el
derecho natural como un derecho dl
estado de naturaleza de la humanidad, ya

136 -

se le conciba como un derecho basado

a priori en conceptos racionales, , por
ltimo, corno orden del derecho resultante de la naturaleza de las relaciones de la
vida. La vida positiva, real, de los pueblos, nos ofrece ms bien relaciones de
potencialidad entre las diversas clases y
entre los diferentes grupos de la sociedad, los cuales han alcanzado un reconocimiento estable, y con l, el carcter
de derecho y de instituciones jurdicas.
Ninguna mxima de derecho, por natural que le pareciese aun al observador
ms desapasionado, puede pretender existir y tener vigor, cuando se halla en contradiccin con las relaciones de poder
existentes, sobre todo, con el inters de
los dominadores y de los que tienen.
Verdad tan importante, halla su ms
segura convalidacin, cuando consideramos la conformacin del derecho de familia, en los sistemas positivos del Derecho. Ninguna parte del derecho privado ha echado tan profundas races en
las bases naturales de las generaciones
humanas, como el derecho de familia. La

137

vida en comn de hombre y de mujer,

la procreacin y la educacin de los hijos, hasta el momento en que son capaces de valerse por s mismos, todos estos
son hechos naturales que, bajo el rgimen de todo el orden del Derecho, deben
reproducirse en una forma cualquiera y
hasta encontrar sus anlogos en numerosas especies del reino animal. Justo es
tambin el motivo por el cual los legistas romanos enumeraban el derecho de
familia entre los derechos naturales, siendo sus normas impresas por la naturaleza, no slo en el hombre, sino tambin
en todos los seres animados. En este campo del derecho de familia, pues, parece
que podra esperarse que el antagonismo
hostil entre ricos y pobres quedara condenado un perfecto silencio, y que se
hara valer un reglamento del derecho
en armona con la naturaleza de las condiciones de la vida.
Realmente no hay tal. Aun aquella
parte del derecho privado que regula la
propagacin del hombre y el suceder de
las generaciones, sufre experimenta los

138 -

mismos defectos que el derecho de propiedad, ya que las reglas del derecho y
las instituciones jurdicas relativas al derecho de familia, estn concebidas y ela.horadas desde el punto de vista de los
que tienen. Este exclusivismo unilateral
en este campo, es de los ms graves, porque para removerle, no cabe, como ocurre con el derecho de propiedad, un radical cambio transformacin de las condiciones jurdicas obtenidas de la tradicin. En las consideraciones que siguen
voy fijarme tan slo en aquellas viciosas manifestaciones del derecho de familia que, en la esfera del cuarto estado,
son de capital importancia respecto de
un amplio crculo de personas, prescindiendo por entero de todas las cuestiones
de menor importancia.
XV
EL MATRIMONIO LAS CAUSAS DEL DIVORCIO

El indicado punto de vista unilateral

de nuestro derecho de familia, revlase

- 139 --

mnimamente en el matrimonio, institucin jurdica que est regulada de un

modo justo imparcial, tanto en los sistemas positivos del derecho como en el
Proyecto de Cdigo alemn. La base de
este fenmeno, que, dada la institucin
fundamental de la familia, debe sorprender doblemente, se encuentra, sobre todo,
en el hecho de que el matrimonio, sometido por largo tiempo al poder legislativo
de la Iglesia, se consider por sta como
una institucin exclusivamente religiosomoral, quedando por tal modo sustrada,
hasta cierto punto, al contraste y oposicin de l'os intereses materiales. Por otra
partey es lo capital,el matrimonio fu
siempre un asunto jurdico, que por lo comn se estipulaba slo entre personas de
igual posicin social, pudiendo en tal sentido considerarse los matrimonios desiguales como verdaderas excepciones.
Cuando en los siglos xviii y xix el Estado
arranca la Iglesia el derecho de legislar
acerca del matrimonio, no hubo necesidad
alguna de dar las normas relativas al
derecho matrimonial, una direccin con-

140--

traria las clases pobres. Las mismas

instituciones jurdicas acerca de la igualdad de nacimiento y sobre el matrimonio
desigual, que segn los motivos (1, 10 y siguientes) del Proyecto deben mantenerse
intactas para la Casa reinante y para el
patriciado del Imperio alemn, van ms
bien contra la burguesa y la pequea
nobleza, que contra las clases pobres.
Esta imparcialidad de la legislacin
ante el matrimonio, ha hecho que semejante institucin jurdica haya sido relativamente poco combatida por el socialismo. Dado el modo de juzgar las cosas,
propio del socialismo , que se dirige
una radical transformacin de la propiedad privada, primera vista pareca que
deba esperarse que rechazase tambin
la segunda institucin fundamental del
derecho privado: el matrimonio. Realmente, de las tres instituciones fundamentales de nuestra sociedad civil: propiedad privada, religin y matrimonio,
llamadas por Roberto Oven la Trinidad
de la desgracia ('Trinity of curse), la ms
combatida por la corriente socialista es

- /141

1.a. propiedad; la religin lo es menos, y el

matrimonio menos todava. Este hecho
puede servir para confirmar la verdad
antes indicada, de que los antagonismos
sociales del presente, no han sido provocados slo por las ideas fundamentales de
nuestro orden dei derecho privado, sino
tambin, en la misma medida, por su carcter unilateral y parcial aplicacin, lo
cual es obra casi exclusivamente de los
jurisconsul tos.
Al apreciar este fenmeno, es preciso
no olvidar que el matrimonio moderno,
tal como se ha desenvuelto bajo el influjo eclesistico y poltico, no tiene, ni
aun remotamente, como consecuencia los
grandes inconvenientes de la propiedad
privada. Un antagonismo como el existente entre ricos y pobres, no existe en
la vida matrimonial: la mayor menor
satisfaccin de las necesidades intelectuales y fsicas de cada individuo, depende
en el matrimonio, de las relaciones individuales, y la mayora de las veces del
azar. Si para la satisfaccin de aquellas
necesidades, - las cuales debe atender. la

4 42

propiedad privada, se hubiera atendido

por sta, como en la vida sexual, mediante el matrimonio, los partidos socialistas
se acomodaran tambin la propiedad
privada en su forma tradicional. Quizs
son stos los motivos por los cuales nicamente algunos socialistas de los ms
consecuentes, citndose entre ellos al.
herbetista Boissel, Carlos Fourrier y al
saint-simoniano Enfantin, han propuesto una radical transformacin del matrimonio.
Las diversas disposiciones particulares
del Proyecto relativas al derecho matrimonial se sustraen, por su carcter puramente jurdico, nuestra consideracin.
En general , puede aprobarse el detalle
jurdico, especialmente la eleccin de los
hechos con los cuales va conexa la casi
invalidacin del matrimonio, as como la
doble forma del modo con que hacer efectivos eficaces tales hechos--nulidad
impugnacin del matrimonio.
Slo un punto quisiera poner de relieve, porque, en mi concepto, fu demasiado discutido en la literatura socialista:

- 143 -

me refiero la cuestin de saber cundo

se debe conceder un divorcio, vivos los
cnyuges. Y digo que los escritores socialistas han llamado demasiado la atencin hacia la cuestin del divorcio, porque la importancia que la misma se
atribuye proviene de la nervosidad y del
refinamiento excesivo de las clases altas.
El Proyecto concede el divorcio y la separacin de lecho y de mesa--preparatorios del divorcio definitivonicamente en el caso en que exista una culpa
grave por parte de uno de los esposos,
esto es, cuando hubiere cometido adulterio, bien ciertos crmenes contra la moralidad , bien empleado malos tratamientos, si un cnyuge hubiera abandonado al otro con intencin malvola,
, por fin, cuando, faltando gravemente
las obligaciones que un cnyuge incumben respecto del otro, se hiciera culpable de una falta de armona tan profunda en las relaciones matrimoniales,
que fuera intil pretender la continuacin del matrimonio (S 1.440-1.444 del
Proyecto).Por mi parte, creo que median-

-- 144

te estas disposiciones, que en rigor podran excusarse dejando en pie las ltimas, el Proyecto ha encontrado el justo medio entre aquellas legislaciones
que, como, por ejemplo, el derecho ma
trimonial catlico, mantienen sencilla
mente la indisolubilidad del matrimonio,
y aqullas que, como el Cdigo civil prusiano, conceden el divorcio entre esposos
(sin hijos) en virtud del simple consentimiento de ambos cnyuges, y declaran
adems motivo suficiente para disolver
el matrimonio la antipata invencible de
uno de los esposos (Pr. L. R., II,
716
y siguientes).
La familia es en nuestra poca la nica comunidad en la que se revela y manifiesta prcticamente el sentido de la
fraternidad y de la abnegacin, y las clases pobres ningn inters tienen en minar la solidez del matrimonio, fundamento de la familia, ampliando con demasiada facilidad los motivos del divorcio. Tan slo despus que los crculos vitales superiores, grupos de obreros, municipios y Estado, estn socialmente orga-

145

nizados, y puedan sustituir, hasta cierto

punto , la familia en sus benficos efectos, ser ocasin de que se discuta el problema relativo si cabe aflojar el vnculo del matrimonio, sin perjuicio para la
sociedad. Mientras tanto, las clases populares pobres no pueden menos de reconocer que las disposiciones del Proyecto referentes al matrimonio, no slo responden por s mismas su fin, sino que
no lesionan siquiera los intereses propios
particulares de su clase.

XVI
PARCIALIDAD DEL DERECHO SOBRE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO

La situacin cambia completamente

cuando del matrimonio pasamos al punto prximo del derecho de los bienes en el
matrimonio rEhegterrechts). Aqu las
disposiciones del Proyecto revelan muy
pronto el espritu unilateral y parcial de
nuestra casta de juristas, la cual se estima
40

146

nicamente representante de las clases

poseedoras. Los padres bien acomodados
que llenen, consideran, bien notoriamente, como fin importantsimo de la vida el
de asegurar sns hijas casadas, que en
el matrimonio constituyen la parte ms
dbil, su subsistencia, , de un modo general, su posicin econmica. En vista de
esto, el Proyecto alemn ha establecido
nada menos que cinco derechos sobre los
bienes del matrimonio , elaborndolos
hasta en sus menores detalles, procurando as satisfacer todos los gustos. En su
afn de atender con todo esplendor un
inters social tan importante de las clases ricas, los redactores del Proyecto han
formulado ms de ciento cincuenta prrafos, dedicados regular los diferentes
derechos relativos los bienes matrimoniales. Poco habra que objetar contra
todas estas precauciones en s mismas, si
en las relaciones jurdicas entre pobres y
ricos, en las que la proporcin de las fuerzas de los interesados es infinitamente ms
desfavorable que entre hombre y mujer,
no se hubiera dejado en general todo al

- 147

acuerdo libre. Pero de esto se hablar

delenida.ment e ms adelante,
Veamos ahora en qu relacin se hallan los derechos sobre los bienes matrimoniales, segn el Proyecto, con las diversas clases sociales.
En las diversas clases sociales, distin
guidas, entre las cuales podemos citar la
aristocracia de la sangre, la del dinero y
la de la burocracia, as como la alta burguesa, la esposa no es ms que un objeto ageradab le de adorno rein anmutig es
DelzoratioiiSS Mok ): no toma personalmente casi ninguna parte en las tareas
de su marido, ni en las labores de la casa;
antes bien suele librarse de sus ms ntimos deberes de madre, confiando mujeres del pueblo el cuidado de lactar y
cuidar sus hijos, en los primeros aos
de su vida. Con frecuencia la mujer lleva
un patrimonio, respecto del cual el marido goza el usufructo para acudir los
considerables gastos de sostenimiento. Disuelto el matrimonio, la mujer recibe de
nuevo su propiedad, y sobre lo adquirido
durante el matrimonio no tiene, como es

448

natural, ningn derecho, ya que se ha

limitado siempre consumir. Este derecho relativo los bienes matrimoniales
llmase comunidad de administracin,
porque el haber del matrimonio queda
durante ste bajo la administracin nica
.
del marido.
Muy distinta es la situacin en las clases medias, de las que Yerman parle las
clases inferiores de la burguesa y las
obreras calificadas de superiores. La esposa aqu concurre, no slo con su haber,
sino tambin con su trabajo, atendiendo
los quehaceres domsticos, y tomando
tambin parte, poca mucha, en las ocupaciones del marido. La forma natural
del derecho relativo los bienes matrimoniales para estas clases, es la de la comunidad de los bienes gananciales; saber: los cnyuges conservan el haber
aportado al matrimonio, mientras los gananciales conseguidos durante el mismo
pertenecen ambos en comn.
Por ltimo, en las clases pobres los
cnyuges concurren con su trabajo al sostenimiento del matrimonio: el haber que

d49

cada uno aporta es, por lo comn, mezquino y est sujeto un consumo rpido;
mientras en las clases altas y aun en las
medias de la poblacin, la actividad de la
mujer es bastante menor que la del marido, en los matrimonios de los pobres,
la mujer equivale en este respecto al marido. No slo le incumben ella todos los
quehaceres domsticos, sino que es un
hecho muy general que ejerza adems un
oficio propio. La nica forma adaptable
del derecho relativo los bienes matrimoniales en tales matrimonios, es la de
la comunidad de bienes, que substancialmente consiste en que los bienes existentes en el momento de estipularse el matrimonio, y los adquiridos despus, sean bienes comunes de ambos cnyuges. Realmente, atendiendo la actividad de la
mujer en la vida conyugal de los pobres,
me parece bastante discutible que est
justificada la posicin preeminente, asignada por el Proyecto alemn al marido en
la comunidad de bienes, con respecto
dichas clases populares.
Y aqu se ve con toda claridad de qu

- 150 -

modo nuestros juristas y legisladores

tienden juzgar todas las condiciones
sociales desde el punto de vista de los ricos y de la) clases privilegiadas, cuya
posicin en la sociedad conocen demasiado. Aquella primera forma del derecho relativo los bienes del matrimonio,
la comunidad de administi .acin (VerwaltungsgerneinschaT, que slo responde las necesidades de crculos sociales
harto limitados, debe, segn el Proyecto ( 1.283 y siguientes y 1.333), aplicarse en todo matrimonio, siempre que los
cnyuges no elijan otro derecho relativo
los bienes matrimoniales, mediante capitulaciones estipuladas judicialmente
en documento notarial. Dada la profunda ignorancia que reina en las clases
pobres con respecto las normas del derecho privado, las parejas pobres tendrn, por lo comn, una idea remotsima de la existencia del derecho acerca
de los bienes matrimoniales, y no estarn muy en el caso de hacer una eleccin objetiva, entre los cinco anlogos
derechos que la ley se refiere. Fuera,

pues, de la estipulacin de una capitulacin matrimonial, tiene ms aplicacin,

por ley, el rgimen jurdico de los bienes
matrimoniales de los consejeros ntimos
y de los millonarios.
Mientras el Estado no cree instituciones orgnicas en el sentido indicado ms
arriba (vase XII) para tutelar los pobres de las consecuencias perjudiciales
de la ignorancia de las leyes, tal inconveniente ser muy difcil de evitar. En
el supuesto de que las pretensiones de
las clases populares bajas deban, naturalmente, alcanzar su satisfaccin tan
slo de un modo lento por parte de la
legislacin, bueno sera, entre tanto, imponer como obligacin al funcionario del
Estado civil, ante quien hayan de celebrarse los matrimonios, de instruir los
contrayentes de pobre condicin, acerca
del contenido de los diferentes derechos
relativos los bienes matrimoniales, para
que pudiesen elegir con conocimiento de
causa lo ms conveniente. Tambin se
debera, naturalmente, disponer que la
forma judicial y notarial prevista para

- q 52

el matrimonio por la ley, fuese para los

esposos pobres, libre de todo gasto.

X VII
DE LA OBLIGACIN DE DAR ALIMENTOS EN
LOS PADRES.-CONSERVACIN DE LA LACTANCIA POR LAS NODRIZAS.

Todos los Cdigos civiles imponen los

ascendientes y los descendientes, partir de ciertos supuestos, la obligacin de
dar alimentos; los padres, especialmente,
estn obligados educar sus hijos legtimos y mantenerlos, hasta que estn
en situacin de atender por s mismos
so subsistencia. El Proyecto alemn
( 1.480) va an ms all, porque en circunstancias dadas los hermanos se deben recprocamente lo necesario para su
sostenimiento (S 1.489 del Proyecto); desde el punto de vista del efecto social de
las masas, nicamente se toma en consideracin el sostenimiento de los hijos por
sus padres; los dems casos de la obliga-

- 153

cin de dar alimentos, son, relativamente, de menor importancia.

Pero cmo debe dar los alimentos
quien tiene el deber de darlos quien
tiene el derecho de recibirlos? Segn el
Proyecto ( 1.491), quien tiene la obligacin de dar alimentos debe darlos bajo
la forma de una renta ( pensin) en metlico. Sin embargo, en el caso de que
quien tiene la obligacin de dar alimentos, pueda hacer valer el derecho de educar al que los recibe, tiene el derecho de
determinar el modo corno haya de conceder el sostenimiento. En su virtud, como
el derecho de educacin corresponde en
primer trmino al padre legtimo, y- muerto ste la madre legtima, los padres
pueden libremente establecer de qu modo
debe el nio ser sostenido (1.501, 1.902,
1.504 y 1.655 del Proyecto).
De lo expuesto resulta claramente con
cunta razn, en el captulo anterior de
este trabajo, se ha criticado los juristas
compiladores del Proyecto, por su manera
abstracta impopular de exponer las cosas. Un legislador que poseyese de alguna

- 154 -

manera la aptitud de la forma, al exponer la obligacin de dar alimentos, empezara por establecer, ante todo, la obligacin de darlos en los padres respecto
de los hijos legtimos, porque tal es el
caso que ocurre la mayora de las veces,
siendo de todos conocido, por incultos y
pobres que sean, como cosa de experiencia de su juventud: slo despus de esto
deben aadirse, manera de apndice, las
disposiciones especiales relativas los casos de alimentos, que se verifican de un
modo ms raro.
Mas ,y cmo han resuelto los autores
del Proyecto esta sencillsima cuestin
de forma? Obrando como buenos jurisperitos doctrinales, han determinado en
junto una obligacin de dar alimentos
abstracta, que abraza todos los casos, refiriendo la mayor parte de las reglas jurdicas tal nocin abstracta. En su virtud, determinaron, con todo aplomo, que
los alimentos deban prestarse bajo forma de pensin, y admitiendo por va de
excepcin que los padres puedan escoger una forma de alimentacin distin-

155

ta. Esta frmula recuerda, por la manera ingenua con que se cambia en regla
la excepcin, aquel peridico humorstico que 59 publica diariamente, excepto
los das no festivos. En rigor, con respecto
los alimentos, el modo de alimentacin
natural es, por fortuna, la regla dominante, supuesto que, en la mayora de
los casos de alimentos, los hijos reciben
sus alimentos de los padres en especies,
en la casa paterna bien de un tercero nombre de los padres. Quien desee
saber cmo se debe proceder para exponer del modo ms abstracto incomprensible que se pueda, una institucin
jurdica, conocida de todos los ciudadanos sin distincin de clases, gstale leer
el ttulo del Proyecto alemn dedicado
la obligacin de dar alimentos.

XVIII
CONTINUACIN DEL ANTERIOR

Los padres, pues, tienen el derecho de

fijar con libertad el modo corno deben

156 -

dar los alimentos sus hijos ( 1.491,

1.504 y 1.506 del Proyecto). Esta excepcin, mejor diramos, esta regla, atrae
nuestra atencin, porque contiene una
gran injusticia respecto las clases pobres.
En el primer ao de su vida, el recin
nacido recibe la parte ms importante
de su sostenimiento, mediante la alimentacin natural del seno de su madre de
otra mujer. Esta alimentacin, decimos,
natural, absolutamente natural, es, por
experiencia, de gran importancia para
el bienestar corporal y el porvenir intelectual del nio. Si la alimentacin natural se sustituye con cualquier otro medio de nutricin, y si el nio fuese abandonado de cualquier manera, no es raro
que la muerte se lo lleve, quedando en
muchos casos el nio enfermizo para toda
su vida.
Surge aqu aquella regla de derecho,
segn la cual los padres pueden determinar libremente el modo como se debe
dar el sustento al hijo. En virtud de esta
norma legal, las familias que tienen y

157

pueden, transfieren por un tanto la funcin de la lactancia del nio, en los primeros tiempos de su vida, mujeres pobres que hayan dado luz recientemente,
y que por tal motivo debern alimentar
su propio hijo por medios artificiales.
El Proyecto no introduce en este punto
nada nuevo, porque la nodriza mercenaria, implica una prctica vigente en
aquellos pases cuya legislacin no contiene una disposicin semejante.
Si en el sostenimiento de los hijos en
sus primeros tiempos se tratase tan slo de
las mujeres de las clases pobres, la regla
de que la madre est personalmente obligada alimentar su propio hijo, estara ya hace mucho tiempo reconocida
por los juristas y filsofos del Derecho,
como la ms necesaria y la ms natural
de las disposicianes legales. Porque la
naturaleza misma ensea la mujer,
mediante ciertos cambios fsicos, cumplir sus obligaciones maternales, y castiga la transgresin de sus preceptos, mediante ciertos graves daos coiiporales.
Por otro lado, tenemos la mxima gene-

1158

ral de que los actos fundamentales para

las relaciones del derecho de familia, deben ordinariamente prestarse por quien
tiene la obligacin de prestarlos. Adems, en las relaciones de obligacin que
se basan en la confianza personal de las
partes contratantes, por ejemplo, en negocios de comisiones de sociedad, el
Proyecto mismo admite, en caso de duda,
la prestacin personal solo ( 588, y 638
del Proyecto). Ahora bien: pesar de esto,
en un acto tan ntimo de derecho familiar, como es el del sostenimiento del nio
en sus primeros tiempos, que no es sino
la continuacin y el fin de un estado producido mediante el comercio carnal y el
embarazo, se quiere que sea lcita la sustitucin por terceros, porque as lo reclaman intereses insignifican tes, de comodidad, de las clases altas.
Realmente los intereses de las clases
ricas, y especialmente de las mujeres,
que se dan por contentas con tal disposi
cin, nada significan comparados con el
dao que se produce las clases pobres.
Las mujeres sanas de las clases ricas, que

*41

4 59

en el cumplimiento de sus obligaciones

maternales se hacen sustituir por las nodrizas, no lo hacen por ningn otro motivo sino por comodidad, bien por no
renunciar sus recreos sociales. El hijo de la nodriza, en cambio, quien por
tal causa se priva, no sl (le la lactancia
materna, sino tambin de los dems cuidados, caer enfermo, y muchas veces
acabar por morirse. Aquellas mujeres
que por dinero abandonan sus hijos
para nutrir los ajenos, deberan ser
aborrecidas, si no supiramos que la mayora de las veces acuden ese extremo
impulsadas por la miseria ms horrible.
En rigor, las leyes relativas los hijos
ilegtimos son las que hacen que se encuentren mujeres que se prestan ser nodrizas de las familias. Por lo comn, las
mujeres casadas son las ms propensas
(tejar de lactar sus hijos para procurar la
comodidad de personas extraas. Pero del
propio modo que, en virtud de una legislacin parcial en extremo, las jvenes que
han dado luz ilegtimamente caen, inmediatamente despus del parto, en la

'160

ms baja miseria, as stas no tienen ms

remedio que acomodarse cualesquiera
condiciones que les permita sostenerse
s propias y sus hijos, aunque sea . malamente.
Los daos que (le este estado de cosas
se derivan, no slo para los interesados,
sino tambin para las clases pobres, no
es fcil determinarlos: en los momentos
mismos de mayor sensibilidad, pnense
los grmenes de la corrupcin fsica en
millares (le criaturas, las cuales ms adelante entran formar parte de las clases
pobres, influyen de un modo desfavorable y siniestro en su naturaleza moral
y fisiolgica. Por tal motivo, las ciases
pobres deberan agitarse seria y enrgicamente para remover tales inconvenientes, aun cuando odien y desprecien
con fuerza las mujeres que se han dejado seducir, por individuos pertenecientes las clases sociales elevadas.
En la esfera propia del orden /higinico, el Estado y la legislacin tienen pleno inters en intervenir para regular semejante situacin de las cosas. Sin duda

'161

habr quien, findose ms de palabras que

de razones, acertar con la necesidad de
defender la libertad de los contratos y lo
sagrado de la vida de familia de los ricos.
Pero la afirmacin de la libertad contractual, cae por s misma muy lejos de la esfera ms ntima del derecho de familia:
ni la esencia legal del matrimonio, ni la
de las relaciones jurdicas entre padres
hijos legtimos, pueden ser modificadas
substancialmente por medio de contratos.
La legislacin del Estado no vacila, para
mejorar las condiciones higinicas de las
clases obreras, en intervenir de un modo
radical en la libertad de las estipulaciones sobre mercancas, estipulaciones que
revisten claramente el carcter del derecho privado; y lo hace mediante las leyes
acerca de las fbricas y otras medidas legislativas sociales; el perodo en que los
derechos privados formaban una cosa
particularsima de los interesados, toca
resueltamente su fin.
Ni acaso pueda hablarse de intervenir,
mediante una transformacin semejante,
de la obligacin de dar alimentos, per11

162

turbando el derecho de familia de las

clases ricas. Sin embargo, obligando la
ley las madres legtimas de las clases
ricas cumplir personalmente su deber
maternal, las relaciones entre madre
hijo revestiran un carcter ms ntimo
y ms natural, y al propio tiempo se producira, cuando menos, la posibilidad de
un desenvolvimiento ms satisfactorio de
las relaciones ve deberan mediar entre
las madres y los hijos ilegtimos. Quien
sufrira necesariamente un perjuicio, sera tan slo la egosta mana de las diversiones, y el deseo de una cierta comodidad, en las familias ricas.
Para conseguir plenamente tales fines,
el S 1.491 del Proyecto alemn debera
disponer que los padres tienen, sin duda,
el derecho de decidir libremente acerca
de la manera segn la cual se debe atender al sustento de los hijos; pero advirtiendo que las madres, legtimas y no legtimas, estn en todo caso obligadas
nutrir por s mismas en los primeros tiempos sus hijos, admitindose la sustitucin
slo mediante mujeres cuyo hijo hubiera

163

muerto. Y si tal disposicin, pesar do ser

requerida por la justicia y por la naturaleza, no fuere conseguible, dadas las actuales relaciones (le potencialidad, cuando menos tal sustitucin slo se debera
conceder en aquellos casos en que, previo examen mdico del hijo ilegtimo, se
reconociese admisible y fuese aprobada
por la autoridad popular. Bien s que hoy
por hoy, supuesta la fuerte presin que
los intereses de las altas clases sociales
ejercen, no se puede pensar en una rigurosa aplicacin de semejante principio;
pero no obstante, disminuira el nmero
de los casos en que el hijo ilegtimo es
entregado en brazos de la muerte, por
falta de los cuidados maternales de la lactancia.
Es seguro, por lo dems, que ninguna
prohibicin legal impedir to talmente semejante abuso, si no se regula al propio
tiempo, de un modo ms justo, la condicin jurdica de los hijos ilegtimos. Cuando la madre ilegtima se vea colocada en
una posicin mejor mediante la ley, seguir an ms la inclinacin natural ha-

164 -

cia su nio, en los casos en que el padre

sea rico, y lo cuidar y nutrir. Ahora
nos toca considerar ms de cerca la condicin y relacin jurdica de los hijos ilegtimos, tal cual habr de resultar del
Proyec Lo.

XIX
IMPORTANCIA SOCIAL DE LA. CONDICIN
JURDICA DE LOS HIJOS ILEGTIMOS.
REGULACIN' DEFICIENTE DE LA MISMA EN
EL PROYECTO ALEMN

La gran importancia social de las leyes.

sobre los hijos ilegtimos, salta la vista,
inmediatamente despus que se contempla el . nmero de los nacimientos ilegtimos, en los diferentes pases cultos. Recordar tan slo que en el Imperio alemn, que por lo dems tiene una cifra poco exagerada de nacimientos ilegtimos,
hay, segn las estadsticas recientes, el 9
por 100 de los nacidos. Aun cuando la
mortalidad de los nios ilegtimos sea de-

-165masiado grande, consecuencia de la legislacin defectuosa (XVIII) y de otras

causas, sin embargo, todava puede decirse que los individuos cuya posicin civil, se halla esencialmente regulada por
las leyes sobre los ilegtimos, ascienden
millones en todos los Estados cultos.
Contrasta, en verdad, fuertemente con
la gran importancia de las leyes relativas
los hijos ilegtimos, lo exiguo y pobre
de las disposiciones contenidas en el Proyecto alemn, as como en la mayor parte de los antiguos Cdigos civiles. Aqui, el
Proyecto alemn, deja la amplitud y el
detalle que se advierten en todas las instituciones jurdicas, que conciernen los
intereses de las altas clases sociales: tan
gravsima cuestin resulta tratada en once prrafos, que por la brevedad y concisin pueden rivalizar con las leyes de
las Doce Tablas. En cambio, por va de
ejemplo, pueden examinarse las relaciones jurdicas de las cosas extraviadas y
encontradas, las cuales, pesar de tratarse de una institucin jurdica de tan
poca importancia, dedica el Proyecto no

466,menos de diez y nueve prrafos, seguramente porque los ricos se encuentran

con frecuencia en el caso de perder alguna cosa de valor. Y, sin embargo, nadie
puede desconocer que ninguna otra institucin jurdica ha dado motivo tan numerosos pleitos, como la de las relaciones
entre el padre ilegtimo y su hijo.
Semejante concisin no es, en verdad,
obra del azar. Reprodcese en el Proyecto siempre que se trata de relaciones jurdicas, en que los pertenecientes las clases ricas se encuentran frente individuos
pobres dbiles, precisamente cuando el
deber de los autores del Proyecto era el
de asegurar los intereses de estos ltimos,
mediante amplias y explcitas disposiciones legales. Luego veremos cmo todo lo
referente las disposiciones jurdicas
acerca del contrato sobre los salarios, se
halla contenido en ocho prrafos, aun
pesar de que la existencia de la mayora
de la nacin se encuentra basada sobre
tal contrato.
`E1 motivo de semejante proceder fcilmente se adivina. Una disposicin legal

- 167

clara y precisa concede al dbil, en los

litigios, una poderosa tutela. El pobre
mismo puede en tales casos, aunque por
su naturaleza tienda no conocer profundamente el Derecho, procurarse ms fcilmente una firme conviccin de la existencia del Derecho, y de otro lado, el contrario no se inclinara fcilmente oponerse un derecho claro y terminante. Y
si, pesar de todo, llegara iniciarse un
litigio, el pobre que est en situacin de
fundarse en un derecho indudable, encontrara seguramente rganos propicios
hacerlo valer.
Semejante situacin cambia por entero, cuando sobre cualquier cuestin de
derecho, falta una disposicin clara de la
ley, y se hace as necesario aplicar el derecho por analoga. Ya antes se expuso
detalladamente (IX) cun perjudicados
resul tan los pobres y los dbiles bajo tal
forma jurdica, ante las clases ricas. Las
durezas y las injusticias infinitas que el
legislador no se atrevera atizar bajo
la forma de una regla jurdica, pasan y
viven en casos tales, por obra de los po-

-- 168 -

derosos, mediante la aplicacin del Derecho por analoga. Porque en un derecho

privado como el nuestro, se encontrarn
siempre relaciones jurdicas similares
favorables la razn de los que pueden,
y aun si alguna vez no las hubiera propias para el caso, bastara el espritu del
procedimiento jurdico para cumplir la
exigencia impuesta. Fcilmente se comprende as, y la historia del Derecho de
todos los pueblos nos confirma, que los
pobres y los dbiles han preferido siempre leyes duras injustas, siendo claras
y perfectas para su poca, la incertidumbre del Derecho, esto es, la aplicacin del Derecho por analoga, del derecho consuetudinario.

XX
CONTINUACIN DEr, ANTERIOR

Todos los esfuerzos del individuo se encaminan la conservacin individual,

bien la propagacin de la especie. De las

- 169

tres grandes divisiones del derecho privado, el derecho sobre los medios, derecho de propiedad (derechos sobre las
cosas, de obligaciones y hereditario), sirve para el primero de los indicados fines,
porque contiene aquellas instituciones
jurdicas mediante las cuales, llegan al
individuo las cosas y las prestaciones necesarias tiles, para la conservacin de
su existencia. El derecho de familia, por
su lado, abraza las partes integrantes del
sistema del derecho privado , mediante
las que se regulan y ordenan la vida sexual y la propagacin de la especie humana. Todos los esfuerzos del individuo
que no valen para la conservacin del
individuo mismo, bien para la propagacin de la raza, caen en el campo de
los intereses pblicos.
El derecho de propiedad, sobre los
bienes ( Ver ingensrecht ) puede construirse sobre fundamentos muy distintos.
En el Estado comunisia, el individuo recibira de un modo inmediato de los rganos del Estado, las cosas y las prestaciones necesarias y adecuadas, para promo-

- 170

ver la conservacin de su existencia. En.

nuestro rgimen de derecho privado, al
que obedecen todos los Cdigos civiles,
tal operacin se efecta de modo que los
objetos de la naturaleza exterior (las cosas) pasan al libre uso del individuo, mediante el derecho privado, con exclusin
de todo lo dems, y en virtud de que las
estipulaciones por las cuales un ciudadano se ha obligado ciertas prestaciones
respecto de otro, se reconocen jurdicamente vlidas y coercibles.
Las clases pobres han tenido siempre
la tendencia. destruir las barreras creadas por el derecho privado y penetrar en
el campo jurdico, reservado por las leyes
las clases ricas. As ocurre que en el
ao 1886, en el Imperio alemn, fueron
condenados por hurto hasta 88.816 individuos, por donde puede inferirse que el
nmero de los ladrones condenados, de
todos los ladrones en general, deba ascender centenas de miles, prescindiendo de los individuos condenados por robo,
apropiacin indebida y ocultacin. Este
ataque extraordinario de las clases po-

171 -

ores, contra el rgimen. de la propiedad,

tiene como consecuencia natural que el
Estado procure tutelarlo contra todo ataque, merced leyes rigurosas; pero considerando el asunto desde el punto de
vista social, son principalmente las leyes
penales las que protegen y conservan el
rgimen de la propiedad contra las clases
pobres, mientras las acciones civiles tienden con sus fuerzas sostenerlo contra
las violaciones de los ricos.
Puede advertirse una tendencia semejante entrar en la esfera ajena por parte de los ricos; pero esto no se refiere
la propiedad, sino la vida sexual de las
clases pobres. Por efecto de su propiedad
y de los provechos que de ella obtienen
sin trabajar, los ricos estn en situacin
de satisfacer ampliamente las necesidades propias para mantener, y hacer prosperar, la existencia individual, resultando
as justificada por las leyes psicolgicas,
su tendencia ampliar sus mismos goces
sexuales, fuera de los lmites sealados
por el rgimen jurdico. Y adase esto
que la vida sexual extraconyugal de los

- 172

ricos resulta motivada y sostenida por

los matrimonios tardos, por la superioridad real de medios y de cultura, y por
otros muchos influjos sociales.
No es fcil sealar hasta dnde llega
actualmente esta vida sexual fuera del
matrimonio de las clases ricas, sobre todo
de los hombres, vida, por lo dems, que
no puede desenvolverse si no es costa
de la pureza, y de la intachabilidad de la
vida (le familia de los pobres; realmente,
es lo cierto que el nmero de los hijos
ilegtimos de un pas, no nos ofrece un
apoyo suacienie. Nos aproximaramos
la verdad, considerando que la vida sexual extramatrimonial de los hombres
ricos, vista en su conjunto, no es inferior
en su alcance la vida conyugal en las
grandes ciudades, y que en los campos
tiene todava una grandsima importancia social.
Pero cul es la actitud que el Estado y
la legislacin guardan ante las tendencias invasoras de las clases ricas en una
esfera que con razn pas siempre por
inaccesible? Bien se ve aqu la parcialidad

- 73

de nuestra legislacin civil. En principio

reconocernos, es verdad, que la vida sexual extramatrimonial va contra el Derecho y la Moral; pero mientras el Estado amenaza con graves penas quienes
violan los intereses de la propiedad de
los ricos, los intereses sexuales de las clases pobres son protegidos de un modo insuficien1e, en el derecho civil y en el penal. La legislacin del ltimo siglo ha destruido hasta ciertos baluartes, que pocas
anteriores elevaran contra aquella tendencia invasora de las clases ricas, y el
Proyecto de Cdigo civil alemn quiere,
as parece, seguir por tan equivocado
camino, hasta sus extremas consecuencias, en contradiccin con las corrientes
de la poca.
Bien s que las relaciones sexuales extramatrimoniales, se producen con frecuencia sucesiva, entre los pertenecientes las clases pobres. Pero la acentuada parcialidad de nuestra legislacin con
respecto esta grave cuestin, se revela,
atendiendo por completo los intereses
de las clases ricas, y eso que precisamen-

174

te en este caso se ofreca un medio seguro de mitigar la oposicin de clases.

