Processo e Constituição 2015

Alexandre Bahia
Diogo Bacha e Silva

Dierle Nunes
Renata Nascimento Gomes
(organizadores)
PROCESSO E
CONSTITUIO
Estudos sobre judicializao da sade, da
e d u c a o e d o s d i r e i t o s h o m o a f e t i vo s.
PROCESSO E CONSTITUIO:
ESTUDOS SOBRE A JUDICIALIZAO DA SADE,
DA EDUCAO E DOS DIREITOS HOMOAFETIVOS
Copyright 2015 by Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, Diogo Bacha e Silva,
Dierle Nunes, Renata Nascimento Gomes
Diretora Responsvel: Aline Gostinski
Editor Responsvel: Israel Vilela
Capa e Diagramao: Carla Botto de Barros
Conselho Editorial:
Aldacy Rachid Coutinho (UFPR)
(organizadores)
Alexandre Morais da Rosa (UFSC e UNIVALI)
Aline Gostinski (UFSC)
Andr Karam Trindade (IMED-RS)
Antnio Gavazzoni (UNOESC)

Aury Lopes Jr. (PUCRS)
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

Diogo Bacha e Silva
Dierle Nunes
Renata Nascimento Gomes
Augusto Jobim do Amaral (PUCRS)

Claudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva (ESMESC)
Eduardo Lamy (UFSC)

Juan Carlos Vezzulla (IMAP-PT)
Julio Cesar Marcelino Jr. (UNISUL)
Luis Carlos Cancellier de Olivo (UFSC)
Mrcio Staffen (IMED-RS)
Paulo Marcio Cruz (UNIVALI)
Rui Cunha Martins (Coimbra-PT)
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR)

Juarez Tavares (UERJ)
Lenio Luiz Streck (UNISINOS e UNESA)
Marco Aurlio Marrafon (UERJ)
Orlando Celso da Silva Neto (UFSC)
Rubens R. R. Casara (IBMEC-RJ)
Srgio Ricardo Fernandes de Aquino (IMED)
Salah Khaled Jr. (FURG)

DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAO NA PUBLICAO (CIP)
PROCESSO E CONSTITUIO:
ESTUDOS SOBRE A JUDICIALIZAO DA SADE,
DA EDUCAO E DOS DIREITOS HOMOAFETIVOS
Processo e constituio: estudos sobre a judicializao da sade, da educao e dos direitos

homoafetivos/ Alexandre Gustavo de Melo Bahia...[et al.]; organizadores Alexandre Gustavo
Melo Franco Bahia, Diogo Bacha,e Silva, Dierle Nunes, Renata Nascimento Gomes.
1 ed. Florianpolis: Emprio do Direito, 2015.
321 p.
ISBN 978-85-68972-15-1
1 Direito Constitucional 2. Processo Civil - Brasil. 3. Devido Processo Legal
Brasil I. Ttulo
CDU 342
proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto s
caractersticas grficas e/ou editoriais.
A violao de direitos autorais constitui crime (Cdigo Penal, art.184 e , Lei n 10695, de
01/07/2003), sujeitando-se busca e apreenso e indenizaes diversas (Lei n9.610/98).
Todos os direitos desta edio reservados Emprio do Direito Editora.
Rua: Santa Luzia, 100 sala 610

CEP 88036-540 Trindade Florianpolis/SC
www.emporiododireito.com.br
editora@emporiododireito.com.br
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Florianpolis
2015
SUMRIO
INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A
SOCIEDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Gabriela Soares Balestero
A FUNO CONTRAMAJORITRIA DA JURISDIO E OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS . . . . . . 35
Renata Nascimento Gomes e Gabriela Soares Balestero
PROTAGONISMO
JUDICIAL
BRASILEIRA:
CONTEXTUALIZAO
JURDICO-TERICA
DA
JUDICIALIZAO DA POLTICA E DO ATIVISMO JUDICIAL . . 53
Diogo Bacha e Silva
RELATRIO DE PESQUISA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
CONSIDERAES SOBRE A JUDICIALIZAO DA SADE E
SUAS CONSEQUNCIAS PARA O PODER EXECUTIVO: PELA
BUSCA DE PARMETROS PARA A ATUAO JUDICIAL . . . . . . 181
Gustavo Silva Xavier e Leticia Hermenegildo Chaves
ATIVISMO JUDICIAL E O DIREITO EDUCAO: A
LEGITIMIDADE DO JUDICIRIO COMO ARENA DE
DELIBERAO DE POLTICAS PBLICAS PARA EDUCAO
INFANTIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Fernanda Marques de Souza
EFETIVAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO
BSICA PELO PODER JUDICIRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
Pedro Emlio Paradelo
INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS REPETITIVAS . 227
Alexandre Bahia, Diego Dobri e Renata Gomes.
PROPRIEDADE INTELECTUAL: O PAPEL DAS PATENTES NA
INOVAO DE MEDICAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Mayanna De Franco Tibes
RESERVA DO POSSVEL: LIMITES PRESTACIONAIS E
OBRIGACIONAIS DO ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Rodrigo Pedroso Barbosa
PROCESSO E LITIGNCIA DE INTERESSE PBLICO . . . . . . . 291
Dierle Nunes, Alexandre Bahia, Renata Gomes e Rafaela Assis
O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAO DO DIREITO SOCIAL
SADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Alexandre Melo Franco Bahia, Jnior Ananias Castro e
Mariana Sousa Faria
INTRODUO
O Grupo ProCon Processo, Constituio e Direito Comparado:a
judicializao da poltica e o legislativo nasceu em 2008 e se estendeu
at 2013. Foi idealizado pelos Professores Drs. Dierle Jos Coelho Nunes
e Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia como um Grupo de Estudos
e de Pesquisa envolvendo estudantes de Graduao, Especializao e
Mestrado da Faculdade de Direito do Sul de Minas.
A ideia de constituir o grupo parte de alguns supostos.
Inicialmente, que o estudo do direito constitucional e processual no
Brasil vem passando por grandes desafios.
As Constituies ps 2 Guerra abriram um novo paradigma no
que toca ao papel dos Direitos Fundamentais. Antes as Constituies
eram Instrument of Government e os direitos ali previstos deveriam servir
apenas como orientao para o legislador, o que significava tambm que
no poderia ser utilizada como defesa de um direito perante o Judicirio1;
agora, ao contrrio, as Constituies, muito mais extensas (espraiando
seu alcance sobre todos os ramos do direito fenmeno conhecido como
constitucionalizao do direito), traam programas para o futuro, so
Constituies Dirigentes2, que pretendem trazer em si o planejamento
das aes dos legisladores que se seguirem (independentemente da
orientao poltica destes). Estas Constituies alargam o rol dos direitos
fundamentais, dotando, inclusive, o cidado e entes especializados (como
o Ministrio Pblico) de meios para a defesa judicial destes direitos.
Em pases como o Brasil a constitucionalizao do direito
apenas acontece no atual regime democrtico e levou no apenas a um
aumento dos temas afetos Constituio como tambm a uma mudana
Cf. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e

possibilidades. In: LEITE, George S.; SARLET, Ingo W. Direitos Fundamentais
e Estado Constitucional: estudos em homenagem a j. j. gomes canotilho. SP: RT;
Coimbra: Coimbra Ed., 2009, p. 13. Ver tambm BARROSO, Lus Roberto. El
Neoconstitucionalismo y la Constitucionalizacin del Derecho: el triunfo tardo del
derecho constitucional en brasil. Mxico: UNAM, 2008.
O termo ficou consagrado pela obra de Canotilho Constituio dirigente e vinculao
do legislador, da dcada de 1970 e influenciou no apenas o constitucionalismo
portugus mas tambm o constituinte brasileiro que deu origem Constituio de 1988.
Entretanto, o autor veio revisitando sua teoria at chegar publicao da 2 edio de
seu livro, cujo Prefcio mostra uma mudana nos termos e fins da Constituio. Cf.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Prefcio (2 edio). In: Constituio dirigente e vinculao
do legislador. Coimbra: Coimbra, 2001, p. V-XXX e COUTINHO, Jacinto Nelson de
Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
7
PROCESSO E CONSTITUIO
de postura tanto na doutrina3 quanto na jurisprudncia4. As novas

estruturas construdas a partir da abarcam institutos que rapidamente
se tornaram topoi no direito brasileiro, como mnimo existencial,
reserva do possvel e proibio do retrocesso5.
Dessa forma, assiste-se hoje ao fenmeno do aumento do raio
de atuao do Judicirio no Brasil e noutros pases. Reivindicaes
pela concretizao de direitos fundamentais (especialmente direitos
prestacionais) pelo Estado tm levado a um aumento de procura pelo
Poder Judicirio. Este, em razo da proibio do non liquet viu-se, num
primeiro momento, em dificuldades de dar respostas satisfatrias, pois
tambm se entendia que a ele no cabia tratar de political questions.6
Entretanto, mais recentemente o Poder Judicirio, munido

de novas concepes tericas (notadamente o chamado princpio da
proporcionalidade, de inspirao germnica)7, tem mudado sua postura,
caminhando fortemente para o que se denomina ativismo judicirio8.
Assim, o Judicirio no Brasil vem se movendo, principalmente
quando se pensa nos Tribunais Superiores, entre uma postura
tradicional, de self restraint, de impossibilidade de apreciao de
questes polticas, para opes de ativismo judicial, na figura do
princpio da proporcionalidade. Entrementes, nem uma nem outra
INTRODUO
Quanto doutrina, Daniel Sarmento mostra que, a partir de 88 surgem duas correntes
doutrinrias: o constitucionalismo brasileiro da efetividade e o ps-positivismo. Essas
doutrinas precederam o que mais atualmente chamado de neoconstitucionalismo.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil..., op. cit., p. 24ss. E:
BARROSO, Lus Roberto. El Neoconstitucionalismo y la Constitucionalizacin del
Derecho: el triunfo tardo del derecho constitucional en brasil. Mxico: UNAM, 2008.
Quanto a esta, percebe-se, por exemplo, um crescimento da chamada jurisdio
constitucional, concebida esta tanto como a aplicao ordinria da Constituio
pelos tribunais, afastando leis e atos normativos que lhe seja contrria, quanto o
alargamento do controle concentrado de constitucionalidade.
Para referncias quanto a estes institutos, cf. SARMENTO, Daniel. O
Neoconstitucionalismo no Brasil..., op. cit., p. 26, nota 72. Isso para no dizer da
invocao de princpios, muitos sem qualquer lastro normativo, o que possibilita
fundamentar qualquer deciso judicial. Sobre isso, diz Sarmento: os operadores do
direito so estimulados a invocar sempre princpios muito vagos nas suas decises (...).
Os campees tm sido os princpios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade.
O primeiro empregado para dar imponncia ao decisionismo judicial, vestindo com
linguagem pomposa qualquer deciso tido como politicamente correta, e o segundo
para permitir que os juzes substituam livremente as valoraes de outros agentes
pblicos [como o legislador] pelas suas prprias (SARMENTO, idem, p. 41-42).
O Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua existncia, se valeu da doutrina das
political questions para deixar de apreciar certas questes politicamente polmicas.
De fato, essa doutrina americana, a despeito de nunca haver sido bem definida no
Brasil, esteve presente ao longo da histria do STF. Cite-se tambm o caso do Vapor
Jpiter, quando Rui Barbosa impetrou o HC. (coletivo) n. 406 e o HC. n. 410. Aqui,
em razo do descumprimento por parte do Executivo de pedido de informaes feito
pelo STF, a ordem de soltura foi concedida. Rui Barbosa ainda impetrou os HC.
n. 412 e 415 em favor do Senador (e Almirante) Wandenkolk e outros oficiais do
Exrcito ou Armada, envolvidos no caso do navio Jpiter. O STF, pressionado pelo
Governo atribuda a Floriano a afirmao de que os ministros do Supremo iriam
precisar de ordens concessivas de habeas corpus caso viessem a libertar o Almirante
Wandenkolk (CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Breve histrico do Supremo
Tribunal Federal e do controle de constitucionalidade brasileiro. In: SAMPAIO, Jos
A. Leite (Org.). Crise e desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.
213) , decidiu, a 02 de setembro de 1893 no conceder a ordem. Cf. RODRIGUES,
Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1965. v. I., p. 37 et seq.; e BARACHO JNIOR, Jos Alfredo Oliveira. A
interpretao dos Direitos Fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo
Tribunal Federal. In: SAMPAIO, Jos A. Leite (Org.). Jurisdioconstitucional e os
Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 332). Sobre a doutrina
das questes polticas, cf. KIMMINICH, Otto. Jurisdio constitucional e o princpio
da diviso de poderes. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 92, out./dez. 1989,
p. 26. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 255. SOUZA JR., Antnio Umberto.
O Supremo Tribunal Federal e as questes polticas. Porto Alegre: Sntese, 2004, p.

68 et seq.BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinrios no
STF e STJ: conflito entre interesses pblico e privado. Curitiba: Juru, 2009, p. 106.
Sobre o princpio da proporcionalidade, cf. ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin
Jurdica: la teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. ALEXY, Robert. Derecho y
Razn Prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993. ALEXY, Robert. Direitos
Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico: para a relao entre direitos
do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 217, jul./set. 1999, pp. 55-66. ALEXY,
Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2001. ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights.
Oxford/New York: Oxford University Press, 2002. Para uma crtica ao mesmo, cf.
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrtico
de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid: Trotta, p. 302ss. HABERMAS,
Jrgen, Remarks on Erhard Denningers Triad of Diversity, Security, and Solidarity.
Constellations, Oxford, vol. 7, n. 4, 2000, p. 526. HABERMAS, Jrgen. A Incluso
do Outro. So Paulo: Loyola, 2002, p. 355ss. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza.
Hermenutica Constitucional e Democracia. Revista da Faculdade Mineira de Direito,
Belo Horizonte, n. 5 e 6, vol. 3, 1 e 2 semestres 2000. CATTONI DE OLIVEIRA,
Marcelo de A. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2001, p. 96ss. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de A. Direito Constitucional.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 88ss. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 1243.
GARCA FIGUEROA, Alfonso. La Tesis del Caso Especial y el Positivismo Jurdico.
Revista Doxa, Alicante, n. 22, 1999, p. 199. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco.
Anti-semitismo, tolerncia e valores: anotaes sobre o papel do Judicirio e a questo
da intolerncia a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo
Franco. Constituio e Processo: a deciso em sede de controle de constitucionalidade
vista a partir da constitucionalizao do processo. Revista Brasileira de Direito
Constitucional, So Paulo, n. 07, vol. 01, p. 102-133, jan/jun 2006. BAHIA, Alexandre
Gustavo Melo Franco. Ingeborg Maus e o Judicirio como Superego da Sociedade.
Revista CEJ, Braslia, v. 30, p. 10-12, setembro 2005.
Sobre o tema, cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos
extraordinrios no STF e STJ: conflito entre interesses pblico e privado. Curitiba:
Juru, 2009, p. 293ss. NUNES, Dierle Jos coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo
Melo Franco. Processo constitucional: uma abordagem a partir dos desafios do
estado democrtico de direito. Revista Eletrnica de Direito Processual, Rio de
Janeiro, v. 4, p. 224-250, jul./dez. 2009. Disponvel em <http://www.redp.com.
br/arquivos/redp_4a_edicao.pdf>. Acesso em: 20/02/2010. NUNES, Dierle Jos
Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Por um Novo Paradigma
Processual. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, n.
26, p. 79-98, jan./jun. 2008. NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre
Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos
pragmticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12587>. Acesso em 10/02/2010.
9
postura parecem favorecer uma correta compreenso da funo judicial

frente s questes atuais e, particularmente, face exigncia de concebla como uma relao de tenso (e no de prevalncia a priori), entre as
dimenses pblica e privada9.
A nova tendncia10 tenta dar ao Judicirio (particularmente aos
Tribunais Superiores) uma posio de protagonismo frente s mudanas
sociais, j que os outros dois poderes teriam falhado nesse mister no
nos parece adequada ao Estado Democrtico de Direito. Um claro
exemplo disso a chamada judicializao da sade, fenmeno jurdico
pelo qual, uma vez que no se consegue obter pelas vias administrativas
determinado tratamento mdico ou um medicamento, apela-se para a
via judiciria. J h alguns estudos sobre o tema, inclusive mostrando
preocupao frente postura ativista do Judicirio11; estes, contudo,
se concentram apenas no Judicirio (na Judicializao da Poltica ou
Politizao do Judicirio), sem, contudo, buscar as reais causas do
fenmeno que so a crise da democracia representativa e do prprio
Estado de Bem-Estar, segundo nossa hiptese.
Foi, justamente, esse o ponto central do ProCon: pesquisar o Poder
Legislativo Brasileiro, buscando as causas (e, logo, aventar possveis
solues) para a ausncia da adequada, clere, sria ressonncia de
demandas sociais perante o mesmo.
a descrena geral da populao em relao poltica majoritria e, em
especial, o descrdito do Poder Legislativo e dos partidos polticos.
A percepo geral, alimentada por sucessivos escndalos e pelo
discurso de alguns meios de comunicao social, de que a poltica
parlamentar e partidria so esferas essencialmente corrompidas,
que se movem exclusivamente em torno de interesses e no de
valores, gera em alguns setores a expectativa de que a soluo para
9
10
11
10
Cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinrios no STF e

STJ: conflito entre interesses pblico e privado. Curitiba: Juru, 2009.
Poderamos dizer que no Estado Liberal o Legislativo estava frente; no Estado de
Bem-Estar, a burocracia da Administrao Pblica. Se ambos falharam, agora as
reivindicaes se moveriam para o Poder que at ento pretendera ficar neutro em
face das disputas polticas.
Cf. SARLET, Ingo W. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: seu contedo,
eficcia e efetividade no atual marco jurdico-constitucional brasileiro. In: In: LEITE,
George S.; SARLET, Ingo W. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos
em homenagem a j. j. gomes canotilho. SP: RT; Coimbra: Coimbra Ed., 2009, p. 213-253.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. SP: RT; Coimbra:
Coimbra Ed., 2008, p. 35ss. BARROSO, Luis Roberto. Manifestao em Audincia
Pblica realizada no STF sobre a judicializao da sade em 06 de Maio de 2009.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/
anexo/Luis_Roberto_Barroso.pdf>. SARLET, Ingo W. Manifestao em Audincia
Pblica realizada no STF sobre a judicializao da sade em 30 de Abril de 2009.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/
anexo/Sr._Ingo_Sarlet__titular_da_PUC_.pdf>. BALESTERO, Gabriela Soares.
Poder pblico deve resgatar democracia participativa. Consultor Jurdico, 25/04/2010.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-abr-25/orgaos-publicos-canalizardireito-participacao-direta-povo>. Acesso em 25/04/2010.
INTRODUO
os problemas nacionais possa vir do Judicirio12.
Partiu-se de que o aumento de demandas judiciais possui, entre

suas causas, a inao do Legislativo (bem como a falta de eficincia
administrativa). No obstante, a maior parte dos estudos que tm
sido publicados, se concentram no fenmeno da Judicializao da
Poltica exclusivamente focados sobre o Judicirio, e no sobre as
causas do fenmeno.
Faltava (e falta em muita medida) um estudo sistemtico sobre a
dignidade da legislao13, que busque estudar a judicializao da poltica
apenas como (uma) consequncia da crise da democracia representativa.
H necessidade de se repensar a misso do Poder Legislativo e a forma
como o mesmo funciona: como caixa de ressonncia para os influxos
comunicativos vindos da periferia14.
Para tratar da temtica da Judicializao da Poltica e relacion-la
com a omisso/carncias no Legislativo/Executivo o Grupo selecionou
duas linhas de pesquisa, a judicializao dos direitos sade e educao
e a judicializao do chamado direito homoafetivo.15
De um lado, direitos como sade e educao geram decises
judiciais que podemos chamar de ativistas, por outro lado h, pelo
menos, farta normatizao (legislativa e administrativa) sobre a
matria, normas estas, inclusive, que servem de base para as demandas
judiciais sobre promessas no cumpridas. Aqui tocamos em um tema
extremamente importante: qual o limite do Judicirio na realizao
de polticas pblicas? Alis, papel do Judicirio fazer polticas
pblicas? At que ponto ele est apenas ordenando o cumprimento de
leis (e resolues) ou, mais do que isso, se torna um agente promotor
de polticas pblicas (no eleito e que no participa do procedimento
legislativo de construo do oramento da sade e da educao; bem
12
13
14
15
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil..., op. cit., p. 32.

A expresso de Jeremy Waldron, do seu: A Dignidade da Legislao. SP: Martins
Fontes, 2003.
...ora, os partidos polticos funcionam como um canal institucional (privilegiado)
pelo qual pode circular o poder comunicativo e as reivindicaes da periferia podem
alcanar o centro formador da vontade e da opinio pblica. Se as decises vinculantes
do Estado so regidas por fluxos comunicativos vindos da periferia (passando pelas
eclusas dos procedimentos democrticos regulados pelo Direito), h que se garantir
que esta seja capaz de e tenha oportunidade para rastrear e detectar os problemas
latentes de integrao social subjacentes no meio social para ento tematiz-los e,
procedimentalmente, introduzi-los no sistema poltico. BAHIA, Alexandre Gustavo
Melo Franco; NUNES, Dierle Jos Coelho. Crise da Democracia Representativa
Infidelidade Partidria e seu Reconhecimento Judicial. Revista Brasileira de Estudos
Polticos, Belo Horizonte, n. 88, 2010, no prelo. Cf. tambm, HABERMAS, Jrgen.
Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid: Trotta, 1998, p. 438 e HABERMAS, Jrgen. Uma
Conversa sobre Questes de Teoria Poltica. Entrevista a Mikael Carlehedem e Ren
Gabriels. Revista Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 47, maro 1997, p. 87.
Utilizamos a nomenclatura consagrada por Maria Berenice Dias, ver, e.g., da autora:
Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia.4 Ed. SP: RT, 2009.
11
como das polticas administrativas respectivas)?16 Trata-se de um

fenmeno global conhecido como Public Interest Litigation.17
Entretanto, o mesmo no se verifica quanto aos direitos
homoafetivos: no h legislao especfica sobre a matria (apenas
resolues ou similares no mbito do poder Executivo) e isso no porque
no tenham havido Projetos de Lei e/ou inclusive Projetos de Emenda
Constituio, mas porque estes vm sendo constantemente relegados
pelo Legislativo federal at serem arquivados sem que os congressistas se
manifestem (seja pela aprovao, seja pela reprovao). O Judicirio, por
seu turno, vem sendo chamado com larga frequncia a decidir questes
como unio (estvel) homoafetiva, adoo por casais do mesmo sexo,
direitos previdencirios e em planos de sade para casais homoafetivos,
crimes contra homossexuais, etc.
Parte-se de que a no-discriminao contra a populao LBGT
um direito fundamental e que merece tratamento protetivo dos rgos
pblicos; e que, apesar da urgncia quanto ao tema h que se recordar,
de antemo, que, apenas no Brasil, a cada trs dias uma pessoa
assassinada em virtude de dio motivado na orientao sexual18 , no
legislativo federal pouco ou quase nada de concreto tem sido feito.
Em um sistema constitucional que se apresenta como constante
aprendizado, a Constituio (e deve ser tida, sempre como) um
projeto aberto19 a constantes novas incluses. Isso possibilita que novos
direitos possam ser incorporados, como, alis, consta expressamente do
pargrafo 2 de seu artigo 5: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
16
17
18
19
12
Sintomtica sobre isso a deciso dada pelo STF na ADPF. n. 45: (...) No obstante a
formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo
daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do
legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem
de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a,
a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal
de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies
mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do
indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo
por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno
do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes
haja sido injustamente recusada pelo Estado (...) (STF, ADPF. n. 45, Rel. Min. Celso de
Mello, deciso monocrtica final).
Sobre isso cf. THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho;
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Breves consideraes da politizao
do judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro - Anlise da
convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao
decisria. Revista de Processo, v. 189, p. 9-52, 2010.
RIOS, R. A homossexualidade e a discriminao por orientao sexual no direito brasileiro.
Revista de Informao Legislativa, Braslia a. 38 n. 149 jan./mar. 2001, p. 279-280.
Cf. CARVALHO NETTO, M. A Constituio da Europa. In: SAMPAIO, Jos A. Leite
(coord.). Crise e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 282.
INTRODUO
Federativa do Brasil seja parte.

Por isso se props pesquisar o histrico recente das proposies
legislativas que tramita(ram) no Congresso Nacional: desde aquelas
que efetivamente passaram pelas Comisses at aquelas que foram
simplesmente abortadas de incio, sem maiores discusses sobre seu
mrito ou que foram arquivadas por falta de manifestao.
Procurou-se compararesse histrico com os respectivos temas
que tm sido levados aos tribunais, temas sobre os quais no h lei (ou
esta est caduca), para mostrar que parte da litigncia se d em razo da
incapacidade do Legislativo em oferecer respostas s demandas e/ou do
Executivo em ter polticas idneas.
Uma das hipteses do grupo era de que os partidos polticos
no Brasil, em geral, no tomam partido (nem a favor nem contra)
quando se tratar de temas fraturantes, simplesmente no decidem.
O que algo extremamente preocupante, pois que, aps tanta luta
pela abertura democrtica, para o pluralismo poltico e liberdade
de ideias, quando finalmente h uma estrutura estatal a garantir
tudo isso, percebe-se que o sistema poltico no tem servido como
principal canal de formao da vontade do Estado, ao contrrio, temas
polmicos como o aborto de anencfalo (ADPF 54) e outros que aqui
nos interessam mais de perto, como os citados temas da unio civil
entre pessoas do mesmo sexo (ADPF 132 e ADPF 178)20 e da adoo
entre casais homoafetivos ou no so levados ao Legislativo, ou,
quando so, este no decide, sendo a questo levada ao Judicirio,
que vem aplicando diretamente a Constituio, sem, contudo, gerar
regras gerais dado que este no seu papel.
Uma outra hiptese do Grupo a de que o uso do Judicirio
pode ser uma faca de dois gumes, pode se dar tanto na busca por
avanos no que toca aos Direitos Fundamentais mas tambm pode ser
utilizado por setores conservadores interessados justamente em barrar
avanos democrticos algo que Boaventura de Sousa Santos chama de
contrarrevoluo jurdica21, lembrando aes como as que visam anular
polticas de cotas para negros em universidades; aes contra demarcao
de terras indgenas e quilombolas; criminalizao do MST, etc.
Dessa forma, os estudos sobre esse fenmeno buscaram
mapear alguns limites normativo-democrticos para tal atuao.
Um destes limites que o Judicirio possui papel contramajoritrio
inegvel: a minoria deve poder buscar amparo no Judicirio para se
20
21
Assim, se ainda no se reconhece, no nvel infraconstitucional, a unio entre pessoas

do mesmo sexo j que Projetos de lei nesse sentido vm sendo arquivados ou
esto se arrastando, j h vrias despeito de decises judiciais que j h algum
tempo reconhecem direitos queles. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma
Revoluo Democrtica da Justia. SP: Cortez, 2007, p. 20.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A contrarrevoluo jurdica. Disponvel em:
<http://www.uc.pt/iii/novidades/CES-boaventura-contrarevolucao12-09>. Acesso
em: 27/04/2010.
13
evitar o descumprimento da Constituio frente a maiorias (eventuais).