El instinto de la conservacin individual y el sexual, son casi de idntica
fuerza en sus efectos. Una legislacin
sabia debera hacer de modo que mediante instituciones jurdicas en relacin con
el instinto sexual, disminuyese, en lo posible, la dureza de nuestro rgimen de la
propiedad. Para decirlo de un modo claro y sin disimulos: cuando el hombre rico
debe casarse, por lo menos indemnizar
suficientemente con dinero la joven que
ha satisfecho su concupiscencia, en muchsimos casos se llega, sin perturbar el
orden rgimen de la propiedad, una
composicin pacfica de los antagonismos
inherentes al derecho de propiedad. Demostraremos especialmente cun lejos
est de tal tendencia purificadora y conciliadora, la moderna legislacin civil, y
especialmente el Proyecto alemn.
o

-475-XXI
LA ACCIN POR DESFLORACIN

Segn el Derecho romano, quien induca una doncella romana una viuda
de vida honesta tener comercio carnal
ilcito, incurra en las ms rigurosas penas criminales. El Derecho cannico iba
ms all, porque cuando el hombre no
hubiese querido podido casarse con la
mujer seducida, penaba todo comercio
ilcito con penas corporales, con la excomunin con la reclusin en un clausy
tro. En relacin con el Derecho cannico, la costumbre judicial del Derecho comn, castigaba el comercio carnal ilcito
con multa arresto, eleccin del juez,
y la legislacin de las diversas provincias alemanas, ha conservado tal punto
de vista, hasta los primeros decenios de
nuestro siglo.
En cambio, segn el Cdigo penal alemn, el comercio carnal ilcito no est

- 176

sometido una pena, en cuanto hubiese

ocurrido con mujer de ms de diez y seis
aos, salvo que el hombre estuviese con
ella en relaciones especiales de obligacin, siendo tutor, maestro, preceptor.
Ahora, si la joven que no cuenta catorce
aos de edad, bien si una jo ven honrada que no tiene an diez y seis aos
cumplidos fuera inducida al comercio
carnal, hay para el caso una pena. Como los casos en que entre el hombre y
la mujer existen relaciones de obligacin,
bien en que la joven no ha llegado
los diez y seis aos, son raras excepciones, bien puede decirse que el comercio
carnal ilcito no se pena, segn el Cdigo
penal alemn (y segn la mayora de los
Cdigos penales).
Puede advertirse un desarrollo semejante al verificado en la esfera del Derecho penal prusiano, en lo relativo las
consecuencias civiles del comercio carnal
ilcito. Aqu tambin el Derecho cannico es de los ms favorables para la mujer seducida, y no se puede desconocer
que en tan importantsima cuestin la

177

Iglesia ha sostenido con eficacia los intereses de los pobres. Segn el Derecho cannico, el hombre debe casarse con la
seducida, llegar componerse con ella
mediante una indemnizacin en dinero.
Semejante modo de ver fu mantenido
por varias leyes locales hasta los tiempos
modernos, aunque, por otro lado, no faltaron legislaciones que han negado la
seducida toda accin, por el solo hecho
del comercio carnal ilcito.
El Proyecto de que hablarnos tampoco
admite semejante derecho, ni la querella
correspondiente en su caso. En la exposicin de motivos se dice claramente (volumen IV, pgs. 914 y siguientes) que por
el comercio carnal ilcito como tal, no se
deriva en favor de la persona seducida
que resultare en cinta, ninguna accin
para pedir dote indemnizacin, aun
cuando hubiera sido seducida bien resultare en cinta, durante la poca de sus
relaciones amorosas, por parte del pretendiente prometido, con lo cual se
niega naturalmente el derecho de la mujer, pero no el del hijo ilegtimo que hu42

178 -

hiere nacido como consecuencia inmediata.

Si preguntamos ahora por qu motivos
los autores del Proyecto han rechazado
la accin que nos referimos, admitida
en muchsimas regiones de Alemania, lo
que al pronto puede afirmarse es que la
persona seducida ha admitido el comercio
carnal: as ocurre que el Proyecto ( 706)
dispone que no corresponde indemnizacin alguna en favor del perjudicado que
hubiere consentido la accin perjudicial;
pero los redactores de la exposicin de
motivos han olvidado que en las relaciones carnales ilcitas, se trata por lo comn de jvenes menoresde menos de
veintin aos, y, por tanto, dotadas
como le gusta decir en su lenguaje tcnico al Cdigo de una capacidad limitada para los negocios. Segn el nuevo Proyecto, una menor de tales circunstancias no puede (S 65) renunciar ni
un derecho ni una condicin de hecho, como la posesin (S 809), sin el consentimiento de su representante legal; y
pesar de esto, segn el mismo Pro-

1 79

yecto, puede sacrificar su bien supremo,

el honor, con pleno efecto jurdico. No
puede estipular un matrimonio sin el
consentimiento de su representante legal
(1 1.232), y en cambio puede colocarse sin
limitacin alguna en concubinato, aun
cuando esto sea mucho ms perjudicial
para su bienestar futuro, que el matrimonio ms inferior. En suma, si el Proyecto no quiere hacer una mera legislacin de clase y caer as en contradiccin
consigo mismo, debe admitir la accin de
la desflorada, lo menos en favor de las
menores.
Mas, bien mirado, la accin de que se
trata se justifica tambin en favor de la
soltera y viuda de conducta irreprochable, que hayan llegado la mayor edad.
La exposicin de motivos concepta, es
verdad, que la accin de que se trata no se
puede justificar por razones de orden general, y que admitida actualmente slo
servira para promover la inmoralidad.
Pero cabe en modo alguno razonar que
el legislador se proponga s propio la
cuestin de si una regla de Derecho, se

- 180 -

puede justificar por motivos de carcter

general? Un escritor doctrinal que defienda una regla jurdica no mantenida por la
ley, no podr ciertamente eludir tal cuestin; mas el legislador, por su parte, debe
pensar nicamente en los intereses de las
diferentes clases, y adoptar las disposiciones generales y especiales oportunas. Lo
decisivo estribar siempre en saber, si el
grupo cuyos intereses deben ser expresados legalmente mediante una regla jurdica, posee poder influencia suficientes
para inducir los dems grupos sociales
reconocerlo.
Y no es, de cierto, justo, ni admisible
por tanto, lo de que la querella accin
por desfloracin no se puede justificar por
razones de orden general. La obligacin
del hombre de llegar una composicin
con la desflorada, no puede subordinarse
la obligacin de indemnizarla; y en este
punto, la motivacin no necesita esforzarse para combatir tal opinin. Pero si el
Derecho cannico y la costumbre judicial
del derecho comn, obligan al hombre
dotar la interesada, han reconocido el

_ 8 1 -

carcter de derecho de familia respecto

de las condiciones jurdicas existentes entre ambos, y. el Proyecto, que trata del
concubinato y de sus consecuencias en el
captulo del derecho de familia, se adhiere este punto de vista, pesar de las
declaraciones opuestas contenidas en el
prembulo (IV, pgs. 851 y siguientes).
El derecho matrimonial que puede mantener la mujer, ofrece en la esfera del derecho de familia una fuerte analoga, ya
que tal derecho tiene fuerza tambin en
los diversos casos en que no se trata de
un ma trimonio vlido en derecho (Proyecto, 1.251, 1.454).
Y pasemos ahora examinar la observacin sostenida en los motivos del Proyecto, segn la cual la accin de que
hablamos sirve en la actualidad para...
promover la inmoralidad! Realmente no
vala la pena tratar de esta razn, si no
significase en la literatura relativa
nuestro asunto, un supuesto tan interesante, corno el de que casi todas las mujeres de las clases pobres sern otras tantas Mesalinas, en acecho de varones in-

182

cautos, para sujetarlos en las redes de ilcitos amores. Afortunadamente, las gracias fsicas de las mujeres estn en proporcin inversa de su capacidad para los
negocios: cuando se trata de una indiscutible capacidad para los negocios,
por lo comn se prescinde de los medios
naturales para la seduccin. En la mayora de los casos, la iniciativa para el ayuntamiento ilcito parte de hecho del hombre, y contra ste, y no contra la mujer,
es contra quien debe la ley dirigir sus
amenazas. Por lo dems, no hay para qu
vacilar en conceder al hombre, siguiendo en esto la prctica del derecho comn,
la facultad de oponer, en caso de accin
por desfloracin, la excepcin de haber
sido alentado al ayuntamiento por la misma interesada.
Lo que hay es que, en primer lugar,
no se trata de todos estos pequeos sofismas de que estn llenos la motivacin del
Proyecto alemn y los escritos de Derecho que nuestro asunto se refieren, sino
que se trata de la gran cuestin social, de
si la legislacin del Estado ha de impedir

- 1 8 3 -el perjuicio de la vida sexual de las clases

pobres causado por las clases ricas, hasta
donde le sea dable hacerlo, en los lmites
de nuestro orden social. En las obras jurdicas referentes al matrimonio, especialmente en los tiempos pasados, se lee
con bastante frecuencia que el hombre
plebeyo (gerneine Mann) no da gran importancia la virginidad de su esposa en
el momento de estipular el matrimonio.
Pero medida que los pobres se elevan
por la cultura y por otros influjos, experimentarn mayor vergenza al saber que,
la pureza integridad de su vida domstica, han sido sacrificadas por adelantado
al deleite pasajero de los ricos, y semejante estado de cosas, contrario al derecho y la moralidad, es el que resulta
tratado con indiferencia por la legislacin.

- 184 -

XXII
CMO TRATAN LOS HIJOS ILEGTIMOS EL
DERECHO FRANCS, LA CGSTIJMBRE JUDICIAL
ALEMANA Y EL CDIGO (LANDRECHT) PRUSIANO

Vamos suponer que se ha verificado

el acto de seduccin, naciendo como consecuencia un hijo ilegtimo. Cul es la
situacin de la madre y del nio?
La cuestin aparece regulada de un
modo muy sencillo por el derecho francs (art. 340) y por sus imitadores. Segn
el derecho francs, est prohibida la investigacin de la paternidad ilegtima,
en otros trminos, ni la madre ni el nio
pueden producir una pretensin de esa
naturaleza frente al padre. En cambio, la
madre puede exponer el hijo ilegtimo,
sin responsabilidad alguna, en un Hospicio, para que sea sostenido por la beneficencia pblica. No puede llevarse ms
all la parcialidad y unilateralidad en fa-

185 -

vor de las clases ricas: se ponen cargo

del Estado de las Corporaciones pblicas, los gastos del libertinaje de las personas ricas. Los oradores que sostuvieron
el art. 340 del Cdigo francs en la Asamblea legislativa y en el Tribunado, no olvidaron que se trataba de proteger los
intereses de la propiedad y de la familia
de los ricos frente los pobres.
La disposicin del Cdigo francs es
fuertemente injusta y parcial, hasta tal
punto, que nicamente puede explicarse
corno reaccin contra una exageracin de
la legislacin revolucionaria, hecha en
sentido de fuerte oposicin. La Asamblea
francesa, la'nica. Asamblea parlamentaria que haya sostenido resueltamente, por
lo menos hasta la cada del jacobinismo,
el punto de vista del proletariado, reconoci muy pronto, cunta importancia
tiene para los intereses de las clases pobres el ver regulada, con arreglo justicia, la condicin jurdica de los hijos ilegtimos. Por este motivo la legislacin
revolucionaria, no slo mantuvo ntegro
el derecho los alimentos, frente al pa-

- 186

dre ilegtimo, derecho reconocido ya por

el antiguo derecho francs, sino que la
Convencin, en su sesin del 4 de Junio
de 1793, vot el principio de que los hijos
ilegtimos deban gozar de un derecho hereditario sobre los bienes del padre y de
su madre. Pocos meses despus, la ley del
12 Brumario II (2 Noviembre 1793) estableca que los hij os ilegtimos tienen los
mismos derechas hereditarios legales, sobre los bienes del padre de la madre,
que los hijos legtimos; y en aquella misma ley se reconoca un reciproco derecho hereditario ah intestato entre el hijo
ilegtimo y los parientes colaterales por
la lnea materna paterna, en cuanto el
causante no dejase herederos en lnea ascendente descendente.
Claro es que por esta ley los hijos legtimos y los ilegtimos venan casi quedar equiparados. en sus ms esenciales
relaciones. La Convencin iba por tal
camino demasiado lejos, y por virtud de
su misma exageracin, determin la reaccin contraria ocurrida ms tarde. Realmente, mientras la propiedad y el matri-

 187 ---

momo existan en su forma actual, es imposible equiparar, ni aun aproximadamente, los hijos legtimos los ilegtimos, sin barrenar ambas instituciones
jurdicas, y por ello no hay ms remedio
que acudir los perjuicios penales y pecuniarios, para apartar las clases ricas
de las usurpaciones sexuales de las clases
pobres. Si se quiere ir hacia adelante, es
preciso, ante todo, transformar el rgimen
de la propiedad, el cual forma la base
social de toda la diferencia existente entre los hijos legtimos y los hijos ilegtimos. Y tal fu la gran contradiccin en
que caa la Asamblea mientras sostena
el punto de vista del proletariado: quera
mantener inalterable en su forma tradicional la propiedad privada, y al propio
tiempo proteger las clases pobres contra
los prejuicios sociales y polticos, que son
secuela inevitable de tal derecho.
'La costumbre judicial alemana y la
mayora de las legislaciones regionales,
mantienen un punto de vista distinto del
mantenido por el Cdigo francs, reconociendo en el hijo ilegtimo el derecho

- 188

reclamar alimentos del padre; y con respecto nuestra cuestin, sostienen el modo de ver alemn aun aquellas legislaciones que, como la de Baden, han aceptado,
en su conjunto, el derecho civil francs.
En tal concepto, es preciso citar, especialmente, con aplauso el Landrecht prusiano, cuyos grandes autores, en ste como en otros puntos, han demostrado ser
muy favorables los intereses de los pobres y de los oprimidos. Permtaseme exponer en sus rasgos principales las disposiciones (hoy suprimidas) de tal Cdigo,
para que puedan compararse con las del
Proyecto de Cdigo civil alemn. Esta
comparacin demostrar claramente qu
posicin haba tomado, en tan importante asunto, la antigua legislacin prusiana ante los intereses del proletariado, sin
influjo an, y cmo los autores del Proyecto quieren resolver la misma cuestin
en una poca en que las clases pobres del
mundo culto, han alcanzado una importancia poltica notable.
El Landrecht prusiano conceda la.
mujer seducida, el derecho de reclamar

189

contra el hombre, nicamente en el caso

de que hubiera resultado en cinta mediante comercio ilcito una mujer de conducta intachable, nbil, bien viuda: si
la relacin carnal no tenia ninguna consecuencia, el hombre no tena ninguna
obligacin. En el caso de que resultare en
cinta una mujer, por virtud de comercio
carnal ilcito, el hombre debe indemnizarla segn su situacin propia y sus
bienes; pero el total de la indemnizacin
no puede en ningn caso superar la
cuarta parte de la riqueza del varn (vase Landr. pros., II, I, SS 1.015, 1.032,
1.033, 1.061, 1.065, 1.069, 785). La mujer seducida puede reclamar al hombre
un resarcimiento de gastos por los derivados del parto (Landr. pros., II, I, SS
1.016 y siguientes).
El hijo ilegtimo, segn el Landrecht
prusiano, puede exigir al padre que lo
mantenga y eduque, sin tener en cuenta
si su madre fu de buena b mala conducta; pero siempre en la proporcin
equivalente los gastos que una persona
de la burguesa modesta del campo;

- 190

hara para la educacin de su hijo legtimo. No es admisible la excepcin de

que la madre, durante la poca de la
concepcin, hubiese tenido comercio con
otros; antes el tutor puede citar stos
uno despus de otro, segn el orden prefijado (vase Landr., II, I, SS 612, 619,
620, 626).
An son ms favorables para la madre
y para el nio las disposiciones del Landrecht prusiano, en el caso de que la fecundacin extramatrimonial se hubiera
efectuado bajo promesa de matrimonio .
En tal supuesto, el juez debe, en general,
reconocer la seducida; nombre, grado
y posicin del seductor, y adems los derechos de una mujer divorciada inocente (id., II, I, SS 1.035, 1.037 y siguientes). El hijo dado luz por la seducida tiene, en este caso, todos los derechos de los hijos procreados en un matrimonio legalmente vlido (id., II, I, S 592
y siguientes). Tales hijos tienen adems,
naturalmente, un derecho sobre la herencia paterna. Las mismas consecuencias jurdicas que las resultantes de una

491

fecundacin ocurrida bajo promesa de

matrimonio, surgen, , para la madre y
para el hijo, en aquel caso, en que el
ayuntamiento se hubiere verificado por
estupro: tales consecuencias aplcanse
tambin cuando la unin carnal verificada por violencia, no hubiere dado vida
un hijo (id., II, I, 1.115, 1.116; II,
20, SS 1.048 y siguientes) (1).
Considero que mediante semejantes
disposiciones, las que podramos aadir
algunas ms, el Landrecht haba delineado en su con junto, de un modo exacto, la
esfera respectiva de los intereses de las
clases ricas y la de las pobres. Salva las
exageraciones de la legislacin de la Convencin, al no reconocer como principio
general en los hijos ilegtimos un derecho hereditario sobre los bienes del padre
(Landr., II, I, S 647 y siguientes); pero
al propio tiempo atiende la madre del
hijo ilegtimo, para que no caiga, corno
(1) Acerca de la discusin provocada por las indicadas disposiciones del Landrecht prusiano, vase
Bornemann, Prettss. Zivitrecht, vol. 2. 1 edie. (4 845),
pg. 327.

192 ---

consecuencia de su falta, en la miseria,

y para que el hijo no nazca desde luego
d. estinado al sufrimiento.
Claro es que las disposiciones citadas,
relativas la cuestin que estudiamos,
fueron siempre miradas con malos ojos
por las clases ricas. Ya en un principio
las tren primeras partes de la parte segunda del Landrecht prusiano, que contenan las normas referentes los hijos
ilegtimos, fueron puestas en vigor trabajosamente, y no en todas las provincias; y ms tarde fueron impugnadas con
pasin, en la teora y en la prctica. Juristas de vala declararon abiertamente
que el Landrecht se exceda exageradamente en favor de la mujer. Luego,
cuando por la cada del Gobierno absoluto, los intereses sociales de las clases ricas tuvieron un rgano propio en el
Landtag prusiano, las disposiciones del
Cdigo fueron cambiadas en sus fundamentos por la ley de 24 de Abril de 1854.
El contenido substancial de tal ley, mediante la que, so pretexto de sostener las
viejas costumbres germanas, se introdu-

193 -

jeron las doctrinas capitales del Cdigo

francs, lo discutiremos por separado
continuacin.

XXIII
LA LEY PRUSIANA DE

24 DE ABRIL DE 1854.

-LA EXCEPCIN DE HONESTIDAD

El Proyecto de Cdigo civil alemn ha

adoptado en la cuestin que se debate el
punto de vista alemn, aunque con notables restricciones. La obligacin de dar
alimentos al hijo ilegtimo, incumbe al
padre primero que la madre, y los dems parientes del mismo. Es, sin embargo, padre del hijo ilegtimo el que durante la poca del embarazoesto es, desde
el da ciento ochenta y uno al trescientos
antes del nacimiento del nioha verificado el acto carnal con la madre, excepto en el caso de que dentro del perodo
dicho otro hubiere realizado el acto carnal
con la madre (artculos 1.571 y 1.572 del
Proyecto). La idea legislativa base de ta13

- 19 4,,

les disposiciones, es, segn esto, que slo

se debe reconocer admitir la pretensin
del hijo ileg t imo, en el caso de que la
generacin por parte del padre natural
no d lugar dudas (admtese, pues, la
exceptio plurium constupratorum).
Esta, excepcin, aceptada por el Proyecro alemn, pertenece aquella numerosa clase de medidas que tienden, sin
gnero de duda, quitar en gran parte
las clases pobres los beneficios que por s
mismas les ha negado ya nuestra institucin judicial. No puedo fijarme en las
muchas excepciones, suposiciones y reglas probatorias, que la prctica jurdica
ha sabido excogitar este efecto. Sin embargo, quiero fijarme en dos puntos solos,
siguiendo la precitada ley prusiana de
24 de Abril de 1854, porque bien puede
darse el caso de que las opiniones que
sirven de fundamento esta ley, lleguen
imponerse durante la discusin del Proyecto de Cdigo civil alemn.
El Derecho prusiano hoy vigente, nie
ga, ante todo, al hijo ilegtimo el derecho
de pedir alimentos al padre cuando la

195

'madre no es una persona de honestas

costumbres. Este hecho debe maravillarnos y sorprendernos, en cuanto entraa
el supuesto de que un defecto moral de
la madre puede privar al hijo de sus derechos. Pero la sorpresa debe aumentar todava: cules son, en efecto, segn el legislador, los hechos que deben motivar la
imputacin de una conducta censurable?
El hecho de que la mujer haya aceptado
dinero regalos en pago de la consumacin del acto carnal, debe ser suficiente
para conceptuar probado lo de la conducta censurable, con todas sus consecuencias respecto del bienestar del hijo.
Sin exagerar, se puede decir que, mediante esta sola disposicin, la mayora
de los hijos ilegtimos nacidos de relaciones entre hombres ricos y muchachas
pobres, resulta privada de sus derechos
los alimeltos, y por ende condenados
perecer vivir en la miseria. Quien
quiera que tenga un poco de prctica en
los pleitos por paternidad, puede confirmar que, en las costumbres populares, la
,Concesin de sus favores por una muchacha

196

pobre un hombre rico, se considera

como un sacrificio que el rico ha debido
recompensar de algn modo. Y esto es
precisamente el pago mediante regalos,
si se quiere que la expresin, obscura y
contradictoria de suyo, tenga algn sentido. As, la prctica del suprimido Tribunal superior prusiano, que por la gran
unilateralidad de semejantes disposiciones resultaba incoherente, consideraba
que cuanto una mujer recibe del hombre quien concede vaya conceder
sus favores, debe comprenderse en dicho
concepto, siendo, por tanto, indiferente
el que la recompensa se hubiese verificado antes durante la poca del embarazo, por el presunto padre por un tercero; debiendo aadirse tambin, que en
estos casos se trata, la mayora de las veces, de muchachas de las clases pobres, las
cuales no se hallan en situacin de medir la importancia gravedad que puede tener, para ellas y para los nacidos
ilegtimos, la aceptacin de regalos. No
creo que la parcialidad pueda nunca resultar ms clara.

- 197

El segundo hecho que, segn la ley de

24 de Abril de 1854, debe motivar la excepcin relativa la conducta honesta,
consiste en que la mujer en cinta goce
fama de llevar una vida licenciosa. Esta
disposicin tambin se revuelve contra
las clases pobres, porque si para las muy
custodiadas mujeres de las clases sociales
elevadas, no faltan veces malas lenguas,
realmente muy pocas mujeres, de esas
que deben ganarse la vida rodando por
el mundo, expuestas mltiples seducciones, podrn librarse de las acusaciones
de la maledicencia: slo los modelos de
virtud. La simple circunstancia de que
se hayan difundido despus de la seduccin rumores de una vida disipada, bastar para privar la madre y al hijo de
todo derecho reclamar auxilio de su
padre: no importa que no se hayan podido precisar de ningn modo, hechos concretos que acrediten tales rumores. Los
hombres llamados responder, por la
madre por el hijo, de la alimentacin,
sirvense naturalmente de esta arma que
la ley pone en sus manos, para librarse

498

buen precio de una obligacin gravosa,.

no siendo como no es difcil encontrar
entre las personas que viven cerca de la
madre, gentes que depongan en perjuicio.
de la misma, haciendo por tal modo que
en las causas por paternidad, segn lamentan los jueces prcticos prusianos,
abunden las obscenidades y las bajezas.
Intil parece continuar esta exposicin,.
puesto que los efectos de la ley resultan ya
de cuanto hasta aqu queda dicho. La ley
exige de la pobre joven, inculta y perteneciente las clases desheredadas, expuesta todo gnero de seducciones, la
misma moralidad que se puede en derecho pretender de la joven custodiada y
que vive en el lujo, perteneciente las
clases alfas de la sociedad, y precisamente para ahorrar al hombre rico el ejercicio de la cantidad mnima de moralidad
y humanidad. Brtiggemann, durante la
discusin en la primera Cmara preparatoria de la ley de 24 de Abril de 1854,.
caracteriz la indicada penalidad de este
modo:
Es verdad, deca el orador, que cuando,

- 199

el pastor la grey saben que el lobo los

acecha, el rebao se hace ms tmido y
el pastor ms precavido. Pero jams he
odo que los propietarios de grandes manadas hayan colocado en sus proximidades grandes grupos de lobos para aumentar la vigilancia de los pastores; y si se
quisiera dar mayor seguridad la propiedad sabiendo que se halla expuesta robos, nadie propondr dejar en libertad
impunes los ladrones para que la propiedad se cuide y custodie mejor. Nosotros dejamos libre al sexo masculino de
todas las trabas, excitndole al asalto; y
para justificarlo, decirnos que de ese modo
el sexo femenino, hacindose ms cauto,
resultar ms honesto.

XX I V
LA EXCEPCIN DE INFIDELIDAD.-EXCEPTIO PLURIUM CONCUBENTIUm

Adems de excepcionar la falta de honestidad, puede, segn la ley de 24 de

Abril de 1854, el seductor defenderse con-

9,00

tra la querella de alimentos presentada

por el hijo ilegtimo, presentando la excepcin de que la madre, durante la poca del embarazo, ha tenido relaciones carnales con otros hombres . (esto es, la llamada exceptio plurium concubentium
constuprcttorum). Este medio de defensa
particular, considerado en las obras jurdicas alemanas como excepcin contra
otros que hubiesen tenido comercio car nal con la seducida, quiero llamarlo en
el presente trabajo la excepcin de infidelidad durante el embarazo.
Si, por un lado, el Proyecto de Cdigo
civil alemn no concede la falta de honestidad de la madre ningn efecto suspensivo respecto de la reclamacin .e
alimentos presentada por el hijo ilegtimo, el Proyecto, por otro lado, como resulta de ciertas citas hechas en el artculo
anterior, admite la excepcin de infidelidad. Tal excepcin est aparentemente fundada en la naturaleza de las co sas mismas, mejor que la excepcin anterior; pero, en realidad, ambos motivos
de defensa concurren favorecer los in-

- 201

tereses de las clases ricas costa de las

pobres.
Consideremos, en primer trmino, el
contenido social de la excepcin relativa
la fidelidad, ya que las construcciones
y las motivaciones jurdicas no tienen
otro fin que el de dar las reglas de derecho, que sirvan para expresar el inters
de ciertos grupos del pueblo, la fuerza de
consecuencias jurdicas.
Fijndonos en la excepcin de infidelidad, despojada de todos los accesorios jurdicos, pretende de la seducida que durante la poca del embarazo (vase XXIII)
se mantenga fiel al hombre con el cual
tuvo una varias veces comercio carnal.
Semejante fidelidad puede sin ms pretenderse de las jvenes de las clases ricas,
porque su posicin social las sustrae las
seducciones, y ciertos defectos morales
pueden reprimirse mediante una cuidadosa vigilancia. Pero al pretender otro
tanto de las jvenes de las clases pobres,
se exige de ellas una fuerza de voluntad
un continente moral que, naturalmente, no pueden ser propios sino de una

202

muy escasa minora. No se olvide que

deben ganarse el pan fuera del hogar
paterno, la mayora en una edad en que
por experiencia se sabe que su juicio no
es completamente firme y maduro, y que
all fuera les espera y acecha la seduccin bajo muy variadas formas. Con razn las pobres, ms que la miseria de su
vida, consideran corno amarga consecuencia de su pobreza, la necesidad de
abandonar en edad temprana sus hijas,
en medio de los peligros de la corrupcin
fsica y moral. Mas una cuestin corno
sta, que principalmente se refiere la
mujer de las clases pobres, es necesario
intentar resolverla desde el punto de vista de estas mismas clases y de las necesidades sociales que ellas corresponden.
An se advierte de un modo ms claro
la injusticia de la excepcin (le infidelidady esto es lo normal en la vida prcticaconsiderando que, la reclamacin
de alimentos, se presenta por el hijo de
una muchacha pobre, contra un hombre
que no lo es. Sabido es que los individuos
de las clases ricas estiman sus relaciones

203

ex traconyugales, la mayora de las veces,

bajo un aspecto sexual grosero, y que en
el comercio carnal ilcito slo ven un.
placer transitorio. Por otra parte, en esos
casos falta por completo en la mujer el
ms poderoso impulso hacia la fidelidad,
esto es, la perspectiva del matrimonio,
porque, en la mayora de los cases, los
matrimonios no se celebran sino entre
personas de igual posicin social. As,
pues, si el legislador exige que una de
las partes, precisamente aqulla ms pobre y menos culta, guarde tal relacin
como una relacin moral y se mantenga
fiel la otra parte, cae, sin duda, en la
ms grande parcialidad. Y aun ciertos
derechos privados, el del nuevo Proyecto
alemn entre ellos, piden de la muchacha pobre que se mantenga fiel al hombre, sin cuidarse, por otra parte, de que
el nio podr ser entregado la miseria
perecer por virtud de la falta de alimentos.
Cosa extraa por dems: la excepcin
de infidelidad sirve, segn el Proyecto,
slo para la comunidad sexual extra-

204 -

matrimonial, no para el matrimonio legtimo. El hombre que durante el perodo del embarazo ha compartido con otros
el favor de su mujer, puede presentar la
indicada excepcin frente al nacido; pero
debe reconocerlo como legtimo y mantenerlo. Si durante la poca del embarazo, dicen los Motivos, el hombre ha
tenido relacin con su mujer, prescindiendo de casos muy raros y que, por
tanto, no deben tenerse en cuenta, no se
puede rechazar la posibilidad de que el
marido sea el padre del nio, aun en el
supuesto de que la mujer hubiera sido
culpable de adulterio, y stos aquellos
indicios inclinen suponer la paternidad
de un tercero. Dbese, no obstante, considerar como el menor de los males, la
menor de las injusticias la de tratar, excepcionalmente, un hijo en realidad
ilegtimo como hijo del marido, que no
tratar un hijo legitimo efectivamente
como ilegtimo. (Mot., IV, pg. 654.)
Yo pido ahora quien vea las cosas desapasionadamente, si no se pueden aducir
tales proposiciones genricas, quiz con

205

mayor fuerza, en favor de los hijos ilegtimos. Porque cuanto los redactores
del Proyecto dicen luego para justificar
la diferencia entre hijos legtimos ilegtimos (Mot., IV, 885), al sostener el inters de la dignidad del matrimonio y de
la conservacin de la familia, no hay
manera de I omarlo en serio: La dignidad
de un matrimonio que ha sido efectivamente deshecho y contra el cual concede
la ley, en tal supuesto, el escndalo del
divorcio (S 1.441 del Proy.), es, en realidad, una palabra vaca, debiendo los supuestos de las condiciones de la familia
de los hijos legtimos ser tratados, segn
las reglas anlogas, con doble rigor, precisamente porque la ley liga, con las mismas consecuencias jurdicas, al padre y
los dems parientes.
Prcticamente aqu, deciden tambin
las condiciones de potencialidad, puesto
que para el nio de la esposa legtima
intervendrn siempre, en esos casos dudosos, los parientes, los cuales son la
mayora de las veces iguales . al marido
en posicin social, pudiendo, por tal mo-

- 206 -

tivo, ejercer un influjo que siempre falta

frente al rico en favor de los hijos ilegtimos nacidos de mujer pobre. De ah ha
nacido la presuncin romana pacer est
vera, nuptice demostrant para los hijos
legtimos, y en la jurisprudencia alemana la exeeptio plUrium constupratorum,
para los hijos ilegtimos.
Si se considerase el derecho privado,
no slo desde el punto de vista de las
clases ricas, seria preciso conceder la excepcin de la fidelidad respecto los hijos, precisamente en el matrimonio y en
las condiciones de intimidad sexual extramatrimonial l anlogas. Cuando dos
personas de igual posicin social, respecto de las cuales no se puede excluir la
perspectiva del matrimonio, viven continuamente en relaciones ntimas, se
puede de hecho en justicia, pedir la fidelidad, y admitir la excepcin de infidelidad. Pero por lo mismo que no es posible

establecer con suficiente certeza los supuestos de tal excepcin, se compagina

mejor con las exigencias de la justicia, el
que se niegue en general la excepcin de

207 -

la infidelidad con respecto la pretensin de alimentos, presenf ada por el hijo

ilegtimo.
Estas relaciones sociales del problema
que nos preocupa, me parecen muchsimo ms importantes que los razonamientos jurdicos desenvueltos en los mo tivos del Proyecto para admitir la excepcin de infidelidad. Esencialmente sta
puede resumirse en el sentido de que el
acto carnal de algunos durante el perodo del embarazo, hace que resulte insegura la paternidad, y que por esto la demanda de alimentos del nio ha de relacionarse con la paternidad efectiva, necesaria. No puede, dicen los Motivos,
haber duda que desde el punto de vista
de la consecuencia jurdica, el hecho del
acto carnal consumado con algn varn
durante el embarazo, ha de considerarse
como acto importante. La relacin natural entre el hijo y el procreador, supuesto de la base capital para la obligacin
de los alimentos, no se puede, en un caso
tal, fijar, por lo que el Derecho no existe. (Mot., IV, 885.)

208

Ms arriba he tratado ya del aspecto

social-poltico de la cuestin. Mi propsito aqu es demostrar que no es la con-secuencia jurdica lo que ha llevado al
legislador resolver casos tales en sentido completamente opuesto, cuando, como en el presente, no estn en pleito intereses contrapuestos de clases pobres y
clases ricas, sino intereses generales de
la seguridad corporal y de la riqueza.
En nuestro caso, trtase de ciertos individuos que han cometido una accin
inmoral, contraria tambin al Derecho, y
de ella nace una consecuencia no querida
por los interesados, que adems no es posible definir como sus autores verdaderos. Nuestros Cdigos penales no tienen
escrpulo alguno en sealar graves penas en casos semejantes. As, v. gr., si
en una ria agresin ocurriese, por
culpa de uno de varios, la muerte,
bien una lesin grave de un individuo, el
Cdigo penal alemn ( 227) dispone que
todos los que hayan tomado parte en la
ria en la agresin, sean castigados, por
el mero hecho de la codelincuencia, con

209

crcel de uno tres aos, cuando no hubiesen sido arrastrados tomar parte en
el hecho, sin su culpa. Aqu el legislador
DO sostiene el mismo razonamiento que
en el caso del comercio carnal ilcito.
No siendo la coparticipacin en una ria
punible por s misma, y no pudiendo establecerse la conexin causal entre la
muerte la lesin grave de un individuo
y un autor dado, todos deberan quedar
impunes; pero no: se decide, muy razonablemente, que precisamente por la misma incertidumbre, todos los participantes
deben ser castigados.
Pero an hay ms! Los redactores del
Proyecto andan tambin muy lejos de ser
consecuentes en su consecuencia jurdica. Cuando varios individuos, obrando
en comn, ya como instigadores, ya como autores, ya como cmplices, han causado un dao, el Proyecto decide ( 714)
que sean solidariamente responsables.
Otro tanto ocurre en el caso de que en
un dao causado por varios, aun cuando
no todos hayan obrado en comn, no sea
posible descubrir la parte tornada por
14

210 -

cada uno. En este ltimo caso, la conexin causal entre la accin de cada individuo y la consecuencia resultante no se
pueden determinar, como ocurre en el
comercio carnal ilcito; por lo que es preciso considerar que tanto en uno como
en o t ro caso todos los autores han debido
tener parte en el resultado (vase id., II,
pg. 738). Lo que hay es que en los referidos daos la propiedad, por lo comn, hllanse en pleito intereses de las
clases ricas, y la redaccin del Proyecto
no siente escrpulo alguno en declarar
solidariamente responsables cuantos en
el hecho hubieran tomado parte ( i'14
del Proyecto).
Los ejemplos aducidos deben ser suficientes para convencer todo el que desapasionadamente vea la cuestin, de que
al suscitar la excepcin de infidelidad no
se trata de consecuencia jurdica, &no
de favorecer los intereses sexuales de las
clases ricas. Y, sobre todo, de una parte
de ellas, precisamente de aqullos que
menos merecen tal proteccin y favor.
Quisiera, por fin, llamar la atencin

1 1 -

hacia una cuestin ms bien procesal que

otra cosa, pero muy importante. En la
ma y ora de los pases en que ha sido admitida la excepcin de la infidelidad, el
hijo ilegtimo debe probar en el pleito
por alimentos, el acto carnal consumado
por el demandado, durante el perodo del
embarazo, y este, en cambio, probar la
unin con otros individuos durante dicho
perodo. Ahora, en cambio, segn el
L572 del Proyecto y segn los Motivos (IV, 869), se pretende poner cargo
del hijo ilegtimo tambin la prueba de
que durante el perodo indicado su madre
no ha tenido relacin carnal con otros
hombres. Estimo que semejante prueba,
vergonzosa y contraria todo, llevar
por s misma las mejores entre las jvenes seducidas, prohibir al tutor presentar la demanda de alimentos, cargando por entero con tal deber su costa. En
los casos en que, no obstante, se presentasen las correspondientes demandas, el
demandado reunir, por precaucin procesal, todos los hechos y los indicios que
puedan demostrar la infidelidad de la ma-

212 -

dre, contraponindolos la prueba aducida por el hijo ilegtimo, convirtindose

por tal modo estos pleitos en pleitos de
obscenidad y de bajezas. Cierto que en la
mayora de los casos el Tribunal desarrollar tales procesos puertas cerradas;.
pero la no ticia de la existencia de litigios
tan picantes divulgarse pronto entre las
clases bajas, por los testigos por cuantos de otro modo intervengan en el pro
ceso. Ahora, que cada cual decida en conciencia si debe aconsejarse en nuestra
poca la obtencin forzada, mediante la
legislacin, de procesos tan obscenos, en
los cuales las clases ricas no representarn, de cierto, un papel envidiable..