Entretanto, ele deve ser a ltima ratio, o ltimo recurso e no, como
por vezes se v, a primeira/principal via de acesso de demandas pblicopolticas22. A primeira e principal arena institucionalizada de discusso
(ainda) o Legislativo e como tal deve ser resgatada/reconstruda uma
teoria constitucionalmente adequada sobre esta funo essencial em um
Estado Democrtico de Direito.
Durante seu funcionamento contou com financiamento do CNPq
e da FAPEMIG, alm do apoio institucional da FDSM, o que possibilitou
a aquisio de livros, a participao em Congressos no Brasil e no
exterior, a publicao de artigos, captulos de livro e o levantamento de
dados, como descreveremos abaixo.
Nesse sentido o Grupo obteve uma grande produo cientfica
que vale a pena destacar.
Artigos publicados:
SILVA, Diogo Bacha e. Os contornos do ativismo judicial no Brasil: o fetiche do
Judicirio brasileiro pelo controle dos demais poderes. Revista de Informao
Legislativa, v. 199, p. 163-178, 2013.
BALESTERO, Gabriela Soares. O Casamento como um Instituto de Direito
Civil no Direito Brasileiro: a Homoafetividade. Revista do Instituto do Direito
Brasileiro, v. 11, p. 12033-12053, 2013.
SILVA, Diogo Bacha e; GONCALVES, L. M. Judicializao da sade e a
transferncia sobre o controle do corpo. Revista Jurdica Cesumar: Mestrado,
v. 13, p. 561-579, 2013.
SILVA, Sara H. Pereira; BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Inrcia e a Interferncia
Sistmica como Obstculos para a Tutela de Direitos Homoafetivos.Revista do
CEJ., v. 60, p. 74-81, 2013. Disponvel em: <http://migre.me/oD7k7>.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo R. Iotti. ADI N. 4.277
Constitucionalidade e relevncia da deciso sobre unio homoafetiva: o STF
como instituio contramajoritria no reconhecimento de uma concepo plural
de famlia. Revista Direito GV, v. 9, n. 1, p. 65-92, 2013. Disponvel em: <http://
migre.me/oD7oI>.
GOMES, Renata Nascimento; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Apontamentos
sobre o Interesse Pblico e sua Aplicao na Fundamentao das Decises
Judiciais: da (in)adequao da supremacia absoluta do interesse pblico no
constitucionalismo ps-88, Revista do IHJ, v. 13, p. 51-73, 2013.
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho. Litigncia de
Interesse Pblico e Execuo Comparticipada de Polticas Pblicas. Revista de
Processo, v. 224, p. 121-152, 2013. Disponvel em: <http://migre.me/oD7Fj>.
KOURY NETO, Mussi Assad Mussi; MELO, Mariana Cristina Pereira; BAHIA,
Alexandre Melo Franco. A Revogabilidade Poltica das Decises do STF: a
22
14
Nesse sentido ver o debate de Lenio L. Streck (et al.). Normas constitucionais
inconstitucionais. Publicado no Consultor Jurdico, 19/07/2009. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/confiar-interpretacao-constituicao-poupaativismo-judiciario>. Acesso em: 25/03/2010.
INTRODUO
vulnerabilizao na tutela de direitos fundamentais e o especial prejuzo aos

grupos lgbt, Revista de Informao Legislativa, v. 199, p. 55-75, 2013. Disponvel
em: <http://migre.me/oD7Xb>.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. Homofobia no brasil, resolues internacionais
e a constituio de 88. Jus Navigandi, v. 3269, 2012. Disponvel em <http://
migre.me/oD7uL>.
BALESTERO, Gabriela Soares. Dois Pais, Duas Mes: O melhor interesse da
criana. Revista General de Derecho Constitucional, v. 14, p. 1-21, 2012.
BALESTERO, Gabriela Soares. A efetividade dos direitos fundamentais na
constituo brasileira: a judicializaao da sade. Revista General de Derecho
Constitucional, v. 15, p. 1-20, 2012.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; MORAES, Daniel. O Longo Caminho contra
a Discriminao por Orientao Sexual no Brasil no constitucionalismo ps88: igualdade e liberdade religiosa. Revista Mandrgora, v. 18, p. 5-25, 2012.
Disponvel em: <http://migre.me/oD7Q8>.
PEREIRA, Graziela Raupp; BAHIA, Alexandre Melo Franco Direito Fundamental
Educao, Diversidade e Homofobia na Escola: desafios construo de um
ambiente de aprendizado livre, plural e democrtico. Educar em Revista, v. 39,
p. 51-71, 2011.
BALESTERO, Gabriela Soares. O Casamento como um Instituto de Direito Civil:
a Homoafetividade. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, v. 22,
p. 25-41, 2011.
BALESTERO, Gabriela Soares. O Direito diversidade sexual no Brasil e os
efeitos violentos do descaso do Poder Legislativo Federal. Revista Espao
Acadmico (UEM), v. 123, p. 5-16, 2011.
BALESTERO, Gabriela Soares, BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Inrcia
Legislativa: a necessidade de proteo legal das minorias sexuais. Revista do
Direito, Santa Cruz do Sul, v. 34, p. 58-74, 2010. Disponvel em: <http://migre.
me/oD9iP>.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; MORAES, Daniel. Discriminao contra
minorias sexuais, religio e o constitucionalismo brasileiro ps-88. Revista
General de Derecho Constitucional(Iustel), Vol. 10, octubre 2010, RI 409-431.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. A no-discriminao como Direito
Fundamental e as redes municipais de proteo a minorias sexuais LGBT.
Revista de Informao Legislativa, v. 186, p. 89-115, 2010.
BALESTERO, Gabriela Soares; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A
necessidade de Quebra do Protagonismo Judicial: a comparticipao na construo
do provimento jurisdicional, uma aborgagem habermasiana e fazzalariana.
Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, v. 65, p. 134-148, 2010.
Captulos de Livro:
GOMES, Renata Nascimento; PRADO, D. B. Efetividade dos Direitos
Fundamentais e Jurisdio: uma breve anlise da utilizao do sistema de cotas
na defesa dos direitos das minorias na realidade brasileira ps 1988. In: Gabriela
Soares Balestero; Ana Silvia Marcatto Begalli (orgs.). Estudos de Direito
Latino Americano. Vol. 1. So Paulo: Lexia, 2013, p. 69-91.
15
SILVA, Diogo Bacha e; GONCALVES, L. M. Judicializao da sade e a

transferncia do controle sobre o corpo. In: Gabriela Soares Balestero; Ana
Silvia Marcatto Begalli (orgs.). Estudos de Direito Latino Americano. Vol.
1. So Paulo: Lexia, 2013, p. 291-316.
BALESTERO, G. S. . O Direito de Famlia e a Homoafetividade: A Unio Civil
e o Casamento. In: TAYAH, Jos Marc; ROMANO, Letcia Danielle; ARAGO,
Paulo. (coords.) Reflexiones sobre Derecho Latinoamericano. Volumen
10, Buenos Aires, Rio de Janeiro, So Paulo: Livre Expresso, p. 243-259.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. Proteo Minoria LGBT no Brasil: avanos
e desafios In: JUBILUT, Liliana; MAGALHES, Jos L. Quadros de; BAHIA,
Alexandre Melo Franco.Direito diferena, Volume 2: Aspectos de
proteo especfica s minorias e aos grupos vulnerveis. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 339-374.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Igualdade Colorida: por uma nova
compreenso do direito de igualdade que reconhea o direito diversidade. In:
Cndice L. Alves; Thereza C. Bohlen Bittencourt Marcondes (org.). Liberdade,
Igualdade e Fraternidade: 25 anos da Constituio Brasileira. Belo
Horizonte: DPlcido, 2013, p. 307-327.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. Fundamentos de Teoria da Constituio:
a dinmica constitucional no Estado Democrtico de Direito brasileiro. In:
FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes (et al) (orgs.). Constitucionalismo
e Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 101-126.
Trabalhos Publicados em Anais:

GOMES, Renata Nascimento. Direitos prestacionais e Acesso justia: um
estudo sobre a efetivao dos direitos fundamentais das minorias como
condio de existncia do estado democrtico de direito. In: 10 Congresso de
Iniciao Cientfica da Univs: Universidade, Conhecimento e Mundializao,
2013, Pouso Alegre. p. 189-189.
SILVA, Sara H. Pereira; SIMIONI, R. L. O processo produtivo de medicamentos
e a efetivao dos Direitos Fundamentais. In: III Seminrio de Iniciao
Cientfica da FDSM, 2013. Disponvel em: <http://migre.me/oDbgv>.
SOUZA, Fernanda Marques de; BAHIA, A. Direito Educao Infantil e o
Ativismo Judicial: a legitimidade do judicirio como arena de deliberao de
polticas pblicas para educao infantil. In: III Seminrio de Iniciao
Cientfica da FDSM, 2013. Disponvel em: <http://migre.me/oDbs4>.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; SILVA, Sara H. Pereira e; PARADELO, Pedro
Emlio; TIBAES, Mayanna De Franco; SOUZA, Fernanda Marques de; SANTOS,
Salete A. dos; ROSA, Luana Cristina.A falta de representao do legislador e
judicializao da sade In:2 CONGRESSO BRASILEIRO DE POLTICA,
PLANEJAMENTO E GESTO EM SADE, UNIVERSALIDADE,
IGUALDADE E INTEGRALIDADE DA SADE: UM PROJETO
POSSVEL, 2013, Belo Horizonte.Anais Eletrnicos. 2013. p.1-17. Disponvel
em: <http://migre.me/oD8Ma>.
SILVA, Sara H. Pereira. O Acesso a Medicamentos e o Poder Pblico: o dficit
de P&D sob a tica do interesse coletivo na produo e distribuio de novas
tecnologias. In: II Seminrio de Iniciao Cientfica da FDSM, 2012.
Disponvel em: <http://migre.me/oDbwP>.
16
INTRODUO
PARADELO, Pedro Emlio. Educao bsica hoje: quando o Legislativo e o

Executivo so inertes e o Judicirio, ativo. In: II Seminrio de Iniciao
Cientfica da FDSM, 2012. Disponvel em: <http://migre.me/oDbDM>.
SANTOS, Salete Aparecida dos. Os direitos dos homoafetivos: a realizao de
direitos por via judicial e a inrcia do legislador. In: II Seminrio de Iniciao
Cientfica da FDSM, 2012. Disponvel em: <http://migre.me/oDbHV>.
SOUZA, Fernanda Marques de. A falta de representatividade dos partidos
polticos e questes sobre a legitimidade do Judicirio como arena de deliberao
de politicas pblicas. In: II Seminrio de Iniciao Cientfica da FDSM,
2012. Disponvel em: <http://migre.me/oDbJ0>.
PARADELO, Pedro Emlio. Educao bsica hoje: quando o Legislativo e o
Executivo so inertes e o Judicirio, ativo. In: 12 Congresso Nacional de
Iniciao Cientfica CONIC-SEMESP, 2012, So Paulo.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEREIRA, Graziela Raupp. O direito dos alunos
a um trabalho de educao sexual intencional: um olhar sobre a homofobia na
escola In: 8 CONGRESSO NACIONAL DE PSICOLOGIA DA SADE ACTAS,
2010, Lisboa. 8 CONGRESSO NACIONAL DE PSICOLOGIA DA SADE
ACTAS. Lisboa: Instituto Superior de Psicologia Aplicada, 2010. p. 324-326.
Disponvel em: <http://migre.me/oD8SA>.
SILVA, Sara H. Pereira e; BAHIA, Alexandre Melo Franco. A judicializao da
poltica e o legislativo: a inrcia e a interferncia sistmica como obstculos
para a tutela de direitos homoafetivos. In: 21 Simpsio Internacional de
Iniciao Cientfica - SIICUSP, 2013, So Paulo. Simpsio Internacional de
Iniciao Cientfica - SIICUSP - CD Online (resumos). 2013. Disponvel
em: <http://migre.me/oD8Zp>.
Como se percebe, houve uma intensa produo resultante das

pesquisas do ProCon (s quais se poderiam acrescentar Trabalhos de
Concluso de Curso, Palestras e participaes em eventos nacionais e
internacionais). Um dos produtos do Grupo foi um Relatrio que
traz um recorte de Projetos do Legislativo, atos do Executivo e decises
judiciais sobre o tema, contrapondo temticas recorrentes dos dois
primeiros com o mrito de casos do ltimo, de forma a demonstrar
aquela correlao mencionada acima. Tal Relatrio, apresentado at
ento apenas s agncias de fomento, agora compe a presente obra.
De igual sorte os participantes do Grupo foram encorajados
a apresentarem textos, a partir de suas pesquisas e do referido
Relatrio. Assim, compem a obra os textos de: Diogo Bacha e Silva,
Protagonismo judicial brasileira: contextualizao jurdico-terica
da judicializao da poltica e do ativismo judicial.; Gabriela Soares
Balestero, comPoltica: um meio de vida ou um compromisso com
a sociedade?; Gustavo Silva Xavier e Leticia Hermenegildo
Chaves, com Consideraes sobre a Judicializao da Sade e suas
consequncias para o Poder Executivo: pela busca de parmetros
para a atuao judicial; Renata Nascimento Gomes e Gabriela
Soares Balestero com A Funo Contramajoritria da Jurisdio e
17
os Direitos Fundamentais Sociais Prestacionais;Diogo Bacha e Silva,

Protagonismo judicial brasileira: contextualizao jurdico-terica
da judicializao da poltica e do ativismo judicial; com Fernanda
Marques de Souza, com Ativismo Judicial e o Direito Educao:
a legitimidade do judicirio como arena de deliberao de polticas
pblicas para educao infantil;Pedro Emilio Paradelo, com
Efetivao do Direito Constitucional Educao Bsica pelo Poder
Judicirio;Alexandre Bahia, Diego Dobri e Renata Gomes
com Incidente de resoluo de demandas repetitivas; Mayanna De
Franco Tibes, com Propriedade intelectual: o papel das patentes na
inovao de medicamentos; Rodrigo Pedroso Barbosa, com Reserva
do possvel: limites prestacionais e obrigacionais do estado; Renata
Nascimento Gomes, Dierle Nunes e Alexandre Melo Franco
Bahia com Processo e Litigncia de interesse pblico.
Externamente ao Grupo foram convidados dois alunos da UFOP,
Jnior Ananias Castro e Mariana Sousa Faria que, juntamente
com Alexandre Melo Franco Bahia, apresentam o texto O Ativismo
Judicial e a Efetivao do Direito Social Sade.
A obra, apresenta, assim, o amadurecimento de mais de quatro
anos de pesquisa sobre o tema da Judicializao da Poltica e sua
correlao com omisses/incompetncias do Executivo e Legislativo,
notadamente no mbito federal, podendo, por isso, contribuir nesse
momento de impasse no qual nos encontramos entre o alargamento da
prestao jurisdicional sobre estes temas e a crtica a esta, inclusive
quanto a limites econmicos/oramentrios.
O crescimento do nmero de aes no Poder Judicirio e as
limitaes, para dar conta da demanda gerada por aquelas, cada vez
maiores nos oramentos pblicos, necessitam de uma reviso sobre
rotinas administrativas, sobre omisses/letargia do Legislativo e quanto
ao ativismo judicial. Estas so algumas das questes que se encontram
discutidas na presente obra.
POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM

COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?
Gabriela Soares Balestero23*
1. Introduo
O poltico que almeja alcanar o poder em boa parte das vezes
deseja fazer da poltica o seu meio de vida. Para ele seria como se fosse
um emprego que, usando as regras do jogo leva o candidato a subir.
As Comisses de tica das Casas Legislativas ou as Corregedorias
dos outros poderes mostram claramente que poucos so aqueles que
so punidos apesar dos escndalos. As Corregedorias do Executivo
apresentam em nmeros escndalos, denncias de corrupo, contudo,
os condenados pelas corregedorias ainda so poucos.
O mesmo ocorre com o Poder Judicirio em que as corregedorias
apresentam um pequeno nmero de condenaes apesar das inmeras
denncias a esse respeito24.Para o poltico de carreira, sua carreira de
longe mais importante do que a sua obrigao de servir. Portanto, ao
estudarmos o poltico de carreira no h como deixarmos de perceber
o carreirismo, ou seja, a busca da profisso de agente pblico pelo
governante, servindo a si mesmo mais do que sociedade.
Weber traa um amplo panorama crtico da atividade poltica no
mundo moderno, na qual se inclui uma exposio sobre o nascimento e
evoluo dos partidos. Como em todos os outros fenmenos que analisa,
tambm neste caso, o autor vai buscar na comparao histrica, os ancestrais
dos partidos modernos. Os exemplos que Weber d so os agrupamentos
polticos medievais, como os guelfos e os gibelinos das cidades italianas.
Esses agrupamentos eram baseados fundamentalmente em
squitos pessoais, que competiam por poder poltico, e terras, fazendo
da violncia o instrumento normal da conquista. Desenvolvendo j
sua crtica ao processo revolucionrio que se dava na Rssia, Weber
23
24
18
Gabriela Soares Balestero. Advogada militante graduada pela Universidade

Presbiteriana Mackenzie em 2.006. Aluna do Programa de Doutorado em Direito
Constitucional pela Universidade de Buenos Aires. Mestre em Constitucionalismo
e Democracia, especialista em Direito Constitucional e em Direito Processual
Civil pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Endereo eletrnico para contato:
gabybalestero@yahoo.com.br.
Se os historiadores anteriores a mim tivessem sido omissos no elogio da Histria,
talvez me fosse necessrio recomendar a todos os leitores a preferncia para seu
estudo e uma acolhida favorvel aos tratados como este, pois nenhum outro corretivo
mais eficaz para os homens que o conhecimento do passado. Entretanto, no somente
alguns, mas todos os historiadores, e no de maneira dbia mas fazendo dessa ideia
o princpio e o fim de seu labor, procuram convencer-nos de que a educao e o
exerccio mais sadios para uma vida poltica ativa esto no estudo da Histria, e
que o mais seguro na realidade o nico mtodo de aprender a suportar altivamente
as vicissitudes da sorte recordar as calamidades alheias. (POLBIOS. Histria.
Braslia: Universidade de Braslia, 1982., p. 41)
19
tambm vai buscar como exemplo de organizao poltica pr-partidria

a organizao paramilitar rgida dos soviets russo.
Nesse estudo ser analisado os governantes que vivem da poltica
e aquelas que vivem para a poltica, a necessidade de averiguao da vida
pregressa do candidato, a Lei do Ficha Limpa e o recall, sendo esse o
objetivo do presente artigo.
2. A anlise da Vida Pregressa dos Candidatos

feita pelo Judicirio
Ser analisada a questo da lista negra dos candidatos, ressaltando
o julgamento improcedente pelo Supremo Tribunal Federal da Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 144) interposta
pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, contrariando o
entendimento de que os juzes eleitorais possam rejeitar candidaturas de
rus em aes penais e processos de improbidade administrativa.
A lei eleitoral (lei 9.504 de 30 de setembro de 1997) estabelece
que o pedido de registro dos candidatos deva ser instrudo com vrios
documentos, inclusive com certides criminais fornecidas pelos rgos
de distribuio da Justia Federal e Estadual (art. 11, 1, VII).
Alm disso, na avaliao da vida pregressa do pr-candidato,
caso entenda necessrio, o Juiz abrir prazo de 72 horas para
diligncias. ( 3, do mesmo artigo II). No aludido artigo II, os
tribunais e Conselhos de Contas devero tornar disponveis a Justia
Eleitoral relao dos que tiverem suas contas relativas ao exerccio de
cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e
por deciso irrecorrvel do rgo competente. ( 5).
Verifica-se a tentativa de proteger a moralidade administrativa
para o exerccio do mandado ao analisar a vida pregressa do candidato
a cargos eletivos.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente
a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 144)
interposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, contrariando
o entendimento de que os juzes eleitorais possam rejeitar candidaturas de
rus em aes penais e processos de improbidade administrativa.
Segundo o entendimento do Ministro Gilmar Mendes, Presidente
do Supremo Tribunal Federal, compreensvel a repercusso do tema na
opinio pblica. A populao passa a acreditar que a lista (com os nomes
dos candidatos que respondem a processos) ser a soluo de todas as
mazelas, mas a misso dessa Corte constitucional aplicar a Constituio
ainda que essa deciso seja contrria ao pensamento da maioria.
Contudo, a deciso do Supremo Tribunal Federal se pautou no
entendimento do art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal ao advertir
que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
da sentena penal condenatria. O caso da ADPF trata da lista de
20
POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?
candidatos rus em processos penais e de probidade administrativa.

O ministro Lewandowski afirmou que o Supremo Tribunal
Federal compartilha do anseio popular que atualmente encontra
enftica repercusso nos meios de comunicao, no sentido de que sejam
impedidos de concorrer a cargos eletivos os candidatos que no tenham
a qualificao legal ou moral para tanto, mas deve fazer isso dentro das
balizas constitucionais e legais em vigor.
Nesse sentido, imperiosa a concordncia com posicionamento
do Ministro Eros Grau, pois se no for respeitado o trnsito em julgado,
ser instalado no pas, um estado de insegurana jurdica e de delao
que remete aos regimes autoritrios.
Ademais, necessria uma reforma legislativa e constitucional a esse
respeito, e no o simples fatos de os juzes, baseados na discricionariedade,
considerarem que candidatos que respondam a processo sejam
inelegveis, ou que apenas a sentena de primeira instncia possa levar
inelegibilidade, pois isso geraria uma enorme insegurana jurdica, alm
de violar o princpio constitucional da presuno de inocncia.
A tese vencedora foi inaugurada pelo ministro Celso de Mello.
Para ele, impedir a candidatura de polticos que respondem a processo
viola os princpios constitucionais da presuno de inocncia e do devido
processo legal. Seguiram esse entendimento os ministros Carlos Alberto
Menezes Direito, Carmem Lcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski,
Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurlio e Gilmar Mendes.
J Moreira Alves apresentou um entendimento muito peculiar no
sentido de que a inelegibilidade seria aplicada ao candidato s eleies
municipais deste ano que j estivesse sido condenado em segunda instncia.
O Poder Judicirio e a Administrao Pblica no podem atuar
como legislador, criando regras de inelegibilidade no previstas na
Constituio e na Lei Complementar sobre a matria.
A lei complementar deve estabelecer outros casos de inelegibilidade
a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o
exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a
normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio da funo, cargo ou emprego na
administrao direta ou indireta, e no deixar cargo do entendimento
dos juzes eleitorais de acordo com o caso em concreto.
Logicamente, o Brasil provavelmente seria outro se, pessoas com
a sua vida pregressa comprometida com o crime, com a imoralidade e
com a falta de tica, no se inclussem entre os candidatos que devam
representara a sociedade civil.
Depois de um julgamento que durou aproximadamente oito
horas, o Supremo Tribunal Federal negou por 9 votos a 2, o pedido da
AMB (ADPF n. 144) para que a justia eleitoral pudesse negar pedido de
registro de candidatos que respondem a processos.
Segundo o Ministro Gilmar Mendes a deciso o Supremo Tribunal
Federal tem efeito vinculante, devendo ser seguida pela justia eleitoral
21
e que candidatos que tenham o seu pedido de registro de candidatura

recusado podero recorrer ao Supremo, ingressando com uma Reclamao.
O Ministro Cezar Peluso em seu voto alegou que a pretenso
da AMB implica, inicialmente, a ideia de revogao das normas e, em
segundo lugar, a introduo da liberdade judicial para criar casos de
inelegibilidade, isto , valeria no a regra objetiva, mas a vontade do juiz.
Alm disso, o Ministro Eros Grau em seu voto argumentou o
respeito ao princpio constitucional da presuno de inocncia at que
uma ao judicial transite em julgado (no caso trata-se da candidatura de
rus em processos penais e de probidade administrativa), pois se isso no
fosse respeitado, se instauraria um estado de insegurana jurdica no pas.
Nesse passo, conclui-se que no Direito Moderno necessrio o
respeito ao devido processo legal, ao contraditrio, a ampla defesa, bem
como o princpio da presuno da inocncia.
Portanto, essa liberdade judicial para criar casos de
inelegibilidade equivaleria mais vontade do juiz de acordo com o
caso concreto, gerando inconstitucionalidade e insegurana jurdica.
Desta forma, era imprescindvel a reforma legislativa e constitucional a
esse respeito, no sentido de preservao da moralidade administrativa,
porm no da maneira com que a vida pregressa dos candidatos vinha
sendo tratada pelo Poder Judicirio.
3. A Lei Complementar n. 132 de 04 de junho

de 2010: Ficha Limpa
A Lei Complementar n. 135/2010 apelidada de a lei da ficha
limpa, entrou em vigor em junho de 2010, oriunda de um processo
legislativo clere devido s eleies deste ano.
O projeto da ficha limpa se originou de uma campanha feita pela
sociedade civil brasileira com o fim de melhorar o perfil dos candidatos
a cargos eletivos no pas. O projeto de lei da ficha limpa foi oriundo da
iniciativa popular a respeito da vida pregressa dos candidatos com o fim
de criar critrios de inelegibilidades mais rgidos.
A iniciativa popular um instrumento de participao popular
direta previsto constitucionalmente, na qual, entre outras condies,
mediante a coleta de assinaturas de 1% de todos os eleitores brasileiros,
pode ser apresentado um projeto de lei ao Congresso Nacional.
No projeto Ficha Limpa foram coletadas mais de 1,3 milhes de
assinaturas, o que corresponde a 1% dos eleitores brasileiros, sendo
entregues ao Congresso Nacional no dia 29 de setembro de 2009.
A Lei da Ficha Limpa criou novos casos de inelegibilidades25
25
22
Menos de um ms depois o STF concedeu liminar para que dois parlamentares fossem
excludos do raio de sua incidncia, pelo menos para a prxima eleio. O primeiro foi
o Senador Herclito Fortes, do partido Democratas (PI), depois foi a vez da deputada
estadual de Gois, Isaura Lemos do PDT. No caso do Senador Herclito Fortes, ele j
havia sido condenado por rgo colegiado do Tribunal de Justia do Piau por condutas
lesivas ao patrimnio pblico. O Min. Gilmar Mendes, que concedeu a liminar, justificou
como aqueles que foram condenados em deciso transitada em julgado