XXV
LMITE DE LAS PRETENSIONES POR CAUSA_
DEL COMERCIO CARNAL ILCITO

Hablemos ahora del lmite de los derechos que corresponden la madre y al

hijo como consecuencia del acto carnal

213

ilcito. Difcilmente podr encontrarse

otra ley que, corno el Proyecto alemn,
llegue tan all en lo de dificultar la realizacin de tales derechos.
Con relacin las pretensiones propias
de la mujer seducida, ya he dicho (XXI)
que el acto carnal extramatrimonial no
establece ningn derecho favor de la
mujer, si no fuese seguido del nacimiento
de un hijo ilegtimo. Pero en el supuesto
de que el hijo ilegtimo naciese, el padre
de stes est obligado indemnizar la
madre en los lmites de lo puramente
necesario, tanto en lo referente los
gastos del parto, cuanto en los relativos
la alimentacin, durante las siete semanas siguientes al nacimiento del hijo
ilegtimo ( 1.577 del Proy.) Las reclamaciones de la seducida Emtanse esta
indemnizacin, aun cuando el acto carnal se hubiese consumado bajo promesa
de matrimonio, en cuyo caso el Cdigo
prusiano, si no exis ten impedimentos matrimoniales, reconoce en la mujer los
derechos de una mujer divorciada inocente. Las obligaciones del hombre no

21 4

aumentan tampoco, cuando el acto carnal

ilcito hubiese sido efectuado, mediante
un delito otra accin punible. En todos estos casos la seducida podr pretender, adems de los gastos del parto, una
indemnizacin, nicamente cuando pudiera probar que ha experimentado un
dao en sus bienes, lo que no ocurrir
sino excepcionalmente ( 221 del Prov. y
Mot.,
753). Slo en los casos en que se
tratase de graves delitos contra la moralidad, y . gr., de estupro, podr la joven en
cinta ser igualmente indemnizada, aun
sin producir la prueba de haber experimentado un dao en sus bienes ( 728
del Proy. y 176, 177, 179 y 182 del
Cdigo penal).
Por lo que se refiere las pre tensiones
propias del hijo, el padre debe darle, en
todo caso, los alimentos estrictamente
necesarios slo, Y eso hasta que haya cumplido los catorce aos de edad ( 1.5'73
del Proy.) Estos alimentos, estrictamente
necesarios, el padre ilegitimo est obligado darlos tambin en el caso de que
el acto carnal hubiera sido consumado

bajo promesa de matrimonio, caso ste

en el que el Landrecht prusiano reconoce, segn ya dijimos ms arriba, al hijo
ilegtimo los mismos derechos de un hijo
legtimo. Pero ms an: lo que pudiera
estimarse como cosa imposible pasa en el
Proyecto por un. derecho incontrastable:
los alimentos estrictamente necesarios
persisten inalterables aun cuando el acto
carnal ilcito hubiera sido consumado
mediante estupro otra accin criminosa.
Considrese, pues, en qu terrible situacin se encuentran, segn el Proyecto de que hablamos, las mejores entre las
muchachas pobres ante ricos y libertinos, que para satisfacer sus pasiones no
se paran ante el estupro ante otras acciones criminosas. Y cuenta que es verdad demasiado cierta, el que para los ms
son las muchachas ms bellas y ms virtuosas de las clases pobres, las que mejor
satisfacen el delito, y las que slo mediante el crimen pueden ser gozadas,
quedando vctimas mil veces de viles
atentados, ya que por la naturaleza mis-

216

ma de las cosas se consuman stos con

harta ms frecuencia que los Tribunales
los castigan. Si el Derecho civil decidiese,
corno el Landrecht prusiano, que en tales
casos se reconociera en la madre y en.
el hijo el derecho conyugal, restablecindose as de hecho el honor de las vctimas, tales crmenes contra la moralidad
seran sometidos por los interesados con
mayor frecuencia al conocimiento de los
Tribunales, consiguindose por tal modo
refrenar eficazmente su repeticin. Mas
como estn ahora las cosas, esto es, teniendo en cuenta que el Proyecto seala
la vctima de un crimen vergonzoso,
en el mejor de los casos, una equitativa
indemnizacin, y al hijo los alimentos
estrictamente necesarios, la joven preferir, con razn, que quede oculta su
deshonra entre sus parientes, conseguir
por la fuerza, con la amenaza de una
querella criminal, condiciones materiales
un tanto beneficiosas, (le su seductor. Y
as ocurre, que mientras el Estado debera hacer todo gnero de esfuerzos para
garantir tutelar los intereses de seme-

,17

jan (es infelices mujeres, stas, para alcanzar una modestsima indemnizacin,
deben acudir . una accin que tiene mucho de violenta y dificil. Cmo maravillarse si, en semejantes circunstancias,
las clases proletarias estiman estas disposiciones legales, que constantemente se
les recuerdan, corno una grave injusticia!
Pero prescindiendo de los casos en que
la joven haya sido hecha madre de un
modo contrario al Derecho y la Moral,
no es ni justo ni oportuno obligar al padre prestar nicamente los alimentos
ms estrictamente necesarios. La sustentacin estrictamente necesaria, es una
tasa determinada, por la cual se fija la
renta mnima de los pobres, gravndola
ms fuertemente que las grandes rentas
de los ricos. Tal disposicin del Proyecto
es, pues, un privilegio injusto de las clases acomodadas y ricas, al modo como en
la legislacin financiera lo sera un impuesto de capitacin igual para todos. Segn el Landrecht prusiano, que en esto
an rige, el derecho los alimentos es
una tasa fija; pero se calculaba segn los

- 218

gastos que importara la educacion de un

hijo legtimo, perteneciente una familia de campesinos de burgueses modestos. Sobre la entidad de los alimen I os, el
Proyecto se queda detrs hasta de la misma ley de 24 de Abril de 1854, exagerando, por lal modo, al ms alto grado, su
parcialidad en favor de los ricos.
Mejor sera, en vez de sealar el derecho los alimentos de los hijos ilegtimos
'con tasa fija, determinarlo con relacin
las rentas del padre.. En Alemania, y
en otros grandes Estados, hay millones
de hijos ilegtimos que en su mayora han
sido procreados por padres ricos. El sano
criterio de las clases pobres, jams podr
comprender que el padre rico deje al hijo
propio en el proletariado, por el hecho de
concederle alimentos deficientes, condenndole serle por siempre extrao .
Precisamente en nuestros tiempos, el Estado tiene el fin imprescindible de impedir que se produzcan tan desfavorables
condiciones, que, por su misma naturaleza, son fuente de los ms serios antagonismos sociales, y de procurar que el pa-

219

dre, cuando sus rentas se lo permitan,

coloque su hijo ilegtimo en las clases
sociales elevadas.
En un caso, sobre todo, se deberan
traspasar los lmites de la pensin concedida por el padre, y otorgar al hijo el
derecho de poder producir respecto de l,
una reclamacin de alimentos en proporcin la condicin de que aqul goce:
cuando al procrear su hijo ilegtimo el
hombre hubiere llegado una edad en la
cual el matrimonio parezca ya improbable, puede creerse que la relacin ilcita
sustituye para l el matrimonio, y, por
consiguiente, debera estar obligado
man tener al hijo en una forma proporcionada las exigencias de su posicin,.
El lmite de tal edad podra ser los cuarenta aos. Esta obligacin acrecentada
de los alimentos sera, al propio tiempo,
uno de los ms humanos y oportunos castigos del celibato, respecto del cual se
suscitan, corno es sabido, muchas dudas.

- 220

XXVI
XITO PROCESAL DE ESTAS PRETENSIONES

No puedo dar por terminada esta critica sobre las disposiciones legales relativas los hijos ilegtimos, sin antes considerar el lado procesal de la cuestin. En
el capitulo anterior he demostrado ya,
cmo nuestro procedimiento civil resulta
perjudicial los intereses de las clases
pobres, en cuanto excluye, ordinariamente , la intervencin autnoma del
juez. Este defecto general de la administracin de la justicia civil influye en
nuestros casos, pesando doblemente sobre las espaldas de los pobres, porque la
mujer madre fuera del matrimonio resulta colocada, con su nio, en estado
realmente desesperado. En el supuesto
de una necesidad urgentsima, sera de
desear que se autorizase al juez obligar al padre del hijo ilegtimo, aun antes de que se diese por concluido el pro-

ceso acerca de la paternidad, previo

examen sumario, pagar los gastos del
parto y de la alimentacin.
En el matrimonio, en que por lo comn se trata de personas de condicin
igual, el legislador no ha podido menos
de reconocer la necesidad de una disposicin anloga. Segn el Proyecta
( 1.462), la mujer que solicita el divorcio, la separacin de cuerpos, puede
pedir, una vez comenzado el litigio, que
el juez decida la suspensin de la cohabitacin, y obligue al marido darle
ella y al hijo alimentos. La mujer no
queda un momento privada de alimentos,
puesto que no puede abandonar la casa
del marido, antes de que el juez no le
haya librado de la obligacin de la cohabitacin, y entre tanto recibe el alimento
en especie en el domicilio conyugal.
El Landrecht prusiano ha dispuesto
cosa anloga respecto de la madre y del
hijo ilegitimo (II, I, 1.019 . y siguientes), hasta donde fuese posible, dada la
diversidad de condiciones. Segn lo dispuesto en este monumento legal, la mu-

222

jer madre poda emplazar al padre ilegtimo antes del parto, para obligarle al
pago de los gastos del parto y de alimentos durante siete semanas. Demostrado el
embarazo y admitido, en cierto modo
probado, el acto carnal, el juez deba por
auto establecer, provisionalmente, la suma de los referidos gastos, con lo cual,
por lo menos, secortaba, hasta cierto
punto, el estado de miseria que suele
producirse inmediatamente despus del
parto de una mujer, ocurrido como consecuencia de relaciones carnales ilegtimas.
Segn el Proyecto de Cdigo civil alemn, nicamente puede reclamarse en
juicio el pago de los gastos de alimentos
y del parto despus de ste. Resulta
dicen los Motivosdel 1.571 en concordancia con el 3. del Proyecto, que
la obligacin del padre de dar alimentos
al hijo ilegtimo, comienza desde el momento del nacimiento de este ltimo, y
no de otro modo. Antes, pues, del nacimiento del hijo ilegtimo no se puede citar por gastos alimenticios, ni condenar

2 23

provisionalmen te al pago de los mismos

aqul que hubiere consumado el acto
carnal con la madre, asegurando as al
nio los alimentos que le corresponden
desde su nacimiento. (Mot., IV, pgina 893.)
Comparemos ahora esto con la manera
como se resuelven por el Reglamento del
procedimiento civil alemn, cuestiones
anlogas cuando se trata de los intereses
de las clases ricas. Segn el 819 del citado Reglamento, se admiten las decisiones provisionales con el fin de ordenar
provisionalmente una condicin jurdica
controvertida, siempre que parezca necesario, sobre todo con respecto relaciones de derechos permanentes, para evitar perjuicios esenciales para impedir
una violencia inminente, por otras causas. As, v. gr., si la posesin de una
cosa se disputase entre los interesados,
el juez puede tomar las disposiciones
temporales que le parezcan oportunas, y
esto aun en el caso en que no estuviese
pendiente el litigio.
Sin embargo de esto, en el caso de que

224

hablamos, ni aun en vista de tan urgentsimas necesidades corno la de la ms

espantosa miseria, el juez no debe disponer, mediante un pago provisional, los
gastos del parto y alimenticios desde el
da del nacimiento del nio antes que ste
haya nacido efectivamente. No hay para
qu dilucidar especialmente cmo, mediante semejante injustificada disposicin
excepcional, la madre y el hijo ilegtimo
se encuentran en la situacin ms apurada desde el da del parto, hasta que se
haya designado curador, obtenido el patrocinio gratuito y verificada toda aquella serie de formalidades jurdicas que la
ley exige. Fuera de esto, desde luego
puede decirse con toda certidumbre que
los Tribunales, aun despus de presentada la demanda sobre reconocimiento de la
paternidad, rechazarn la condicin provisional de los alimentos los hijos ilegtimos, alegando sin duda buenas razones, porque el Proyecto, que contiene innumerables citas de otros prrafos, ha olvidado referirse al citado 1.462, precisamente en el captulo relativo los hi-

225

jos ilegtimos. Fundada en tal supuesto,

la madre del hijo ilegtimo nicamente
recibir los alimentos para ste, despus
que se hubiese ventilado el litigio sobre
la paternidad ( 648, 6, Regl. de proc.
civ.): por tanto, mucho tiempo despus
del parto, por lo comn.
Las dificultades que el Proyecto suscita
la madre y al hijo, en el caso de proponerse hacer efectiva su ms que modesta pretensin, tendrn sin duda una
doble consecuencia. En primer lugar, las
muchachas pobres que tienen hijos ilegtimos, se entregarn, bajo la presin de
la ms extremada miseria, al servicio de
ndrizas, mantenindose ste por tal modo con todos sus deplorables efectos. Pero
de esto ya hemos hablado (XVIII).
En segundo lugar, las dificultades para
hacer valer en juicio los propios derechos, reducir ms y ms stos prcticamente, pesar de lo reducidos que por
s mismos son ya. Segn el Proyecto,
mientras se trate de hijos legtimos, la
mujer, cualesquiera otras personas afines por virtud de legtimo matrimonio,
e

45

226 -

no pueden renunciar para el porvenir el

derecho de alimentos (S 1.495 del Proy.)
Esta disposicin justifcase en los Motivos (IV, 709), en atencin al fundamento moral del derecho los alimentos y
mediante consideraciones de inters pblico.
Pero es que no existe un vnculo moral entre el padre y el hijo ilegtimo, y
no es probable que este ltimo sufra
agravio ante la beneficencia pblica luego que ha perdido su derecho los alimentos? No es, adems, claro que, dada
la posicin aislada de los hijos ilegtimos,
tal derecho es mucho ms importante
para ellos que para los legtimos, supuesto que no tienen ninguna relacin jur dica con la familia del padre, y que en la
de la madre ( 1.568 del Proy.) estn
considerados como bastardos? El Proyecto admite tambin un arreglo entre el
padre y el hijo ilegtimo con respecto
la obligacin de los alimentos (S 1.576).
El fundamento de esta disposicin excepcional, tan perjudicial para los intereses
del nio, no puede tener su razny est

227 -

sta bien clara en los Motivos (IV, 903 y

904)sino en el hecho de que los individuos ricos puedan librarse fcilmente,
una vez para siempre, de los pecados de
su juventud mediante un arreglo en metlico. Y en los innumerables casos en
que los hijos ilegtimos son engendrados
por hombres ricos, la regla resultar formulada en el respecto peor que imaginarse puede, para las relaciones humanas:
la madre verse sumida en la miseria
despus del parto, y dominada mediante
las parciales disposiciones del Cdigo civil, se someter todo; el padre del hijo
ilegtimo arrojar algn dinero su vstago, dejndole abandonado su suerte.

XXVII
RECAPITULACIN DE LAS PROPOSICIONES
el

L EGISLATIVAS ACERCA DE LA RELACIN

JURDICA DE LOS HIJOS ILEGTIMOS

Resumiendo ahora en breves trminos

las pr oposiciones hechas en la anterior
exposicin, debo proponerme el proble-.

228 -

ma de si mejorando la situacin de la
madre y de los hijos ilegtimos, no se
perjudica, corno dicen los Motivos, la
moral, bien se promueve el aumento
de los hijos ilegtimos. Este problema
entraa un supuesto negativo. Las leyes
del Derecho privado pueden influir hasta
cierto punto sobre las ciases ricas y cultas; pero apenas tendrn influjo alguno
decisivo sobre el modo de obrar de las
clases pobres, que, por lo comn, quedan
ignorantes, y cuando no, alcanzan lo
sumo un conocimiento de ellas generalmente insuficiente. La doctrina aqulla
de ciertos escritos jurdicos y legislativos,
cuyo sentido supona ser necesario templar la fuerza de resistencia del sexo dbil, mediante leyes rigurosas (contra las
mujeres), no tiene fundamento y se halla
rechazada por loslechos.
Desde luego la proporcin de los nacimientos ilegtimos en las provincias del
Rhin y en la limtrofe de Westfalia, no era
muy diferente an en la poca en que
en aqullas estaba vigente el art. 340
del Cdigo civil francs y en sta las dis-

229

posiciones del Cdigo prusiano, mucho

ms favorables los hijos ilegtimos.
Desde 1827 1831, en las provincias rhinianas haba el 4; en la de Westfalia el
4,93; en Posen (donde estaba vigente
tambin el Landrecht prusiano) el 4,56
por 100 de hijos ilegtimos ( 1 ). En Austria, donde desde hace dos siglos est vigente un Cdigo favorable los hijos ilegtimos, la proporcin revela notable diferencia: as, en el Tirol y Voralberg hubo,
en 1886, slo el 5,57, y en la vecina Carinthia el 45,61 por 100 de hijos ilegtimos. Los redactores de la ley prusiana
de 24 de Abril de 1854, que en la discusin del Landtag de continuo hablaban
de la necesidad de promover la moralidad, debieran haber atestiguado el hecho
de que pocos aos despus de puesta en
vigor aquella ley, el nmero de los hijos
ilegtimos aument muchsimo ( 2 ). La cau(4) KrIwel, Die Pflichten des nnehelichen Vaters
nach den in Deittschland geltenden Gesetzen, en el Archivo
fur Civilistische Praxis, vol. L (4861), pg. 351.
(2) Y. von Fircks en el. Zeitschrift des preussischen
-statischen Bureaux: 1878, pg. 367.

230

sa de este fenmeno, que por lo dems

deba ser previsto por toda persona de
buen criterio, consiste sin duda en que,
despus de caer por tierra las barreras
del Landrecht general, los individuos de
las clases ricas aumentaron el nmero de
las intrusiones en el campo propio de la
vida sexual de las clases pobres.
En la fijacin de los derechos de los hijos ilegtimos no se trata precisamente de
una cuestin de moralidad, sino de inters, la cual se controvierte entre las clases ricas y las no ricas. Las clases pobres
harn muy bien en aspirar al logro de
aquella condicin jurdica formulada por
el Landrecht prusiano, en lo referente
las relaciones de derecho de la madre y
del hijo ilegtimo. En rigor, bajo el influjo de la escuela histrica, nuestra ciencia del Derecho privado ha llegado, en el
presente siglo, ser reaccionaria y antisocial hasta tal punto, que el restablecimiento de las disposiciones del Cdigo
prusiano, obra de un Rey absoluto y en
vigor casi inalterable hasta la cada del
reino absolutista, parece un ideal que

231 -

en nuestros tiempos debe aspirarse. El

Proyecto alemn requiere una modificacin en los puntos que voy indicar,
pero teniendo en cuenta que slo me fijo
en lo ms importante, prescindiendo de
todos los detalles jurdicos:
1) Cuando el acto carnal hubiere sido
consumado mediante estupro otro delito semejante, contrario la moralidad
(que debe indicarse especialmente), en el
supuesto de que no existan impedimentos cannicos, la mujer deber ser considerada en sus derechos como una mujer
divorciada y no culpable, y el nio que
naciere tendr los derechos de un hijo
legtimo. Dado que en el Proyecto, en el
caso de divorcio, permite al cnyuge divorciado contraer otro matrimonio, esta
disposicin debe aplicarse tambin en el
caso en que el que hubiera cometido el
crimen contra la moralidad, estuviere ya
casado. Existiendo algn impedimento
para el matrimonio de los que no admiten
dispensa (v. gr., consanguinidad en lnea
ascendente descendente), la mujer
lo menos se le reconocer una posicin,

- (2 '3 2 -

en el derecho de propiedad, como de mujer divorciada inocente, y su hijo la

de un hijo legitimo.
2) El seductor de una mujer de- costumbres honestas debe pagarle una indemnizacin.
3) Quien tuviese relacin sexual con
una mujer durante el perodo de la. concepcin , debe entregar la misma los
gastos del parto, y conceder al hijo ilegtimo alimentos en proporcin sus rentas. No se admite la excepcin de infidelidad (exceptio plurium conctlbentiumf
Los que hubieran tenido relaciones carnales durante el perodo de la concepcin con una mujer en cinta, responden
solidariamente.
4) Si el padre del hijo ilegtimo es
clibe y tiene ms de cuarenta aos de
edad, debe dar al hijo ilegitimo alimentos proporcionados su propia posicin.
5) Demostrado el embarazo y averiguada la consumacin del acto carnal,
la mujer en cinta puede pedir al Tribunal
una decisin provisional por la cual el
seductor sea obligado pagar la madre,

- 233

inmediatamente despus del nacimiento

del hijo, los gastos del puerperio y los de
alimentacin durante tres meses.
X XVIII
OLVIDO DE LOS POBRES EN LO RELATIVO
LA TUTELA

La ltima institucin jurdica regulada

en el derecho de familia por el Proyecto
alemn, es la de la tutela. La tutela de
los menoresy slo sta voy referirmecorresponde en primer lugar los
padres, y en su defecto al tutor. Pero en
este punto, tanto los padres como los tutores estn directamente vigilados por el
Estado, quien se sirve de los Tribunales
como de sus rganos al efecto.
Examinando, sin embargo, el carcter
general de esta tutela del Estado respecto de los menores, advertimos que la actividad tutorial de los Tribunales, se refiere con facilidad nicamente, aqullos
que pertenecen las clases ricas. Los

-- 2 3 4 -

menores de los pobres, aun cuando naturalmente necesitan de la proteccin del

Estado, quedan fuera de ella, tanto por la
ley como por la costumbre. Ms an: segn el Proyecto alemn, la autoridad tutorial debe continuar siendo lo que hasta
ahora, saber: una autoridad llamada
principalmente cuidar del patrimonio
de los hijos de los ricos, y veces administrarlo directamente. (Vase S 1.683
del Proy.)
El Proyecto ha dedicado sus mayores
cuidados conseguir tal propsito. Los
padres y los tutores deben si tener, en
general, el derecho de administrar au tonmicamente el patrimonio de los menores; pero, segn el Cdigo alemn, no
debe manifestarse en ellos una tutela excesiva por parte de los Tribunales, cual
aparece en algunas sentencias jurdicas.
As, en todas las ms importantes disposiciones relativas los bienes del menor,
los padres deben pedir la aprobacin de
la autoridad popular, y sta, en los casos
en que los padres olvidasen sus obligaciones, perjudicando por tal modo grave-

235 -

mente los derechos del menor, debe adoptar libremente las medidas necesarias
para alejar semejante peligro (S 1.511
y 1.574 del Proy.) La tutela del Estado
es, naturalmente, ms acentuada con relacin al tutor, quien, pesar de la autonoma que se le reconoce con respecto
la administracin, se halla sometido un
suficiente nmero de cortapisas, cuya exposicin exigira largo espacio. (Vase
S 1.695 y siguientes del Proy.) Cuando
en la administracin de los bienes se hubieran realizado abusos habido abandono, responden de los daos causados al
menor los padres, el tutor y hasta la misma autoridad pupilar (S 1.503, 1.696 y
1.702).
Claro es que nada tenemos que oponer
contra todos estos cuidados en favor de
los intereses mater Tales de los menores
pertenecientes las clases ricas. Pero qu
medidas toma el Proyecto en favor de los
mismos intereses de los nios de las clases pobres? El nico patrimonio de los nios pobres es su fuerza, cuyo justo empleo es de decisiva importancia, no slo

236 -

para su porvenir econmico, sino tambin

para su desenvolvimiento fsico y moral.
Los abusos en este respecto perjudican
ms al bienestar del nio pobre, que lo que
puede daar al nio rico una mala administracin de su patrimonio. Haba derecho esperar que el Proyecto contuviese
disposiciones, en virtud de las cuales, los
pactos de servicios y salarios de los menores, tal cual suelen estipularse por lo
comn en las clases pobres, fueran sometidos una vigilancia rigurosa por los padres, los tutores y, sobre todo, por la autoridad pupilar.
Y en realidad pasa todo lo contrario.
Segn el Proyecto ( 68), un menor cuyos padres tutores han dado permiso
para desempear un servicio para dedicarse al trabajo, no necesita de su consentimiento para someterse las condi
ciones del servicio del trabajo que se le
hubiere permitido, ni para abandonarlo;
la autorizacin dada para un caso especial vale, en caso de duda, como autorizacin general para someterse las con.
diciones de tal especie. As, cuando las

237

condiciones del servicio del trabajo

que el menor se hubiese sometido, en
virtud de tales disposiciones legales, fuesen perjudiciales su salud, moralidad 6
buen crdito, los padres el tutor no pueden pedir la rescisin inmediata del contrato, si el patrono pretendiese su continuacin. (Mo t., I, 145.)
La situacin jurdica que el Proyecto
atiende en relacin con la legislacin y
con las costumbres hasta ahora vigentes,
es muy clara. La autoridad pupilar no debe ocuparse precisamente en los contratos
de servicio y de trabajo de los menores
(en cuya categora el Proyecto comprende todos los individuos desde los siete
los veinticinco aos cumplidos). Como tales condiciones de servicio en edad tan
temprana, se dan en general tan slo en
las clases pobres, y representan el ms
importante inters econmico de los menores, resulta que no existe una tutela
pupilar para los menores de las clases
pobres. Fuera de esto, la responsabilidad
de los padres y de los tutores respecto
la marcha normal de las cosas, se halla li-

238

n'Atada en sumo grado, porque una vez

concedida los menores la posibilidad de
someterse condiciones del contrato de
servicios, pueden dejarlos abandonados
su suerte, sin infringir su propio deber.
En suma, segn el Proyecto, que en substancia se atiene la prctica hasta aqu
seguida (Mo t., I, 144), nadie es responsable en los asuntos ms importantes, para
el bienestar fsico y moral de los menores
de las clases pobres.
Esta exposicin nos explica varios hechos que de otro modo no se podran comprender. Cuando en los Estados civilizados de Europa se introdujo la industria
manufacturera, padres y tutores sin conciencia enviaron donde quiera por cientos y por miles sus hijos y pupilos jvenes, y algunos en edad ms temprana,
las fbricas, donde fueron sacrificados
fsicamente, como consecuencia de un trabajo excesivo, por la falta de luz y de aire
y por otras causas perniciosas. En estos
hechos, que forman una de las ms negras pginas de la historia del egosmo
humano, no se trata de algunas excepcio-

239 -

nes, sino de cosas muy generales que no

pueden pasar inadvertidas para la legislacin del Estado. Realmente las legislaciones de la mayora de los Estados civilizados europeos, el Reglamento industrial de Alemania inclusive, han adoptado medidas que ponen un freno los
abusos que se puedan verificar respecto
de los nios en las fbricas, mientras por
su parte las industrias agrarias forestales
y las que no tienen el carcter de oficios
no gozan a Un de semejante tutela.
Ordinariamente estos hechos deplorables, considrense nicamente desde el
punto de vista econmico y social. Pero
es necesario que el jurisconsulto espontneamente se pregunte: dnde estaba
la autoridad pupilar cuando generaciones
enteras de jvenes confiadas su tutela
fueron conducidas las fbricas su ruina? Y qu hacen ahora los Tribunales
cuando la juventud se ve expuesta peligros semejantes en las industrias no manufactureras? Cuanto hemos dicho ms
arriba responde tales preguntas. Los
hijos de los pobres han sido siempre ex-

240 --

cludos casi por completo de la tutela pu

pilar del Estado, precisamente en los ms
importantes respec tos.
Encun transe en el Proyecto (vase,
por ejemplo, SS 1.504, 1.655 y 1.725) y
en muchas leyes administrativas disposiciones que llaman la atencin de los rganos gubernativos, para que velen por
el bienestar personal de los jvenes obreros. Pero claro es que semejantes expresiones generales, poco pueden favorecer
los menores ante la categrica disposicin del 68 del Proyecto. Si se quiere
favorecer los hijos de los pobres, es
preciso una intervencin individual y
una responsabilidad individual. Y sta no
puede obtenerse no ser colocando los
ms graves intereses econmicos de los
menores pobres, bajo la inmediata tutela
de las autoridades populares, cual se ha
hecho siempre con respecto los menores de las familias ricas. Sin duda, padecer con esto el libre movimiento econmico de los obreros jvenes, alguna
restriccin; pero los jueces pupilares, benvolos y perspicaces, que hay muchos,

if

241 -

tendrn ocasin de interesarse por el

bienestar fsico y moral de los pobres, en
las pocas ms decisivas de su vida. Y si
por virtud de tales medidas resultara aumentado el trabajo de los Tribunales pupilares, las clases pudientes no olvidarn, que tal cuidado paternal en pro de
los pobres y de los dbiles de la sociedad,
prestase ms que institucin alguna
disminuir el gran antagonismo que entre
ricos y pobres existe.
Sera, pues, necesario, ante todo, suprimir sin ms el 68 del Proyecto de que
hablamos. Del propio modo que el prrafo anterior (S 67) dispone, en inters
de las clases ricas, que un menor necesita de la aprobacin del representante
legal (padre tutor) y de la autoridad
pupilar, para poder ejercer una industria,
as debiera disponerse que las estipulaciones sobre ser vicios de los menores pobres, no podran ser pactadas sin el consentimiento de ambos. Si en nuestro sistema jurdico se decidiese la oportunidad
y no la condicin de la potencialidad de
las diversas clases sociales, sin duda que
16

242

tal responsabilidad habra de ser elevada

al ms alto grado posible, precisamente
porque se trata de los miembros ms pobres de la sociedad, esto es, de los ms
desprovistos de ayuda auxilio.
Con estas observaciones puedo dar por
terminado ini examen del derecho de familia en el Proyecto alemn. Heme limitado en ellas, criticar aquellas reglas
instituciones jurdicas que resultan ms
perjudiciales un mismo ncleo de personas de las clases pobres, en sus ms vitales intereses; pretender criticar todas
las disposiciones parciales de detalle del
Proyecto, no es posible, pues exigira
volmenes. Creo, sin embargo, haber
demostrado que el derecho de familia
del Proyecto, fu ideado y elaborado desde el punto de vista de las clases ricas,
y eso pesar de que esta parte del Derecho privado, no tiene conexin alguna
con la ordenacin de la propiedad.

CAPITULO III
EL DERECHO DE LAS COSAS
1EN. EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL PARA.
EL IMPERIO ALEMAN

js

XXIX
'CARCTER GENERAL DEL DERECHO

IS

DE LAS COSAS

ala

Al criticar ahora el derecho relativo

las cosas contenido en el Proyecto de
Cdigo alemn., recordar, ante todo, que
antes (I y II) he considerado la propiedad
privada en su forma tradicional como
premisa indiscutible, lo cual impone
mi tarea los lmites ms estrictos. En
realidad, el llamado derecho de las cosas
(Sachenrecht ) , tal cual se nos presenta en
el Proyecto alemn, siguiendo otros
Cdigos, no es ms que un desenvolviMento de la propiedad privada. Pose-

244

sin y propiedad tienen nicamente el

fin de completar la propiedad en su eficacia prctica, mientras que por las servidumbres y el derecho de prenda, es necesario separar algunos elementos particulares del con tenido de la propiedad
privada para formar derechos especiales,.
Los contrastes que resultan en la esfera
de los derechos relativos las cosas, refirense en substancia slo los ricos, y
no los pobres, los cuales, como todo
derecho real se funda en la propiedad
privada, resultan excluidos de la posesin. No puedo, pues, proponerme aqu
una amplia critica del derecho de las cosas contenido en el Proyecto; slo cabe
hacer algunas observaciones fragmentarias respecto de diversas cuestiones de
especial, importancia, desde el punto de
vista social.
Buscando en primer trmino el Carde ter general del derecho de las cosas, cual
se ofrece en el libro tercero del Proyecto,
encontrarnos una especie de debilitacin
interna y una disgregacin del orden de
la propiedad. Surge esto, ante todo, de la

- 245 -

tendencia predominante en el Proyecto

sacar el rgimen de la propiedad de sus
bases econmicas, y tratarlo tan slo
como una cuestin de poder (XXX).
Cierto es que el derecho de las cosas jams fu, en definitiva, sino un concepto
Implcito de condiciones de poder y de
fuerza, estando, por tal motivo, condenados a priori quedar sin efecto los
esfuerzos de los juristas y de los filsofos
del Derecho, para fundar la propiedad
sobre el trabajo (5 sobre otros hechos econmicos. Pero nunca se ha visto un Cdigo como el Proyecto alemn, en el cual
las clases ricas hayan renunciado toda
conexin del Derecho privado con la vida
econmica de la nacin, dndose por satisfechas con arrojar en la balanza la espada de la violencia. Ahora bien: cuanto ms se cercenan por el legislador las
races que relacionan el rgimen de la
propiedad con la vida pblica, con tanta
Ms seguridad resultar debilitado el vigor de la propiedad, en la conciencia jurdica de la nacin.
Y en lo que se refiere la ntima con-

- 246

formacin del derecho de las cosasy he

ah el segundo punto,no puede menos
de advertirse lanibin una debilitacin
del rgimen de la propiedad. La doctrina
de la intangibilidad y de la ilimitacin de
la propiedad privada, no es hoy ms que
una invencin que en la esfera de los ricos puede afirmarse tan slo de un modo,
restringido , y que effi modificada y limitada do quiera, por motivos de oportunidad. Si pretendisemos razonar completamente tal idea, sera preciso una amplia crtica de todo el derecho de las cosas, que aqu nicamente referimos dos
puntos importantes (XXXI y XXXII).
Tan slo donde el rgimen de la propiedad se revuelve preponderantemente
contra las clases pobres, esto es, en lo
referente la posesin la propiedad,
revela el Proyecto una ms fuerte idea
del concepto relativo la propiedad,
(XXXIII).
Sera una injusticia inculpar este aflojamiento interno y esta disgregacin del
rgimen de la propiedad, nicamente
los autores del Proyecto. Muchas ideas en,

- 247 --

que se funda este proceso son muy viejas, y casi todas se han desenvuelto en la
legislacin y en la ciencia del Derecho,
mucho antes de la constitucin del Cdigo civil. Pero en lugar de obrar contra
la progresiva autonegacin de la propiedad privada, cual lo hubiera exigido la
consecuencia del punto de vista del puro
Derecho privado, los autores han desenvuelto aquellas ideas del modo ms difuso posible en su Proyecto, movidos por
la tendencia asegurar en la prctica el
Derecho y la fcil aplicacin del Cdigo
civil. Pudese, pues, segn esto, aseverar que los autores del Proyecto, al desarrollar el derecho de las cosas, en una
poca en que todo el rgimen de la propiedad oscila y cabecea como nave en
mar borrascosa, no han tenido otro propsito que facilitar la circulacin de los
bienes, y la comodidad de la profesin jurdica.

248 -

XXX
SEPARACIN DEL RGIMEN DE LA PROPIEDAD
DE LA VIDA ECONMICA

La mayor parte de los objetos de propiedad encuntranse hoy en poder de los

individuos, y por lo comn no se pueden
adquirir, sino mediante un contrato estipulado con el actual propietario. Esta
adquisicin por contrato de la propiedad,
sirve casi exclusivamente de fundamento,
desde el punto de vista de los efectos sociales en masa, mientras los dems modos de hacerse propietarios, pasan selinda lnea. Los otros derechos reales
tambin resultan en gran parte motivados suspendidos mediante contrato.
La transmisin de la propiedad por
contrato pues de este importantsimo
derecho es del que en gracia la brevedad quiero hablarpuede verificarse de
dos modos. En primer lugar, de modo
que para la transmisin de la propiedad
1

249

debe existir, no slo un contrato estipulado al efecto entre el propietario y el

adquirente (tradicin, cesin), sino tambin un fundamento econmico jurdico que justifique tal transmisin de la
propiedad. En este caso, pues, no basta
que el propietario transfiera mi poder
una cosa mueble, sino que debe dejrnosla por venta, en cambio, por donacin en pago. Los juristas suelen expresar tal concepto en el sentido de que
para adquirir la propiedad se necesita, de
una parte, un ttuloel precitado fundamento econmico jurdico,y de la
otra, un modo de adquisicin, v. gr., la
entrega de la' cosa mueble. Segn esta
manera de ver, que se multiplica por ms
all de los lmites de la adquisicin por
contrato de la propiedad, la vida econmica est en estrecha relacin con la propiedad. La distribucin de los bienes, cual
ocurre mediante la propiedad privada y
lo que implican los derechos reales, es el
ltimo resultado que se deriva del libre
movimiento de las fuerzas econmicas.
La doctrina segn la que para adqui-

- . 250

rir la propiedad es necesario, adems del

modo de adquisicin, un ttulo correspondiente, encuntrasela en una poca
muy prxima. Entre los Cdigos muertos que han desenvuelto tal concepto respecto de los derechos reales, es preciso
mencionar el Landrecht general prusiano y el Cdigo austriaco.
A principios de este siglo, la idea de
que para adquirir por contrato una propiedad es necesario el ttulo, ha sido cada
vez menos admitida en la ciencia del Derecho alemn. El resultado de este movimiento est en el Proyecto del Cdigo
civil alemn, el cual ha resuelto sin ms
y muy sabiendas, toda conexin entre
el rgimen de la propiedad y la vida econmica.
Segn el Proyecto, se puede transmitir la propiedad inmueble, aunque slo
sea mediante un contrato estipulado en la
oficina catastral entre el propietario y el
adquirente, y en el cual contrato el propietario declara conceder la inscripcin
de la posesin en favor del adquirente y
ste acepta la inscripcin (cesin). Para

-- 251

que surta efectos este con trato, no hace

falta indicar el fundamento jurdico (el
ttulo). Es vlido el contrato aun cuando
los contratantes hayan presupuesto diversos fundamentos jurdicos, y aun en
el caso de que el fundamento jurdico supuesto no exista no sea vlido (S 828,
829 y 868 del Proy.)
Para la adquisicin por contrato de una
cosa mueble, hasta un contrato estipulado entre el propietario y el adquirente
la tradicin simultnea de la cosa, debiendo el contrato contener la declaracin de que la voluntad de los contratantes, es que la cosa pase poder del adquirente. El fundamento jurdico (el ttulo)
de la entrega, es indiferente tambin, pa
ra la adquisicin de la propiedad de las
cosas muebles S 874 del Proy.)
Valen anlogas disposiciones para lo
referente al establecimiento y abandono
3.830;
de los derechos reales. (Mot.,
6 y siguientes.)
Creern muchos que semejantes antagonismos son mera sofistera escolstica.
Pero en rigor se trata de cuestiones de

III,

- 252

grandsima importancia para toda la

vida social. La seguridad del rgimen de
la Propiedad, descansa principalmente,
sobre la estricta conexin del mismo, con
la vida social y la actividad popular, y sobre el hecho de que la conciencia de las
masas, resulte ser el ltimo cimiento de
toda aspiracin econmica. Estamos, sin
duda, muy lejos an de una,condicin en
que la ganancia econmica y la distribucin de los bienes, causada por la propiedad privada se encuentren en una justa
proporcin; pero quien lleve hasta el extremo estas errneas tendencias de nuestro Derecho privado, quien separe la propiedad de sus bases econmicas, y la considere como una pura cuestin de poder,
destruye toda trabazn en el rgimen
de la propiedad. Mas aun, quien concepte indispensable una completa transformacin del sistema tradicional del Derecho, debe alimentar el deseo de que el
rgimen de la propiedad, no resulte desacreditado por parte del legislador, mientras no sean encontradas y reconocidas
las nuevas formas.