ou em deciso colegiada, ou seja, dos tribunais, por abuso do poder
econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham
sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 anos
seguintes; mesmo que a deciso ainda seja recorrvel; e os que forem
condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo
judicial colegiado, desde a condenao at o transcurso do prazo de
8 (oito) anos aps o cumprimento da pena, por crimes arrolados no
artigo 2 da Lei Complementar de n. 134 de 04 de julho de 2010.
Aps a Lei da Ficha Limpa26 o Tribunal Superior Eleitoral negou
autorizao para registro de candidaturas que tinham contas a prestar.
Em seguida, o Ministrio Pblico movimentou-se para impugnar cerca
de 400 candidaturas em todo o Pas. O Tribunal Superior Eleitoral
(TSE) decidiu, em agosto de 2010, que a lei seria aplicvel s eleies
gerais daquele ano, apesar de ter sido publicada menos de um ano antes
da data do pleito. O Tribunal tomou a deciso ao analisar o primeiro
caso sobre indeferimento de um registro de candidatura com base em
inelegibilidade da Lei da Ficha Limpa. Porm, o Supremo Tribunal
Federal (STF) definiu que a lei no poderia ser adotada para as eleies
gerais de 2010, porque isso desrespeitaria o artigo 16 da Constituio.
Em fevereiro de 2012, o STF decidiu, ao examinar duas aes, que
a Lei da Ficha Limpa era constitucional e valia para as eleies municipais
daquele ano. Com base nesse entendimento, a Justia Eleitoral julgou
milhares de processos referentes a candidatos apontados como inelegveis
de acordo com a lei. Dos 7.781 processos sobre registros de candidatura
que chegaram ao TSE sobre as eleies de 2012, 3.366 dos recursos
tratavam da Lei da Ficha Limpa, o que corresponde a 43% do total.
26
a deciso pela urgncia, j que o STF no julgaria o mrito da ao antes do prazo final
para registro da candidatura. Na deciso do processo da deputada de Gois, foi suspensa
condenao da 1 Vara da Fazenda Pblica que j havia sido confirmada no Tribunal
de Justia do Estado , dando-se liminar para que o STF julgue Recurso Extraordinrio
por ela interposto (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ficha limpa e iniciativa
popular. A Tribuna Pouso Alegrense, Pouso Alegre, v. 241, p. 6-6, 10 jul. 2010. p. 6).
Vale lembrar que esta lei foi o quarto projeto de lei de iniciativa popular a ser aprovado
pelo Congresso Nacional desde 1988. Noutra oportunidade lamentamos a letargia do
Congresso em cumprir sua funo: legislar. Entretanto, faltam iniciativas como essa em
que os cidados tomam a frente e mobilizam o legislador. Em um Estado Democrtico
de Direito a cidadania deve ser considerada, mais do que nunca, como o direito de
participao na formao da vontade poltica, nos seus diferentes nveis. No h prrequisitos para a cidadania, de forma que primeiro se tenha que ter um povo educado
e saudvel para, ento, ter cidados; alis, justamente aquele que mais necessita
do cumprimento das promessas no realizadas da Constituio que deve exigir seu
cumprimento. Sob esse ponto de vista, muito louvvel a mobilizao feita em torno da
lei. Lembremos, contudo, que, por mais interessante que a lei possa parecer, ela padece
de um vcio grave: ao tornar inelegveis aqueles cujos processos ainda esto pendentes de
deciso final, viola o princpio constitucional da presuno de inocncia, o que no pode
ser tolerado e levar, possivelmente, declarao judicial de sua inconstitucionalidade,
como j acenou o Min. Toffoli no julgamento do caso da deputada goiana citada
(BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ficha limpa e iniciativa popular. A Tribuna
Pouso Alegrense, Pouso Alegre, v. 241, p. 6-6, 10 jul. 2010, p. 6).
23
A Lei da Ficha Limpa incentiva o voto consciente do eleitor,

mostrando a importncia de se conhecer o passado dos candidatos, baseado
em seu comportamento e aes. A lei tem sido a causa do afastamento pela
Justia Eleitoral de inmeros prefeitos e vice-prefeitos e de convocao da
maioria das novas eleies marcadas para o preenchimento dessas vagas.
Afirma-se inclusive que as eleies presidenciais de 2014 funcionaro na
verdade como um teste da efetivao prtica dessa lei.
A alnea g da Lei da Ficha Limpa a que resulta em maior nmero
de registros de candidatura negados. O item afirma que so inelegveis
para as eleies dos prximos oito anos, contados da deciso, aqueles
que tiverem suas contas de exerccio de cargos ou funes pblicas
rejeitadas por irregularidade insanvel por ato doloso de improbidade
administrativa, e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se
esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio. Com base
na alnea g, o TSE negou o registro a candidatos que haviam sido eleitos
prefeitos em outubro de 2012 nas seguintes cidades: Pedra Branca do
Amapari, no Amap; Diamantina, em Minas Gerais; Meruoca, no Cear;
Bonito e Sidrolndia, no Mato Grosso do Sul; Diamantina, em Minas
Gerais; Santa Maria da Boa Vista, em Pernambuco; Joaquim Tvora, no
Paran; e General Salgado, em So Paulo, entre outros.
Por sua vez, a alnea j torna inelegvel por oito anos, a contar da
eleio, os condenados, em deciso transitada em julgado ou de rgo
colegiado da Justia Eleitoral, por corrupo eleitoral, compra de votos,
por doao, arrecadao ou gastos ilcitos de recursos de campanha ou
por conduta vedada aos agentes pblicos em campanhas eleitorais que
impliquem cassao do registro ou do diploma. O TSE negou com base
nesta alnea, por exemplo, recursos de candidatos eleitos prefeitos nos
seguintes municpios: Cachoeira Dourada, em Minas Gerais; Primavera,
em Pernambuco; Eugnio de Castro, Fortaleza dos Valos, Novo
Hamburgo e Tucunduva, no Rio Grande do Sul; Balnerio Rinco, em
Santa Catarina; Pires do Rio, em Gois, e Coronel Macedo, em So Paulo.
J a alnea d define como inelegveis, para a eleio na qual
concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que ocorrerem
nos oito anos seguintes, aqueles que tenham contra si representao
julgada procedente pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em
julgado ou dada por rgo colegiado, em processo sobre abuso de poder
econmico ou poltico.
A alnea seguinte, a e, impede de disputar eleies, desde a
condenao at oito anos aps o cumprimento da pena, os cidados
condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo
judicial colegiado, pelos seguintes crimes: abuso de autoridade, nos
casos em que houver condenao perda do cargo ou inabilitao
para o exerccio de funo pblica; de lavagem ou ocultao de bens,
direitos e valores; contra a economia popular, a f, a administrao e o
patrimnio pblicos; e por crimes eleitorais, para os quais a lei estipule
pena privativa de liberdade, entre outros.
24
Outro item que j causou vrios indeferimentos de registro de

candidatos a alnea l. O texto afirma que so inelegveis, desde a
condenao ou o trnsito em julgado at o prazo de oito anos aps o
cumprimento da pena, os condenados que tiveram os direitos polticos
suspensos, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo
judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que
resulte em leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito.
J a alnea m fixa a inelegibilidade de oito anos, salvo se o ato
for anulado ou suspenso pela Justia, para os excludos do exerccio
da profisso, por deciso do rgo profissional, em decorrncia de
infrao tico-profissional.
Outra alnea (n) torna inelegveis, pelo prazo de oito anos aps
a deciso que reconhecer a fraude, os condenados, em deciso transitada
em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, por desfazerem
ou simularem desfazer vnculo conjugal ou de unio estvel para evitar
justamente causa de inelegibilidade.
As sete alneas restantes estabelecem, entre outras, inelegibilidades
para: o presidente da Repblica, governador, prefeito, senador, deputado
federal, deputado estadual ou distrital e vereador que renunciar a seu
mandato para fugir de eventual cassao; os detentores de cargo na
administrao pblica direta, indireta ou fundacional, condenados por
beneficiarem a si ou a outros pelo abuso do poder econmico ou poltico;
a pessoa fsica e os dirigentes de pessoas jurdicas responsveis por
doaes eleitorais tidas como ilegais.
A lei ainda prev a inelegibilidade por igual perodo para os
seguintes cidados: os demitidos do servio pblico em decorrncia de
processo administrativo ou judicial, salvo se o ato houver sido suspenso
ou anulado pelo Poder Judicirio; os magistrados e os membros do
Ministrio Pblico que forem aposentados compulsoriamente por causa
de sano, que tenham perdido o cargo por sentena ou que tenham
pedido exonerao ou aposentadoria voluntria na pendncia de processo
administrativo disciplinar; e os declarados indignos do oficialato.
Assim, a lei da ficha limpa, veio com a funo de sanear a poltica,
de certa forma, reacendendo a esperana dos cidados que polticos
corruptos sejam punidos de alguma maneira.
O cidado brasileiropode fazer muito para mudar o pas, primeiro,
lembrando sempre o valor do voto, segundo, reunindo informaes
necessrias sobre os candidatos e o processo eleitoral e, por fim,
escolhendo conforme a preferncia ideolgica, partidria ou pessoal. A
tica e a moralidade no exerccio dos cargos pblicos devem ser condies
essenciais para o deferimento da elegibilidade de um candidato.
Portanto entende-se que a LC 135 muito bem-vinda ao
ordenamento jurdico brasileiro e sua aplicabilidade deve ser adequada
ao caso concreto, tendo sempre como foco principal a defesa da probidade
e a moralidade administrativa.
25
4. O Poltico Profissional: o uso da poltica

como meio de vida.
No Brasil, o aperfeioamento da democracia inevitavelmente
percorre uma crise, sobretudo de representao e as divergncias no
campo democrtico se iniciam no imperativo de que o exerccio do poder
deve ser legitimado pelo povo. A crise da democracia representativa pode
ser observada na postura do Poder Judicirio em inibir candidaturas de
pessoas que possuam processos judiciais contra si, bem como da Lei
do Ficha Limpa que criou novos casos de inelegibilidades em nome da
preservao da tica e da moralidade administrativa.
O poltico para alcanar o poder muitas vezes pretende fazer da
poltica o seu meio de vida. A tica27 e a poltica possuem caminhos
paralelos que raramente se cruzam. Nesse passo, a democracia seria um
meio utilizado para eleger membros da elite para dirigir o Estado, ou
seja, os indivduos alcanam o poder atravs de uma luta concorrencial
pelo voto popular.
Para Max Weber haveriam duas maneiras28 de fazer poltica:
27
28
26
Entretanto, o segundo argumento sujeito a objees que levam Nagel a reconsider-lo

em favor de uma verso reformulada do primeiro argumento da reciprocidade (cf. Nagel,
1991, p. 163). Ele v o critrio para exercer o controle poltico dos fins mais centrais da
autorrealizao (ibidem, p, 164), aos quais pertence a liberdade de escolher sua prpria
vida boa. O argumento kantiano da reciprocidade fortalecido a ponto de se considerar
que somente razes que outros poderiam aceitar conferem o direito de agir de acordo
com essas razes na medida em que atingido um determinado domnio central das
questes morais (do qual se segue novamente o problema, ainda a ser discutido, de definir
esse domnio.) Ao reformular seu argumento epistemolgico, Nagel reage a objees,
como aquelas levantadas por Raz (1990, p. 36-46), que questionam a possibilidade de
que as pessoas possam manter suas convices como sendo simultaneamente verdadeiras
e, num certo sentido a saber, depois de assumir o ponto de vista imparcial -, como
no verdadeiras, respectivamente, como meramente uma crena ou convico. A
separao epistemolgica entre privado e pblico, proposta por Nagel, no faz justia
ao carter do que significa considerar algo como verdadeiro. O que se considera correto
privativamente tambm se defende publicamente (FORST, Rainer. Contextos da
justia. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 54).
Em A Poltica Como Vocao, tal interesse se volta para as condies necessrias ao
funcionamento do Estado moderno, para a burocracia como organizao social baseada
numa orientao zwecrational de aes e nas consequncias da burocratizao do Estado
moderno para a sociedade em que se encontra inserido. Para Weber, diferentes tipos de
sociedades apresentam diferentes formas de liderana poltica. Entretanto, a manuteno
dessas lideranas depende de organizaes administrativas que realizam a expropriao
poltica. So tais organizaes que iro, afinal de contas, determinar a racionalidade do
sistema poltico; so elas que iro exercer, com maior ou menor sucesso, o monoplio
do poder de uma sociedade. A racionalidade de semelhantes organizaes depende,
em primeiro lugar, de uma distino entre viver para a poltica e viver da poltica.
Ainda que Weber no o afirme categoricamente, essa distino ajuda a compreender as
motivaes da ao poltica e, por sua vez, gera o problema da corrupo, na organizao
poltica. Em segundo lugar, a racionalidade do sistema poltico aumenta na medida em
que ocorrem uma diferenciao de status papis e uma especializao funcional dentro
das organizaes administrativas. A brilhante e erudita anlise de Weber sugere que a
diferenciao ocorre quando h uma especializao entre a administrao, que deve ser
exercida sine ira et studio, e a liderana poltica, cuja ao , por natureza, fundamentada
na ira et studium. Essa especializao, por sua vez tende a mudar os critrios de alocao de
Ou se vive para a poltica, ou se vive da poltica. Quem vive para a