- 253 -

Pocas instituciones han quebrantado

en tan amplio crculo la fe en nuestro
Derecho privado, corno aquellos asuntos
jurdicos en los cuales una declaracin
dada de la voluntad, establece una obligacin por s misma, sea no justificada
por las bases econmicas del caso de que
se trata asuntos abstractos, contratos
abstrae tos.Porque en estos asuntos abstractos, de los cuales la letra de cambio
representa el ejemplo ms conocido (1),
el contraste entre la justicia jurdica y la
econmica, que por s ya es grande, resalta de un modo particular y fuerte. Si
yo, pues, por haber firmado una letra de
cambio, debo pagar la suma girada al
poseedor de la letra, est yo no obligado por virtud de las circunstancias que
sirven de fundamento la misma, hasta
un ignorante debe comprender que nuestro Derecho privado, es parcial y protege
siempre los poderosos y los precavidos. Sin duda bastar la presentacin en
(1) Vase el s ia83 del Proyecto, y los Motivos, 111,
P a gs. 68: y siguientes.

- 254

juicio de la ms ligera frmula hablada

escrita para obtener la condenacin del
deudor, sin que el juez se detenga investigar el fundamento jurdico econmico del caso; pero es seguro que siendo
as, los litigios se decidirn en la mayora de los casos, con injusticia, en perjuicio de los dbiles, ya que sus intereses
espirituales, econmicos y sociales, sometidos, no pueden esperar proteccin en
las decisiones de semejantes relaciones
jurdicas abstractas.
Ahora bien: segn el Proyecto, se querra levantar el edificio de todo el regmen de la propiedad, la ms importante
institucin humana y social, sobre tal
formalismo. La fuerza motriz para la
motivacin y la transmisin de todos los
derechos de las cosas, debera encontrarse desde ahora en adelante, exclusivamente, en ciertas declaraciones de la voluntad de los contratantes. Todo nexo
entre estas modificaciones y sus bases
econmicas deber desaparecer. Con una
coherencia que de lejos acusa su origen
de,escuela, semejante idea s propaga por

255

todo el campo del derecho de las cosas,

sin tener en cuenta si se trata de la propiedad bien de otros derechos reales, y
sin cuidarse de si se trata de las cosas
muebles b de las inmuebles. La propiedad, las servidumbres, el derecho de hipoteca, ni se establecen ni se transfieren,
porque sea ello requerido por las relaciones jurdicas y econmicas del caso, sino
porque una de las partes ha consignado
ciertas frmulas ante el Registro correspondiente de hipotecas, en un documento. Qu desproporcin entre la causa y
el efecto! Esto equivale fundar en el
aire todo el edificio de nuestro rgimen
de la propiedad.
No desconozco que semejante resultado ha sido preparado, hasta cierto punto,
por el desenvolvimiento realizado hasta
hoy por la legislacin y por la ciencia del
Derecho; mas quien quiera que est versado en la materia, debe admitir que una
separacin tan radical, entre el rgimen
de la propiedad y sus fundamentos jurdicos y econmicos, jams s ha intentado por sistema jurdico alguno. Puede,

- 256

sin duda, ocurrir tambin que el mantenimiento del nexo entre la economa y la
adquisicin de la propiedad, presente algunas dificultades tcnicas los juristas,
y por eso en los Motivos (III, pg. 7) se
procura justificar el punto de vista del
Proyecto, refirindose la seguridad necesaria en el movimiento jurdico; pero
en una poca corno la nuestra, la seguridad de todo el sistema jurdico est por
encima de la del movimiento jurdico.
Con el mismo derecho con que el Proyecto alemn separa hoy de sus fundamentos
econmicos el rgimen de la propiedad,
sometindolo un caprichoso formalismo, un legislador del porvenir puede fundar tal rgimen en una decisin del pueblo de sus rganos gubernativos. Como
aqul no puede sustraerse al impulso interno de las cosas, no puede menos de elegir entre estos dos caminos: el rgimen
de la propiedad surge de la vida econmica del pueblo, corno de la madre tierra,
el legislador puede determinar su arbitrio las premisas de la propiedad, dentro de muy vastos lmites. Como puede

suponerse, para apagar todas estas aprensiones no basta la concesin hecha por el
Proyecto ( 828, 874 y siguientes) de poder presentar acciones personales, mediante las que en ciertos casos se apartan
nuevamente, hasta cierto punto, los defectos de una constitucin puramente formalista, del rgimen de la propiedad.
XXXI
PREJUICIO SOBRE LA. INVIOLABILIDAD DE
LA PROPIEDAD

No hay mxima ms admitida en el

Derecho poltico de todas las naciones civilizadas, que la de la inviolabilidad (Unverletzlichkeit) de la propiedad. La mayora de las Constituciones hablan de la
inviolabilidad de la propiedad privada,
comprendiendo todos los derechos de la
propiedad, y expresndose del mismo modo que respecto de la inviolabilidad de la
persona del Monarca. As, en la Constitucin prusiana (art. 9.) se dispone que la
17

258 -

propiedad es inviolable, y que slo puede

ser sustrada modificada por causa de
utilidad pblica, previa la indemnizacin
correspondiente, que, en caso urgente,
debe, por lo menos, ser provisionalmente
fijada segn ley. Podran citarse disposiciones semejantes de todas las Constituciones que contienen los llamados derechos fundamentales.
Sin embargo de esto, en realidad, la
inviolabilidad de la propiedad privada
est muy mal garantida en las legislaciones de todos los Estados cultos. Mientras
se trata del rgimen de la propiedad en.
odio las clases pobres, se sostiene aqulla siempre con todos los medios del Derecho civil, y ms especialmente con los del
penal. Luego veremos (XXXII) cmo por
efecto de la acrecentada actividad de los
Gobiernos, la propiedad privada resulta
siempre muy desprovista de su contenido, aunque se advierta con toda claridad,
que la disposicin respecto de la inviolabilidad de la propiedad privada, se haya
acogido en las Constituciones europeas,
sobre todo para defenderse contra el po

- 259

der gubernativo. Teniendo la vista el

Proyecto del Cdigo alemn, vamos ahora demostrar cun poco vigor puede
pretender para la mxima de la inviolabilidad la propiedad privada, en relacin
con las clases ricas, y cunto, en cambio,
se deja guiar el Derecho civil en este
respecto, de muchos y muy amplios motivos de oportunidad.
Difcil es que exista otro inters que,
como la inviolabilidad de la propiedad territorial, haya de atenerse un sistema
jurdico erigido sobre fundamentos de Derecho privado. Trtase aqu de entidades
que tienen una importancia social grandsima; y por otro lado, el movimiento de la
propiedad inmueble se desenvuelve, naturalmente, bajo ciertas formas, que permiten revelar de un modo exacto todas las
condiciones jurdicas competentes. A pesar de esto, el Proyecto sacrifica toda la.
seguridad de la propiedad inmueble la
fe pblica del Registro de la propiedad.
Quien figura en este Registro como propietario de un pedazo de terreno corno
derechohabiente, puede transmitir el de-

- 260 -

recho, aunque no le corresponda, un

-tercero con pleno efecto legal, supuesto
que esta tercera persona, al adquirir el
derecho, est de buena fe ( 837 del Proy)
Un resultado semejante puede realizarse,
aun sin la voluntad del ilegtimamente
inscrito, en el caso de que la Iransmisin
del derecho se cumpla en -virtud de ejecucin. Por tanto, pues, un individuo que
haya hecho inscribir la propiedad fundndose en una supuesta venta, bien
un derecho real fundndose en un documento falso, puede, sin ms, transmitir
este derecho cualquier otro honrado
adquirente.
Hl Provecto va an ms all en lo de
poner en peligro la propiedad de las cosas
muebles. Cuando el vendedor de la cosa
mueble no sea su propietario, y el adquirente desconozca esta circunstancia, y su
ignorancia no se funde en un abandono
grave, el adquirente se hace propietario
de la cosa en el acto en que se le hubiese
hecho la entrega. En los casos en que la
cosa fuese robada, bien perdida, quehubiere dejado de pertenecer al propie-

tario sin su voluntad, la propiedad no se

adquiere pesar de haberse verificado la
entrega ( 877, 879 y siguientes). En
este ltimo caso, sin embargo, el propietario quien la cosa faltase sin su voluntad, podr pedir la restitucin del adquirente; pero slo mediante compensacin
del precio de adquisicin, desembolsado
por la cosa misma (S 939 del Proy.)
Estas disposiciones, que para ms claridad he expuesto slo en sus rasgos
principales, derivanse del derecho alemn; pero fueron elaboradas en las legislaciones modernas, y luego, como de
costumbre, hanse desenvuelto en un grado mximo en el Proyecto. El derecho
romano, que, en efecto, se basa en fundamentos de derecho privado, se guard
muy bien de admitir tales mximas jurdicas, que de un modo natural y necesario, deben introducir en el rgimen de la
propiedad, el germen de la contradiccin
y de la disgregacin.
Realmente, si queremos llamar las cosas por su juslo nombre, tales disposiciones contienen una amplia y permanente

262

confiscacin de la propiedad privada, en

beneficio de la seguridad del comercio.
Segn lo expuesto, el propietario de una
cosa, respecto del cual no recae culpa
alguna, bien una culpa leve, resulta en
muchsimos casos privado de sus tierras
en favor del nuevo adquirente, aun cuando ste sea culpable como l ms todava. Ahora bien : pareca natural que
para un sistema jurdico que quiere mantenerse efectivamente dentro de los lmites del concepto del derecho privado, el
goce seguro de un derecho privado adquirido legtimamente, debera ser un inters de bastante ms valor, que el referente la seguridad del comercio y del
movimiento de los bienes.
Veo yo en estas disposiciones una victoria ganada por el espritu comercial en
el rgimen de la propiedad; una victoria
del derecho de cambio (Verhehrsrecht)
sobre el derecho de las cosas (Sachenrecht)vase antes, XIII.Los redactores del Proyecto no deben, ciertamente,
de haber tenido presentes, las consecuencias sociales de su . modo de ver,

- 263

cuando de tal manera estimaron la idea

del derecho alemn. Frente al pobre,
que por su pobreza se halla en brazos
de la miseria, se contrapone la santidad de la propiedad. Pero aqu, en me
dio del Cdigo civil, hay disposiciones
en virtud de las cuales la propiedad legtimamen le adquirida, debera someterse
un grave prejuicio, tal, que no ha debido sufrirlo como consecuencia de las
ms famosas confiscaciones. Porque los
secuestros de bienes realizados por Mol'arcas y por Parlamentos absolutos, en
diversas pocas, eran acciones transitorias que nicamente se referan ciertas
especies de bienes, y segn las disposiciones del Cdigo civil, trtase de sacrificar todo el patrimonio nacional una
expropiacin restringida, es cierto, pero
muy eficaz en favor de la seguridad del
cambio.

264 -

XXXII
DEBILITACIN INTERNA DE LA PROPIEDAD
POR LA ADMINISTRACIN

POR EL IM-

PUESTO

La transformacin del derecho de las

cosas en el sentido del socialismo de Estado, por nada ha sido tan disimulada
corno por la separacin de la justicia y de
la administracin; separacin que, por
otra parte, tuvo como consecuencia una
divisin de la materia jurdica en la legislacin y en la ciencia. Desde la mitad del
pasado siglo, los Estados civilizados europeos han aumentado hasta lo infinito
autoridad administrativa; y as como
sta era preciso ejercerla dentro de los
lmites del rgimen de la propiedad, as
la propiedad y los dems derechos reales
hubieron de perder cada vez ms de su
parte substancial. El arbitrio con que el
propietario dispona antes de las cosas,
fu luego sustitudo por la intervencin

265 -

y cooperacin del Estado. Lo que hay es

que como el derecho civil y el derecho
administrativo se tratan siempre corno
disciplinas separadas, la ciencia del derecho privado ha conservado hasta ahora
las viejas ideas relativas la propiedad.
El Proyecto de Cdigo civil alemn
huye, ciertamente, de dar una frmula
definida al concepto de la propiedad:
dice slo ( 848) que el propietario tiene
el derecho de disponer de la cosa libremente, salvo cuando tal derecho estuviese limitado por las leyes por los derechos de un tercero. Entre tales le y es restrictivas debe comprenderse, segn se
infiere del Proyecto, por una ley in [roductiva del Cdigo alemn (art. 66 y Motivos, pg. 192), especialmente la misma
legislacin administrativa, la cual, segn
la Constitucin del Imperio alemn, se
halla principalmente reservada la competencia de los diversos Estados federales.
Segn el concepto determinado en el
Proyecto, seria lcito creer, podra creerse que aun actualmente, la libre disposi-

- 266 -

cin de las cosas por parte del propie-

tario constituye la regla general, siendo

la intervencin del Estado y de la legislacin, una excepcin relativamente rara.
En rigor no hay tal. A. consecuencia del
desenvolvimiento del derecho pblico, el
Estado civilizado tiempo h que no es un
amigo desinteresado, un protector, sino
un compaero molesto del propietario,
que con tono autoritario pretende dominar y usufructuar la propiedad, en unin
del propietario. Semejante coparticipacin del Estado es de un carcter en parte econmico y en parte jurdico.
En el supuesto econmico, el condominio del Estado se ejerce mediante la
legislacin financiera. Sobre la renta que
resulta en trabajo., renta que el propietario obtiene precisamente de los bienes
ms importantes de la propiedad, el Estado toma siempre la parte del len. As,
por ejemplo, los impuestos que las ms
importantes ciudades de Austria pagan
al Estado y las Corporaciones polticas,
ascienden casi la mitad de lo que suponen los alquileres, y los otros inmue-

- 267

bles hllanse gravados en igual proporcin.. La propiedad privada en Alemania

no se halla tan gravada como en Austria
por el Estado; pero el progresivo desenvolvimiento de la legislacin militar y
social, llevar una situacin idntica
los Estados alemanes.
Y como la imposicin por parte del
Estado, reviste hoy, bajo muchos aspectos, el carcter de un cousufructo del patrimonio nacional, realmente el Estado
moderno, mediante su administracin, va
poco poco adquiriendo un condominio
en la propiedad privada. El sentimiento
de la soberana que el dominas romano
poda experimentar con razn, hoy es
desconocido por el propietario actual. Los
propietarios de los inmuebles rsticos, y
ms todava los de los urbanos, que forman el ncleo fundamental del patrimonio nacional, son los que precisamente,
al usar de su propiedad, van paso paso
seguidos y sometidos por la intervencin'
de la autoridad administrativa. Imposible sera citar aqu de un modo particular, todos los ramos de la poltica del bien

-pblico, que provocan una mayor menor usurpacin respecto de la libre disposicin por el propietario de sus bienes:
citar tan slo la polica de los campos,
forestal, minera, hidrolgica, de calles,
industrial, de incendios, edilicia, de higiene, as como el derecho de expropiacin forzosa; ni un ao pasa en los Estados civilizados, sin que el tesoro de las
reglas de polica no experimente un aumento considerable, que se traduce en
crecientes restricciones del dominio del
propietario.
Todas estas restricciones de la propiedad privada hllanse expuestas en libros
que no son, ciertamente, tratados de derecho civil, lo cual, como es sabido, contribuye dividir las gentes cientficas
ms que puedan hacerlo los mismos pases y los mares. Ahora bien: no ser ya
tiempo de destruir tan dbil muro divisorio y caracterizar la situacin inferior del
propietario actual'en la misma definicin
del Cdigo civil? La cosa podra hacerse
mediante una leve modificacin del 848
Pdel Proyecto, lo cual primera vista se
- '268

ti

269

presen!a ms bien bajo un carcter formal, aun cuando revista, como expresin
doctrinal, una gran importancia para todo
el concepto de la propiedad moderna. En
lugar de la redaccin antes indicada del.
848, se_ debera establecer que el propietario de una cosa tiene el derecho de
disponer libremente de la misma, dentro
de los lmites de la ley, excluyendo terceros, salvo cuando derechos de terceros
justifiquen ciertas restricciones. De este
modo, y de acuerdo con la moderna condicin jurdica, se estatuira desde luego,
mediante la definicin del concepto de la
propiedad, que el propietario puede disponer libremente de la cosa,, slo dentro
de los lmites restrictivos, cada vez ms
restrictivos, de la ley, al modo como un
funcionario administrativo, que puede
cumplir su funcin segn lo entienda,
pero dentro de los lmites legales.
Si esta definicin del concepto corresponde la actual situacin jurdica, el
porvenir lo demostrara seguramente. La
delimitacin moderna del concepto de la
propiedad, es el resultado de un trabajo

270

legislativo de dos siglos lo menos, pudiendo predecirse con seguridad, que el

futuro desenvolvimiento jurdico se mover con mayor celeridad, en el mismo
sentido. El trmino de este proceso his trico habra de ser, sin duda, que la propiedad y todo el derecho privado sern
inundados por el derecho pblico, al modo como la isla Helgoland, que todos los
aos desaparece algo bajo las aguas, y
que acabar por sumirse en el Ocano.

X X XIII
PROTECCIN DE LA. TENENCIA PURA
Y SIMPLE

Fuera de la debilitacin de la propiedad, en el Proyecto se pretende cerrar

con demasiada rapidez el rgimen de la
propiedad frente las clases pobres. La
propiedad, que por su naturaleza misma
puede mostrarse ya con dificultad, por lo
que no es fcilmente recognoscible por
las grandes masas populares, nunca ser

271

suficiente, bajo ninguna condicin jirdica, para sealar con la debida claridad
la lnea de demarcacin entre la posesin
y la pobreza. A_ este propsito ofrcese un
hecho exteriormente visible, que por s
mismo indica las masas, y sin atender
acciones y condiciones pasadas, el
gran contraste. Este hecho es la posesin
(Besitz). El uso de la lengua alemana
distingue con mucha sutileza las clases
que tienenricasy las que no tienen
pobres, aun cuando el contraste entre ambas resulte tan slo determinado
por la propiedad privada (1).
Durante siglos los jurisconsultos y los
filsofos del Derecho se han entretenido
en discutir la cuestin (le si la posesin
es un hecho un derecho. Desde el punto de vista mantenido en el presente trabajo (Hl y IV), no resulta difcil resolver tal cuestin escolstica. La posesin
y la propiedad son, en idntica medida,
relaciones de potencialidad (11-achtver(1) Den besitzenden und den besitzlosen T rollcsklassen, dice el texto.(N. del T.)

- 272

hdltnisse), de puro hecho: lo que hay es

que en el caso de contraposicin, la primera debe, lo menos como ltima resolucin, ceder su puesto la segunda.
Pero esto no debe sorprender nadie,.
porque tambin en otras esferas, en caso de litigio, la fuerza ms dbil resulta
superada por la ms fuerte.
Segn los . sistemas jurdicos vigentes,
la proteccin de la posesin va por lo
comn anexa la posesin misma, en el
significado tcnico de la palabra. La posesin tomada en este sentido, se admite
tambin en el Proyecto. La posesin de
una cosadice el 797 del Proyecto
se adquiere obteniendo un poder de hecho sobre la cosatenenciainhabing
unido la voluntad del poseedor de tener
la cosa como suya.Voluntad de poseer
Besitzulle .E1 Proyecto, no obstante, no da esta definicin de la posesin
con el objeto de presentarla como una.
premisa supuesto de la proteccin de la
posesin misma. Segn el Proyecto, la
posesin tiene importancia nicamente
para la adquisicin de la propiedad, en

273 --

cuanto representa un papel importante,

especialmente con respecto la apropiacin, la transmisin y la usucapcin.
El Proyecto refiere la proteccin posesoria la tenencia pura y simple, esto es,
aquel poder ejercido sobre la cosa y
que no implica necesariamente la voluntad de poseer. La proteccin de la posesin refirese as tambin al inquilino,
al colono, al prestatario, aunque no
quieran tener la cosa corno suya ( 814
y siguientes del Proy.)
En un sentido ms amplio, forma parte
de la proteccin posesoria, en primer lugar, el derecho del tenedor de una cosa
defenderse con la fuerza, cantra la intrusin de un tercero que, sin la voluntad del mismo , quisiera hacerla suya
( 815 del Proy.) Desde el punto de vista
social, esta defensa propia, autnoma, es
una de las ms importantes garantias
para el mantenimiento del rgimen de la
propiedad. Cuando tal defensa no se hubiera efectuado, no hubiese tenido buen
xito, el tenedor est protegido en su poder efectivo por las acciones civiles, y
48

27 4 -

especialmente por las penales ( 819 del

Proyecto, y 125 y siguientes, 342, 242
y siguientes, 245 y siguientes del Cdigo
pen.) El Proyecto adems concede el derecho de defensa ( 815) al tenedor aun
frente aqul de quien tiene la cosa. La
prohibicin de la violencia establece una
situacin jurdica absoluta para el tenedor (Mot., III, 10). Y as, por ejemplo, el arrendatario el que tiene una
cosa prestada, podr, aun despus de espirar el trmino de su derecho, rechazar
con la fuerza al propietario y poseedor de
la cosa, cuando quisiera apoderarse de
ella, despus de terminado el uso.
Abiertamente confesamos, que desde el
momento en que estas condiciones pene-.
tran por entero en la conciencia popular,
crean una especie de derecho del ms fuerte. Es lo cierto que con sus disposiciones
penales relativas la perturbacin, de la
tranquilidad pblica, la paz domstica, el
robo, el hurto y otros delitos semejantes,
el derecho penal ha defendido casi siempre menos, la propiedad, que las relaciones del poder de hecho: la tenencia. Pero

275

la proteccin posesoria, regulada por el

derecho civil, ha conservado en la mayora de los sistemas jurdicos, una relacin con el rgimen de la propiedad, concediendo la misma proteccin al tenedor
que manifestase la voluntad de poseer.
Por donde resulta, que para lograr las
ventajas de la proteccin posesoria, e] tenedor no deba ser poseedor, sino que le
bastaba que hubiese lo menos tenido la
voluntad de serlo.
El Proyecto ha deshecho tal vnculo
entre la proteccin de la posesin y el rgimen de la propiedad, en atencin tendencias anlogas, manifestadas en la
prctica y en la legislacin. En lo futuro,
la relacin efectiva de la fuerza ante la
cosa, esto es, la tenencia en su brutal desnudez, deber servir de base para obtener
la proteccin posesoria. Como en otras
muchas cuestiones, en sta tambin el
Proyecto se ha ido al extremo, y por tal
modo hase puesto en contra, sin querer,
de las ideas ms ntimas del sistema del
derecho privado. Porque el rgimen de
la posesin es el lado del de la propiedad

276 -

puesto frente las clases pobres; juntos

con las disposiciones del derecho penal
relativas los delitos contra la propiedad, forma la vanguardia que debe impedir al proletariado llegar al centro, esto es, al rgimen de la propiedad. Cuanto ms palpables sean los hechos y las
condiciones en que el rgimen del Derecho funde la proteccin de la posesin,
tanto ms seguro puede estar el legislador, de que la lnea que separa los pobres
de los ricos, y cuyo mantenimiento es todo el derecho privado, no ser traspasada.

XXXIV
LAS COSAS SIN DUEO

Los objetos tiles de que necesitamos

para sostener y mantener nuestra asistencia individual, son productos de la actividad de las clases obreras, y stas tienen derecho al producto ntegro de su
trabajo. Pero sobre esta organizacin del

- 277

trabajo pesa el rgimen de la propiedad,

que hace que muchos grupos de personas favoritas (los poseedores) obtengan
una renta sin trabajar. Esta renta de
las clases ricas, que se divide en renta territorial intereses del capital, la
miran muchos como una justa compensacin por la direccin de toda la organizacin obrera. Pero la renta obtenida
sin trabajo no est, por una parte, aunque los poseedores surjan al modo de directores del proceso obrero, en una justa
relacin con su mrito econmico, y, por
otra, las clases obreras se aproximan ms
y ms la condicin de idoneidad necesaria, para asumir por si mismas la direccin de la organizacin del trabajo.
El desenvolvimiento del derecho privado y pblico, tiene de suyo la funcin
de aliviar la organizacin del trabajo,
mediante una len ta reforma del rgimen
de la propiedad, para lo cual puede servir de modelo la remocin del sistema
feudal. La organizacin del trabajo en la
Edad Media se hallaba dominada hasta
,en sus puntos ms extremos por el feu-

- 278 -

dalismo, y poco poco, la legislacin ha

rechazado cada vez ms hacia atrs el sistema feudal, tanto que en el presente siglo se hubieron de remover los ltimos
restos mediante la liberacin del suelo y
otras medidas. De la propia manera vemos la legislacin econmica y social de
nuestra poca proceder, sin duda con paso mesurado, hacia una liberacin general de la propiedad.
Esta liberacin podra prepararla eficazmente el mismo derecho civil, dedicando las clases obreras objetos bienes
que no se comprenden ya en el rgimen
de la propiedad. El caso ms importante
de esta especie es la herencia abandonada,
de que hablaremos con ms detenimiento
luego, al tratar del Derecho hereditario.
En el derecho de las cosas se consideran
nicamente las cosas sin dueo, ya porque nunca lo han tenido, ya porque hubieran sido rechazadas por el propietario. Entre las cosas sin dueo, pueden colocarse tambin, para nuestro caso, las
casas encontradas y los tesoros.
Segn el Proyecto, un pedazo de terre-

- 279

no que aparece sin dueo consecuencia

de renuncia expresa por el propietario de
su propiedad, debe ser adquirido por aqul
que, segn las leyes del pais, est autorizado para apropiarse los inmuebles ( 872
del Proy.) Segn lo que se infiere de los
Motivos (III, 326), las leyes de los ms
importantes Estados federados alemanes
sealan en parte al Estado y en parte
la Municipalidad, como las que pueden
pretender para s esas propiedades. Este
derecho se considera en los Motivos,
equivocadamente mi ver, como una
parte del derecho pblico de los Estados
federales alemanes, y por ello fuera de
la competencia del Cdigo civil.
En cuanto la apropiacin de cosas
muebles sin dueo, el Proyecto mantiene
el criterio estrictamente individualista del
derecho romano, que no considera bien
guardado un objeto no encontrndose en
manos del particular. El Proyecto admite, pues, como regla, la apropiacin
por cualquiera de las cosas sin dueo;
hace, no obstante, la excepcin precisamente respecto de aquellas cosas cuya

'280

ocupacin sera especialmente importante para las clases populares--v. gr., las
normas relativas la regala del mbar,
cuando perjudica al derecho de apropiacin de un tercero, v. gr., el derecho
de caza ( 903 del Proy., y Mot., III, pgina 370). Respecto del descubrimiento
de tesoros, el Proyecto no admite que el
Estado deba tener parte, ni aun en aquellos casos en que, por virtud de ciertos
derechos particulares (p. ej., Land. prtts.,
1, 9, 85 y siguientes), el Fisco reconoce aqul derecho al Estado: el tesoro, en
efecto, habra de ser dividido, la mitad
para el descubridor, y la otra mitad para
el propietario de la cosa en que el tesoro
estuviese oculto (928 del Proy., y Mot., III,
pg. 391). Unicamente sobre las cosas encontradas, el Imperio, la Provincia :,s7 el
Municipio tienen un derecho la propiedad de la cosa y su rescate, bajo ciertas circunstancias dadas, cuando el que
la hubiese encontrado no hiciese efectivo
su derecho, bien la cosa hubiese sido
encontrada en los locales en los medios
de transporte de una autoridad pblica,

281 -

de una institucin pblica de transporte ( 923 y 924, tambin 9270 del

Proyecto).
Estas disposiciones acerca de la apropiacin d las cosas sin dueo, son el ltimo resto de una constitucin econmica y poltica ya desaparecida, y piden,
ciertamente, una transformacin fundamental, en el sentido de aumentar los derechos de la comunidad frente los de
los ocupantes. Pero al presente no sera
razonable reconocer al Estado y las
Corporaciones polticas como representantes de la comunidad, aun cuando este
punto de vista se haya mantenido frecuentemente en las antiguas y nuevas legislaciones. Nuestro Estado actual tiene
por misin conservar las relaciones existentes de potencialidad, estando muy lejos
de ser un Estado obrero econmico; no
tiene, en verdad, derecho alguno para
llamar hacia s los productos del trabajo,
cuando no forman parte del rgimen de
la propiedad.
Quienes en este caso tienen naturalmente derecho, son las clases obreras del

282

pueblo. Cuando no tenan una representacin econmica, la parte de las cosas

sin dueo deba pasar al Estado las
Corporaciones polticas. Hoy, sin embargo, esta representacin existe en las Cajas
y en las Instituciones fundadas para asegurar los obreros contra las desgracias
del trabajo, en los casos de enfermedad,
de vejez de inutilidad, y en las que se
deberan fundar. A stas, pues, y no al
Estado se deberan entregar los beneficios de la apropiacin de cosas sin dueo,
aparte de la herencia abandonada.
Bstanos indicar los puntos principales; hallndose corno hoy se hallan las
instituciones de seguros indicadas, en
vas de formacin, no es posible hacer
proposiciones detalladas. Concepto muy
probable, que las diversas organizaciones, que proceden paralelamente la consecucin de iguales fines, acabarn por
fundirse en una sola Corporacin. Adems, cuando la_ legislacin alemana de su
ltimo toque al Cdigo civil, el seguro de
las clases obreras habr alcanzado su. organizacin completa.

283 -

XXXV
CONFLICTO ENTRE LAS CLASES RICAS
Y POBRES CON RESPECTO AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

Sera fcil demostrar con gran nmero de disposiciones de detalle, la idea fundamental de cuanto queda expuesto,
saber: que el rgimen de la propiedad
contenido en el Proyecto es grosero de
formas, dbil y arbitrario en el fondo;
pero tales citas exigiran una exposicin
de amplios particulares jurdicos, que no
resultara inteligible desde luego. Conviene, por lo dems, hacer notar que la
propiedad, tal cual la expone el Proyecto
con relacin al actual desenvolvimiento
del derecho, se presenta como una institucin jurdica que ha traspasado el punto culminante de su vigor, y que contiene en s misma el germen de grandsimas
modificaciones.
Investigando de qu modo el desenvol-

284

vimiento de nuestro derecho ha llegado

tales resultados, aunque guiado indudablemente por ideas de derecho privado, no se debe olvidar que el antagonismo entre ricos y pobres en la esfera de
los derechos sobr las cosas, es de cierto
muy fuerte, pero tambin muy restringido. En este respecto, las clases ricas no
deben atender ms que separar los
proletarios de las posibles usurpaciones
en el rgimen de la propiedad, lo cual se
verifica bajo la accin conminatoria penal, respecto de los cielitos contra la propiedad, y mediante la proteccin posesoria. Por consiguiente, en cuanto la
formacin del derecho de las cosas, las
clases ricas se encuen tran si as puedo
expresarmecomo en su. casa, pudiendo
,en tal respecto dejarse guiar por amplios
mviles oportunistas. Y es, en verdad,
caracterstico el hecho de que tal condicin de las cosas no haya determinado
una restauracin vigorosa de la propiedad, sino causando una progresiva auto
negacin y disgregacin de la propiedad
misma.

285

El conflicto de los intereses dependientes de los derechos patrimoniales entre

ricos y pobres, se verifica, sobre todo, en
la esfera del derecho de obligaciones. Este
derecho contiene, es cierto, algunas instituciones que no se refieren precisamente los intereses de las clases pobres,
sino que slo tocan los de las ricas.
Pero el derecho de las obligaciones regula tambin aquellos contratos mediante
los cuales las clases pudientes obtienen
sobre las clases pobres la renta sin trabajo, con lo cual pueden hacer til en
primer trmino para s mismas el rgimen de la propiedad.
En este respecto, es necesario distinguir si el propietario explota en persona,
bien si cede otros eI uso de sus propiedades. En el primer caso, el propietario se procura, mediante el contrato de
compra y de arriendo de servicios, los
elementos de la produccin, cuyos resultados luego son vendidos Mediante el
contrato de compra-venta. La diferencia
entre las salidas y las entradas, deducido
el importe que corresponde al propieta-

- 286

ri por su actividad, constituye la renta

obtenida sin trabajorenta, intereses del
capital.Si el trabajo necesario es sostenido por completo por el propietario, naturalmente decae el contrato de arrendamiento de servicios.
Si el propietario cede en uso terceros
su patrimonio, no puede esto verificarse
sino mediante un contrato de prstamo,
de alquiler arriendo, de inters por el
capital prestado. Para que quien torne el
uso de la cosa pueda dar su renta al propietario, la explotacin tiene que hacerse
segn el modo indicado. Naturalmente,
todas estas operaciones econmicas y jurdicas, pueden manifestarse bajo variadi
simas combinaciones y transformaciones.
En la presente poca, en que se desconoce la esclavitud, la servidumbre y
otras condiciones anlogas del dominio,
y en que el dinero impera, el mecanismo
indicado se enlaza, con la obtencin de la
renta sin trabajo y con todas las posiciones de las clases ricas. Los contratos de
servicios, de compra-venta, de arrendamiento, de alquiler, y hasta cierto punto

287

el de prs tamo, son de importancia decisiva, desde el punto de vista social. Sin
duda que contratos de stos los pactan
entre s tambin los mismos pertenecientes las clases ricas; pero la idea social
y poltica resolutoria que domina en el
derecho de las obligaciones de nuestros
Cdigos civiles, no es sino la de dejar
amplio campo las clases pudientes, en
la determinacin de la renta que obtienen sin trabajar. En el Proyecto alemn,
como en todos los dems sistemas del
derecho privado, falta en la esfera de las
obligaciones aquel profundo influjo que
el Estado ejerce ampliamente en el derecho de las cosasespecialmente con los
Registros de inmuebles: en este respecto, se permite que cada cual se deje
llevar por su propio inters; simlase que
ricos y pobres se encuentran ante iguales derechos; en suma, predomina el sistema de derecho privado de la libertad
contractual. Ahora veremos la forma que
en particular reviste el derecho de obligaciones segn el principio de la libertad
en los contratos.

.
,

CAPITULO IV
EL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL PARA EL IMPERIO
A LEMN.-DERECHO RELATIVO LAS
OBLIGACIONES

XX X VI
CARCTER GENERAL DEL DERECHO DE
OBLIGACIONES. -DISTINCIN ENTRE
OBLIGACIONES Y ACCIONES ILCITAS

En el libro segundo, el Proyecto (Derecho de las relaciones de obligacin) determina aquellas obligaciones que se derivan de relaciones jurdicas entre vivos,
especialmente las que nacen de los contratos, as como las que provienen de
acciones ilcitas, y, por ltimo, las originadas de otros motivos. Segn la intencin del autor, el libro segundo del Proyecto, no est destinado precisamente
49

- 290

tratar de todas las relaciones de obligacin, que se producen en el Derecho civil.

Las obligaciones que se derivan del derecho de las cosas, del derecho de familia y de las sucesiones, estn reguladas
en sus libros respectivos, y, segn los
Motivos (II, 4), aun respecto de estos ca
sos, deben aplicarse tan slo las reglas
dictadas en el libro segundo, relativas
las relaciones de obligacin.
De hecho, el derecho de obligaciones,
cual resulta expuesto en el Proyecto y
en muchos otros trabajos cientficos y
legislativos, es una idea nocin colectiva, esencialmente histrica, que an
hoy se basa substancialmente en la doctrina romana, y segn la que toda relacin de obligacin se deriva de un contrato de una accin ilcita. Ya entre
los romanos, y ms an en el moderno
desenvolvimiento del derecho, se ha aadido un tercer grupo, que comprende
aquellas relaciones de obligacin que se
derivan de otros motivos: por ejemplo,
de un lucro injustificado, de una administracin sin mandato. Y, sin embargo,

291 -

estas obligaciones se podran, con gran

facilidad, colocar muy bien en el derecho relativo los contratos cuando se
reagrupasen stos, no slo bajo el aspecto jurdico, sino tambin bajo el aspecto
econmico; por lo dems, este tercer grupouna categora embarazosano tiene
una importancia notable desde el punto
de vista de los efectos sociales en masa.
Todas las relaciones importantes de
obligacin dervanse, pues, de un contrato de una accin ilcita. Pero esta
antiqusima clasificacin, tiene algn
valor fuera del puramente histrico? En.
mi opinin, debera responderse negativamente. En el derecho de obligaciones
inserto en el Cdigo civil, se debera regular tan slo el derecho relativo los
contratos, conexo con aquellas obligaciones que se deriva ` \ de otros motivos:
la exposicin de las \bbligaciones relativas la indemnizacin de daos provenientes de - acciones ilcitas, debera, en
buena lgica, separarse del sistema del
, derecho civil.
El verdadero lugar para estas obliga-

292 -

dones de indemnizacin sera en un Cdigo general relativo las acciones ilci las, el cual, adems de sentar las disposiciones primarias del derecho penal
general, de la polica y de la administracin, debera abrazar tambin las reglas del derecho privado, acerca de la
indemnizacin debida por daos causados mediante acciones ilcitas. Al Cdigo
civil se debera reservar tan slo aquellas disposiciones referentes la obligacin de indemnizar, que se deriva de no
haber cumplido el deudor, adecuada
suficientemente, una obligacin contrada por un contrato.
Unicamente en un Cdigo general de
las acciones ilcitas podra el legislador
poner en su justa proporcin las consecuencias civiles y penales de los diferentes delitos, restableciendo, de un lado, en
lo posible, la lesin de intereses, causada por el culpable, y del otro, evitando
eficazmente la repeticin de acciones semejantes. En la actualidad, tanto en la
ciencia como en la legislacin, falta una
cooperacin semejante entre el derecho

- 293 0

civil y el penal; y en esta separacin de

la legislacin civil y la penal estn, como
es natural, los intereses de las clases pobres, aqullos que no pueden conseguir su
justa satisfaccin.
Toda accin ilcita se revuelve va
contra la persona lesionada contra su
patrimonio. Los daos patrimoniales contra los pobres no tienen, naturalmente,
verdadera importancia social. Son para
ellos mucho ms importantes los bienes
personales, que, de ordinario, son su nico patrimonio: la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el matrimonio, con el honor de la mujer, la fuerza
del trabajo, la moralidad. De estos bienes
personales, aqullos que sealadamente
son como la fuerza para el trabajo y el
honor de la mujerobjeto de grandes
conflictos de intereses entre ricos y pobres, no estn suficientemente asegurados, ni por el Cdigo civil ni por el penal,
contra los daos derivados de relaciones
contractuales, ni contra acciones ilcitas.
Este es, realmente, el campo en que
las clases pobres pueden levantar las

- 294

ms justas protestas, para sus reivindicaciones.

Semejante insuficiencia de condicin
jurdica resulta, en primer lugar, causada por la parcial predileccin de nuestra
legislacin civil en beneficio de las clases
ricas. Ya he demostrado (XX y siguientes) que el honor de las mujeres de las
clases pobrs se halla poco tutelado por
la legislacin vigente, y luego aducir
otras pruebas anlogas en otros respectos. Esta evidente parcialidad, relativa
las acciones ilcitas, difcilmente podra
encontrar lugar en un Cdigo general,
desde el momento en que se mostrase
una pretericin de los bienes personales
de los polwes ante los intereses de los
ricos. Pero en cuanto las consecuencias
jurdico-civiles de las acciones ilcitas se
tratan en un captulo referente al derecho patrimonial privado, claro es que las
disposiciones referentes al resarcimiento
de daos deben, ante todo, tener presentes los perjuicios que puedan causarse
los intereses materiales.
De hecho el Proyecto sienta ( 221) la

295

importante regla de que no se puede pedir resarcimiento por daos que no se

refieran la propiedad, sino en los casos
establecidos por la ley. Ya nos hemos
fijado en uno de stos (XXV), el del caso
de comercio carnal ilcito mediante estupro otro grave delito, pues entonces
el juez puede asignar la seducida una
equitativa indemnizacin en metlico,
aun sin que se hubiere presentado la
prueba (le un dao patrimonial ( 723 del
Proy.) El juez tendr igual facultad tambin en el caso de lesin premeditada y
culpable personal perjuicio la salud,
y en caso de premeditado culpable impedimento opuesto la libertad personal,
y en otros casos todava ( 726 y 727 del
Proy.) Pero siempre queda en pie la regla
de que en el derecho de indemnizacin
encuentran proteccin plena tan slo, los
intereses patrimoniales de las clases ricas; y como tal doctrina parece natural
en el derecho relativo las indemnizaciones, que forme parte integral del derecho patrimonial privado, resulta que el
derecho de las obligaciones est influido,

296 -

en sus puntos ms capitales, en perjuicio

de las clases pobres.
Cun inoportuno es comprender en el
derecho de las obligaciones dos cosas tan
distintas, como el derecho de la contratacin y el de los resarcimientos de daos, lo demuestra una consideracin que
voy hacer. Nuestro derecho moderno
de los contratos no es ms que la organizacin del trabajo hecha sobre el fundamento del derecho privado : segn el
concepto del derecho privado, se pone el
orden y organizacin en las grandes masas obreras de todos los pases, haciendo
de modo que los individuos se sometan
recprocamente mediante contratos formalmente libres. Esta forma social tiene un carcter meramente positivo: en el
Estado socialista se pondra en su lugar la
organizacin obrera muy diferente, movida por mandamiento del Estado, de los
Municipios, de los grupos obrerosforma sta de organizacin de que vemos clarsimas huellas en el militarismo y en la
burocracia modernos.Por grandes que
pudieran ser las modificaciones relativas

297 -

los hechos de los delitos y sus consecuencias, en el acto en que el Estado pasa
de la forma de Estado de derecho de
polica, la de Estado obrero y econmico, podra persistir un Cdigo relativo
las acciones ilcitas, precisamente por el
motivo sencillsimo de que las reglas sobre las acciones ilcitas no estn en relacin alguna ntima con el derecho privado, y, sobre todo, porque el derecho referente las indemnizaciones se ha incluido, sin razn, en el cuerpo del derecho de las obligaciones.

X XX V I I
LIMITACIN DE LA LIBERTAD
EN LOS CONTRATOS

Todo el derecho de las obligaciones, y

sealadamente el derecho relativo los
contratos, se funda sobre la mxima
doctrina de la libertad de los contratos.
Conforme al principio de la libertad de
los contratos, imperante en. el derecho de

- 298 -

las obligaciones, las partes pueden determinar, su voluntad, entre s, con efecto
obligatorio, sus relaciones de derecho y
de cambio, siempre que ello no se
opongan disposiciones generales especiales de la ley (Mot., II, 2).
Los autores del Provecto se han olvidado de motivar el principio, de seguro
porque saben que una motivacin en este
punto, les hubiera provocado obstculos
demasiado peligrosos. El verdadero fundamento de la libertad del contrato es,
sin duda (como queda demostrado), el que
en la esfera de las relaciones relativas
obligaciones por deudas, hay un conflicto
de intereses econmicos entre ricos y pobres, siendo necesario dejar los primeros la mano libre para percibir rentas
sin trabajar.
Puede, por otra parte, advertirse que
en aquellas instituciones' jurdicas, en
que no surge tal antagonismo de intereses entre las dos grandes castas del pueblo, no impera el principio de la libertad
de los contratos; antes al contrario. As
ocurre en el derecho de las cosas, donde

299

las clases ricas se encuentran como en su.

casa. Y por tal causa los derechos reales,
estn exactamente determinados por la
ley en cantidad y contenido, aun cuando
no haya duda de que de ese modo se niegue la satisfaccin de las ms variadas
necesidades individuales. No puede dejarse la libertad de las partes, dicen los
Motivos, la facultad de dar cualquier
derecho relativo una cosa el carcter
de un derecho real. El principio de la libertad del contrato imperante en el derecho de las obligaciones, no tiene apli
cacin alguna en el derecho de las cosas.
Impera aqu el principio contrario: las
partes nicamente pu'eden sostener aquellos derechos que tienen su fundamento
en la ley. El nmero de los derechos reales es, por tanto, necesariamente (?) limitado (Mot., III, 3).
Y no ocurre cosa distinta con respecto
al derecho de familia, en el cual, en la
mayora de los casos, se encuentran frente frente personas de igual condicin
social. La libertad de los contratos no se
aplica respecto de las tres principales ins-

300 -

tituciones de tal derecho: el matrimonio,

las relaciones jurdicas entre los padres y
sus hijos legtimos, y la tutela. El matrimonio est sin duda fundado en un contrato; pero una vez estipulado, los derechos personales del cnyuge estn determinados por la ley. Las otras dos instituciones principales del derecho de familia: relaciones de los hijos y tutela, estn
casi por entero sustradas la voluntad
arbitraria de las partes. As, aun para las
pretensiones derivadas del derecho de
propiedad, que tienen su. inmediato ori-
gen en las relaciones de familia, sobre
todo el sostenimiento de la mujer y de
los hijos legtimos, puede ser aplicado el
principio de la libertad de los contratos,
porque al tenor de la ley ( 1.495 del
Proy.) ninguno de ellos puede renunciar,
con:eficacia legal, los alimentos para lo
futuro.
Mas pesar de esto, en aquellos casos,
en que en la esfera del derecho de familia surge la colisin de intereses entre
ricos y pobres, sealadamente cuando se
trata de los hijos ilegtimos, inmediata-

301

mente se manifiesta de un modo natural

el principio de la libertad de los contratos..
Porque un contrato, especialmente una
composicin entre el padre y su hijo ilegtimo respecto al derecho de alimentos
de este ltimo, vale plenamente segn el
Proyecto ( 1.576). Pero ya hemos hablado de esto (XXVI).
Fijndose en esta direccin de la legislacin relativa al derecho privado, la
cual ha estado hasta ahora en manos de
las clases ricas y cultas, pueden las pobres aprender orientarse. Porque si los
ricos, quienes ciertamente no se puede
negar un fino tacto para favorecer sus
intereses privados, interpretan de un modo tan restrictivo la libertad de los contratos respecto al derecho de las cosas y
al de familia, las clases pobres deben seguir la misma direccin respecto al derecho relativo las obligaciones, derecho que es para ellos de capital inters. Mientras la organizacin del trabajo
mantenga inalterable su carcter actual
de derecho privado, las relaciones de
deudores deben establecerse, de ordina-

302

ro, mediante estipulacin entre partes;

pero realmente la legislacin, tratndose
de las ms importantes relaciones derivadas de los contra tos, debecomo en el
derecho de las cosas y en el de familiasealar un contenido tpico, entre
cuyos lmites haya de moverse la voluntad libre de las partes. La disposicin de
una condicin estable y fija, as corno un
mnimum de benevolencia y de humani
dad en las relaciones contractuales de los
ciudadanos, es indispensable, sobre todo
para aqullas que, como el contrato de
arrendamiento de servicios, se estipulan
de ordinario entre personas muy fuertes
y muy dbiles. La legislacin aplicada en
los Estados civilizados de Europa las
industrias y las manufacturas, se ha
colocado en primer lugar en este punto
(v., p, ej., el Regl. indust. alemn, 105
y siguientes), y es tiempo ya de que el
derecho privado venza su atrasado espritu conservador, para seguir el ejemplo dado por el derecho pblico.
Se objetar, acaso, la excepcin de que
las necesidades de las relaciones del co-

303

mercio, son de naturaleza tan individual,

que no pueden ser recprocamente satisfechas, sino mediante una plena libertad
de contratacin. Realmente, las necesidades indicadas, en los tiempos actuales
de la produccin en masa y de la nivelacin de todas las condiciones sociales,
tienen un carcter an ms uniforme que
los fines individuales de la vida, que
pretenden servir el derecho de las cosas y
el de familia. Si, pues, estos derechos pueden soportar una tan fuerte restriccin
del principio de la libertad de los contratos, la aplicacin del mismo con respecto
al derecho de las obligaciones, no puede
parecer una necesidad imprescindible del
orden jurdico.

XXXVII

EXTENSIN DE LA_ LEY DE LA. USURA

Ahora bien: el principio de la libertad

de los contratos, encuentra, acaso, en la
esfera del derecho de las obligaciones tan

- 3 0 I. -

discutida aplicacin? A esta pregunta hay

que responder negativamente, toda vez
que en nuestras modernas legislaciones,
existen numerosas reglas jurdicas que
prohiben ciertos contratos y ciertas clusulas contractuales, en beneficio de determinadas clases, declarando nulas aqullas stas. Fijarme tan slo en aquella
institucin que tiene importancia nicamente desde el punto de vista de los
efectos sociales en masa: me refiero la
ley penal sobre la usura.
Segn el Proyecto (S 358), se pueden
estipular por contrato intereses en cualquier proporcin, siempre que no se opongan las disposiciones contenidas en la ley
sobre la usura. La ley de 14 de Noviembre de 1867, relativa al inters estipulable por contratos, que deja libre la fijacin del inters, pero que declara que
una deuda contrada con un inters superior al 6 por 100 puede ser denegada
por el deudor, viene ser derogada por
la ley de introduccin (art. 21). En cambio, segn una disposicin de dicha ley
(art. 9., y Mot., 154), la ley penal de

- 305 --

24 de Ma y o de 1880, relativa la usura, debe continuar vigente aun despus

de puesto en vigor el Cdigo civil. Al
tenor de esto, quien, aprovechndose de
la necesidad extrema, de la ligereza 6 de
la inexperiencia de otro, se hace prorneteil, por un prstamo por la prrroga del pago de una deuda en metlico,
un beneficio, 6 bien le hace prometer 6
dar un tercero en una proporcin superior la de la tasa ordinaria del inters, de modo que, segn las circunstancias del caso, el beneficio est en evidente
desproporcin con la prestacin, segn
la ley , quien [al hiciere , incurrir en
graves penas pecuniarias de crcel, y
los contratos que tuviesen las indicadas
condiciones sern nulos. Segn el Cdigo civil, cada cual podr fijar, por razn
de prstamo prrroga, en un pago en
metlico, cualquier inters, si bien evitando las elsticas disposiciones penales
de la ley sobre la usura: por lo que se ve,
en lo tocante al inters reina una libertad del contrato; pero una libertad con
el ltigo al lado.
20

- 306

Como es sabido, el derecho cannico,

interpretando malamente un pasaje de la
Santa Escritura, prohiba por completo
pedir intereses por prstamos de dinero.
Ms tarde, partir del siglo xvi, la prohibicin cannica fu sustituida por una
tasa determinada del inters, y esta tasa,
luego que durante cierto tiempo en Alemania y Austria se goz de una plena libertad para fijar la tasa, fu, su vez,
sustituida por la ley penal relativa los
prstamos usurarios.
Economistas antiguos y modernos nos
aseguran que la prohibicin cannica de
pedir intereses, estaba justificada por el
vnculo de la posesin inmueble y de la
economa rural natural que reinaba en la
Edad Media; porque bajo aquellas condiciones, la mayor parte de los prstamos
eran prstamos hechos por virtud de necesidades extremas, pudiendo llegar
creerse, que hasta la misma ley moderna
sobre la usura, est basada nicamente
en tal fundamento histrico. El hecho de
que Alemania y Austria hayan suprimido
la libertad de la tasa del inters, intro-

- 307

(lucido nuevamente la ley de la usura,

demuestra con claridad que la legislacin
sobre la usura no se funda en condiciones econmicas tiempo h desaparecidas,
sino en condiciones efectivas de potencialidad de nuestro tiempo.
Es verdaderamente un hecho que la
legislacin penal contra la usura tiene
como fin principal proteger ciertos grupos sociales distinguidos, sobre todo los
propietarios territoriales y de casas, los
empleados del Estado y los militares, contra los efectos de su mala administracin.
Estas clases forman principalmente parte
de las llamadas clases cultas, y en parte
perciben un estipendio elevado, bien
una buena renta sin trabajar: si, pues,
contraen prstamos ruinosos por incuria,
por inexperiencia y por necesidad extrema, casi nunca deja de ser por culpa propia. Las disposiciones penales sobre la
usura pueden favorecer las clases pobres, en las cuales la incuria, la necesidad extrema, la inexperiencia, son condiciones, por as decirlo, normales slo en
contados casos, porque, . causa de su mi-

-308-seria, los pobres no inspiran la confianza

necesaria para estipular con tratos basa
dos en el crdito. En cambio, en los negocios de empeo, en que las clases pobres tornan parre, se querra conceder
intereses tan elevados, por virtud de los
gastos que exige la recepcin, conservacin y restitucin de las prendas, que la
aplicacin del concepto relativo la usura parece casi por entero rechazada. Recordar tan slo la ley prusiana de 17 de
Marzo de 1881, referente los prstamos
sobre prendas, la cual concede al propietario, por prstamos pequeos (has t a 30
marcos), nada menos que el 24 por 100 al
ao ( 1. 0 , 2. y 3. de la L.), ley, por lo
dems, que debe persistir inalterable,
despus de puesta en vigor la ley de introduccin (art. 47).
Esta estratificacin de los intereses sociales nos permite reconocer con claridad, por qu razn la legislacin sobre la
usura, ha escogido siempre corno esfera
propia de accin, el contrato de prstamo.
Quierese con esto usar un privilegio en
favor de determinados crculos de las

- 309 ---

clases sociales altas y medias. En cambio,, respecto de aquellos contratos en

que tienen un gran inters tambin las
clases pobres, especialmente en los contratos de arrendamiento de servicios,
compra-venta, alquiler y arriendo, la
moderna legislacin sobre la usura no se
aplica jams, aun cuando en tales con
tratos se d, naturalmente con ms frecuencia, la usura que en los contratos de
prstamo en metlico.
Nadie negar, seguramente, que las
clases pobres estipulan tales contratos
muy menudo por necesidad extrema,
por ligereza, por inexperiencia. Y en muchsimos casos resultar una penuria tal
de condiciones, que equivaldr la cosa al
peor de los casos de usura en prstamos
en dinero. Baste recordar las graves angustias que sufren las grandes masas proletarias en las ciudades donde escasean
las habitaciones; la penuria de los pequeos colonos, que encuentran un traba j o sin descanso, tomando en arriendo
pequeas colonias; el grave perjuicio que
las clases pobres experimentan por parte

310

de los pequeos comerciantes sin conciencia. Ms graves son an los casos de explotacin en los contratos de arrendamiento de servicios, en que el pobre necesita estipular prontamente un pacto, por
hallarse falto de los medios ms indispensables de subsistencia. Y posar de
esto, la legislacin hllase bien lejos de
poner semejantes contratos, perjudiciales
los pobres, bajo las penas de la ley sobre
la usura. El reciente Proyecto de Cdigo
penal austriaco de 1889 (S 317 y 318),
ha intentado aplicar el concepto de la
usura ciertas relaciones de contratos
que tienen importancia para las clases
pobres.
En mi opinin, las clases pobres tienen
un derecho fundado para pedir que las
leyes sobre la usura, se apliquen por extensin los contratos sobre los salarios,
de compra-venta, de alquileres y arriendo. Las -disposiciones penales contra la
usura pertenecen aquella categora de
leyes destinadas ser ms violadas que
cumplidas; y si se aplicasen tambin
los intereses de los pobres, la situacin

-- 3 I --

se acentuara en mal sentido. A pesar de

todo, ampliando la aplicacin de las leyes sobre la usura, segn ms arriba
queda dicho, se mejorara jurdica y moralmente la posicin de cada individuo
pobre, precisamente en aquellas circunstancias en que, su situacin econmica, le
amenaza con ponerle en las condiciones
de mayor angustia.

XXXI X

EL CONTRATO DEL SALARIO DE SERVICIOS.

-INSUFICIENCIA DE LAS DISPOSICIONES DEI,
PROYECTO ALEMN

El contrato ms importante, desde el

punto de vista del objeto del presente
trabajo, es el contrato del salarioLohnvertrag.Naturalm.ente, como en el Proyecto se atiende, sobre todo, al derecho
del patrono, este contrato se halla indica-

312

do corno contrato de serviciosDienstvertrag ( 1 ). Queda demos t rado ya antes (XIX) que el Prov eci.o se refiere al
contrato de que hablamos en ocho prrafos muy defectuosos, pesar de que sobre tal contrato descansa la existencia de
la mayora de las gentes pobres, esto es,
de la nacin. En el captulo destinado al
contrato de servicios, el Proyecto no resuelve siquiera una de las grandes enes
(1) Muchas de las opiniones formuladas en los siguientes artculos acerca del contrato de servicios,
parecieron, cuando se publicaron por primera vez
(1889), radicales. Nadie presentara hoy esta objecin, luego que en el intervalo el Emperador Guillermo 11 ha desenvuelto anlogas ideas, en su programa
de reformas sociales. En los decretos de de Febrero
de 1890 dice textualmente que es una tarea del poder poltico, regular la poca, la duracin y el modo
del trabajo; debiendo atenderse la conservacin de
la salud, la condicin de la moral idqd, las necesidades econmicas del trabajador y sus aspiraciones
hacia la eq uiparacin legal. Y as es lo cierto que, en
pocas de tau. gran movimiento intelectual como la
nuestra, -los radicales de ayer son los conservadores
de hoy. Por lo dems, en cuanto otras reformas propuestas en este trabajo, que ahora parecen demasiado
avanzadas, espero que al fin se produzca un cambio
anlogo de opinin.

313 -

dones que l se refieren, ni los Motivos tratan de ella. tampoco (II, 45 y siguientes), lo que es un notorio ejemplo
de la limitacin del punto de vista puramente jurdico.
Cierto es que el contrato de servicios
no debe en lo porvenir ser regulado slo
-por aquellos ocho prrafos del Proyecto.
Segn la ley de introduccin (arts. 9. y
18 de la ley de intr.; Mot., p. 67), las disposiciones que en el Cdigo de Comercio
y la ley industrial se refieren las relaciones de servicios mercantiles industriales, deben, salvo algunas excepciones, continuar vigentes. Adems, el Cdigo civil no debe tocar las disposiciones
de las leves territoriales concernientes al
derecho de las personas de servicio, pudiendo, por otra parte, los Estados federados dictar, en todo tiemp, nuevos
reglamentos relativos tales personas
(art. 46 de la ley de intr., y Mot., p. 148).
Nadie, en verdad, puede dudar ahora
de que la ordenacin del derecho es no
ms que un conjunto de relaciones de
potencialidad permanentemente recono-

314 -

cido; si alguien dudase, que considere la

exposicin que ms arriba queda hecha.
Los obreros industriales, que por su organizacin y cultura constituyen un fuerte poder del Estado, han conseguido, mediante su influjo, una ordenacin de sus
condiciones de servicio, que si bien no es
todava suficiente, presenta, sin embargo, un carcter muy moderno. En esta
ordenacin se debern buscar los grmenes de una nueva forma jurdica de las
relaciones de servicios.
Por su parte, el Proyecto no sabe ofrecer los criados, que en su. mayora son
mujeres pobres y resignadas, ms que la
continuacin de la actual reglamentacin, con algunas modificaciones aparentes. Con razn puede asegurarse que ninguna otra parte de nuestro sistema del
derecho privado ha quedado tan atrs, recordando por tal modo la servidumbre de
la gleba, y otras condiciones autoritarias
del orden social feudal, como el derecho
relativo los criados. Ms an: la misma
costumbre popular, unida una legislacin atrasada, ha conservado el espritu

- 315

de otros tiempos, porque aun los mejores

de nosotros olvidamos con demasiada frecuencia, en las relaciones domsticas con
la servidumbre, que no debe nunca un
hombre ser tratado como un medio supe
ditado los fines de otros.
Para demostrar la verdad de esto , nos
basta recordar el reglamento prusiano de
8 de Noviembre de 1810 sobre los criados, y que es, de las leyes anlogas, la
que tiene un territorio ms amplio para
su aplicacin. Este reglamento fu publicado en vsperas de aquel da de San Martn (11 de Nov. de 1810), en que, por el
edicto de 9 de Octubre de 1807, se extingua por entero en toda la Monarqua
prusiana la sumisin hereditaria, que
muchos estimaban equivalente la servidumbre de la gleba. La ley deba imponerse especialmente los seores,
los cuales, hasta entonces, haban tenido
el derecho de arrebatar sus sbditos
los hijos para obligarles prestar servi
cio en Corte rffordien,ts). (Lands prusiano, II, 7, 185 y siguientes.) A nadie
puede sorprender que el reglamento pru-

-- 316

si g no sobre los servidores se halle influido por el espritu de una poca pasada,
porque depende esto de las circunstancias; pero en lo referente al derecho de
los servidores, puede afirmarse con seguridad, que los dems reglamentos anlogos adoptados por Alemania y por Austria, aunque originados en una poca
muy posterior, no tienen, sin embargo,
suficientemente en cuenta, el desenvolvimiento actual de las relaciones entre las
clases ricas y las pobres.

XL
POSICIN DEL ESTADO ANTE EL CONTRATO
DE SERVICIOS. -LIBRETAS DE SERVICIO

Aun cuando el contrato de servicios

est regulado en todos los Cdigos relativos al derecho privado, la relacin de
servicio no est, sin embargo, como en
todos los dems contratos, al libre arbi-

- 31 7

trio de los contratantes; antes el Estado

ejerce, mediante sus autoridades ' administrativas, un influjo ms menos decisivo en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas. Unicamente las relaciones
de servicio de los obreros de alta cultura,
como secrerarios particulares, preceptores, institutrices, conservan, la mayora
de las veces, su carcter de puro derecho
privado, porque en tales casos las partes
del contrato son de anloga cultura y posicin social. La actividad del Estado
oculta muy enrgicamente en segundo
trmino el lado jurdico privado de la relacin de derecho, en aquellos contratos
en que el elemento principal est constituido por el trabajo mecnico, y que, por
tal razn, resultan estipulados por individuos pertenecientes las clases pobres.
El Provecto alemn mantena tambin
este punto de vista, porque, adems de
las disposiciones del Cdigo civil, ha establecido que debe continuar vigente el derecho industrial y el relativo las personas de servicio, criados.
Contra semejante intervencin del Es-

318

tado en las relaciones del arrendamiento

de servicios, no puede oponerse objecin
alguna. La mayora de los contratos de
servicio somete al jornalero al poder del
patrono, no slo en un cierto respecto,
sino en todos. El obrero industrial subsidiario, que por orden del patrono debe
trabajar doce trece horas, dejndole
apenas tiempo para descansar y para las
dems funciones naturales, no puede mirrsele como un ciudadano libre, que puede disponer de s libremente. Las personas dedicadas estos servicios, que no
tienen regulada la duracin del trabajo
que han de realizar, estn sometidas en
cuerpo y alma al dominio del patrono.
Vese aqu claramente lo equivocados
que andaban muchos juristas al considerar que la diferencia capi tal, entre las
relaciones del derecho de familia y las de
obligacin, consiste en estar el hombre,
por las primeras, sometido otro con !oda su persona, estndolo mediante las segundas slo en ciertos respectos relativos
su libertad general. Quien sin pasin
juzgue las cosas, no podr negar que el

319 -

seoro dominio ejercido por el patrono

sobre el obrero asalariado es, en su contenido y extensin, mucho ms riguroso
que el que en nuestros tiempos corresponde al cabeza de familia, sobre su mujer y sus hijos, al tutor sobre el pupilo.
En rigor, un contrato de derecho privado que entraa una relacin tal de dominacin, bien ofrece un motivo de intervencin para el Estado. Nuestra poca, que quiere acabar con los ltimos
restos del Estado patrimonial, no consiente que un ciudadano ejerza un dominio permanente respecto de otro, sin que
el Estado intervenga, cuide y gue. A
partir de este supuesto, la legislacin moderna no vacila en intervenir de un modo
decisivo hasta en las relaciones de familia de los ciudadanos: siendo esto as, no
debe maravillar que el Estado haya procurado someter su influjo las relaciones que existen entre patrono y obrero,
servidor, los cuales son uno para el otro
extraos y menudo entre s hostiles.
Sin embargo, las clases pobres tienen
en este punto que quejarse con razn de

-- 320

la ingerencia del Estado en las relaciones de servicio, y especialmente en el

derecho de los dependientes, porque tal
ingerencia atiende parcialmente favorecer las clases ricas. Quien trabaje por
un salario, debe buscar un patrono y estipular por s un contrato, sin que el Estado lo auxilie en tal tarea; aqu, en
donde el Estado y las Corporaciones polticas podran prestar grandsimos servicios al obrero, se m antiene exclusivo
el punto de vista del derecho privado.
Pero apenas se estipula el contrato de
servicios, el Estado pone en movimiento
su aparato policiaco para mantener en
obediencia y sumisin al servidor, dependiente. Viene muy en punto recordar
aqu la libreta de servicios domsticos,
los castigos policiarios del criado por incumplimiento parcial total del contra to
de servicios, y la exencin penal de las injurias leves pronunciadas por el patrono
contra quien le sirve (1).
(4) La Ord. prus. de 29 de Sept. de '1846; ley prus.
de 24 de Abril de 1854; 5 77 y siguientes del Begl.
prus. de los criados de 8 Nov. de 1840.

- 321

La disposicin ms importante de todas

las que indicamos es la que se refiere
la libreta de servicios de los criados la
y
del trabajo, prescrita esta ltima en algunos pases (v. gr., en Austria), aun
para los trabajadores mayores de edad.
Tales libretas constituyen el nico caso
en que se tiene en cuenta por la autoridad pblica, el cumplimiento de contra-.
tos de derecho privado, y en que la simple
lesin de una clusula del contrato perjudica el porvenir del obrero, no en menor
medida que una condena criminal perjudicara individuos pertenecientes
otras clases sociales. Adase esto que
las inscripciones registros en la libreta
se hacen segn la declaracin de la otra
parte contratante, aunque ello sea bajo
la intervencin de la polica. Con dificultad un hombre de negocios de las clases
ricas podra dirigirse, si todas las personas con quien ha estipulado contratos,
hubieran de registrar en una libreta semejante, su opinin en cuanto la escrupulosidad en la observancia de los contratos mismos. Instituciones excepciona24

322

les de sta naturaleza nicamente pueden

justificarse, considerando que se estima
por adelantado que las clases pobres estn obligadas la obediencia y la sujecin, respecto de las clases sociales ms
ricas; pero si se estima que los obreros son.
una casta que goza de iguales derechos y
corno todas las dems clases de la sociedad, hay, por necesidad, que rechazarlas.
La intervencin del Estado en las relaciones de servicios, debe tener un objetivo ms glorioso, que el de mantener sometidos aqullos que por su misma posicin social se ven obligados la obediencia. Nuestra organizacin obrera actual tiene un carcter predominantemente de derecho privado, y por este
motivo, las relaciones de servicio no pueden ser fundadas, sino mediante contratos
formales entre patronos y obreros. Sin.
embargo, teniendo en cuenta que entre
los ms importantes fines econmicos del
Estado est el de proteger el rgimen
obrero del pueblo, contra las perturbaciones provenientes de huelgas de otras
circunstancias, tiene aqul el deber, en

323 -

mi concepto, de hacer menos sensibles

los defectos de la organizacin obrera
fundada en el derecho privado, relacionando patronos y obreros, y cooperando en la estipulacin de los contratos
de arrendamiento de servicios. Teniendo como tiene el Estado moderno en sus
manos gran parte de los medios de transporte y comunicacin, parece el ms indicado como mediador. No es, sin embargo, ste lugar adecuado para exponer en
sus detalles un plan, ya que al fin nuestro
propsito se reduce la simple crtica
del futuro Cdigo civil. Limitarme tan
slo advertir que la mediacin de que
tratamos debe ser confiada rganos
autnomos del mundo obreroalgo segn el modelo de las Bolsas del Trabajo
francesas, bien funcionarios del Estado; pero siempre gentes independientes
de los patronos, porque de otro modo sera de temer un ulterior aumento del influjo de estos ltimos, el cual es ya por si
mismo excesivo en demasa. (Vase 97,
pg. 2, Regl. ind.)

324--

XLI
OBLIGACIN DEL PATRONO DE CUIDAR
DE LOS BIENES PERSONALES DEL OBRERO
(SERVIDOR)

La parcialidad de la interpretacin puramente jurdica sostenida por el Proyecto alemn, en lo tocante los contratos de arrendamiento de servicios, resulta de la definicion misma del contrato,
al tenor del 559. Por el contrato de
serviciosdice el Cdigoquien se compromete prestar el servicioDienstverpflichteterqueda obligado prestarlo
la otra parte (Dienstberechtigter) en los
trminos estipulados, y el que debe recibir el servicio queda obligado entregar
quien lo presta la compensacin convenida. Los autores del Cdigo tratan,
segn esto, el contrato de servicios, cual
si fuera un contrato de compra-venta, 6
como cualquier contrato que tenga por
objeto la prestacin de una cosa. As co-

325 -

mo el vendedor no debe dar ms que el

par de zapatos encargados, y el comprador slo el precio en la compra estipulado, la obligacin del patrono amo deber limitarse al salario, y la del obrero
criado al servicio convenido.
Semejante estipulacin es, sin embargo, completamente insuficiente. En los
contra tos referentes ciertos servicios
transitorios, no pueden stos ser separados de la individualidad del obrero, que
representa un valor absoluto. En las relaciones del trabajo, que exigen toda
una gran parte de la actividad del obre ro, especialmente en las relaciones de
los criados urbanos y rurales, y de los
obreros industriales, resultan stos sometidos al patrono, no slo con referencia los servicios que prestan, sino con
toda su personalidad. Deben emplear, no
solamente toda su fuerza, segn las rdenes del patrono amo, sino que con
frecuencia excesiva deben someter en
beneficio de los intereses del patrono
mismo sus propios bienes personales (perbnlicher Gnter): la vida, la salud, la

- 326

energa, cuando no el honor y la moralidad.

Siendo esto as, el amo patrono debe
ser llamado, dentro de los lmites de la
responsabilidad jurdica (vase luego LII),
garantir ante el obrero estos bienes
personales; debe, hasta donde de l dependa, cuidar de que no resulten perjudicados, en las relaciones de servicio, la
vida, el cuerpo, la salud, las fuerzas, el
honor y la moralidad del obrero criado. Mas segn el Proyecto, no cabe duda
de que, mientras no encuentren aplicacin otras leyes especiales, el patrono
podr, sin temer consecuencias perjudiciales, llevar intencional descuidadamente sus servidores la enfermedad
la muerte, siempre que no traspase
los limites de los derechos que se le concedieren en virtud del contrato de servicios (vase adems S 124-5, Regl. ind.)
Las disposiciones del Proyecto, en efecto,
relativas este con trato, no imponen al
patrono (S% 559 al 566) en estos casos ni
la obligacin de un resarcimiento de daos; por otra parte, queda siempre re-

327

chazada la aplicacin de las reglas generales referentes la obligacin de la

indemnizacin por acciones ilcitas, porque ni las relaciones contractuales, ni el
ejercicio de un derecho particular derivado del contrato, se hallan sometidos
tales disposiciones. ( 224, 559, 704, 705
del Proy., y Mot., II, 726 y 727.)
A diferencia del arrendamiento alquiler de una cosa, respecto de la cual se concede cualquier uso correspondiente al contrato, el contrato de salario ser la ltima reminiscencia de la esclavitud y adquirir un carcter propiamente humano, nicamente mediante la disposicin de
que los derechos del patrono tendrn un
lmite, ante el uso propio de los bienes personales del obrero. En la legislacin de
los Estados civilizados relativa las industrias y los obreros, se encuentran
huellas de esta doctrina; pero slo alcanzar un carcter permanente cuando se
vea incluida en los Cdigos civiles. Y si
una disposicin tal, que la justicia y el
creciente poder de las clases obreras reclaman, necesitase una justificacin me-

328 -

diante una frmula jurdica, podra decirse: la lealtad y la fe reclaman, en la

estipulacin del contrato de servicios, que
se garanticen los bienes personales del
obrero, y cuando tal clusula no resulte
expresa en la estipulacin, debe considerarse como mplicita.
Una reforma semejante de la relacin
de servicios es hoy de grandsima importancia. Los seguros para los casos de enfermedad, desgracia, vejez inutilidad
en el trabajo, los que presto seguirn
los de las viudas y hurfanos, son, en
verdad, medidas de altsimo valor, cuyos
beneficiosos efectos, an no son bastante
apreciados por las clases obreras. Por otro
lado, sin embargo, no hay duda de que
esas instituciones beneficiosas por s mismas perjudican notablemente, dado que
los patronos sean en parte egostas, los
bienes personales de los obreros, en razn de que las obligaciones jurdicas y
morales que' en primer trmino deba
atender el patrono, respecto del obrero
daado en sus fuerzas, en su salud en
otros bienes personales, mediante el se-

- 329 --

guro obligatorio, parecen transferidas en

gran parte, cargo de las Cajas para los
casos de enfermedad, de las Asociaciones
de oficios y de las instituciones regionales
de seguros.
Al propio tiempo que se verifica el desenvolvimiento del seguro pblico, debe
procederse aumentar la garanta civil
de los bienes personales del obrero. Si
por un momento olvidsemos, que aqullos que se encuentran verificando las relaciones del trabajo son nuestros hermanos, deberamos sentirnos impulsados .
transformar el derecho civil en el sentido antes expuesto, por la consideracin
de que el capital del trabajo de una nacin supera al patrimonio real de la misma, y en su virtud debe ser protegido.
en primer trmino por el derecho pblico y por el privado.

- 330 --

XLII
DETALLES DE LAS DISPOSICIONES RELATIVAS
TAL OBLIGACIN

El patrono, pues, debe, hasta donde

pueda, cuidar de que en la relacin de
servicios no sufra perjuicio en la vida,
en el cuerpo, en la salud, en las fuerzas,
en el honor y en la moralidad, el obrero.
Esta mxima contiene una serie de importantsimas consecuencias. Me limitar
en este punto exponer los principios,
abstenindome formular una proposicin
completa de ley, porque exigira sta una
serie de detalles de que quiero prescindir.
En primer lugar, segn lo expuesto, el
patrono puede usufructuar las fuerzas que
en virtud del contrato de servicios estn
su disposicin, slo en aquella medida y
modo que no perjudique el uso los bienes personales del obrero. Esta mxima
jurdica representa el lmite extremo al
cual debe aspirar, toda reforma del con-

- 331

trato del trabajo, inspirada en sentimientos de benevolencia hacia el pueblo. Respecto los obreros de ms alta condicin
(secretarios, maestros, preceptores, ingenieros civiles) que ocupan una posicin
social ms anloga la del patrono, el
respeto los bienes personales que se pide tiempo hace que se observa, siendo
ya como cosa impuesta por la misma costumbre. Ampliando esta mxima jurdica
todos los contratos de servicios, el ms
vulgar y modesto jornalero dejara de ser
una mquina de trabajo, para ser un individuo en el goce de sus derechos, en
posicin de pedir y obtener estimacin y
miramientos, para sus supremos intereses
personales.
Advirtese en la legislacin moderna
una corriente que indudablemente va en
el sentido de tal doctrina jurdica. Las legislaciones de Austria y de Suiza han sealado un lmite mximo de trabajo, con
relacin ciertas clases de obrerosjornada normal de trabajo. El trabajo de
las mujeres y de los nios se halla limitado. Pero es claro que semejantes re-

- 332 --

glas de limitacin, que por su carcter

mecnico se recomiendan la rutina administrativa, nunca pueden hacer superflua la mxima fundamental del derecho
civil.
Una segunda consecuencia de la suprema mxima fundamental, consistira
en que el patrono debera, segn las indicaciones de la experiencia, adoptar todas aquellas medidas exteriores apropiadas, para impedir una lesin en los bienes
personales del obrero. Semejante mxima jurdica reguladora, aunque menos
amplia, se encuentra ya en el Reglamento industrial alemn ( 120). Segn ste,
los industriales estn obligados adoptar
y mantener todas aquellas medidas que
con relacin la naturaleza de la industria, y las condiciones en que se ejerciese, sean necesarias para asegurar hasta donde fuese posible, contra los peligros
de la vida y de la salud. Con slo ampliar
esta disposicin contenida en el Reglamento citado, se lograra formular la mxima general indicada. No se puede, en
verdad, comprender cmo la obligacin

de adoptar aquellas medidas exteriores

necesarias, ha de recaer slo en los industriales y no en Lodos los dems patronos;
adems, por qu razn se deben proteger solamente la vida y la salud y no
tambin los dems bienes personales del
obrero, v. gr., su fuerza productiva y su
moralidad? (Vase 139 a, Regl. ind.)
En tercer lugar se debera obligar al
patrono procurar la habitacin, el alimento y el vestido, si as se estipulase en
el contrato, de modo que no resultasen
perjudicados los bienes personales, la salud, las fuerzas del trabajo, la moralidad.
Por la misma naturaleza de las cosas, debera considerarse esto corno implcito;
pero las condiciones, en tantos respectos
desfavorables de los obreros, piden que
la disposicin que eso supone se formule
expresamente (vase 5 83, Regl. pros.
de serv.) La aplicacin de tal disposicin
de una manera conveniente, tendra una
grandsima importancia prctica, porque
los locales y habitaciones destinados especialmente la servidumbre y los
obreros industriales, tienen con frecuen- 333

- 334

cia un carcter anti-higinico, contribuyendo esto no poco, la exasperacin de

las clases obreras del pueblo, contra las
clases altas.
El patrono debera naturalmente garantir el cumplimiento de estas tres obligaciones, nicamente en cuanto la ley
reconoce la responsabilidad jurdica relativa las acciones. Ya que, segn el
Cdigo, cada cual responde, por lo general, por acciones premeditadas derivadas de negligencia, se debera hacer responsable al patrono, cuando obrase contra sus obligaciones con premeditacin
por incuria. Ms adelante (vase LID demostrar que la responsabilidad jurdica
relativa al contrato de arrendamiento de
servicios, debe ser aplicada tambin con
relacin al llamado inters personal. Supuesta esta idea como fundamento, el
patrono debera responder tambin cuando lesiona los intereses personales del
servidor, no premeditadamente, no por
incuria, sino por inters personal.