poltica, a transforma, no sentido mais profundo do termo, em fim de
sua vida, seja porque o exerccio dessa atividade lhe permite achar o
equilbrio interno e exprimir valor pessoal, colocando-se a servio de
uma causaque d significao a sua vida.
O homem poltico profissional, que vive da poltica29, pode ser
um puro beneficirio, ou um funcionrio remunerado. Eis o preo
que importa pagar pela colocao de verdadeiros chefes testa de um
partido; s uma escolha cabe: ou uma democracia admite como dirigente
um verdadeiro chefe e, por conseqncia, aceita a existncia da mquina,
ou rega os chefes e cai sob o domnio dos polticos profissionais, sem
vocao, privados das qualidades carismticas que produzem os chefes.
O Estado Moderno passa a ser um agrupamento de dominao em
que os dirigentes mais poderosos dominam os pequenos estados, ou seja,
a violncia legitima o domnio nas mos dos dirigentes que possuem meios
materiais para tal mister. Ao longo desse processo de expropriao que
se desenvolveu, com xito maior ou menor, em todos os pases do globo,
nota-se o aparecimento de uma nova espcie de polticos profissionais.
Trata-se, no caso, de uma categoria nova, que permite definir o
segundo sentido dessa expresso. Vemo-los, de incio, colocarem-se a
servio dos prncipes. No tinham a ambio dos chefes carismticos e no
buscavam transformar-se em senhores, mas empenhavam-se na luta poltica
para se colocarem disposio de um prncipe, na gesto de cujos interesses
polticos encontravam ganha po e contedo moral para suas vidas.
Uma vez mais, s no Ocidente que encontramos essa categoria
nova de polticos profissionais a servio de poderes outros que no o dos
prncipes. No obstante, foram eles, em tempos passados, o instrumento
mais importante do poder dos prncipes e da expropriao poltica que,
29
status papis na organizao poltica. Os critrios deixam de ser plutocrticos e passam a

basear-se no desempenho e no conhecimento especializado. No h portanto, nessa nova
organizao, lugar para o diletante, pois o seu sucesso depende, cada vez mais, da ao
especializada (BERLINCK, Manoel T. Prefcio. In: WEBER, Marx. Cincia e poltica:
duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 1967.p. 12.)
De modo geral, o desenvolvimento do Estado moderno tem por ponto de partida o
desejo de o prncipe expropriar os poderes privados independentes que, a par do seu,
detm fora administrativa, isto , todos os proprietrios de meios de gesto, de recursos
financeiros, de instrumentos militares e de quaisquer espcies de bens suscetveis
de utilizao para fins de carter poltico. Esse processo se desenvolve em paralelo
perfeito com o desenvolvimento da empresa capitalista que domina, a pouco e pouco, os
produtores independentes. E nota-se enfim que, no Estado moderno, o poder que dispe
da totalidade dos meios polticos de gesto tende a reunir-se sob mo nica (WEBER,
Marx. Cincia e poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 1967, p. 61). Maquiavel,
em O Prncipe, embora idealizando o comportamento do governante determinado pela
manuteno do poder, com tica ou sem ela, de rigor, no se dirige apenas aos prncipes
da poca, mas a todos aqueles que, em todos os tempos, lutam por governar. Em outras
palavras, na grande maioria dos casos, ao estudarmos o perfil do poltico de carreira,
no h como deixarmos de perceber o carreirismo, que torna a busca da profisso de
agente pblico o melhor caminho para uma forma de bem viver, servindo a si mesmo
mais do que sociedade (MARTINS, Ives Gandra Martins. Uma breve teoria do poder.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 108.).
27
em benefcio destes, se processava30.

Na realidade, os discursos polticos no devem ser neutros,
entretanto importante que sejam marcados com argumentos ticos31,
para inclusive justificar as aes do poltico perante o pblico. No
momento que um homem, ou uma classe de homens, se encontra com
o poder nas mos, o interesse individual dele, ou o interesse distinto da
classe, adquire totalmente um novo grau de importncia aos seus olhos.
Quando ele se v adorado por outros, torna-se adorador de si mesmo e
considera-se no direito de ter o prprio valor contado cem vezes mais
do que o valor de outras pessoas; enquanto a facilidade que ele adquire
de fazer o que quer, sem considerar as conseqncias, enfraquece
insensivelmente os hbitos que fazem os homens ficar na expectativa
que tais conseqncias possam at mesmo afet-los.
Portanto, um dos maiores perigos da democracia, assim como
de todas as outras formas de governo, est no interesse ameaador dos
que ocupam o poder; o perigo da legislao em favor de uma classe;
do governo destinado (realmente colocando-o em prtica ou no) ao
benefcio imediato da classe dominante, em detrimento permanente
de todos. Uma das questes mais importantes que deve ser levada em
considerao para determinar a melhor constituio de um governo
representativo como proporcionar medidas eficazes contra este mal32.
A Lei da Ficha Limpa um exemplo de participao na formao
da vontade poltica, na mobilizao do Poder Legislativo, contudo, ela
possui um vcio grave de constitucionalidade, pois ao tornar inelegveis
aqueles cujos processos ainda esto pendentes de deciso final, h
a violao do princpio constitucional da presuno de inocncia, e
provavelmente, se argido perante o Supremo Tribunal Federal levar
declarao judicial de sua inconstitucionalidade.
5. A Necessidade de Criao de um Novo

Sistema de Participao Popular: o Recall
O papel insatisfatrio desempenhado pelos polticos
profissionais, como j analisado anteriormente, gera uma crise no
sistema democrtico diante da quebra de institutos inicialmente
participativos, da transformao do processo eleitoral em uma troca
de interesses, de favores pessoais, em vez de ser uma esfera pblica
30
31
32
28
WEBER, Marx. Cincia e poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 1967.p. 62-63.
A questo central que a pessoa de direito apenas a proteo abstrata de identidades
concretas na forma do reconhecimento universal e igual uma proteo abstrata que
no pressupe que os valores ticos no sejam levados a srio e nem que os princpios
morais do reconhecimento igual sejam meras frmulas de compromisso. Assim, Dworkin
destaca: O liberalismo no pode ser baseado no ceticismo. Sua moralidade constitutiva
afirma que os seres humanos tm de ser tratados como iguais por seus governos, no
porque no existe o certo e o errado na moralidade poltica, mas porque isso o que
correto. (FORST, Rainer. Contextos da justia. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 69).
MILL, Stuart. O governo representativo. So Paulo: Escala, 2006.p. 106
de discusses, da descrena dos cidados em nossos representantes,

bem como a falta de interesse em compreender o que seria realmente a
participao popular em um regime democrtico.
Apesar da Lei da Ficha Limpa ser oriunda da iniciativa popular,
o que louvvel, na verdade necessria a criao de novos sistemas de
participao popular consubstanciados no controle sobre os mandados
eletivos que possibilitem a dissoluo pelo eleitorado de agentes
polticos que no estejam lhes agradando33.
O recall ou referendo revocatrio um instituto novo de
participao popular que vem sendo adotado com sucesso em pases no
combate ao excesso de poder dos governantes.
Paulo Bonavides (2000, p. 292) conceitua o instituto da seguinte
forma: a forma de revogao individual. Capacita o eleitorado a
destituir funcionrios, cujo comportamento, por qualquer motivo, no
lhe esteja agradando.
Segundo, Alberto Antonio Zvirblis (2006, p. 70) assevera que o
recall se constitui na revogao do mandato. a retirada do poder de
algum que tenha sido eleito para uma funo pblica.
O recall o referendo revocatrio de mandatos eletivos, sendo um
instrumento de participao onde determinado nmero de eleitores, no
satisfeitos com a conduta de seu representante no poder, determina sua
remoo do cargo. Ou seja, o povo elege e pode destituir, substituindo o
velho impeachment.
Porm infelizmente a Proposta de Emenda Constitucional n. 73
de 2005 ainda no foi votado pelo legislativo federal, sendo muito difcil
de conseguir aprovao. Mas a discusso j entrou na agenda poltica.
O instituto do recall tem origem norte americana, sendo
introduzido em 1.903 na Carta de Los Angeles por Theodore Roosevelt.
Segundo Sgarbi que: [...] possvel, encontrar, em outros
sistemas, e com inmeras oscilaes terminolgicas, sua previso. Assim
em algumas provncias da Argentina que o chamam de destituio, e
com as antigas Constituies das Repblicas Socialistas Soviticas, que o
nominavam de revogao34.
Um dos pases latino-americanos que adotou o instituto do
recall a Venezuela no seu art. 72 da Constituio da Repblica
33
34
Quais so, agora, as alegrias ntimas que a carreira poltica pode proporcionar a quem
a ela se entrega e que prvias condies seria preciso supor? Bem, ela concede, antes
de tudo, o sentimento de poder. A conscincia de influir sobre outros seres humanos,
o sentimento de participar do poder e, sobretudo, a conscincia de figurar entre os que
detm nas mos um elemento importante da histria que se constri podem elevar o
poltico profissional, mesmo o que s ocupa modesta posio, acima da banalidade
da vida cotidiana. Coloca-se, porm, a esse propsito, a seguinte pergunta: quais so
as qualidades que lhe permitem esperar situar-se altura do poder que exerce (por
pequeno que seja) e, consequentemente, altura da responsabilidade que esse poder
lhe impe? Essa indagao nos conduz esfera dos problemas ticos (WEBER,
Marx. Cincia e poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 1967. p. 105).
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.99.
29
Bolivariana da Venezuela, denominado de referendo revocatrio de

todos os cargos eletivos.
Consoante Bonavides Doze Estados-membros da Unio
americana aplicam o recall, que tem mais voga na esfera municipal
do que na estadual. Cerca de mil municpios americanos o adotam. A
instituio inexiste no plano federal35.
Atualmente, h um projeto de Emenda Constitucional (SF PEC
00073/2005 de 09/12/2005) de autoria do Senador Eduardo Suplicy
que ainda est sem julgamento no Congresso Nacional.
O instituto do recall apesar de sempre fazer parte de discusses
polticas ainda no foi implantado, ou seja, esse projeto ainda no foi
convertido em lei pelo Congresso Nacional.
O povo, legtimo detentor do poder soberano, possui total
liberdade de eleger os seus representantes, contudo, no possuem meios
eficazes para destitu-los do poder, ainda que estejam praticando atos
violadores do bem comum.
Portanto, necessrio dar ao povo meios para que possa corrigir as
mazelas do sistema representativo e destituir os seus governantes quando
violarem os objetivos perseguidos pelo Estado Democrtico de Direito.
A introduo do instituto do recall ou da revogao popular
de mandatos eletivos dar maior legitimidade soberania do povo
e proporcionar o fortalecimento e o amadurecimento poltico das
intuies democrticas.
Efetivamente falar em vontade do povo parece na maioria dos casos
uma fico. Nas sociedades cada vez mais complexas, no h uma vontade
popular, mas vrias, que representam interesses de setores, de grupos, de
foras diversas presentes na sociedade contempornea. No h, nunca
houve e impossvel que haja uma nica vontade permanente do povo.
Diante de uma sociedade cada vez mais complexa, podemos dizer que a
democracia representativa ir cumprir um papel importante no processo
democrtico, o que o de, principalmente, dar transparncia, visibilidade,
aos grandes debates, aos grandes temas nacionais e globais, permitindo
que a sociedade organizada atue de forma democrtica no dilogo nacional
nos meios de comunicao social, nas ruas, nos sindicatos, enfim, podemos
dizer que o elemento mais democrtico desse processo o povo nas ruas.
A presso e o dilogo na sociedade civil elemento determinantes para a
existncia de uma democracia, e no o voto36.
O projeto de EC n. 73/2005, de autoria do Senador Eduardo
Suplicy, altera dispositivos dos arts. 14 e 49 da Constituio Federal
e acresce o artigo 14-A, prevendo a possibilidade de revogao do
mandato do Presidente da Repblica e dos Senadores, de maneira
35
36
30
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros,

2000.p. 292.
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional, Tomo II. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 163.
individual. Alm disso, dispe sobre a dissoluo total da Cmara dos

Deputados, depois de um ano da data da posse nos cargos. Assim,
pelo projeto, o mandato do Senador pode ser revogado pelo eleitorado
do Estado que ele representa e o eleitorado nacional poder decidir
a respeito da dissoluo da Cmara dos Deputados, e posteriormente
convocar novas eleies a ser realizada no prazo de trs meses.J no
caso do Presidente da Repblica e dos Senadores, a revogao de seu
mandato acarretar a sua substituio no respectivo cargo pelo Vice
Presidente ou pelo suplente do Senador.
Segundo a referida PEC a manifestao seria realizada por
iniciativa popular e dirigida ao Superior Tribunal Eleitoral, mediante
a assinatura de dois por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo
menos por sete Estados, com no menos de cinco dcimos por cento em
cada um deles, ou mediante a assinatura de dois por cento do eleitorado
estadual, distribudo pelo menos por sete Municpios, com no menos de
cinco dcimos por cento em cada um deles.
Merece destaque o fato de que a PEC no exige a condio de
cidado para assinar a petio que dirigida ao Tribunal Superior
Eleitoral, somente se preocupa que o indivduo mencione qual o
municpio em que est radicado o seu domiclio eleitoral, e isso um
ponto positivo no sentido de dar maior acesso populao para se
manifestar e exercitar esse mecanismo de participao direta.
No que tange ao recall do mandato do Presidente da Repblica o
projeto seria realizado por intermdio de um requerimento da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional que seria dirigido ao
Tribunal Superior Eleitoral.
Portanto, verifica-se ser o Superior Tribunal Eleitoral portador da
competncia para convocar o referendo revocatrio, tanto mediante a
provocao popular quanto a do Congresso Nacional.
Alm disso, cabe destacar que tal projeto permite que os Estados e
os Municpios introduzam o recall em suas constituies estaduais e leis
orgnicas, tal como ocorre com os outros instrumentos de participao
direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.
Consideraes Finais
No campo poltico imperiosa a prevalncia do respeito aos
princpios constitucionais como a legalidade, a moralidade na esfera
poltico-administrativa.
Nesse sentido, necessria uma reforma poltica e, portanto, a lei
da ficha limpa, mesmo possuindo um vcio que a violao ao princpio
da presuno de inocncia, trouxe a disciplina do que seria a anlise
da vida pregressa do candidato, de forma a dar meios para o Poder
Judicirio realmente proceder a uma reforma poltica.
Portanto, a anlise de vida pregressa dos candidatos disciplinada
na Lei Complementar n. 135 de 04 de julho de 2010, visa proteger a
31
probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato,