- 335 -

XLIII
OBLIGACIN DE INDEMNIZAR POR PARTE DEL
PATRONO EN EL CASO DE INCUMPLIMIENTO
DE SU DEBER

Debernos exponer aquellas disposiciones mediante las cuales se puede asegurar la prctica aplicacin de semejantes
reglas, y que significan una victoria alcanzada por el hombre sobre las cosas,
por los intereses morales sobre los econmicos. Aqu tampoco se trata de artculos de una ley, cuya redaccin no es
difcil en la tcnica jurdica: bstanos fijar
las reglas capitales. Los puntos siguientes son de especial importancia.
Anee todo, se deberan declarar jurdicamente nulas las estipulaciones entre
obrero y patrono, que rechazasen disminuyesen la responsabilidad de este ltimo, con respecto los bienes personales
del primero. El obrero no puede renun-

336

ciar ni expresa ni tcitamente (v. gr., sometindose al reglamento de un taller)

sus capitales bienes personales, la conservacin de su vida, de su cuerpo, salud,
energa, honor y moralidad. De tiempo
ya el ordenamiento jurdico declaraba nulas, por ofensivas las buenas costumbres ( 106 y 344 del Proy.), esas estipulaciones referentes los bienes personales, que tienen un valor absoluto, y
que perdidos no se pueden recobrar,.
cuando no se opusiesen importantsimos
intereses de las clases poseedoras. Sin
una ley coactiva, que excluya impida
toda disposicin arbitraria de los interesados, la responsabilidad del patrono no
podra encontrar efecto sino en lmites
muy restringidos, porque siendo econmicamente ms fuerte, lo evitara siempre median te estipulaciones contractuales. Realmente, tratndose como se trata
de los intereses personales ms importantes de las clases obreras, bien pueden
stas reclamar, con razn, una restriccin
de la libertad del contrato, anloga la
que siempre se ha concedido las clases

337 -

ricas con respecto sus intereses (XXVII

y XXXVIII).
En segando lugar, se debera imponer
en todo caso al patrono que hubiere sido
causa de una lesin en los bienes personales del obrero durante el servicio, la
obligacin de la indemnizacin. Ya antes hemos visto (XXXVI) que el 221
del Proyecto, referente tanto las relaciones entre deudores derivadas de contratos, corno las acciones ilcitas, mantiene precisamente el punto de vista
perfectamente opuesto, disponiendo que
se debe indemnizacin slo cuando hubiese un dao patrimonial. En lugar de
este prrafo, debera estar la disposicin
contraria, esto es, que todo dao patrimonial, al igual que toda lesin de los
bienes personales del hombre, ya sean
ocasionados durante las relaciones del
contrato, ya por acciones ilcitas, obligan al culpable dar una indemnizacin. Es indiferente, mejor, una pura
cuestin acadmica, definir el resarcimiento que debe exigir el lesionado en
sus bienes personales, como una indem

- 338

nizacin, (5 como una in demnizacin en

me [ lico, bien como una multa. (Vase S 721 y 728 del Proy.; 5 188 y 931
del Cd. pen., cit.)
Acaso se objete diciendo que los bienes
personales tienen un carcter ideal predominante, por lo que se escapan una
evaluacin expresada en dinero. Pero no
debe olvidarse que en muchos casos de
lesin de bienes personales, el Proyecto
concede de hecho la entrega de una equitativa indemnizacin metlica (XXXVI);
y lo que es posible en este supuesto, no
debe resultar imposible, cuando se trata
de lesiones en otros bienes personales.
Por otra parte, cabe decir que el resarcimiento de daos patrimoniales, contra el cual los autores del Proyecto ninguna repugnancia sienten, con harta frecuencia carece de carcter palpable y definido. Segn el S 218 del Proyecto, el
resarcimiento de daos comprende, tanto
la prdida sufrida en el patrimonio, cuanto el lucro cesante. Corno lucro cesante
se considera nica men! e, lo que verosmilmente podra esperarse del curso ordina-

339

rio de las cosas de circunstancias especiales, y, sobre todo, de medidas y disposiciones tomadas. Que cualquier jurisperito versado en asuntos de resarcimiento
de daos me diga si con semejantes frmulas generales se tiene alguna base slida de apoyo para definir el lucro cesante, si ms bien con ella, de lo que se
trata es de disimular el puro arbitrio del
juez y de los peri tos (vase Mol., II, 18).
La obligacin general de resarcimiento de daos por lesin de bienes personales se amplira, naturalmente, bastante
ms all del contrato de servicios: debera comprender todas las relaciones de
obligacin derivadas de contratos de
acciones ilcitas. Esta obligacin de resarcimiento, restringida al derecho del
contrato, sera de grandsima importancia para las relaciones de servicios, porque en nuestros tiempos la lucha entre
patronos y obreros, recae principalmente
sobre los bienes personales de estos ltimos. Sera, pues, indispensable, modificando el 221 en el sentido propuesto,
repetir de un modo terminante y claro en

310 -

el captulo referente al contrato de arrendamiento de servicios, la disposicin relativa l responsabilidad del patrono
por lesin de sus bienes personales.

XLIV
REGULACIN DE ESTA OBLIGACIN POR LAS
AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

Con la mxima jurdica, segn la cual

el patrono, para evitar la obligacin del
resarcimiento, debe cuidar de los bienes
personales del obrero, aun pesar de las
estipulaciones en contrario, se pone el
fundamento de una nueva nocin de las
relaciones del salario. Esta nueva concepcin fundamental tropezara, naturalmente, en su aplicacin los innumerables casos de la realidad, con dificultades
grandsimas; y corno los Tribunales se
hallan compuestos (le un modo desfavorable para las clases pobres, penetrara

344

con inmensa lentitud en la vida prctica

civil. Pero en cuestines de tal ndole, un.
Cdigo no podra fcilmente pararse detallar ms: antes bien, se abre aqu un.
amplio campo de accin la actividad
administrativa del Estado.

En. este respecto, no podemos hacer

otra cosa que dar forma y desenvolvimiento en nuestra legislacin tendencias
preexistentes. As, en el Reglamento industrial alemn ( 120) se dispone que
el Consejo federal pueda dictar prescripciones en que se determinen las disposiciones relativas todos los trabajos de
una especie dada, destinadas prestar
la seguridad conveniente contra peligros
de la vida de la salud. Adems, tenemos que una decisin del Consejo federal ( 139 a del Regl. ind.) puede prohibir por completo, someter condiciones
especiales, el empleo de obreros jvenes
de obreras en ciertos ramos de la industria, que entraen peligros particulares
para la salud la moralidad. De estas
disposiciones resulta que el Consejo federal puede, respecto slo los obreros in-

312

dustriales, imponer desde luego al patrono, mediante normas generales, una parte de aquellas obligaciones que ms arriba dejo definidas (XLII), como en atencin hacia los bienes personales de los
obreros. Las Corporaciones de oficios pueden tambin, respecto de ciertos ramos
de la industria para determinados ejercicios, en ciertos distritos claramente determinados, obligar sus asociados
adoptar aquellas medidas exteriores necesarias para evitar accidentes, teniendo
el derecho de vigilar el cumplimiento de
este deber (4).
Sobre el fundamento de las expuestas
prescripciones, el Consejo federal ha dictado repelidas Ordenanzas para la proteccin de la salud y de la moralidad de los
obreros industriales. Slo citar aqu el
Reglamento de 9 de Mayo de 1888, relativo la disposicin y uso de los locales
destinados la fabricacin de cigarros..
(1) 78 de la del Seguro de 6 de Julio de 1884. Ver
tambin 81 de la Ley citada: 14 9 y 40 de la Ley de
28 de Mayo de 1885; 5 44 de la Ley del Seguro por
accidentes de 41 de Julio de 4881.

343 -

El Reglamento determina la situacin, la

polica y arreglo de los locales, as corno
el aire necesario para cada obrero y el
almacenamiento del producto, segn las
exigencias de la higiene. En inters de la
moralidad, se determina que los obreros
y las obreras jvenes deben encontrarse
en una directa relacin con el propietario de la explolacin, y que deben existir
en disponibilidad excusados y roperos para los hombres y para las mujeres.
Nadie, en verdad, podr desconocer
que estas disposiciones del Reglamento
industrial y de la Ley del Seguro por accidentes, estn basadas en la idea de que
el patrono est obligado cuidar de los
bienes personales del obrero, especialmente de su salud y de su moralidad,
mientras dure la relacin de servicios. Lo
nico que puede sorprender es que semejantes disposiciones tan beneficiosas se
refieran slo los obreros industriales.
Es que acaso la salud y la moralidad de
los grandes grupos de criados rurales y
urbanos se hallan expuestos menores
peligros que los obreros ocupados en la

344 -

fabricacin de cigarros? Muy por el contrario, se puede asegurar que la organizacin y la mayor cultura de los obreros
industriales, les pone en situacin de pedir al patrono mejores condiciones en
este respecto, siendo precisamente estos
los mismos factores de su. potencialidad,
que han logrado conseguir las disposiciones contenidas en el Reglamento industrial.
Los beneficios h tiempo concedidos
los obreros industriales deberan, en mi
concepto, ampliarse todas las personas
que se encuentran en relacin de servicios, y, sobre todo, los criados rurales y
urbanos, aun cuando no hayan promovido jams inoportunas pretensiones ante
el Estado. Supuesto que el Cdigo civil
estableciese que el patrono deba cuidar
de los bienes personales de los obreros,
ya sea al usar de sus fuerzas, ya adoptando medidas externas, ya en la alimentacin, sera preciso aadir la ulterior
disposicin de que las autoridades administrativas provinciales superiores, puedan dictar normas generales para la eje-

- 345 -

cucin de aquella obligacin, ya sea para

ciertas relaciones de servicios, ya para
determinados distritos, en cuanto no fuesen competentes las autoridades imperiales. Esto no impedira que algunas cuestiones importantes: la jornada normal del
trabajo, la limitacin del trabajo de la
mujer y de los nios, el descanso dominical, continuasen reservados la legislacin imperial y de los Estados.
Suponiendo ahora que semejante actividad legislativa y administrativa fuese
completa, el conjunto se nos presentara
bajo el aspecto de un nuevo ordenamiento de las relaciones de servicio, sobre los
fundamentos del derecho privado. En lugar de la voluntad unilateral y de las costumbres imperantes hoy en tales relaciones jurdicas, se constituira una amplia
codificacin del rgimen obrero, que, por
otra parte, sera bastante adaptable para
tomar en cuenta todas las particularidades locales histricas y para sufrir cualquier modificacin que resultase necesaria. Al propio tiempo, las relaciones entre ricos y pobres seran lo ms favora-

346

bles posible, dentro de los lmites concedidos en general al rgimen al derecho

privado.

XLV
LIMITACIONES . LA OBLIGACIN
DEL SERVICIO DOMSTICO

El rgimen expuesto de las relaciones

de servicio, basado en la cooperacin de
la legislacin civil y de la actividad administrativa del Estado, bastara seguramente para ciar, en cierto modo, la relacin en tre patrono y obrero una forma
ms justa y ms favorable. El Cdigo civil debera dar un paso ms an en el
mismo sentido (XLII), con el propsito
slo de destruir los hbitos egostas tradicionales en las clases altas. Este paso
habra de darlo precisamente con relacin la servidumbre rGesin,dewesen).
Ninguna otra condicin, en la sociedad
presente, se asemeja la esclavitud

347_
la servidumbre de la gleba, corno la de la
servidumbre domstica. Mediante el contrato de servicios, toda la fuerza activadel criado pasa, en virtud de la costumbre, disposicin del patrono; y cuando
los llamados amos seores (Herrscha ft) conceden sus criados, en largos
intervalos, la libertad para dar un paseo,
bien algunos momentos para despachar
un negocio propio, esto reviste, por lo comn, todas las apariencias de un acto de
humanidad de afecto. Los que hoy hacen poltica socialista, miran con horror
aquellos desmedidos servicios gratuitos de los pasados siglos, sin recordar
que los domsticos se encuentran en la
misma relacin jurdica. Considerando
que el objeto del contrato de servicio
consiste en que el servidor ponga disposicin del patrono su fuerza por un
trmino para un fin dado, nuestros
criados tienen en realidad su cargo
una jornada normal de trabajo de veinticuatro horas.
A nadie, en verdad, puede extraar
que una relacin tan contraria la nata-

348 -

raleza no satisfaga, no ya los criados,

pero en gran parte ni los amos. Todo hombre puede, cona razn, pedir que
se le deje su disposicin un trmino de
tiempo dado para sus fines personales,
sin estar sometido la voluntad ajena.
Quien no posee tal derecho, no es libre,
por muy amplio poder que se le reconozca, para romper en cualquier tiempo
la relacin indicada.
Aun riesgo de que resultase extrao
un prrafo tan popular en el Cdi go alemn, que nicamente se preocupa de defender los intereses de las clases superiores, me atrevera proponer que en
el captulo relativo al contrato de servicios se formulase y aadiese la siguiente
disposicin: Se conceder al criado siempre un determinado espacio de tiempo pa
ra dormir, comer y despachar sus ocupaciones personales. El criado no podr renunciar legalmente la concesin de este trmino. Las autoridades superiores
podrn dictar normas generales para la
ejecucin de esta disposicin, las que podrn variar para determinadas clases de

- 349

criados y para determinados intereses.

Lo del trmino para dormir y para comer debera, claro es, referirse tods
los das. En cambio, la concesin de una
breve suspensin de las faenas cotidianas para el despacho de los asuntos propios, resultara intil para el criado
incmoda para el amo. En este respecto,
sera ms oportuno que la autoridad administrativa obligase al amo, conceder
los criados la exencin del servicio, por
las tardes uno dos das la semana.
Ya ciertos antiguos reglamentos relativos los criados obligaban los amos
conceder el tiempo libre suficiente para
fines personales dados, v. gr., para asistir las ceremonias divinas (Regl. prus.
sobre el servicio domstico, S 84). Las
indicaciones antes expuestas no son,
pues, ms que una ampliacin de aquel
deber aplicado las exigencias de nuestros tiempos. La perfecta aplicacin del
mismo exige una transformacin de nuestras costumbres domsticas; las mujeres
de las clases ricas, sobre todo, deberan
ocuparse ms de lo que hoy lo hacen de

- 350

las faenas de su casa. Pero este sacrificio

sera ampliamente recompensado con un
mejor desenvolvimiento de la relacin
con los criados; relacin que debe resultar tanto ms desfavorable, cuanto ms se
reaviven en las masas la propia conciencia y los instintos de libertad.

XLVI
CONTRATO DE SERVICIOS DE LA MUJER
CASADA

El estudio del contrato de servicios

desde el punto de vista de los pobres resultara incompleto, si no tuvisemos en
cuenta los numerosos conflictos que se
derivan, de la coexistencia de las relaciones de servicios y de familia. Como estas
dos relaciones jurdicas interesan, por lo
comn, al hombre en toda su individualidad, estos conflictos son en muchos casos inevitables. En el respecto de los efectos sociales sobre las masas, son de ma-

- 351

yor importancia aquellos casos en que.

las mujeres casadas viudas se encuentran permanentemente en relacin de
servicio, y obligadas por este motivo
abandonar el cuidado y la educacin de
sus hijos.
Las disposiciones del Proyecto en cuestin tan importantsima, son muy deficientes. Segn el 1.506, adems del padre, tiene la madre, durante el matrimonio, la obligacin y el derecho de cuidar
del nio. Segn otra disposicin ( 1.277
del Proy.), la mujer necesita del consentimiento del marido para estipular contratos de servicios. Pero en ninguna parte se dice cul de las obligaciones (entre
la de servicio y las domsticas) debe tener la preferencia, en el caso de que ambos cnyuges estuvieran impedidos permanentemente, por contratos de servicios, para el cumplimiento de sus obligaciones paternales y maternales. Los
autores, tcitamente, parten en esto de
la idea de que debe continuar el presente
estado de cosas; as que, en el supuesto
de un conflicto, es preciso cumplir en

352

absoluto los deberes del servicio pactado,

aunque las relaciones de familia se hayan
originado primero, y en el concepto popular se consideren ms sagrados intangibles. El mismo Reglamento industrial ( 135) participa de tal concepto en
cuanto prohibe la ocupacin de la mujer
slo tres semanas despus del parto, y eso
en las fbricas.
Sin duda es sta una de las ms fuertes contradicciones de nuestro rgimen
jurdico, tan lleno de contradicciones. El
Estado impone los padres la obligacin
de cuidar y de educar sus hijos, y la
vez permite sin reservas que stos se
sometan en muchos casos ciertas relaciones que imposibilitan el adecuado
cumplimiento de semejante obligacin.
La existencia de relaciones entre padres
hijos es, sin duda, examinada y determinada por el juez, de oficio, en cierta
medida, cuando tal cuestin se controvierte entre padre hijo (art. II, 577
y 627; c. d. de la ley de instr., y Mot.,
pg. 90); pero los autores del Proyecto
se han guardado muy bien, ante las

353

graves consecuencias sociales, de somete?

la confiscacin, de oficio, las consecuencias prcticas de semejante relacin ju
rdica, y, sobre todo, la obligacin de los
padres de educar y de cuidar sus hijos.
Difcil sera encontrar en el derecho
privado un medio propio para resolver
oportunamente una tan fuerte contradiccin. Se podra, en verdad, imaginar
una regla que permitiese las mujeres
estipular contratos de servicio , nicamente en cuanto no perjudicasen la obligacin de cuidar y educar sus hijos. Pero en las presentes circunstancias, una
disposicin as formulada, condenara
ruina econmica muchsimas familias
de las clases pobres; as que no hay que
pensar en reclamarla.
En este punto, la legislacin social de
los Estados debe estimar que es, ante todo, urgentsimo, poner orden en tan insostenible estado de cosas. La beneficencia privada ha hecho ya algo, instituyendo asilos infantiles y otros anlogos. Pero
al Estado compete, ante todo, el deber de
destruir tal contradiccin entre el dere. 23

354

cho y la realidad, que amenaza, al nacer,

una parte considerable de la generacin obrera que viene.
Las mismas clases obreras deben, precisamente por la razn dicha, mantener
este problema con mayor inters que
todo lo dems que sus deseos y aspiraciones toca. La generacin obrera moderna, formada en su mayora en condiciones desfavorables, no ver ya con los
propios ojos la mitad de sus aspiraciones.
Si las clases trabajadoras supieran elevarse por encima de sus intereses pasajeros del momento, y comprendiesen cules son sus verdaderos fines, deberan de
atender ms conseguir un mejoramiento fsico, intelectual y moral de sus hijos,
que no al de su propia existencia. Obrando as, sus hijos conseguirn la idoneidad
necesaria para llevar cabo la transformacin del Estado de derecho y de polica (Rechtsund Poliz'eistaats) en un
Estado, obrero y econmico (Arbeisund
Wirtschaftsstaat), obteniendo as la suprema modificacin de la situacin social
de la humanidad.

355 -

XLVII
EL PODER DISCIPLINARIO DEL PATRONO

Hay en el Proyecto un grave defecto,

que naturalmente debe molestar, sobre
todo, las clases pobres: consiste en que
en el capitulo del contrato de servicios
no contiene disposicin alguna sobre el
poder disciplinario del patrono. En Alemania, en Austria y en otros pases los
patronos de grandes establecimientos
de grandes explotaciones territoriales,
sobre todo de fbricas sociedades, suelen atribuirse un poder disciplinario SO.bre sus empleados obreros, y con arreglo l imponer multas, reprensiones, rebaja de salarios, disponiendo la ejecucin
de trabajos gratuitos, y, por fin, decidiendo, por va disciplinaria, la expul sin. Esta jurisdiccin disciplinaria se
funda, menudo, en un contrato explcito
tcito entre patrono y obrero; pero hay
tambin casos en que el primero preten

- 356 ---

de atribuirse tal poder disciplinario, sin

estipulacin alguna, y se le concede.
Este poder disciplinario del patrono se
debe rechazar sin ms. Porque la esencia
de la jurisdiccin disciplinaria particular
consiste en que el patrono, esto es, uno
de los interesados en la relacin de servicios, decida sobre la falta de cumplimiento (lel contrato por el obrero, y le
aplique una pena ste. No hay afirmacin de la ciencia procesal tan clara, como la que implica la regla segn la que
nadie puede ser juez en causa propia, y
que por ende el juez debe encontrarse
ante los litigantes, corno tercera persona,
imparcial.
Ahora bien: pesar de esto, en algunos casos vernos que la ley reconoce expresamente el poder disciplinario del patrono sobre el obrero. As., p. ej., el Reglamento industrial alemn (S 127) dispone que el aprendiz est sujeto la discipline paternal de .su patrono. El marino ejerce su poder disciplinario sobre
su tripulacin; el empresario de un ferrocarril el suyo sobre sus obreros. Del

- 357

propio modo, ciertos reglamentos acerca

de la servidumbre, conceden al patrono
un poder disciplinario limitado sobre sus
criados. Sin embargo, el derecho de castigar del patrono sus servidores, no se
reconoce, ni aun remotamente, en todos
los reglamentos relativos la servidumbre, debiendo considerrsele como una
institucin jurdica semibrbara, que rpidamente desa parece .
Prescindiendo de tales casos determinados por stas aquellas leyes, fundadas en parte en la misma naturaleza de
las cosas, no se puede, por lo dems, justificar el poder disciplinario del patrono.
Cualquiera puede estipular un contrato
de servicio con otro; pero sin que por
esto quepa ya suponer en el patrono,
aquel grado de madurez moral y de dominio de s propio, indispensables en la
mayora de los casos en que se obra como
juez en causa propia, para no herir el
derecho. Adase aun, que en los casos
prcticos ms importantes, el patrono,
mal satisfecho del comportamiento y del
trabajo del obrero, puede expulsarle, pre-

358

vio aviso, con quince das de antelacin (S 563 del Proy.), obteniendo as los
efectos substanciales de la pena ms grave disciplinaria, sin necesidad de acudir
la comedia de un procedimiento. No se
podr negar al patrono la facultad de
reprender, porque las reprensiones no
causan ningn dao material al obrero,
pudiendo ste su vez decir al patrono
su opinin propia, sobre el cumplimiento
de sus obligaciones.
En sta y en todas las dems cuestiones importantes de la relacin de servicio, el Proyecto alemn no ha tomado
resolucin alguna. Si cuesta trabajo creer
que un punto tan importante que es causa de las repetidas huelgas, y de otros conflictos entre ricos y pobres, baya pasado
inadvertido para los autores, no cuesta
menos pensar que, dado el silencio observado por el Proyecto, no hay ms remedio que esperar que la situacin desordenada y dudosa de las cosas, tendr que
continuar como hasta aqu. Y no cabe
duda que este estado de cosas quien beneficia es las clases ricas. Porque si los

-- 359

autores hubieran concedido al patrono,

ya sobre la base del contrato de servicios
mismo, ya sobre la de estipulaciones especiales, un poder disciplinario sobre sus
obreros intelectuales mecnicos, hubiera sido indispensable determinar, por
lo menos, con ms detalles, las penas
disciplinarias concedidas, y el procedimiento que sera necesario observar, del
propio modo que el Estado ha hecho, al
desenvolver su potestad disciplinaria relativa sus empleados y servidores. Ahora bien: de este modo se hubiera reducido
notablemente el arbi trio del patrono.

XLVIII
RESUMEN DE LAS PROPOSICIONES
LEGISLATIVAS ACERCA. DEL CONTRATO
DE SERVICIOS

Resumiendo ahora mis proposiciones

para una modificacin, para un complemento, de las reglas contenidas en el
Cdigo civil alemn, acerca del contrato

360

de servicios, desde luego empiezo por reconocer, que son incompletas imperfectas. Cuando pasado el tiempo alguien se
digne hojear estas pginas, con dificultad
producirn en su nimo una impresin
distinta de aqulla que producen en nosotros, las disertaciones del pasado siglo,
sobre la reforma de las obligaciones gratuitas y del servicio de la gleba. No debe,
sin embargo, olvidarse, que yo soy el primero en hacer luz, desde el punto de vista de las clases pobres, en las profundidades y en las reconditeces ms obscuras
del derecho privado. Esta posicin, nada
favorable, debe servir de excusa la
imperfeccin del trabajo, y, sobre todo,
las indicaciones relativas al contrato de
arrendamiento de servicios.
El Proyecto alemn debera ser en
parte modificado y en parte completado
en los puntos que paso indicar, y los
cuales se refiere precisamente, como cosa importante, el Edicto imperial de 4 de
Febrero de 1890:
1) Abolicin de las libretas de servicio domstico.

3-61 -

2) El patrono debe cuidar de que en

las relaciones de servicio no resulten
perjudicados la vida, el cuerpo, la salud,
las fuerzas, el honor y la moralidad del
obrero.
3) En su consecuencia, el patrono no
debe hacer uso de las fuerzas productivas del obrero que se ha puesto su disposicin mediante el contrato de servicio, sino en aquella medida y en aquel
modo en que, dada la marcha normal de
las cosas, no sufran dao los bienes personales del obrero (cap. 2.)
4) El patrono debe adoptar todas
aquellas medidas exteriores adecuadas,
al efecto de impedir,. en el desarrollo
normal de las cosas, daos los bienes
personales del obrero (cap. 2.)
5) Si como consecuencia del contrato
el obrero hubiera (le recibir alimento,
habitacin y vestido, el patrono debe
atender todo, de modo que los bienes
personales del obrero no experimen ten,
normalmente, perjuicio alguno (cap. 2.)
6) Las obligaciones del patrono enumeradas en los nmeros 2 y 5, no se pue-

362

den suprimir ni modificar, ya sea mediante el contrato de servicios, ya sea mediante estipulaciones especiales entre el
patrono y el obrero.
7) El patrono que obrase contrariamente lo dispuesto en los nmeros 2 y
5, ya sea premeditadamente, ya por abandono, bien_ sea por inters propio (vese LII), causando por esto lesiones los
bienes personales del obrero (cap. 2.),
est obligado dar este ltimo una indemnizacin. Esta obligacin no puede
desaparecer ni rebajarse mediante estipulaciones entre patrono y obrero. La
entidad de la indemnizacin ser fijada
libremente por el juez, sin necesidad de
probar que haya habido dao en los
bienes.
8) Con el objeto de llevar efecto las
disposiciones 2 y 5, las autoridades territoriales superiores pueden dictar, peticin por s mismas, normas administrativas generales, que habrn de hacerse pblicas oportunamente. Estas normas administrativas pueden ser distintas,
segn las diversas clases de obreros y

363

para ciertas localidades. Continan vigentes las leyes que conceden al Consejo
federal, otros rganos, la facultad de
dictar dichas normas administrativas.
9) Cuando la ley no disponga lo contrario, el patrono no puede ejercer ningn poder disciplinario sobre el obrero.
Los contratos que conceden al patrono
una potestad disciplinaria sobre el obrero, son nulos.

XLIX
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Toda crtica del derecho privado que

mantenga el punto de vista de las clases
pobres, y considere el rgimen de la propiedad como un hecho establecido, debe
tender poner en primer lugar los bienes personales del hombre, colocando
despus los intereses de la propiedad. La
antigua frase de que el derecho fu creado para el hombre, debe tomarse en serio, hasta donde sea posible, dentro de los

364 -

lmites de la propiedad privada. Por mi

parte he sometido una crtica fundada
en este punto de vista, el derecho de familia y gran parte del derecho de obligaciones; mas para realizar completamente nuestro objeto, sera necesario
examinar las reglas de todas las relaciones de contratos importantes, fin de
ver si protegen de un modo suficiente la
nica pretensin de las masas que se refiere los bienes personales. Cuestin tan
amplia no puede, claro es, encontrar una
respuesta completa en el reducido espacio del trabajo presente; sin embargo, en
apoyo de cuanto queda dicho acerca del
derecho de los contratos, voy aadir
todava las siguientes observaciones re
lativas al contrato de arrendamiento
(11Iietvertrag

La necesidad de habitacin es una de

aqullas que, si la sociedad estuviese justamente organizada, se podra satisfacer
plenamente; en cambio, Malthus y otros
dudan que sea posible decir lo mismo de
la necesidad de la nutricin. Difcilmente, sin embargo, se podr conseguir tan

- 365 --

importantsimo fin, teniendo en cuenta la

tutela de la propiedad territorial. De hecho todos los proyectos que quieran resolver efectivamente la cuestin de la
habitacin, sostienen que el Estado por
s, bien los Municipios y las Asociaciones (Genossensclzaften) en su nombre,
deben posesionarse de extensiones de terrenos precios mdicos, edificar en ellos
habitaciones, haciendo por tal modo posible una ms adecuada satisfaccin de la
necesidad de habil acin. En este punto es
preciso presuponer, para el punto de vista que mantengo en este estudio, la continuacin de la propiedad territorial ntegra y del contrato de arrendamiento.
El Proyecto alemn ( 503) define el
contrato de arrendamiento de un modo
anlogo al contrato de arrendamiento de
servicios. Segn tal definicin, el arrendador est obligado por el contrato de
arrendamiento ceder al arrendatario el
uso de la cosa arrendada por el tiempo
del arriendo, y el arrendatario debe entregar al arrendador la prestacin pactada
(precio del arriendo, alquiler ifietzins).

-- 366 -

El arrendador debe, segn esto, cuidar de

que la habitacin alquiladapues nicamente quiero tratar del alquiler de estas cosas, tan importantsimo desde el
punto de vista socialsea efectivamente
cedida en uso al arrendatario; pero no
tiene por qu preocuparse de si la cosa
es no servible para el objeto de ser habitacin humana. Si quien puede ceder
en alquiler habitaciones antihiginicas,
y hasta prximas algn peligro para la
vida, sin tener que temer perjuicio alguno en sus derechos privados. Y aunque
adems el arrendador debe cuidar de que
la cosa se conserve apta para el uso establecido en el contrato ( 505 del Proy.),
no importa que este uso establecido en el
contrato pueda perjudicar gravemente
los bienes personales del arrendatario
(Mo t., II, pg. 373).
Esta disposicin del derecho perjudica
bien poco las clases ricas, porque su
condicin econmica las pone en situacin de poder elegir libremente sus viviendas. Y, sin embargo, el principio
de que el arrendador pueda alquilar aun-

367 -

que sean locales inservibles corno habitaciones, grava fuertemente sobre las clases pobres, porque al buscar stas sus
habitaciones, casi siempre se encuentran
en una posicin forzada, teniendo que
aceptar sabiendas las mal sanas. Puede
asegurarse que las psimas condiciones
de las habitaciones ocupadas por nuestras clases pobres, se derivan principalmente de tan viciosa situacin jurdica. Y naCla, en verdad, impide creer
que desde el punto de vista del derecho nicamente deberan ser objeto de
arriendo, aquellos locales que pueden
servir objetivamente . los fines de la habitacin.
En virtud de esto, el arrendador que
sabiendas, por negligencia por egosmo (LII) cediese en arriendo locales que,
en condiciones normales, pusieran en peligro, por su, naturaleza misma, la vida,
el cuerpo, la salud, las fuerzas del arrendatario de sus allegados, debera responder, y adems cuando por la naturaleza de la habitacin se hubiese producido un dao semejante. El juez debera

---- 368 -

fijar libremente, como en el contrato de

servicios, la indemnizacin que el arrendador hubiera de dar, sin necesidad de
que se probase la existencia de un dao
sufrido en los bienes. Por ltimo, no sera vlida una estipulacin entre las partes que tuviese como objeto renunciar
dicha indemnizacin. Tengo el convencimiento de que una disposicin tal, inserta en el Cdigo civil, contribuira ms
mejorar notablemente las condiciones
de las habitaciones de las clases pobres,
que todas las disposiciones de polica edilicia higinica hasta ahora adoptadas..
En todo caso, se habra hecho todo lo posible para conseguir una mejor satisfaccin de la necesidad de habitacin de las
clases pobres, sin atentar la integridad
de la propiedad de inmuebles y del contrato de arrendamiento.

369

LAS ACCIONES ILCITAS. PROTECCIN DE

LOS INTERESES PATRIMONIALES Y DE LOS
BIENES PERSONALES EN EL DERECHO
VIGENTE

Pasando ahora la segunda parte del

derecho de las obligaciones, esto es, de
las relaciones de obligacin derivadas de
acciones ilcitas, advertir, ante todo, que
este campo del derecho no tiene, ni aun
de lejos, la importancia social que tiene
el derecho relativo los contratos. El
desenvolvimiento normal de la organizacin del trabajo fundada en el derecho
privado; proviene de los contratos y de
las relaciones de obligacin con ellos conexas, por lo que las acciones ilcitas figuran comparativamente como raros fenmenos morbosos. La obligacin de indemnizar por daos derivados de acciones ilcitas, tiene notable importancia en

370

el derecho de los contratos, slo en el

sentido de que algunas legislaciones tratan del incumplimiento del contrato del
mismo modo que de las acciones ilcitas,
y en cuanto en los Cdigos ambos casos
estn, en definitiva, regidos segn las
mismas opiniones y los mismos intereses.
Atendiendo ya cules son los bienes
protegidos por la legislacin civil, contra
los perjuicios derivados de acciones ilcitas, es preciso diainguir tres grupos. En
primer lugar, los bienes que representan
los intereses de las clases ricas; luego los
que son comunes ricos y pobres, y,
por fin, aqullos cuya defensa toca nicamente las clases pobres.
Forman parte del primer grupo los intereses patrimoniales. Como en este punto se trata de cuestiones vitales para las
clases ricas, la proteccin civil y penal
de los intereses patrimoniales est elaborada con gran cuidado. Ya hemos expuesto en uno de los anteriores artculos
de este trabajo (XXXVI) cmo los intereses patrimoniales son mucho ms preferidos, con respecto la obligacin de

- 374

-resarcimien Lo, que los bienes personales.