e no deixando a cargo do entendimento dos juzes eleitorais e nem
anuindo que tais situaes sejam legisladas por Resolues do Tribunal
Superior Eleitoral, de forma a afrontar princpios constitucionais.
Alm disso, conclui-se que o tipo ideal de democracia aquela em
que h um aprofundamento da identidade popular, possibilitando que as
funes pblicas sejam exercidas com maior participao dos cidados,
criando-se novos espaos pblicos e novos agentes.
Portanto, a iniciativa popular que originou a lei da ficha limpa
vlida devido participao popular, e deve, portanto, ser respeitada.
Porm cabe a populao denunciar atos violadores do bem
pblico realizado por polticos profissionais, ou seja, por aqueles que
usam a poltica como meio de vida, como meros beneficirios daquilo
que o cargo pode lhe propiciar.
Para isso, ficou demonstrado no presente estudo a necessidade da
incluso do sistema de revogao de mandatos pelo povo com o fim de
dar legitimidade s instituies polticas e democrticas de nosso pas.
Seguindo o entendimento de Canotilho ao pressupor a
participao igual dos cidados, o princpio democrtico entrelaa-se
com os direitos subjetivos de participao e de associao, que se tornam,
assim, fundamentos funcionais da democracia37.
Desta forma, ao intensificar a participao direta e ativa do povo,
haver a democratizao da democracia atravs da participao poltica
no Estado Democrtico.
Portanto, imperioso entender que a agenda poltica de um
Estado no definida apenas pelo governo, mas sim atravs da mediao
estatal entre a comunicao pblica e a comunicao do poder, sendo
relevante a participao poltica do cidado.
Nesta seara, o projeto de Emenda Constituio 73/2005
vem corroborar esses preceitos de legitimao popular, de fomento
participao direta da populao pela sistemtica de revogao do
mandato dos agentes polticos que violem o bem pblico.
Portanto, o projeto de Emenda Constituio 73/2005 que institui
o recall, o referendo revocatrio, coerente com o sistema democrtico
de participao popular na gesto pblica.
Por fim, sabendo que tais questionamentos ainda continuam
em aberto no sistema, conclumos o presente estudo com as palavras
de Boaventura de Sousa Santos no haver justia mais prxima dos
cidados, se os cidados no se sentirem mais prximos da justia38.
37
38
32
Referncias
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ficha limpa e iniciativa popular. A
Tribuna Pouso Alegrense, Pouso Alegre, v. 241, p. 6-6, 10 jul. 2010.
BERLINCK, Manoel T. Prefcio. In: WEBER, Marx. Cincia e poltica: duas
vocaes. So Paulo: Cultrix, 1967.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. Coimbra: Almedina, 2001.
FORST, Rainer. Contextos da justia. So Paulo: Boitempo, 2010.
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional, Tomo II. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002.
MARTINS, Ives Gandra Martins. Uma breve teoria do poder. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.
MILL, Stuart. O governo representativo. So Paulo: Escala, 2006.
POLBIOS. Histria. Braslia: Universidade de Braslia, 1982.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia.
So Paulo: Cortez, 2007.
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
WEBER, Marx. Cincia e poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 1967.
ZVIRBLIS, Alberto Antonio. Democracia participativa e opinio pblica:
cidadania e desobedincia civil. So Paulo: RCS, 2006.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.

Coimbra: Almedina, 2001. p. 288.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. So
Paulo: Cortez, 2007. p. 86.
33
A FUNO CONTRAMAJORITRIA
DA JURISDIO E OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS
Renata Nascimento Gomes39
Gabriela Soares Balestero40
1. INTRODUO
A efetivao dos direitos fundamentais tem a funo de diminuir
as desigualdades sociais e econmicas existentes entre os indivduos,
ampliando as oportunidades de desenvolvimento dos ideais de vida
digna. No entanto, considerando a crise da democracia representativa
que atualmente se apresenta como um problema decorrente entre
outros da abertura constitucional, como atender s exigncias do
Estado Democrtico de Direito no que tange efetivao dos direitos
fundamentais prestacionais, principalmente das minorias, ainda que na
esfera jurisdicional, sem extrapolar os limites da legalidade, da segurana
jurdica e da democracia?
Com esse estudo, tem-se o intuito de analisar criticamente, ainda
que de maneira breve, a constitucionalidade da utilizao do judicirio
como instncia contra-majoritria. A constitucionalizao dos direitos
fundamentais sociais e da necessidade do judicirio atuar no sentido de
efetivar esses direitos bem como de alguns dos problemas que decorrem
disso, tais como judicializao de polticas pblicas e ativismo judicial.
A expresso polticas pblicas constitui um conjunto de
aes desenvolvidas pelo Poder Pblico com vistas satisfao do
bem comum, da coletividade e voltadas para a efetivao de direitos
fundamentais. Nesse sentido, a poltica pblica um bem de toda
a comunidade, sendo mecanismos de complementariedade e de
efetivao os direitos fundamentais, em especial, os prestacionais,
previstos na Constituio Federal.
Para adentrarmos na discusso, faremos um breve estudo acerca
do desenvolvimento dos direitos fundamentais, sem pretender esgotar
o tema. Posteriormente, analisaremos, de maneira breve, algumas das
correntes doutrinrias que tratam da eficcia dos direitos fundamentais
39
40
Mestranda em Direito com rea de concentrao em Constitucionalismo e Democracia

pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Linha de Pesquisa: Efetividade dos direitos
fundamentais sociais. Professora. Endereo eletrnico: renatagomes@fdsm.edu.br.
Aluna do Programa de Doutorado em Direito Constitucional da Universidade de
Buenos Aires. Mestre em Direito com rea de concentrao em Constitucionalismo
e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, especialista em Direito
Constitucional e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito do Sul de
Minas, bacharel em Direito com a Universidade Presbiteriana Mackenzie, advogada,
professora universitria. Organizadora da coletnea Estudos de Direito Latino
Americano. Endereo eletrnico: gabybalestero@yahoo.com.br
35
sociais, prestacionais por excelncia.

Em seguida, procuraremos ofertar elementos para resolver do
problema da aplicao da efetividade dos direitos fundamentais, sejam
eles individuais ou sociais atravs da discusso sobre a judicializao da
poltica e do ativismo judicial.
Ademais, ser discutida a postura do Poder Judicirio no controle
das polticas pblicas para alcanar o equilbrio nas decises judiciais,
devendo elas serem justas, respeitando os direitos fundamentais
previstos constitucionalmente e, ao mesmo tempo, limitarem o uso
indiscriminado da coisa pblica pela administrao.
Para tanto, se faz necessrio uma pesquisa analtica bibliogrfica,
na literatura jurdica e extrajurdica. Em uma abordagem panormica,
macroestrutural, o objeto da pesquisa ser desenvolvido utilizandose o mtodo analtico, na perspectiva do denominado Processualismo
Constitucional Democrtico.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E

GERAES DE DIREITOS
Os Direitos Fundamentais so um conjunto de direitos e
garantias que permitem que o ser humano tenha uma vida digna.
garantir ao ser humano o respeito vida, liberdade, igualdade, sua
dignidade e personalidade.
As diversas conquistas de reconhecimento de direitos
fundamentais representam o resultado da internacionalizao dos
direitos humanos e dos movimentos constitucionais ao longo dos
tempos, significando, cada uma delas, um importante passo rumo ao
desenvolvimento social. No entanto, importante ressaltar que esse no
foi um caminhar em linha reta e, por isso mesmo, no podemos dizer que
chegamos ou estamos perto de chegar a um ponto final.
Apesar disso, ainda hoje encontramos na literatura jurdica
os direitos fundamentais classificados ou divididos em geraes
ou dimenses, como se as etapas de desenvolvimento dos direitos
fundamentais tivessem ocorrido de forma rigorosamente estanque,
como rupturas sucessivas. Da mesma forma, no podemos compreender
os direitos fundamentais atravs de uma evoluo histrica, onde os
direitos humanos so divididos em cinco geraes.
Os Direitos Humanos de primeira gerao so resultantes,
principalmente, da Declarao Francesa dos direitos do Homem e do
Cidado e da Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787, que
surgiram aps o confronto entre governados e governantes, dizer, da
insatisfao daqueles com a realidade poltica, econmica e social de sua
poca, e que resultou nessas afirmaes dos direitos de indivduos em
face do poder soberano do Estado absolutista41.
41
36
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento

de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p.126.
A FUNO CONTRAMAJORITRIA DA CONSTITUIO
Os Direitos Humanos de segunda gerao so os direitos ao

trabalho, sade, educao, dentre outros, cujo sujeito passivo
o Estado, que tem o dever de realizar prestaes positivas aos seus
titulares, os cidados, em oposio posio passiva que se reclamava
quando da reivindicao dos direitos de primeira gerao42 .
Os Direitos Humanos de terceira geraes so tambm conhecidos
como direitos da solidariedade ou fraternidade, caracterizam-se, assim,
pela sua titularidade coletiva ou difusa, tendo coincidido o perodo de seu
reconhecimento ou positivao com o processo de internacionalizao
dos direitos humanos43.
Existem doutrinadores que reconhecem a existncia de uma quarta
gerao ou dimenso de direitos humanos, que se identificariam com o
direito contra a manipulao gentica, direito de morrer com dignidade
e direito mudana de sexo, todos pensados para o solucionamento de
conflitos jurdicos inditos, novos, frutos da sociedade contempornea.
H, ainda, doutrinadores, como o constitucionalista Paulo Bonavides,
que entendem que a quarta gerao de direitos identificar-se-ia com a
universalizao de direitos fundamentais j existentes, como os direitos
democracia direta, informao e ao pluralismo, a exemplo44. Os
direitos humanos da quinta gerao, como os de quarta, tambm no
so pacificamente reconhecidos pela doutrina, como o so os das trs
primeiras. No entanto, os direitos que por essa gerao so reconhecidos,
quais sejam, a honra, a imagem, enfim, os direitos virtuais que ressaltam
o princpio da dignidade da pessoa humana, decorrem de uma era deveras
nova e contempornea, advinda com o exacerbado desenvolvimento da
Internet nos anos 90. Tais valores, portanto, so defendidos e protegidos
por essa gerao de direitos, com a particularidade de proteg-los frente
ao uso massivo dos meios de comunicao eletrnica, merecendo, assim,
proteo no s as pessoas naturais, mas tambm as pessoas jurdicas
(art. 50, Cdigo Civil de 2002).
Entretanto entendemos que a concepo de gerao no significa
o abandono das conquistas, dos direitos anteriormente reconhecidos
em prol dos direitos de uma gerao subsequente. Pelo contrrio, os
direitos fundamentais de uma gerao somam-se ao da gerao seguinte.
Cada nova conquista implica necessariamente em uma releitura das
dimenses anteriores.
2.1. Direitosfundamentais sociais prestacionais

Com o crescimento e desenvolvimento das sociedades liberais,
a concepo de direitos comeou a sofrer uma transformao radical.
42
43
44
Idem, p.127.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 421-422; ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria geral dos direitos
humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 45.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1998, p. 52.
37
A preocupao com a pessoa humana, suas necessidades, assim como

os direitos sociais e coletivos, resultou na inverso do vis privado
para o pblico. O carter coletivo das atividades e relacionamentos,
gradativamente, avanou sobre o individual. As sociedades modernas se
afastaram do aspecto estritamente individualista dos direitos, tornandose cada vez mais complexas e plurais. Movimentos como a Publicizao
do Direito e a Constitucionalizao culminaram no reconhecimento
da efetividade e garantia dos direitos e deveres sociais.45
O reconhecimento do carter efetivo desses novos direitos , antes
de tudo, essencial para a realizao material dos direitos individuais,
de ndole liberal, absentesta. Entre os direitos sociais tutelados pelas
modernas Constituies esto os direitos ao trabalho, sade,
segurana material e educao.
O carter efetivo dos novos direitos, assim como dos individuais,
envolve uma dimenso defensiva e outra prestacional. Podemos citar
o direito social sade que, na perspectiva defensiva, comporta a
obrigao de no adoo de qualquer comportamento com potencial
para lesar ou ameaar a sade do titular. Mas, ao mesmo tempo, o direito
sade importa deveres estatais comissivos, como o fornecimento de
medicamentos gratuitos, caracterizando a sua dimenso prestacional.
Sarmento e Sarlet apresentam uma diferenciao na concepo
dos direitos sociais. Ambos trazem os direitos sociais divididos em
duas categorias: originrios e derivados. Sendo que, para Sarmento, os
direitos sociais originrios so aqueles que permitem ao seu titular, com
base apenas na Constituio, que exija alguma prestao material do
Poder Pblico, no requerem uma mediao do legislador. Isso porque
a prestao positiva correlata a eles pode ser extrada diretamente da
Constituio. Enquanto que os direitos sociais derivados, positivados
em sede constitucional em sua maioria, dependem de concretizao
legislativa para gerao de direitos subjetivos positivos.46
Enquanto que, para Sarlet, direitos originrios seriam aqueles
que a partir da Constituio Federal, e independente de qualquer
mediao legislativa, reconhece um direito subjetivo a prestao, e os
direitos derivados seriam aquelas posies jurdico-prestacionais j
concretizadas pelo legislador.47
O problema do reconhecimento da eficcia direta e imediata dos
direitos fundamentais sociais est exatamente nesta dimenso prestacio
nal. Doutrinadores, amparados no texto constitucional, apontam o prin
45
46
47
38
A publicizao do direito deve ser entendida como um processo de interveno

legislativa, fazendo com que o Estado se afigure como garantidor do equilbrio
da ordem privada. J a constitucionalizao o deslocamento do eixo do sistema
jurdico para a Constituio Federal, submetendo o direito positivo aos fundamentos
de validade constitucionais.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2006, p.302-303.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p.301
cpio da solidariedade como um importante instrumento para a questo.