El Proyecto ha ido ms all que los viejos Cdigos en esto de favorecer los intereses patrimoniales, porque el resarcimiento de daos comprende, no slo el
del dao en los bienes, efectivamente pactado, sino, en todos los casos, el del lucro
cesante. Adase esto que los litigios
por cuestiones de posesin y los Cdigos
penales en lo referente al hurto, al robo,
la perturbacin del orden domstico,
de la tranquilidad pblica, y otros delitos semejantes, conceden una amplia
,proteccin los intereses patrimoniales,
sobre todo en cuanto mantienen firme la
parte de hecho del rgimen de la propiedad. En suma, las clases ricas nicamente encuentran obstculos al tener que
elegir entre los numerosos medios de
proteccin de que puedan disponer, para
defender sus intereses patrimoniales.
Del segundo grupo, intereses comunes
ricos y pobres, forman parte la vida, la
integridad corporal, la salud, la libertad
y el honor ( 704 del Proy.) Estos bienes,
como es natural, hllanse protegidos efi-

372

cazmente contra los ataques graves mediante rigurosas leyes penales; la proteccin civil, en cambio, es muy insuficiente, segn queda demostrado. Falta
una proteccin para las lesiones leves v
por lo mismo ms numerosas y eficaces,
de los bienes personales, que se realizan
en las relaciones de arrendamiento de
servicios, de cosas y otros contratos; y
ocurre esto precisamente, porque en este
respecto los intereses de las clases ricas
y pobres son antagnicos.
El tercer grupo de bienes, cuya defensa incumbe principalmente las clases
pobres, comprende el honor femenino y
las fuerzas productivas. Las clases ricas
atribuyen, ciertamente, una gran importancia esta especie de bienes; pero se
encuentran en una posicin social tan
favorable, que de ordinario no pueden ser
atacados por las clases pobres. El honor
femenino y las fuerzas productivas, son
intereses para los que, con razn, piden
las clases pobres una proteccin eficaz,
contra las usurpaciones de los ricos.
En realidad, tanto el honor de la mu-

373

jer como las fuerzas para el trabajo, no

estn suficientemente protegidas ni por
el derecho civil ni por el penal. En lo
que al honor femenino se refiere, ya hemos dicho cuanto cremos oportuno al
tratar del derecho d6 familia. De hecho,
no puede negarse que el honor de las jvenes pobres, estara mucho ms asegurado mediante una ms justa forma de la
accin por desfloracin y de las relaciones jurdicas de los hijos ilegtimos, que
ampliando la obligacin hasta el resarcimiento indemnizacin.
Idntica actitud contraria adopta el
Proyecto ante los mismos bienes econmicos de las clases pobres y ante sus
fuerzas productivas. Entre los bienes
personales por cuya lesin el 704 del
Proyecto impone la obligacin del resarcimiento y de la indemnizacin, se sealan la vida, el cuerpo, la salud; pero no
las fuerzas productivas. Es preciso, pues,
admitir que una pura disminucin suspensin de las fuerzas de trabajo, jams
pueden determinar la obligacin de un
resarcimiento del dao patrimonial, de

374

una equitativa indemnizacin en dinero,

no ser que, al propio tiempo, se produzca una lesin corporal una perturbacin en la salud. (Cons. 726 del Proyecto.)
En mi concepto, es indudable que se
manifiestan perturbaciones en la salud y
lesiones en las fuerzas para el trabajo,
pero muy menudo sin ser simultneas.
La salud es aquel estado corporal en que
se cumplen de un modo regular todas las
funciones naturales: las fuerzas para el
trabajo productivas, implican por su.
parte la capacidad del hombre para el
trabajo permanentemente en su oficio. La
salud, segn esto, es un hecho que pertenece exclusivamente la existencia natural del hombre, mientras las fuerzas
productivas entraan, en si mismas, una
relacin con el estado social. La lesin,
pues, de estas condiciones no debe, por
lo dicho, implicar necesariamente una
perturbacin de la primera. El cncer de
los fumadores es, sin duda, una enfermedad terrible; pero no perturba por esto,.
durante largo tiempo, las fuerzas produc-

375 -

tivas de un obrero ordinario. Por el contrario, causa de una gran fatiga, aspirando polvo y aire meftico, en virtud
de otras causas daosas, un obrero puede
haber perdido sus fuerzas activas, mucho
antes de que se revelen en l sntomas de
enfermedad.
Con respecto este estado de cosas,
estimo necesario que en el Proyecto
(S 704), al lado de la vida y de la salud, se
coloquen como un alto bien econmico
de las clases pobres, las fuerzas productivas, tu telndolas as contra las lesiones de
posibles acciones ilcitas.

LI
EL DILIGENTE PADRE DE FAMILIA

Toda accin ilcita de la cual se debe

derivar una obligacin de resarcimiento,
se funda en la culpa de quien comete la
accin, segn el Proyecto, con intencin
daada por negligencia (S 704 del Proy.)

376 -

Todos los modernos sistemas jurdicos admiten, ciertamente, un grupo considerable, en aumento siempre, de posibles demandas de resarcimiento de daos, que no
se fundan en culpa alguna de quien tiene
la obligacin de indemnizar, y las que se
han introducido nicamente por motivos
de equidad, bien por otros motivos de
carcter jurdico-poltico. Desde el punto
de vista de los efectos sobre las masas
sociales, estos casos no tienen gran importancia, por lo que podernos en realidad prescindir de ellos.
Con el objeto de decidir en cada caso
si uno ha incurrido en una culpa, bien
si ha prestado la atencin suficiente, es
preciso que exista una regla directiva,
con la cual, se pueda medir el modo de
obrar de cada individuo en particular.
Esta norma, segn el Proyecto, estara
constituida por los cuidados y atencin
de un, diligente padre de familia trordentlichen Hausvaters 146 del Proy.)
Quien se conduce como un diligente padre de familia, no puede ser acusado como culpable ni obligado resarcir por

- 377

daos, aunque su modo de obrar presentase, en un caso dado, el aspecto exterior de una accin ilcita. En otros trminos: vigente el Proyecto, que en este
punto ninguna novedad introduce, se
podra considerar el diligente padre de
familia como el hombre jurdico normal.
Veamos ahora la abominable figura
de este diligente padre de familia, digno
de ser pintado por un Juvenal un Dickens! Aun cuando ni en el Proyecto ni
en los Motivos se le defina, podernos, sin
embargo, obtener algunos rasgos de tan
mezquina figura. Si el diligente padre de
familia consiente que uno pierda la vida
en un peligro de miseria, responde que
un diligente padre de familia vela con
conciencia y fielmente, solo, por los suyos y por lo suyo (Mot., I, pg. 379).
Se seduce una muchacha, y sta reclama una indemnizacin: responde la seducida que pesar de la seduccin, no
se le ha privado de su libre volim ad, y
que ningn derecho indemnizacin le
corresponde quien, segn el 706, ha
aprobado una accin causa del perjuicio

-- 378

(Mot., IV, pg. 914). Si un obrero

su servicio, bien un inquilino que le
ha arrendado una habitacin mal sana,
pierde la salud, sus fuerzas, le consuela diciendo que ha cumplido con toda
exactitud sus obligaciones contractuales
(SS 503, 505 y 559 del Proy.) Si el diligente padre de familia tapa con un muro
la ventana del vecinono por utilidad
propia, sino por hacerle mal,se refiere
sencillamente los Motivos del Provecto
(II, pg. 727), segn los cuales quien
ejerce un derecho especial (el de propiedad aqu), debe ser eximido de toda responsabilidad, aun en el caso en que el
derecho se hubiera ejercitado por mera
burla. Y an podramos aumentar el
nmero de respuestas de este orden del
diligente padre de familia, tomndolas
del Proyecto y de los Motivos.
La fuerza impulsiva que mueve la accin del diligente padre de familia, la
conocernos suficientemente con lo dicho.
En realidad, el diligente padre de familia
no es ms que el tipo de la parcialidad de
las clases ricas, necesario complemento.

- 379 --

personal de nuestro parcial derecho patrimonial. Que se me entregue para el

estudio esta figura tpica, y yo sabr in-\
decir de ella la mayor parte del moderno derecho privado. Por estas razones,
una reforma popular del derecho privado
jams lograr buen xito, mientras no se
intente poner en un nivel ms alto el
hombre jurdico normal, y sacndolo de
la nula moralidad en que vive el honrado
padre de t'amiba. Teniendo en cuenta que
el tipo de ste penetra y domina en casi
todas las relaciones jurdicas del derecho
privado, levantndolo, se mitigaran y
humanizaran poco poco aqullas. Por
la misma naturaleza de las cosas, las beneficiosas consecuencias de tal reforma
aprovecharan primordialmente las clases pobres, contra quien van todos los rigores y durezas del moderno derecho privado.

- 380

LIT
EL HOMBRE HONRADO

No es fcil encontrar ni definir con

breves palabras el tipo que debe servir
como de norma, para la mayora de las
acciones en el derecho de los contratos,
de las de resarcimiento, y, en general,
de las del derecho privado. Sin duda que
el diligente padre de familia, reducido
sus intereses egostas, no basta para el
caso en una poca que considera al Estado, ante la humanidad, como una gran.
comunidad de intereses morales y econmicos. Por otro lado, sera un error poner demasiado alto el nivel, y presentar al hombre noble y pronto al sacrificio . como un tipo general, porque el sacrificio por fines extraos no se puede
presuponer, en la gran masa de los hombres, como una tendencia permanente de
la voluntad.

381 -

A riesgo de que los juristas me tachen

de sutil, quisiera proponer el verdadero
tipo medio del hombre honrado probo,
del hombre de bien (waekeren oder den
braven Menschenj . Al revs del diligente
padre de familia, que slo cuida de los
suyos y de lo suyo, el hombre honrado se
coloca en el punto debido entre sus intereses y los ajenos. No conoce sofismas en
el ejercicio de sus derechos. En cuanto
sus relaciones con las clases pobres, sabe
bien que puede salvar sus intereses econmicos, con slo no poner en peligro 6
perjudicar, los supremos bienes personales de las personas confiadas su tutela.
A tal fin se inspirar, no slo en el concepto egosta de una parte de las clases
ricas, sino tambin en las opiniones morales de las grandes masas populares. En
suma: atender, no meramente su bienestar, sino al de los dems, adoptando
todas las medidas que un hombre honrado debe adoptar, segn derecho y segn
la popular costumbre.
En donde estn aquellas confusas y arbitrarias reglas del Proyecto que definen

- 382 ---

las acciones ilcitas (SS 704 y 705), se debera poner, realmente, el siguiente sencillsimo y popular prrafo: Todos estn
obligados tener respecto de terceros la
solicitud que toda hombre honrado est
obligado, por derecho y por costumbre.
Cualquier lesin de esta obligacin se
considerar, al tenor de este captulo,
como una accin ilcita.
Una disposicin tal ampliara, claro es,
el crculo propio de las acciones ilcitas,
mientras, por otro lado, no sera posible
mejorar las relaciones entre ricos y pobres, sin una cierta restriccin de la libertad de accin de los primeros; pero
aquella simplificacin es menos nociva
de lo que primera vista parece, porque
el mismo S 705 del Proyecto, enumera ya
muchos casos de mera inmoralidad, entre
las acciones ilcitas que, en ciertas circunstancias, pueden dar lugar una obligacin de resarcimiento de daos.
Colocndonos as en tal punto de vista, se deberan distinguir tres grados de
culpabilidad: la mala intencin, la negligencia abandono y el inters personal.

- 383 .-

Habra premeditacin cuando la accin

hubiera sido realizada con intencin y
conocimiento; negligencia, cuando no se
hubiere obrado con el cuidado propio de
un diligente padre de familia ( 144 del
Proy.); egosmo, cuando el ejecutante no
hubiera guardado respecto de otros los
cuidados propios de un hombre honrado.
Las relaciones jurdicas del derecho
privado deberan fundarse, en general,
en el tipo del hombre honrado. Por lo
menos, cuando se tratase de los bienes
personales de los conciudadanos, ya sea
en las relaciones derivadas de contratos,
en otras, todos deberan responder, no
slo de la premeditacin y por la negligencia, sino tambin del mero egosmo.
El patrono, el arrendador, el vendedor
de gneros alimenticios, que produjeran
la modalidad exterior de una accin ilcita, serian jurdicamente responsables
cuando dejasen de tomar las medidas que
corresponden un hombre honrado, y
por ello perjudicasen los bienes personales de un conciudadano. Desde este punto de vista, no sera difcil transformar

- 384

el derecho relativo los contratos, tanto

el de las acciones ilcitas como el de otros
ramos del derecho privado, ponindolos
en relacin con la responsabilidad jurdica.
El tipo del hombre honrado podra
muy bien ser simptico las mismas
clases pobres, en tanto que el del diligente padre de familia corresponde, evidentemente, al burgus bien acomodado
y provisto, que participa tan slo de las
ideas de la parte egosta de las clases ricas. Servira adems para que al referirse al modelo de las acciones honradas,
no se aludiese particularmente y siempre
al sexo masculino. Porque cmo pretender de las mujeres que se conduzcan
como otros tantos diligentes padres de
familia? Los ingleses, que notoriamente
poseen un fino tacto para las cosas prcticas, tienen un proverbio, segn el cual
el Parlamento puede hacerlo todo menos
un hombre de una mujer. Por mi parte,
quisiera aconsejar al Parlamento alemn
que no intente la prueba, con la adopcin
del Proyecto, de convertir las mujeres,

- 385

lo menos en el respecto jurdico, en otros

tantos hombres.
Bien s que mediante el cambio de dos
expresiones y varias otras modificaciones del Cdigo civil, no vamos fundar
el Imperio milenario. Pero ciertas durezas, que seran naturales en el diligente
padre de familia, no seran lcitas en. el
hombre honrado, y por tal modo se a)rira camino gradualmente, mediante la
prctica de los Tribunales y de la vida
pblica, un ms alto concepto de las
obligaciones recprocas de los ciudadanos todos. El mismo movimiento socialista de nuestros tiempos tiende sacar
los diferentes individuos de la vida estrecha del egosmo, para fundirlos en una
gran comunidad de fines y de intereses.
Si hubiera vo de definir las aspiraciones
de reforma social de nuestra poca con
una frase tcnica jurdica, dira que se
pretende, bajo la coaccin educativa del
Estado, transformar los diligentes padres
de familia en otros tantos hombres honrados.

- 386

LIII
CONSENTIMIENTO DEL PERJUDICADO
POR LA ACCIN ILCITA

Fcil nos sera someter una crtica

anloga la hecha todo el captulo del
Proyecto que habla de las relaciones de
obligacin, derivadas de acciones ilcitas.
Voy, sin embargo, limitarme tratar
del ya citado 706 del Proyecto , que
por si solo nos permite reconocer con
claridad, el especial cuidado que los intereses de la propiedad inspiran, y como no
se tienen en cuenta para nada los bienes
personales do las masas, quedando as de
manifiesto todo el espritu de parcialidad
del actual derecho de obligaciones.
El 706 del Proy ecto dice lo siguiente: Si el perjudicado se conforma con la
accin daosa, no tiene derecho al resarcimiento. Esta disposicin no reviste
ninguna importancia, mientras se trata

- 387

tt

de un dao en los intereses patrimoniales, porque merced al asentimiento del

perjudicado, pierde aqul el carcter por
virtud del cual es contrario al derecho.
Pero segn los Motivos (II, 730), el causante del dao deber quedar exento de
toda obligacin en cuanto al resarcimiento, cuando la accin fuese ilcita
y punible, pesar del consentimiento:
v. gr., en el caso de mutilacin para
sustraerse la obligacin del servicio
militar, bien en caso de asentimiento
del muerto (Cd. pen., 142 y 216).
Del propio modo que el Cdigo penal del
Imperio, para que se pueda imponer el
mnimum de la pena sealada en el 216
al homicida, presupone, no slo el asentimiento del muerto, sino explcita y
formal demanda, as no cabe rechazar que un asesino sea eximido ( 211,
Cd. pen.) de la obligacin de resarcir
los daos, merced al asentimiento del
asesinado.
Los autores del Proyecto toman demasiadso al vivo, en ulteriores desenvolvimientos de los Motivos, lo de que el asen-

388

timiento prestado para consumar los crmenes ms graves, sea un acto vlido en.
el respecto del derecho civil y que d
origen importantes consecuencias jurdicas. El consentimiento, dicen los Motivos (II, 730), es un acto jurdico unilateral, y por ende requiere plena
ilimitada idoneidad para los negocios por
parte del que lo presta ( 64, 65 y 75
del Proy.) En su consecuencia, la muchacha menor de edad que se quiera dejar
matar por su amante, debera pedir la
aprobacin del representante legal (padre tutor) para eximir del resarcimiento (S 65 del Prov.) de daos al asesino
matador. Si la joven se encontrara bajo
la potestad de un tutor, sera ( 1.647 y.
1.669 del Proy.) necesitara la aprobacin
de la autoridad pupilar. Supongo que los
trgicos alemanes no desaprovecharn
este sorprendente efecto, y as en la tragedia del porvenir veremos que la protagonista sostiene en sus crispadas manos,
adems de las memorias de su breve ensueo de amor, la licencia de los Tribunales.

389

Y no se diga que en casos tales se trata de un acto inmoral, ya que al quitar

del medio las consecuencias del derecho
privado, se aumenta notablemente la incitacin al delito. Porque una de dos:
la adhesin un delito es un hecho que
en derecho se estima como ofensivo contra las costumbres, y entonces no debera
tener efecto alguno, ni el consentimiento de las personas mayores (le edad para
que se realice un dao en sus bienes personales (S 106 del Prov.), bien este
consentimiento no se considera como una
accin inmoral, y en ese caso ni el representante legal, ni la autoridad pupilar, pueden negarse dar su aprobacin
cuando el caso se ofreciese oportunamente.
La verdadera causa de todo este contrasentido hay que buscarla en el derecho relativo los contratos, Cuando el
patrono puede ejercer su derecho, segn
ya vimos, aunque sea perjudicando la
vida, el cuerpo, la salud, las fuerzas, el
honor y la moralidad del obrero, semejante facultad no cabe fundarla, ms que

390-en el supuesto de que el servidor se haya

conformado con la lesin que se infiera
sus bienes personales. Si, pues, la conformidad con un perjuicio en los bienes
personales, manifestada en la relacin
contractual, exime de toda obligacin de
indemnizacin, sguese lgicamente que
debe aplicarse idntico criterio jurdico
con referencia las acciones ilcitas. Las
absurdas consecuencias, no obstante, que
se derivan de este criterio jurdico, muestran cmo en el importantsimo respecto
poltico-social de las relaciones derivadas de los contratos, la proteccin de los
bienes personales de las clases pobres es
insuficiente.
Desde el punto de vista de las opiniones sostenidas en este respecto, la recta
interpretacin del 706 del Proyecto no
puede menos de suscitar dudas. Este prrafo debera redactarse de un modo anlogo al ,siguiente: Si el que ha experimentado un dao en los bienes, ha consentido en la accin perjudicial, no tendr derecho alguno indemnizacin. Si
se tratase de un dao causado la vida,

--- 391 --

al cuerpo, la salud, las fuerzas, al

honor la moralidad, el consentimiento
del perjudicado no tiene efecto alguno
legal, con respecto la obligacin del
que hubiere causado el dao de resarcir
el dao patrimonial y de dar una equitativa indemnizacin en metlico. Por lo
dems, ser nulo el contrato en el cual
se renuncie este derecho antes de haberse producido el dao.

CAPITULO V
EL DERECHO HEREDITARIO EN EL PROYECTO
DE CDIGO CIVIL PARA El IMPERIO ALEMN

LIV
LAS TRES FORMAS FUNDAMENTALES DE LA
SUCESIN HEREDITARIA (LA AGLOMERACIN
HEREDITARIA FORZOSA, LA DIVISIN HEREDITARIA, FORZOSA Y LA LIBERTAD
TESTAMENTARIA)

El derecho hereditario es una institucin aristocrtica en que las clases pobres apenas participan, teniendo las ricas
una participacin relativamente limitada. Las clases pobres, esto es, la gran
mayora de la nacin, tienen un inters
indirecto en el derecho hereditario, nicamente en cuanto todo rgimen de la
sucesin hereditaria, que favorezca la
aglomeracin de la riqueza en manos de

391

pocos, aumenta el nmero de los pobres,

y, por consiguiente, hace que su vida
sea cada vez peor. Para nuestro objeto,
nos bastar hacer algunas observaciones
acerca del asunto.
Las tendencias aristocrticas del derecho hereditario, surgen con toda claridad
de aquellas legislaciones segn las cuales,
despus de la muerte del poseedor de un
patrimonio, debe ste pasar una persona dada, de ordinario al primognito, con
exclusin de todos los dems miembros
de la familia. Esta disposicin contribuye provocar el antagonismo de pobres
y ricos en el seno mismo de las familias
de los ricos. El patrimonio dejado se
transmite un hijo solo, sin que el mismo
que lo deja pueda, por disposicin de ltima voluntad, hacer nada en contra;
los dems se convierten en proletarios,
cuando menos, pasan figurar como de
las clases inferiores de la poblacin. Este
rgimen de la sucesin hereditaria puede
llamarse sistema de la aglomeracin, hereditaria coactiva forzosa rzwangsweisen Erbvereinigung),

- 395 --

El sistema de la aglomeracin hereditaria forzosa, no se refiere de ordinario

todo. el patrimonio del poseedor que
muere, sino ciertas partes del mismo
que tienen una grandsima importancia
social y econmica. El ejemplo ms conocido en este respecto es el fideicomiso
familiar, cuya substancia consiste en que
el patrimonio fideicomisable ('Ficleikomrnissvermgen) por disposicin de la ley,
pase ser propiedad de un solo miembro de la familia, ordinariamente del
hijo mayor, del poseedor del fideicomiso
mayorazgo,al efecto de que se pueda
sostener el brillo y lustre de la familia.
Las principales disposiciones de la sucesin hereditaria por fideicomiso, aplicanse, sobre todo, las grandes masas de
bienes inmuebles rurales: la tendencia
aristocrtica inclinase, bajo una forma
velada, al derecho hereditario rstico
por nacimiento. Teniendo en cuenta que
con el sistema de que hablarnos, sobre
todo cuando se aplica bajo una forma
dada respecto de los bienes rurales comunes, los hijos desheredados pasan en

- 396 -

masa las clases pobres y hacen stas

la vida ms difcil, resulta que el referido
sistema debe ser considerado como una
de las formas del derecho hereditario,
ms desfavorables para las clases pobres
del pueblo.
La segunda forma del derecho de sucesin hereditaria, es el sistema de la
distriOucin hereditaria forzosa. Segn
esta forma, el patrimonio del difunto se
divide por la ley entre sus hijos, y falta de stos entre los parientes que siguen
en proximidad, sin que el causante pueda
cambiar tal sucesin hereditaria mediante disposicin de ltima voluntad. Este
sistema tampoco se refiere de ordinario
todo el patrimonio del difunto, sino
una parte mayor menor del mismo. Es
el verdadero y propio sistema popular hereditario, porque procura mantener lejos
de las clases pobres, que tienden siempre
multiplicarse con exceso mediante
procreacin excesiva, lo menos los desheredados de las clases ricas.
La Convencin francesa, que con el derecho de familia reform el hereditario,

397 -

vi muy bien las cosas. Segn sus leyes ( 1 ), todo ciudadano con hijos poda
disponer de la dcima parte; en los dems
casos, slo poda disponer de una sexta
parte del patrimonio: el resto deba dividirse, segn aquellas leyes, entre los herederos legtimos, especialmente entre los
hijos del difunto causante, sin conceder
privilegio alguno. En el derecho francs
actual, la libre disposicin del patrimonio por el testador es la excepcin todava, constituyendo el rgimen de la divisin hereditaria forzosalegtimas-la regla general (Cd. civ., arts. 913 y siguientes). En los dems sistemas del derecho, la idea del rgimen de la divisin
coactiva se afirma ampliamente mediante el derecho de las legtimas (porcin
legtima).
Entre los dos sistemas hereditarios expuestos, selase una tercera forma de
9) Ley de 5 Brumario, ao II (26 Oct. 1793), artculos 9. y 11; ley de 17 Nivoso, ao II (6 En. 1794.).
arts. 9. y 1 &; ley de 22 Nivoso, ao II (11 En. 1794),
art. 6.

- 398 -

sucesin, que es la libertad testamentaria.

Consiste lo esencial de este ltimo sistema, en que el testador decide por ltima
voluntad del destino de su patrimonio.
Ahora la libertad de testar puede ser interpretada de dos modos.
En primer trmino, en el sentido de
que la libre disposicin del testador se
debe considerar como ley general, y la
sucesin legtima como excepcin, sometida en su conjunto la voluntad del difunto. En este caso, al fijar el legislador
la sucesin legtima, no se propuso ms
que revelar la voluntad presunta del testado; hace la sucesin legtima las veces
de un testamento general, que el legislador redacta en lugar del testador mismo,
para los casos en que ste no hubiere
otorgado testamento. Por el contrario,
puede considerarse como forma regular
de sucesin la legtima, que el testador
puede derogar por disposicin de ltima
voluntad, cuando fuere oportuno. Ambas
interpretaciones acarrean, en el supuesto jurdico, distintas conclusiones esenciales; sin embargo, desde el punto de

399

vista de los efectos sociales, esta diferencia no tiene importancia alguna.

Aun cuando sean grandes las diferencias que separan los sistemas del derecho
sucesorio en los diversos pases, en virtud del predominio de una de las tres
formas fundamentales, la vida econmica de los pueblos no experimenta por esto
todo aquel influjo que los jurisconsultos
y economistas suelen afirmar. En Francia impera, aun hoy, el principio democrtico de la divisin hereditaria legitima, mientras Inglaterra posee un derecho hereditario aristocrtico basado en
la libertad de testar, y no obstante, ambos pases han alcanzado el mximum en
su desenvolvimiento econmico. La vida
econmica sabe adaptarse muy pronto
las diferentes formas jurdicas. La forma
del derecho hereditario, en cambio, ejerce un influjo decisivo sobre la estratificacin de las clases sociales frente la
nacin y sobre las relaciones entre las
clases ricas y pobres; en suma, sobre todas las condiciones sociales. Si el Estado
es casi impotente ante .los grupos y los

----- 400

intereses sociales existentes, bien puede

determinar libremente dentro de ciertos
lmites, mediante el derecho hereditario,
las condiciones sociales del porvenir.

LV
POSICIN DEL PROYECTO ALEMN ANTE
ESTAS FORMAS FUNDAMENTALES

Buscando ahora en qu relacin est

el derecho hereditario del Proyecto alemn con las indicadas cuestiones, podemos decir que los redactores del Proyecto se proponen, en definitiva, conservar
inalterables las condiciones actuales.
Mientras en Itodo lo dems han llevado
un rigor extremo de dureza las ideas legislativas que redundan en perjuicio de
las clases pobres, en lo referente al derecho hereditario advirtese cierta atenuacin..
El derecho hereditario contenido en el
Proyecto, se funda indudablemente en la

404

doctrina de la libertad testamentaria. El

herederodice el 1.751 del Proyecto
puede ser designado por el testador (institucin de heredero). Cuando el difunto
no hubiere instituido heredero, bien
si la institucin resultase nula, se aplica
la sucesin legal. De donde se infiere que
los redactores del Proyecto quieren que
la libre disposicin sea la regla originaria, y la sucesin por ministerio de la ley,
una consecuencia sometida al respeto debido la voluntad del testador (vase, sin
embargo, Mot., V, 2). El testador puede disponer del destino de su herencia
slo por una generacin, porque la sustitucin hereditaria no puede verificarse
ms que una vez ( 1.812 del Proy.), y si
el testador ha nombrado diversos herederos sustitutos, este nombramiento se
hace nulo, ocurrida que sea la primera
sucesin sustituida.
La doctrina de la libertad testamentaria en que el Proyecto se funda, resulta,
sin embargo, ampliamente modificada
por el sistema de la divisin hereditaria
forzosa, puesto que el testador est obli26

- 402

gado dejar determinados parientes,

cuando menos, la mitad del valor de su
porcin hereditaria legal (porcin legtimaPflichiteil). Las personas quien,
segn el Proyecto, corresponde la porcin legtima, son los hijos y los dems
descendientes del testador, y, en su defecto, sus padres y al cnyuge. El derecho de la porcin legtima no establece
un derecho una cuota correspondiente
de las partes de que se compone el patrimonio dejado, sino el derecho de percibir
el valor en dinero determinado de un
modo dado ( 1.975, 1.976 y 1.986 del
Proyecto).
Segn el Proyecto, debe persistir, sin
modificacin en su extensin actual, el
sistema de la aglomeracin hereditaria
coactiva 6 forzosay he aqu el tercer
Segn la ley de introduccin
punto.
(art. 35), continan invariables las disposiciones de las leyes territoriales relativas las instituciones del derecho alemn, que en nuestro tiempo realizan la
idea del indicado sistema, esto es, los
fideicomisos, los feudos, pudiendo en lo

403 -

'futuro dio tarse leyes particulares en los

Estados sobre estas instituciones jurdicas.
Los fideicomisos, feudos y mayorazgos
estn, sobre todo, destinados conservar
el lustre y posicin de las familias nobles;
estas instituciones no perjudican, lo
menos directamente, las clases pobres
por el hecho de que los desheredados pasen clases inferiores. Es mucho ms
importante, en cambio, para las clases
pobres, la sucesin de los bienes rurales
comunes, consuetudinaria, porque las
clases pobres de los campos afluyen por
ella todos aquellos elementos que han
sido excluidos de la copropiedad de los
bienes paternos, por la aglomeracin hereditaria forzosa. La institucin jurdica
que sirve tales tendencias aristocrticas es, en nuestra poca, el derecho hereditario de los mayorazgos rurales, forma muy particular de sucesin rural, en
que el rgimen de la sucesin aglomerada forzosa, aparece combinada con la ms
.amplia libertad testamentaria.
Las leyes regionales acerca del dere-

- 4 O 4 ----

cho de sucesin por mayorazgos rurales,

vigentes en algunos de los Estados federados, continuarn vigentes bajo el rgimen del Cdigo civil. Segn la ley de
introduccin (art. 83), continuarn rigiendo las prescripciones de las referidas
leyes regionales, por las que, cuando hubiese varios herederos para un trozo de
terreno que forme parte de la herencia
al servicio de la explotacin rural forestal, uno de los herederos predeterminados, puede exigir de los dems coherederos que al distribuirse el patrimonio
se le ceda l, con sus anexos, mediante
indemnizacin de su valor respectivo. En
el concepto legal del derecho hereditario
por mayorazgos rurales, la idea de la divisin forzosa se distingue bien claramente: el heredero por razn de nacimiento tiene derecho que el fundo, que
es por lo comn la parte ms importante
del patrimonio hereditario, le sea cedido
l solo.
Con esta idea capital se enlaza el sistema de la libertad testamentaria, en cuanto que la ley de introduccin (art. 83)

- 405 -

dispone que no se prive al propietario

del inmueble del derecho que le corresponda por las leyes regionales, excluir
limitar, por disposicin testamentaria,
el derecho de sucesin, por razn de nacimiento legitimo. El propietario, pues,
no slo puede disponer del inmueble libremente por actos intervivos (Mot. de
la ley de intr., pg. 216), sino tambin
ordenar por testamento la divisin del
fundo. Si no lo hiciere, entra regir el
sistema de la aglomeracin hereditaria
forzosa, bajo la forma de derecho hereditario legtimo. Por otro lado, el heredero legtimo obtiene el fundo un precio inferior su valor verdadero; valuando el fundo, se pueden perjudicar los
derechos las porciones legtimas de
los coherederos, aun cuando la legtima importe, sin esto, slo la mitad
de la porcin hereditaria legal (arts. 84
y 85 de la ley de intr., y Mot., pg. 217).
En breves trminos, el derecho hereditario legtimo, mayorazgo rstico, es una
institucin jurdica que se apoya en el
egosmo de las familias de la poblacin

406

rural, y en el horror que experimentan

por la ereccin de disposiciones de ltima voluntad, logrando as la conservacin de la libertad de comercio respecto
de los bienes rurales, la vez que consigue los efectos substanciales de la aglomeracin hereditaria forzosa.

LVI
CRTICA DE LA POLTICA SOCIAL
ARISTOCRTICA

Los elementos aristocpciticos de un pueblo, los cnales deben su posicin privilegiada al apoyo favorable de la legislacin, tienen la tendencia ampliar
respecto de todas las clases las normas
que sirven de fundamento su propia posicin social. Toda aristocracia real que
tiene conciencia de sus propios fines,
debe, en primer lugar, avivar el sistema
de la aglomeracin hereditaria forzosa en
sus propias familias, y dar forma y des-

P;'

407

envolver la institucin jurdica ms Vigorosa para el caso, cual es la llamada

fideicomiso familiar (Familienfideikommiss). La aristocracia intentar adems
aplicar esto los bienes rurales, pudiendo servir como forma de transicin indeterminada el derecho sucesorio por razn de nacimiento. Esta misma aristocracia aspira, en las industrias, al rgimen de las corporaciones ms menos
exclusivistas, mediante las cuales el derecho de ejecutar trabajos industriales por
cuenta propia, resulta, en virtud de disposiciones legales, concedido tan slo
ciertos patronos 6 maestros privilegiados.
En suma: si los elementos aristocrticos
de una nacin conocen suficientemente
el contenido substancial de las relaciones
sociales de potencialidad, debern asegurar y defender sus posiciones tan privilegiadas como en peligro, de modo que
tiendan dar, con el auxilio de la legislacin, un reflejo de la posicin social que
ocupan entre las ms importantes clases
de la sociedad.
Aun cuando todas estas reglas estn

- 408 -

determinadas por la orientacin natural

de las aspiraciones aristocrticas, sera,
sin embargo, un error, en que menudo
se ha cado, calificarlas como un programa social-cristiano. En mi concepto, estn en con l radiccin con el Cristianismo.
Cristo se ha propuesto una misin puramente religiosa, no teniendo por esto
programa social. De los discursos y palabras que la tradicin nos ha conservado de Cristo, se desprende una profunda
simpata por los pobres y una aversin
resuella hacia los ricos (Mateo, 19 y 24).
Cristo ha dicho ser ms fcil que un camello pase travs del ojo de una aguja,
que no que un rico penetre en el Paraso; siendo sta la ms terrible condena
de la riqueza que jams han pronunciado los labios de un fundador de una religin. Como el programa aristocrtico
tiende precisamente crear artificialmente ricos y pobres en todas las clases
sociales, bien puede asegurarse que Cristo lo hubiera rechazado.
Este programa aristocrtico, unido
la legislacin sobre la tutela de los obre-

409

ros y sobre el seguro obligatorio, constituyen, sobre poco ms menos, las

medidas que en la ciencia alemana se
llaman hoy con el nombre de reforma
social. En toda casta se pretende garantir un puesto su grupo en el gran banquete de la naturaleza, sin tener en cuenta que la gran mayora llama en vano
la puerta del saln donde el festn se verifica. Pretndese, en verdad, que mediante reglas jurdicas positivas, los privilegiados de todas clases obtengan una
renta sin trabajar, por lo menos un ingreso bien alto; pero olvidando que los
preteridos caen en el proletariado, dificultando ste ms y ms la vida. A pesar de todo, el proletariado constituye,
en nuestros tiempos, una casta que, en
punto organizacin interna, igualdad
de situacin y paridad de fines, no cede
las ms altas clases sociales, y por esto
precisamente puede procurarse, con entera razn, aquellos elementos con que
las clases altas pretenden conservar su
brillo y su capacidad.
Con dificultad la ciencia alemana se
:a 1

440 -

hubiera adherido de un modo general

la poltica social aristocrtica, no partir de la idea de que ella es necesaria
para la conservacin de la Monarqua.
Pero semejante idea es un error, mejor
an, un viejo prejuicio. En nuestra poca, la Monarqua tiene ms bien un supremo inters en combatir la poltica social aristocrtica, que en apoyarla con su
influencia.
Mientras las luchas internas de los
pueblos europeos recaan nicamente sobre ideales polticos, la Monarqua tena
un gran inters en favorecer la formacin y la conservacin de los grandes
rendimientos capitalistas. Y as no fu
cosa dificil atraer para la causa monrquica los propietarios de semejantes capitales, especialmente la gran aristocracia; al propio tiempo, sin embargo, todo
el partido socialista, que entonces se hallaba coligado con la gran renta capitalista, fue atrado la esfera de los intereses dinsticos. Por este motivo aconsejaban la Monarqua todos los conservadores polticos, con. Edmundo Bur-

- 411

ke la cabeza, que favoreciese la aristocracia de sangre, la que en el pasada

siglo representaba, casi exclusivamente,
las grandes rentas obtenidas sin trabajar.
Quien quiera que sepa ver travs de
los velos de las nebulosidades diplomticas y parlamentarias, advertir que el
verdadero impulsor dele movimiento histrico universal moderno, consiste en una
lucha entre ricos y pobres, entre trabajo
y renta obtenida por el capital sin trabajar. A la hora presente, los grandes rentistas capitalistas no se pueden considerar
como un sostn de la Monarqua; observacin sta cuya exactitud resultar cada
vez ms clara, medida que progrese el
movimiento socialista. Por lo dems, aunque la lucha entre ricos y pobres supere,
por sil importancia, los antagonismos
polticos del pasado y del presente, la
Monarqua no corre verdadero peligro
por la lucha de los partidos economista y
socialista. La Monarqua encuentra realmente por tal modo los fundamentos de
una accin mediadora, cuyos primeros
principios pueden ya vislumbrarse.

- 412 -

Ante todo, un bien entendido inters

de la Monarqua exige que se impida la
continua exaltacin de los antagonismos sociales, con el fin de ganar el tiempo necesario para transformar, poco
poco, el rgimen jurdico en pro -de las
clases sociales bajas. Acentuando progresivamente el programa aristocrtico, sin
remedio tendrn que aglomerarse alrededor de las clases privilegiadas, masas
de pobres descontentos cada vez mayores. Si supusiramos por un momento
que la poltica social aristocrtica, se
acentuaba prcticamente por entero, la.
gran masa del pueblo se vera privada,
no slo de la propiedad, sino tambin de
todo mejoramiento de su situacin, por
los caminos de las leyes. La experiencia
nos ensea que de las condiciones desesperadas de las masas populares, surgen,
de seguro, grandes revoluciones. Con
mucha razn el gran florentino escriba
sobre la puerta de su infierno, no slo el
dolor, la pasin, sino tambin la desesperacin, para expresar la ms tremenda de
las amenazas. Es preciso evitar todo

44 3 -

trance que la pobreza de las masas se

sume la desesperacin!
Estas ideas resultarn tiles, aun fuera
del Cdigo civil, en el campo propio del
derecho pblico, sobre todo con relacin
la industria y la poltica social. En
el respecto del derecho civil, se debera
tender, principalmente, restringir el
rgimen de la aglomeracin hereditaria
forzosa. Bastara para ello declarar que
el libro quinto del Proyecto es el rgimen hereditario vlido para todas las
clases sociales, diferencia de lo que hoy
pasa mediante la ley de introduccin,
toda vez que hace que resulte ineficaz la
mejor parte del derecho hereditario contenido en el Proyecto. Confieso, s, que
una medida tal tendra un carcter muy
radical; pero quien no atienda slo los
intereses de algunas clases dadas, sino
los de todo el orden social, debe reconocer que es justa.
Lo menos, por otro lado, que se debera pedir en inters de un pacifico desenvolvimiento de nuestro orden social, es
que la legislacin del Imperio se opusiese

 la extensin continuada de la aglomeracin hereditaria forzosa. Sera, pues,

preciso establecer, ya sea mediante el Cdigo civil, ya por la ley de introduccin,
que en lo futuro no se puedan instituir
nuevos fideicomisos, ni dictar nuevas leyes sobre el derecho hereditario forzoso
absoluto, por razn de nacimiento. La legislacin del Imperio debera atenuar
tambin, con respecto los fideicomisos
y mayorazgos, el antagonismo entre las
clases privilegiadas y no privilegiadas.
Por su carcter predominante jurdico no
es posible tratar con ms detalles aqu la
cuestin: slo advertiremos que el Imperio debera establecer que fuesen los herederos del fideicomiso autorizados para
pretender, en cierto orden, un decisivo
arreglo con el propietario del mismo, y
los coherederos del heredero nico legtimo, para exigir de ste su porcin legtima ntegra, sin falsearla con anticipos ni valuaciones arbitrarias.

- 415 -

LVII
LMITES DE LA SUCESIN LEGTIMA LA
HERENCIA ABANDONADA

El plan acariciado por algunos socialistas consiste en querer introducir un

nuevo rgimen social, mediante la supresin del derecho hereditario. Realmente es una gran idea la de atenuar y
facilitar el paso nuevas formas de la
existencia civil, dejando los propietarios temporales el goce de su patrimonio
y aplicando el nuevo orden de cosas slo
las generaciones futuras, que crecern
bajo el influjo de las nuevas ideas. Quien,
no obstante, contemple el rgimen jurdico como un conjunto de relaciones permanentes de potencialidad, no podr menos de reconocer, que el derecho herediitario, no es ms que una extensin de la
propiedad privada ms all de los lmites de la. vida humana, y por tal motivo

- 416 -

la suerte de estas dos instituciones fun_

damen tales no puede separarse, ni ser
distinta.
Mas aunque sea conservando la libertad testamentaria, todava se pueden restringir de algn modo los limites de la
sucesin legtima. Muchos escritores, que
por lo dems sostienen el punto de vista
del rgimen jurdico vigente, se han decidido en favor de una restriccin de la
sucesin hereditaria legitima. El Proyecto alemn, pesar de todo, ha tomado
tambin aqu los rumbos preferidos por
las clases altas, las cuales, por su eminente posicin, pueden mantener tambin la memoria de remotas relaciones
de familia. En defecto de una disposicin
de ltima voluntad, el Proyecto llama
heredar, en primer lugar, los hijos del
difunto (primera lnea); luego sus padres y descendientes (segunda lnea);
luego los abuelos y sus descendientes
(tercera lnea). Despus la cuarta, quinta,
sexta, etc., sin sealar un lmite legal
en cuanto los bienes de derechohabientes de la herencia ( 1.965 1.969

417

del Prov.) No sera una gran exageracin de las consecuencias jurdicas 'de
tal sistema, presuponiendo que un cristiano, con la Biblia en la mano, podra
pedir la entrega de una herencia abandonada, por descender del padre comn
en condiciones de toda la humanidad.
Los Cdigos que admiten la sucesin
legtima hasta los ms remotos grados de
parentesco ( y . gr., hasta la sexta lnea),
, como hace el Proyecto, sin sealar lmite, se fundan propias de otros tiempos en que las familias, de la ciudad
del campo, vivan estrechamente unidas
durante siglos. Estas condiciones las encontramos hoy, hasta cierto punto, lo
sumo, en la aristocracia y en la alta burguesa. En las clases medias y bajas, en
cambio, como consecuencia del mejoramiento de los medios de transporte, del
engrandecimiento de las ciudades, aumento del militarismo y de la burocracia, y por otros motivos, se han verificado grandes emigraciones por los diferentes pases, que despus de algn tiempo han borrado la conciencia de la fami27

418 --

lia. Si ahora se quisiera ordenar la sucesin legtima manteniendo el punto de

vista de tan amplios crculos sociales, se
podra reconocer corno herederos lo
sumo la tercera lnea (abuelos del muerto, sus tos, sus tas y sus descendientes),
Parten, ciertamente, los Motivos (vase 366) del punto de vista segn el
cual, en la sucesin de los parientes no
se trata de la conciencia de la familia
corno un conjunto, sino ms bien de la
consanguinidad directa indirecta. Pero
desde el momento en que se considera la
sucesin legtima como un testamento
formulado por el legislador, suponiendo
la probable ltima voluntad del muerto,
cuando no hubiese por s testado, cmo prescindir de la indicada conciencia?
Por lo dems, estimando la sucesin legal
como una forma regular de herencia, no
se puede desconocer que la semejanza fsica intelectual de los consanguneos,
en las clases medias y bajas, disminuye
en los grados lejanos del parentesco con
ms rapidez que en las clases aristocrticas, que veces conservan el tipo de

- 419

familia durante siglos, todo ello causa

de la gran diferencia de posicin y de ocupaciones. Al fijarse los Motivos del Proyecto en la consanguinidad, como base
de la sucesin por afinidad, lo han hecho
nicamente con el objeto de disimular su
opinin aristocrtica respecto la sucesin legtima. El Proyecto no se avergonz de negar los hijos ilegtimos, _todo derecho hereditario respecto de sus padres y familias respectivas (Mot., Y, pgina 359), dando as clara prueba de su
pensamiento por el que la ms estrecha
consanguinidad, no basta para fundar el
derecho hereditario, cuando ste correspondiese individuos de clases sciales
bajas.
Suponiendo que la sucesin se limitase
la segunda la tercera lnea, la herencia abandonada aumentara de un modo notable. Segn el Proyecto ( 1.974),
debera sta pasar al Fisco del Estado
federado que perteneca el difunto en
el momento de su muerte. Los Motivos
no han intentado sentar ms detalladamente este derecho de sucesin, que en

420

varios sentidos parece bien extrao:

los autores bstales con que se aplique.,
Difcil sera, por lo dems, aducir suficientes razones en pro del referido derecho del Tesoro. Con respecto la herencia sin dueo, se ofrecera con mayor
frecuencia que con relacin las cosas
sin dueo, el caso de que los bienes hayan
sido acumulados con rentas de capitales
obtenidos sin trabajo por el difunto por
sus antepasados: este caso constituira
probablemente la regla general. Por lo
cual seria muy justo que la herencia, que
por la muerte del ltimo poseedor, y .
falta de herederos legtimos, se encuentra fuera del rgimen de la propiedad,.
volviese de nuevo las clases trabajadoras, que son las que han debido contribuir formar los bienes de que consta.
El modo de efectuar prcticamente semejante idea, se ha indicado ya en otro,
captulo de este trabajo (XXXIV).

421

LVIII
LAS FORMAS TESTAMENTARIAS

Como el rgimen de las sucesiones del

Proyecto alemn tiene un carcter fuertemente aristocrtico, sobre todo por las
disposiciones excepcionales y por la ley
de introduccin, ocurre que las disposiciones formales del derecho hereditario,
se encuentran reglamentadas de conformidad con las necesidades de las altas
clases sociales. Voy tratar nicamente
de las formas de los testamentos y de la
ejecucin hereditaria segn el referido
Proyecto.
En primer lugar, por lo que las formalidades de las disposiciones de ltima
volmtad se refiere, deben ajustarse, segn el Proyecto ( 1.914), las solemnidades del derecho notarial. El testamento
verbal y el escrito privado, no seran vlidos en lo porvenir en toda Alemania; -

tampoco tendran validez los llamados

olgrafos, aunque tales testamentos sean
admitidos sin grave perjuicio en Austria
y en Francia (Mot., V, 257). La ley
no renuncia la forma testamentaria judicial notarial, ni aun cuando el propietario de un fundo resulte obligado por
la ley al otorgamiento de un testamento
para excluir, fundado en el derecho hereditario rural, la sucesin aristocrtica
(Mot. de la ley de intr., 216 y 217).
No debe, sin embargo, olvidarse que
todo asunto jurdico para el que el legislador seala, sin necesidad alguna, solemnidades complicadas y costosas, se convierte por esto .slo, en un privilegio de los
ricos y de las personas ilustradas. Sin
duda que, como con razn advierten los
Motivos (V, 257), la forma judicial
notarial de los testamentos servir para asegurar ms y ms su contenido;
pero esta ventaja resultar til nicamente para las clases elevadas de la sociedad, mientras se privar nuevamente
las clases bajas, en gran parte, de la
libertad testamentaria, causa de las

423

muchas formalidades exigidas. La poblacin rural adems, dado su escaso desenvolvimiento intelectual, otorgar testamentos en forma judicial notarial en
raros casos, por lo que, en aquellos pases en que existe el derecho de sucesin
rstica, se impondr como normal, en
gran parte , la sucesin aristocrtica.
Considerando ahora las consecuencias sociales de semejante estado de cosas (vase LVI), se puede muy bien afirmar que
las disposiciones del Proyecto rela'ivas
la forma judicial de los testamentos conexas con los excepcionales de la ley de
introduccin relativas al derecho de sucesin rural, influyen bastante ms sobre
la existencia de las clases pobres, que
otras instituciones econmicas que son
causa, en primer lugar, de su msera
condicin. Y sin embargo, primera
vista se podra sostener que las disposiciones legales relativas la forma del
testamento, slo tienen un mero carcter
jurdico, sin guardar relacin alguna con
los intereses de las clases pobres.
El Proyecto, parcialsimo con respec-

- 424

to las formalidades testamentarias, no

lo es menos con relacin al procedimiento de ejecucin hereditaria, esto es, al

;zodo de transferir la herencia d las personas de las herederos derechohabien-Antes he indicado (XII) que si el Es-lado quiere restablecer en los litigios civiles, en cierto modo, la igualdad entre
pobres y ricos, debe intervenir amplia
mente de oficio. Esta indicacin es mucho ms exacta con respecto los llamados procedimientos de la jurisdiccin honoraria, en cuya esfera el Estado ejerce
hasta ahora una actividad oficial demasiado extensa. El objeto ms importante
de estos procedimientos consiste en el derecho privado, por virtud del cual se regula la sucesin temporal de los hombres
y el paso de su propiedadalcanzando
por lo mismo al derecho de familia y al
hereditario (Cons., XIII). Debe recordarse tambin que, respecto al derecho de
familia, el Estado moderno desenvuelve
una actividad oficial bastante amplia, determinando de oficio el estado de familia
de los ciudadanos mediante el Registro

425

civil, y dando curso hasta cierto grado

de oficio, las relaciones jurdicas del
derecho de familia en el caso en que fuese objeto de litigio cuestin.
Segn el Proyecto, el Estado deber
permanecer pasivo ante la transmisin
del patrimonio de una generacin otra,
del propio modo que no se ocupa con todas las dems contiendas civiles. No deber, pues, verificarse ninguna ejecucin
hereditaria judicial, normalmente. Slo
en muy pocos casos, cuando, por ejemplo, el heredero fuese desconocido, incapaz estuviese ausente, debera el juez
proveer de oficio para atender la seguridad de la herencia, mientras fuese necesario ( 2.08 del Proy., y Mol., V, 541).
El testador puede, por otro lado, encargar un ejecutor testamentario, la
transmisin prctica de la herencia los
herederos, as corno ,zanjar las cuestiones que entre stos surgieran ( 1.889 y
siguientes del Proy.) Los ricos tendrn
siempre ejecutores testamentarios su
disposicin, capaces de practicar las diligencias que la ejecucin testamentaria

- 426

impone: faltando una intervencin judicial, las herencias de los pobres quedarn, con seguridad, abandonadas. Sera,
pues, preciso que las leyes regionales
dispusieran que los notarios estn obligados funcionar de oficio como ejecutores testamentarios concedido ya esto en
la ley de introduccin (art. 90), con lo
que las herencias de los pobres resultaran con todos los beneficios y ventajas
que hemos sealado en otra parte, con
respecto lo contencioso (XI).
Si no se quiere ofender demasiado la
igualdad de ricos y pobres, se debe disponer, siguiendo las huellas de la legislacin austriaca, con la cual concuerda,
en cierto modo, el derecho de algunos
Estados federados, que los Tribunales
deben proceder la ejecucin hereditaria de oficio, esto es, la transmisin
efectiva de la herencia los herederos
presuntos (Cons., ley de intr., arts. 88 y
89, y Mot., 230 y siguientes). Por lo
dems, no se prescindira del cuidado
de los intereses de las mismas clases ricas, disponiendo que la intervencin ofi-

- 427 -

ojosa del Tribunal deba verificarse nicamente cuando el testador no hubiese

nombrado por su cuenta testamentarios,
porque designado un ejecutor prctico,
se est en condiciones de realizar una
rpida y perfecta ejecucin hereditaria
( 2.058, II, Proy.)

LIS
OBSERVACIONES FINALES. - NECESIDAD DE.
UNA TRANSFORMACIN DEL DERECHO
PRIVADO

Seguramente que no pocos lectores habrn llegado hasta aqu con el deseo de
formular una pregunta. Dirn acaso:
puede admitirse que el Proyecto de Cdigo civil para el Imperio alemn favorece
con espritu de parcialidad las clases
ricas, posponiendo los pobres, en aquellos respectos en que por las ideas fundamentales de nuestro rgimen del derecho
privado no fuese necesario hacerlo? Pero

se ha procedido nunca de otro modo? El

derecho romano y el germano, en que
se funda nuestro derecho civil, no han
tratado las clases pobres con mayor dureza, con ms parcialidad? Qu modificaciones. se han veriflcado en las releeciones de potencialidad de las dos clases
del pueblo para justificar una transformacin tan profunda de condiciones antiqusimas como la que se exige en el
presente trabajo?
No cabe desconocer que entre los romanos cuyo antagonismo entre libres y
esclavos, corresponde casi las relaciones que median entre ricos y proletarios en nuestro rgimen Social, el rigor
y el espritu de parcialidad eran ms duros. Los romanos, sin embargo, eran suficientemente perspicaces, y estaban dotados del espritu lgico necesario, para
sacar de aquel estado de cosas las naturales consecuencias. La gran masa de
los esclavos romanos no tena ninguna
cul!ura intelectual, no tomaba parte en
la direccin del Estado, y cuando se trataba de defender la patria, salvo raras

429

excepciones, los libres eran los que salan al campo. La superioridad intelectual, poltica y militar de los ciudadanos
romanos libres, era pues tan clara y cierta, que, pesar de las revueltas, la esclavitud ha podido durar hasta la decadencia de la civilizacin romana. Semejante estado de cosas ha persistido durante toda la Edad Media, y en nuestros
tiempos hasta bien entrado el siglo xvm.
Desde el siglo xvm la situacin ha
cambiado completamente. En Alemania
se ha introducido la obligacin general
de la instruccin escolar; en Francia, durante la gran Revolucin, se introduje
ron el derecho de sufragio y la obligacin universal de las armas, instituciones que, ms menos modificadas, se extendieron por todo el mundo civilizado.
Estas tres instituciones democrticas han
cambiado las relaciones sociales de potencialidad en favor de las clases pobres,
aun cuando, merced la lentitud del desenvolvimiento social, no se hayan manifestado todava todas las consecuencias
de tal cambio. Y no hay duda: con todo

- 430

esto, ha llegado tambin el momento,

para nuestro decrpito derecho privado,
el cual ha mantenido su inmovilidad hasta ahora en medio de un mundo de cambios; es necesario que siga la corriente al
lado de las dems instituciones del movimiento popular de nuestros tiempos.
Precisamente lo que yo he hecho en el
presente trabajo, es intentar una determinacin de los ideales que debe inclinarse una transformacin popular del derecho privado.
Nuestros padres y nuestros abuelos hallbanse compenetrados casi exclusiva
mente con los ideales polticos: la proclamacin de una Constitucin con un buen
nmero de derechos fundamentales polticos constitua, para aquella poca, un
acontecimiento que se impona, dominndola, la vida intelectual de una generacin entera. Hoy, en cambio, lo que
conmueve los nimos es principalmente
la condicin social de las masas populares. Ahora bien: tal condicin depende
en gran parte de la naturaleza de la legislacin civil. Por este motivo los estadis-

434

tas de Alemania y de otros pases no deberan considerar el desenvolvimiento del

derecho civil corno una tesis propia slo
del jurisconsulto de profesin y que deba
resolverse nicamente desde el punto de
vista jurdico. Por otro lado, es preciso
no confiar demasiado en el influjo mitigador de la legislacin social, cuyos beneficiosos efectos se pueden extender, por
la misma naturaleza de las cosas, tan slo
clases sociales relativam ente restringidas, siendo as que un Cdigo civil establece las condiciones sociales de todos
los ciudadanos. Un Cdigo civil dominado por el espritu de parcialidad, que
diariamente constrie todas horas los
Tribunales ser injustos con las clases
pobres, debe acabar por desesperar estas. Y he ah por qu, prescindiendo de
muchos escrpulos, me he decidido criticar el Cdigo civil alemn desde el
punto de vista de las clases pobres. Ojal
que la nacin alemana pueda sacar algn
beneficio de esta exposicin!

FIN

N-DIC

Pginas.

por Adolfo Posada

I.Los juristas y la cuestin social

II.Los pobres ante el derecho privado
III.La lucha y el derecho.Orientacin
tica

33

IV.Transcendencia moral
social del
y


cumplimiento del derecho
V.Las leyes y la reforma jurdica y social
Prlogo de la primera edicin alemana...
Prlogo de la segunda edicin alemana...

48
60
69
71

ESTUDIO PRELIMINAR,

5
5
19

CAPTULO PRIMERO
LA PARTE GENERAL

I.Punto de vista desde el cual se considera el Proyecto de Cdigo civil alemn.

II.Bases del derecho privado. Propie28

73

434
Pginas,
dad. Libertad contractual. Derecho

herditario
111.Orig en del Derecho .Se rechazan
las soluciones de la escuela histrica y

del derecho natural
'V.Continuacin del anterior. .....
V -- -Incapacidad. de la escuela histrica

76

79
84

88

para la legislacin
17 1.Carcter general del Proyecto de Cdigo alemn.
1.Situacin de las clases pobres al defender sus derechos en juicio
/00
17111.Los perjuicios derivados de la ignorancia del derecho .

4 04
3X.Analogas de las leyes y del derecho 107
X.Juicio de las condiciones internas en
el procedimiento civil y penal
113
XLPasividad del Juez en el procedimiento civil

11

X11.Proposiciones para transformar la

administracin de la justicia civil .
. 123
XIII.Sistema del derecho privado
4 29

4.35

CAPTULO II
EL DERECHO DE FAMILIA EN EL P ROYECTO DE
CDIGO CIVIL PARA EL IMPERIO
ALEMN

Pginas.

XLV.--Carcter unilateral del derecho de

familia vigente en general.....

135

...
XVI.Parcialidad del derecho sobre los

138

matrimonio.Las causas del divorcio

bienes en el matrimonio

145

XVII.De la obligacin de dar alimentos

en los padres.Conservacin de la lac tancia por las nodrizas
XVIII.Continuacin del anterior

152
'155

XIX.Importancia social de la condicin

jurdica de los

hijos ilegtimos.Regu-

lacin deficiente de la misma en el Proyecto alemn

XX.Continuacin del anterior

/64
468

175
XXI.La
-- accin por desfloracin.....
XXII.Cmo tratan los hijos ilegtimos el
derecho francs,: la costumbre judicial

 436
Pginas.

alemana y el Cdigo (Landrecht) pru184

siano
XXIII.La ley prusiana de 24 de Abril de
1854.La excepcin de honestidad
193
XXIV.La excepcin de infidelidad.Exceptio plurium concubentium
'199
XXV.Lmite de las pretensiones por causa del comercio carnal ilcito.
21(.2
XXVI.Exito procesal de estas pretensiones

220
XXVII.Recapitulacin de las proposiciones legislativas acerca de la relacin jurdica de los hijos ilegtimos.
227
XXVIII.Olvido de los pobres en lo relativo la tutela.
.
233

CAPTULO III
EL DERECHO DE LAS COSAS EN EL PROYECTO
DE CDIGO CIVIL PARA EL IMPERIO ALEMN

XXIX.Carcter general del derecho de

las cosas.
243
XXX.Separacin del rgimen de la propiedad de la vida econmica

248

 437
Pginas.

XXX[.Prejuicio sobre la inviolabilidad

de la propiedad

257

XXXII.Debilitacin interna de la propiedad por la administracin y por el impuesto

264.

XXXIII.Proteccin de la tenencia pura y

XXXIV.Las cosas sin dueo.
XXXV.Conflicto entre las clases ricas y
pobres con respecto al derecho de las
obligaciones

270
276

283

CAPTULO IV

EL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL PROYECTO

DE CDIGO CIVIL PARA EL IMPERIO ALEN/N.
DERECHO RELATIVO k LAS OBLIGACIONES.

XXXVI.Carcter general del derecho de

obligaciones.Distincin entre obliga289
ciones y acciones ilcitas
XXXVII.Limitacin de la libertad en los
297
contratos
XXXVIII.Extensin de la ley de la usura 303

438
Pginas._

XXXIX.EI contrato del salario de ser

314
vicios
XLPosicin del Estado ante el contrato
de servicios.Libretas de servicio.
346.
XLI.Obligacin del patrono de cuidar de
los bienes personales del obrero.

324

XLII.Detalles de las disposiciones relati330

vas tal obligacin
XLIII.Obligacin de indemnizar por parte del patrono en el caso de incumplimiento de su deber

335

XLIV.Regulacin de esta obligacin por

las autoridades administrativas.
340
XLV.Limitaciones la obligacin del ser346
vicio domstico...
XLVI.Contrato de servicios de la mujer
350
casada......
XLVILEl poder disciplinario delpatrono. 355
XLVIII. Resumen de las proposiciones legislativas acerca del contrato de servi
359
cios....
XLIX.El contrato de arrendamiento.

363

L.Las acciones ilcitas ,Proteccin de

los intereses patrimoniales y de los bienes personales: en el derecho vigente
369

439
Pginas.

LI.E1 diligente padre de familia

LII.E hombre honrado

380

UU.Consentimiento del perjudicado por

la accin ilcita

386

375

CAPTULO
EL DERECHO HEREDITARIO EN EL PROYECTO DE
CDIGO CIVIL PARA EL IMPERIO ALEM,:-1N

LIV.--Las tres formas fundamentales de

la sucesin hereditaria (la aglomeracin
hereditaria forzosa, la divisin hereditaria forzosa y la libertad testamentaria). 393
LV.Posicin del Proyecto alemn ante
100
estas formas fundamentales.
LVI.Crtica de la poltica social aristo406
crtica
LVII.Lmite de la sucesin legtima. La
415
herencia abandonada
421
LVIII.Las formas testamentarias.
LIX.Observaciones finales.Necesidad
de una transformacin del derecho privado.

427

OBRAS DE ADOLFO POSADA

Pesetas.

Principios de Derecho _poltico. Introduccin.

7,50
TRATADO DE DERECHO POLTICO.I. Teora del Estado
II. Derecho constitucional comparado. III
Gua para el estudio y aplicacin del Derecho
constitucional de Europa y Amrica. Los 3 tomos. 15
Se vende suelto el torno III

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO,

segn las teoras filosficas y la legislacin positiva.I. Introduccin. La funcin y la organiTacin administrativas.--II. Sistema social y jurdico de los
servicios administrativos. El procedimiento. Los
dos tomos.. .

..

i5

Programa de elementos de Derecho poltico y admi2

nistrativo espaol


El parlamentarismo.
1550
o, 5o
....
El rgimen parlamentario en Espaa.
Introduccin al Derecho administrativo..
5
5
Administracin poltica y administracin social,
2
La enseana del Derecho en las Universidades
Ideas pedaggicas modernas, con un prlogo de

.
Clarn.
3
Teoras modernas acerca del origen de la familia,
2
de la sociedad y del Estado
L'evolution sociale en Espagne (1894-95). ......
L'evolution sociale en Espagne (1896).
Theories modernes sur l'origen de la famille, de la
societ et de l'Etat, trad. franc. (en preparacin la
6

trad. ital.)

El amor y el sexo Cartas sobre la, educacin de la

mujer, en colaboracin con D. U. G. Serrano.....

TRADUCCIONES

La lucha por el derecho, de Ihering, con un prlogo

de L. Alas (Clarn)

Cuestiones jurdicas, de Ihering

Teora de la posesin.I. El fundamento de la p o-

Pesetas.

teccin posesoria, versin espaola con notas.

II. La voluntad en la posesin, de Ihering: dos volmenes
Prehistoria de los indoeuropeos, de Ihering, traduc
cin con un Estudio preliminar
L a criminalidad comparada, de G. Tarde, con pr
logo y notas
Las transformaciones del Derecho, de G. Tarde, con

prlogo y numerosas notas
La ciencia social contempornea, de A. Fouille, con
prlogo y numerosas notas

La educacin y la herencia, de J. M. Guyau, con un
estudio preliminar.

..
La legislacin penal comparada, de Listz
2

8
4
6
8
8
I

EN COLABORACIN CON D. ADOLFO BUYLLA

La quinta esencia del socialismo, de A. Schfffle, con

.

2
Principios de poltica, de F. Holtzendorff, con estudio preliminar y notas........

8
Tratado de las pruebas, de F. Ricci, con notas.
20
EN PRENSA

El Derecho constitucional en la, Amrica latina. (Exposicin

histrico-crtica de las Constituciones de las Repblicas
hispano-americanas.)
Principios de sociologa (anlisis de los fenmenos de Asociacin y de Organizacin social), por Franklin E. Giddings: trad. de la tercera . edicin inglesa.
EN PREPARACIN
Feminismo. (Problemas del feminismo.Progresos del feminismo. Condicin jurdica de la mujer en Espaa.)
Pedagogos de accin.
El sistema de la Sociologa. (Exposicin y crtica de las ideas
sociolgicas modernas.)

OBRA NUEVA

EL DERECHO CONSTITUCIONAL
EN LA_

AMRICA LATINA
EXPOSICIN HISTRICO-CRTICA DE LAS CONSTITUCIONES
DE LOS ESTADOS HISPANO-AMERICANOS
POR

ADOLFO POSADA
Profesor

de

Derecho poltico y administrativo en la Universidad de Oviedo.

La utilidad y conveniencia de facilitar entre nosotros el conocimiento sistemtico de la organizacin poltica de los diferentes Estados hispano-americanos, ha movido al Sr. Posada escribir la obra que hoy se anuncia y que habr de publicarse en todo el ao de 1898. Comprender este libro, en
primer lugar, la indicacin de cmo se han llegado formar
dichos Estados; despus una exposicin de la organizacin actual de sus Gobiernos, segn resulta de sus leyes fundamentales, y, por fin, apreciaciones crticas de las diversas constituciones de aquellos pueblos, comparndolas entre s y con las
que les hayan podido servir de modelo en Amrica fuera de
Amrica. La obra del Sr. Posada ser, sobre todo, de vulgarizacin; su objeto principal es ofrecer los lectores espaoles
y americanos un cuadro, tan completo como sea posible, de
,las instituciones polticas actuales de los pueblos que en Amrica hablan nuestra lengua.
El libro ser un volumen de proporciones y condiciones
anlogas las de los que forman los Tratados de Derecho
poltico y administrativo del mismo autor.

LIBRERA GENERAL DE VICTORIANO SUREZ

Preciados, 48. M A.DR ID
Alfonso el Sabio.Las siete Partidas del muv noble Rey Don

Alfonso el Sabio, glosadas por el Licenciado Gregorio Lpez.

Madrid, 4843: cuatro tomos, folio, pasta, 15 pesetas.
Becker.La tradicin poltica espaola. Apuntes para una Biblioteca espaola de polticos y tratadistas de Filosofa poltica, por D. Jernimo Becker.Madrid, 1895: un tomo en 8.
mayor, 3 pesetas.
Historia poltica y diplomtica desde la independencia de los
Estados Unidos hasta nuestros das (1776-1895). Madrid,
4897: un tomo en 4., 8 pesetas.
Brusa.Prolegmenos de Derecho penal, por Emilio Drusa,
Profesor de Derecho penal en la -Universidad de Turn, con un.
Apndice sobre el Derecho penal espaol (Historia y fuentes).
Madrid, 1897: un tomo en 8. mayor, 7 pesetas.
Burgess.Ciencia poltica y Derecho constitucional comparado.Madrid, 4898: dos tomos en 4.(), 14. pesetas.
Caada (Conde de la). Instituciones prcticas de los juicios
civiles, as ordinarios como extraordinarios, en todos sus trmites, segn se empiezan, continan 'y acaban. Observaciones
prcticas sobre los recursos de fuerza; modo y forma de introducirlos, continuarlos y determinarlos en los Tribunales
Reales superiores. Tercera edicin.Madrid, 1815: dos tornos
en un volumen, folio, pasta, 15 pesetas.
Cogliolo.Estudios acerca de la evolucin del Derecho privado, con un prlogo y notas de Rafael de Urea.Madrid, 1898:
un tomo en 4., 4 pesetas.
Cdigo civil venezolano (El nuevo), con un estudio crtico-comparativo con el espaol, y anotado por la Redaccin de la
Revista de los Tribunales y de legislacin universal.Madrid,

4897: un tomo en 4., 5 pesetas.

Cdigo civil del Imperio alemn (Texto y comentarios al),

p romulgado

el 18 de Agosto de 1896, con la exposicin de mo-

tivos, ley de introduccin y disposiciones transitorias.Un

tomo en 1. 0 , 44 pesetas.

C4digos espaoles, concordados y anotados. (Edicin estneradsima de La Publicidad.)--Madrid, 1817-5 . 1: doce tomos en

1. 0 mayor, 460 pesetas en pasta espaola, 36 pesetas mas.

entre otras importanEsc uder.Locos v anmalos.Contiene
'
Sueca.Morillo.Galeote.E1
t es cosas: El veterinario de
pa rricida de Carea c, ente.Anomal ia s sexuales. La repr od accin. Degeneracin de amor. Espermatorrea. --Epilepsia
gen rica.---Psicopata sexual orgnica.Aberraciones genesi-

Librera general de Victoriano Surez, Preciados, 48.Madrid.

cas. Anomalas sociales. Degenerados. Delincuentes.
13orrachos.Ilipnotis mo.E1 tratamiento de los locos.El
manicomio.Curacin del loco, etc., etc.Madrid, 1895: un
tomo en 8.', pesetas.
Espaa.Tratado prctico del testamento olgrafo. Madrid,
489(;: un tomo en 8., 1,50 pesetas.

Garca y Romero de Tejada.E1 libro del jurado.Pron-

tundo terico-prctico para la ms fcil y acertada aplicacin

del Cdigo penal los delitos da que conocen los Tribunales
populares.-1894 97: dos tomos en 4., 23 pesetas.
Gonzlez de Castejn.Lecciones de Derecho natural, por el

Catedratico de esta asignatura en la Universidad Central, Don

Francisco Javier Gonzlez de Castejn y Elio, Marqus del
Vadillo.Madrid, (1 898: un tomo en 4., 12 pesetas.
Goodnow. Derecho administrativo comparado. Anlisis de los
sistemas administrativos de los Estados Unidos, Inglaterra,
Francia y Alemania.Madrid, 1897-98: dos tomos en 4. 0 , 14
pesetas.

Gmez Acebo y Cortina (D. Jos) y .Daz Merry (D. Ricar-

do). Diccionario general de jurisprudencia contencioso-administrativa.Coleccin, por orden alfabtico de materias, de'
todas las sentencias dictadas en asuntos contencioso-administrativos, desde la creacin del Consejo de Estado hasta
1888 inclusive.Madrid, 1889: un tomo en 4;.. 18 pesetas.
Giner (D. F.) y Caldern (D. A.)Resumen de filosofa del Derecho.Coutiene este resumen de los principales problemas de
la. filosofa del Derecho: un. preliminar relativo al conocimiento usual del Derecho: una introduccin referente al. concepto,
enciclopedia, fuentes y mtodo de la filosofa del Derecho, y
las partes general, especial y orgnica de esta ciencia. En la
parte general se trata del concepto del Derecho, sus esferas,
relaciones, categoras y elementos, y de la vida jurdica. En
la especial estudianse las divisiones del Derecho, como derecho de la personalidad y de los fines, y, por Ultimo, en la

parte orgnica se investi g a el Estado, especialmente como Es.tado del individuo.Madrid, 1898: tomo 1, en 4., 7,50 pesetas. Tomo 11, en prensa.
Heffter. Derecho internacional pblico de Europa. Traduccin de Gahino Lizrraga. Un tomo en 4., 8 pesetas.

Janet.La familia, lecciones de filosofa moral. Obra premiada

por la Academia francesa, traducida por el Dr. Luis Marco.
Madrid, 1897: un torno en 4., 5 pesetas.
Lozano.Interpretacin del art. 814 del Cdigo civil y reserva

del ascendiente y del cnyuge viudo, por el Abogado .Don

3 ptas.
Cristbal Lozano Sicilia.Madrid; 4898: un tomo en

Librera general de Victoriano Surez, Preciados, 48.Madrid.

nlranua l del Abogado y del funcionario judicial, con una

. extensa introduccin sobre el concepto, fundamento historia de la abogaca. Contiene nuevos estatutos de los Colegios
de Abogados, disposiciones de las leves orgnicas, Cdigo civil, penal, Justicia militar, Leyes de enjuiciamiento civil y
criminal, del Jurado, de lo Contencioso, del Timbre, Impuestos, Ordenanzas de los Jurados, Audiencias y Tribunal Supremo, etc., etc., por la Redaccin de la Revista de hm Tribunales.
Madrid, 1895: un tomo en 8., tela, 4 pesetas.
Manresa y Navarro. --Comentarios la ley de Enjuiciamiento
civil, reformada conforme las bases aprobadas por la ley de
21 de Junio de 1880, publicada para la Pennsula por Real decreto de 3 de Febrero de 1881, y para las islas de Cuba y Puerto Rico por el de 25 de Septiembre de 1885, con los formularios correspondientes todos los juicios.Madrid, 1881-97:
seis tornos en 4., 66 pesetas.
Comentarios al Cdigo civil espaol.Madrid, 4890-98: cinco tomos en 4., 51 pesetas. Tomo VI, en prensa.
Marqus del Vadillo.Lecciones de Derecho natural. (Vase
Gonzalez de Castejn.)
Melgar y Abreu. Tratado de expropiacin forzosa por causa
de utilidad pblica, con un prlogo del Excmo. Sr. D Francisco Silvela. Madrid, 1889: un tomo en 8., 6 pesetas.
Novoa Seoane.El progreso del instrumento pblico. Compendio de ciencia y arte de Notara. Gua terico-prctico-notarial, etc., etc.Madrid, 1898: un tomo en ., 4 O pesetas,
Pulido.La pena capital en Espaa, por D. Angel Pulido Fernndez, de la Real Academia de Medicina.Madrid, 1891: un.
tomo en 8., 2 pesetas.
Ramella.Tratado de la correspondencia en materia civil y. mercantil, seguido de un estudio referente la legislacin espaola, por Lorenzo Benito.Madrid, 4898: un torno en 4.0,
8 pesetas.
...,. r epertorio de los Juzgados municipales, sea compilacin metdica y practica de cuantas disposiciones legislati-vas, f undamentales y com p lementarias necesitan conocer los
jueces, fiscales y secretarios, con aclaraciones y formularios
de todas clases, por A. M. L., publicado por la 1Pwista de /os
Tri bunales. Madrid, 1891: un torno en 8,, 6 pesetas.
Ri quelme Elementos de Derecho pblico internacional, con
exp licacin de todas las reglas que, segn los tratados, estipu laciones, leyes vigentes y costumbres, constituyen el De' recho i nternacional 'espaoi.--Madrid, 1875: un torno en 4.
de 5'20 pginas, 6 pesetas.
S nchez Olaa,Reglarnento de polica minera, anotado y

Librera general de Victoriano Surez, Preciados, 48,--Madrid.

concordado con la vigente legislacin general de minas, y con

las leyes y reglamentos de Belgica, Francia, Italia y dems

pases mineros de Europa, etc., etc.Madrid, 1897: un tomo
en I. mayor, '2,50 pesetas.
Serrano de la Pedrosa.E1 derecho del pataleo, la politica.
Madrid, 1894: un tomo en 8., 2 pesetas.
Vademecum del estudiante de Derecho.Novisimo manual

que contiene las contestaciones los programas de todas las

asignaturas de la carrera.Madrid, 1896: un tomo ea 8., 7
pesetas.
Vitali (Dioscrides).Manual de Qumica toxicolgica, por
el Dr. Dioscrides Vitali, Profesor de Qumica farmacutica
de Toxicologa, Director de la Escuela de Farmacia de la Universidad de Bolonia, y traducido con la mayor correccin por
el sabio Acadmico D. Vicente Martn de Argenta. El libro se
divide en dos partes: la Toxicologa qumica general y la Toxicologa qumica especial.Madrid, 1895: un tomo en 4. de
600 pginas, 10 pesetas.
Viada y Vilaseca (timo. Sr. D. Salvador).Cdigo penal reformado de 1870, concordado y comentado para su mejor inteligencia y fcil aplicacin, y cuestiones prcticas extractadas

de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo,

sentencias dictadas en materia de casacin criminal desde
4870 a 1887, y de la jurisprudencia francesa, en los casos no
resueltos an por la nuestra, con un Apndice con las leyes
penales especiales de contrabando y defraudacin, ferrocarriles, montes, caza y pesca, etc., etc., anotadas y comentadas
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cuarta edicin.
Madrid, 4890-91: cuatro tomos en 4., 50 pesetas; en pasta,
8 pesetas ms.
Suplemento primero la cuarta edicin: contiene todas las
cuestiones v casos prcticos, quinientas sentencias en los aos
4887 4889. Segunda edicin.Madrid, 4894: un tomo en 4.,
10 pesetas.
Suplemento segundo: comprende los aos 1889 1893.Madrid, 1894: 1'2 pesetas.
Suplemento tercero, 4898: comprende 4893 1898: 12 ptas.
Cuadros sinpticos que comprenden la graduacin completa
de las distintas combinaciones de penas que existen en el Cdigo penal reformado de 18 -i0 y en el de 1879, mandada publicar y observar en Cuba y Puerto Rico por Real decreto de
423 de Mayo del propio ao.Madrid, 1881: un tomo en 4.,
7 pesetas.
Los precios marcados son en rstica y para Madrid.

Notas sobre la edicin digital

Esta edicin digital es una reproduccin fotogrfica facsimilar del original
perteneciente al fondo bibliogrfico de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla.
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suciedad y mal estado de muchas tipografas antiguas, el texto incrustado bajo la
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