O princpio da solidariedade, descrito no artigo 3 da Constituio
Federal de 1988, torna-se importante mecanismo da horizontalizao dos
direitos sociais. Significando a responsabilizao de todos os indivduos em
relao comunidade, e, principalmente, em relao aos economicamente
mais necessitados. O princpio constitucional da solidariedade ou da
fraternidade, nos moldes do paradigma estatal democrtico de direito,
inscrito na Constituio Federativa do Brasil de 1988, pressupe a relao
de cooriginariedade entre a autonomia pblica e privada.
Habermas idealizou um sistema de direitos fundamentais bsicos
que funcionam como condio e possibilidade de participao dos
indivduos nesse processo de elaborao legislativa em cinco categorias
distintas: os direitos e iguais liberda
des subjetivas; os direitos que
resultam do status de membro de uma associao voluntria; os direitos
a igual proteo legal; os direitos polticos de participao; e os direitos
de bem-estar e segurana sociais que tornam possvel a utilizao dos
demais direitos. Esse ncleo de direitos representa uma condio de
existncia da participao em qualquer tipo de discurso vlido dentro
de uma ordem jurdica que se pretenda democrtica. Esses direitos
informam a prpria relao de cooriginariedade entre a autonomia
pblica e a soberania popular.48
Nesses moldes, qualquer leso a um direito individual importa
em aviltamento no s do indivduo, mas de toda sociedade e vice-versa.
No entanto, entendemos importante ressaltar que essa responsabilidade
social, o exerccio da cidadania ativa, no exclui o papel do Estado de
oferecer aos indivduos o acesso jurisdio qualitativo, nos moldes do
Estado Democrtico de Direito, e implementar polticas pblicas com a
finalidade de atingir seus objetivos fundamentais. 49
O enunciado do inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal
de 1988 dispe: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito. No entanto, sabe-se que a existncia, o
reconhecimento de direitos por si s nem sempre o bastante. Ou seja,
alm da construo de uma sociedade solidria, o Estado deve promover
a igualdade para que a sociedade tambm seja livre e justa.
Nesse sentido, se no houver meios que assegurem a proteo
e a reivindicao desses direitos perante o Estado por todos os
indivduos, sem distines sociais ou econmicas, esses direitos no
passam de falcia. O acesso justia qualitativo a garantia de uma
resposta democraticamente legtima, construda com base nos ditames
48
49
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Traduo:

Flvio Beno Siebeneichler. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, v.1 e 2, 1997.
O artigo 3 da Constituio Federal dispe: Art. 3: Constituem objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
39
constitucionais, dos princpios pro

cessuais constitucionais em sua
dimenso dinmica e no debate tcnico levado a cabo durante o processo
por um juiz competente, atuando de forma comparticipativa.50
2.2. A efetividade dos direitos fundamentais sociais

Vinte e seis anos j se passaram desde a promulgao da
Constituio Federal Brasileira e a questo da eficcia dos direitos
fundamentais sociais ainda divide o entendimento da doutrina. Algumas
correntes se formaram sobre essa temtica. Em sntese, podemos citar
quatro. A primeira delas nega eficcia dos direitos sociais. Conforme
o entendimento dessa parcela da doutrina, a implementao desses
direitos seria necessariamente dependente da atuao legislativa.
Como segunda corrente, existem entendimentos que afirmam a
total aplicabilidade dos direitos sociais, da mesma forma que os direitos
fundamentais de defesa. Para essa corrente, o artigo 5, pargrafo 1 e
o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, autorizam o Poder
Judicirio a suprir a lacuna da ausncia da atividade legislativa.
Existe uma terceira corrente, que estaria em uma posio
intermediria em relao ao entendimento das correntes anteriores. Essa
corrente reconhece eficcia imediata ao denominado mnimo existencial. 51
Uma quarta corrente sustenta a possibilidade de tutela judicial de
um direito social prestacional, independente da atuao legislativa. Mas
condiciona essa aplicao a uma ponderao entre o direito social em
questo, os princpios constitucionais do Estado democrtico de direito,
notadamente, o da separao de poderes.
De nossa parte, entendemos que a eficcia normativa dos
50
51
40
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica
das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2008.
No Brasil, o mnimo existencial tratado por Ricardo Lobo Torres, Ingo Wolfgang
Sarlet, Ana Paula de Barcelos, lvaro Ricardo de Souza Cruz, dentre outros. Em Torres,
o mnimo existencial no mensurvel, no possuindo contedo especfico, abrangendo
qualquer direito: tributrio, financeiro, previdencirio, civil, penal ou internacional, em
seu ncleo essencial, sendo certo que sob o ponto de vista do direito objetivo ele prconstitucional, no se encontrando explicitado no discurso da Constituio, mas implcito,
consistindo verdadeiro direito fundamental sob a tica liberal e social, integrando o
conceito de cidadania. Esse autor considera o mnimo existencial, contedo essencial dos
direitos fundamentais, ncleo intocvel e irrestringvel, limitando a atuao dos poderes
estatais, impregnado de valores e princpios, embora com valores e princpios no se
confunda, j que no possui generalidade e abstrao, sendo insuscetvel de sopesamento
ou ponderao e de valor prima facie, podendo traduzir-se em regra jurdica para sua
prpria garantia. O mnimo existencial, portanto, abrangeria os direitos fundamentais
de primeira dimenso ou direitos individuais, do artigo 5. da Constituio, e nos
textos internacionais e os direitos sociais tocados pelos interesses fundamentais e pela
dignidade humana e que se transformam em condies para adquirir a liberdade, no
abrangendo, entretanto, os direitos sociais elencados nos artigos 6. e 7. da Constituio
Brasileira e em outros documentos internacionais que no sejam tocados pelos interesses
fundamentais, permanecendo como direitos no fundamentais para o autor, na seara
estranha ao denominado mnimo existencial. TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania mul
tidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org). Teoria dos direitos
fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
princpios constitucionais, notadamente o princpio do acesso justia,

bem como a eficcia plena dos direitos fundamentais, conferiu ao Poder
Judicirio concomitantemente uma competncia legtima e inafastvel
para atuar como verdadeiro garantidor dos Direitos Fundamentais,
diante da inrcia administrativa e legislativa.
3. As polticas pblicas e a efetividade dos

direitos fundamentais: o problema da
centralizao administrativa
At que ponto a Administrao Pblica pode obstacularizar a
prestao dos direitos fundamentais, apresentando com justificativa o
princpio da reserva do possvel52?
O princpio da reserva do possvel no deve ser utilizado de forma
de inibir a eficcia e a aplicao do mnimo existencial (embora os
direitos sociais no devam ser reduzidos ao mnimo), especialmente no
que tange aos direitos fundamentais sociais prestacionais, como a sade,
a vida, pois a todas as normas de direitos fundamentais h de se outorgar
a mxima eficcia e efetividade possvel, sempre luz do caso concreto.
Nesse sentido, baseado no entendimento doutrinrio e
jurisprudencial alemo, atendendo ao debate de Weimar, limitar
o mnimo existencial apenas ao alcance fisiolgico do indivduo,
desprezando o mnimo social, ocasionaria a reduo da aplicabilidade
no s dos direitos fundamentais sociais prestacionais, mas do prprio
mnimo, de modo a colocar em risco a sobrevivncia do ser humano.
o que ocorre no caso, por exemplo, do direito sade, que,
alm de ser um direito fundamental social prestacional do Poder
Pblico, tambm um direito de defesa, de proteo contra atos do
Estado ou de particulares.
Dessa forma, ao fazer referncia Constituio brasileira, a
doutrina atual se projeta no sentido de dar plena aplicabilidade s
normas constitucionais que regem os direitos fundamentais sociais
52
Com efeito, por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio n. 267.612-RS

(deciso publicada no DJU de 23.08.2000), o eminente Relator, Ministro Celso de
Mello, em hiptese versando justamente sobre o fornecimento de medicamentos para
o tratamento da Aids, consignou que o direito pblico subjetivo sade representa
prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria
Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente
tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico,
a quem incumbe formular - e implementar
polticas sociais e econmicas que

visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdicohospitalar. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que
tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional,
a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa
constitucional inconseqente, sob pena de o poder pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. (extrado das
transcries efetuadas no Boletim Informativo do STF).
41
prestacionais, em especial, os direitos sociais. Ela no esvazia o

mnimo existencial e mantm a sua condio de direito e garantia,
independentemente de sua previso constitucional expressa, no
dispensando a anlise de cada caso concreto.
Alm disso, pertinente ressaltar que as decises do Poder Pblico
para a construo de suas metas de ao no so inviolveis, impenetrveis
pelo Poder Judicirio, construindo-se a noo de que no mbito do Estado
Democrtico de Direito possvel controlar as polticas pblicas.
A Administrao Pblica deve voltar-se para o dever de realizar e
efetivar a Constituio na preservao dos direitos fundamentais, construindo
um conjunto de aes governamentais com o escopo de alcanarmos
efetivamente a implantao de um Estado Democrtico de Direito.
Portanto, necessrio relacionar o exerccio das polticas pblicas
com a Constituio Federal e vincul-las s aes da Administrao Pblica.
Problematizar tal tema significa refletir sobre o prprio conceito
de democracia de maneira a garantir, da melhor forma possvel, um
tratamento igualitrio para toda a comunidade, e efetivar as polticas
pblicas53.
Alm disso, imprescindvel reconhecer a importncia da
participao popular, a atuao dos chamados atores sociais, de
maneira a qualificar as polticas pblicas, dando lhes maior eficincia,
pois alcanaro as necessidades da comunidade.
necessrio criar instituies que canalizem o direito
participao direta na gesto poltica. Esse entendimento embasado
por teorias conhecidas como o contratualismo de Jean Jacques
Rousseau, na qual a sociedade poltica deve ser criada para, ao mesmo
tempo, conservar a soberania e preservar a liberdade humana, tendo em
vista ser esta inalienvel, numa fuso entre ato de obedincia e ato de
liberdade: A concepo de participao em Rousseau consubstancia o
manancial terico que inspirou diretamente todas as abordagens que,
de uma forma ou de outra, destacam a importncia da introduo de
elementos de democracia direta, quando no a sua completa adoo 54.
Para Rousseau, a participao de todos na sociedade e a sujeio
53
54
42
Qualquer poltica pblica, desta forma, deve estar vocacionada para fazer acontecer
(Ereignis) os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil indicados no
artigo 3 da Constituio Federal, como j explicitado anteriormente. Tais indicaes j
se constituem por si em indicaes de polticas pblicas, sequer havendo liberdade de
ao poltica para os Poderes Pblicos desprezarem tais fundamentos. A Constituio
erigiu como importantes bens para a comunidade, por exemplo, a solidariedade e a
proibio de prticas discriminatrias. Cabe ao Estado desenvolver programas de
polticas pblicas que internalizem tais bens jurdicos no imaginrio da sociedade, sendo
importante que os cidados igualmente assumam a responsabilidade fenomenolgica
de fazer acontecer tais indicaes constitucionais, exigindo aes governamentais em
tal direo. (OHLWEILER, Leonel Pires. Polticas Pblicas e controle jurisdicional:
uma anlise hermenutica luz do Estado democrtico de direito. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org). Direitos fundamentais, oramento e reserva
do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 332).
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrtico. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008, p. 152.
de todos vontade comum obstam o exerccio de interesses pessoais.

Nesse sentido, esse princpio participativo ocorre tanto no ato de
associao quanto no exerccio do poder.
Recentemente, a verso mais exponenciada da associao entre
proteo e participao encontra-se no conceito de partizipative
Siherheitsstaat (Estado de segurana participativo criado por
MATHIAS KOTTER. Ao abordar a temtica da segurana pblica,
o autor faz emergir a dimenso participativa como o vetor essencial
para o combate tanto das ameaas tradicionais, quanto das ameaas
modernas, catalisadas atravs da figura emblemtica do terrorismo.
Segundo suas perspectivas, a situao ideal de segurana pblica
depende imediatamente da existncia de uma rede de cooperao
entre Estado e cidados que sustente a transposio da regulao
exclusivamente estatal da questo da segurana para a autoregulao social influenciada pelo Estado.55
A participao popular, portanto, gera uma produo adequada

e eficaz, pois havendo um panorama global de interesses, aumentam os
debates, que podem originar decises mais eficientes e maior proteo,
j que a participao social cria a transparncia e polcias mais eficientes,
legitimando-se as esferas pblicas. Em suma, a sociedade do risco
imprime constitucionalmente a necessidade de participao dos cidados, o
aumento das garantias protetivas contra o Estado e os detentores do poder,
bem como a transparncia dos procedimentos e das funes pblicas.
Nesse passo, portanto, uma questo deve ser debatida: a
necessidade de repensar as estruturas administrativas, ainda maculadas
pelo esteretipo do racionalismo, de maneira a adapt-las aos princpios
constitucionais.
Infelizmente, em nosso modelo de organizao administrativa
ocorre ainda a centralizao dos processos de deciso e de construo
de programas de ao, o que leva a desconsiderar as realidades locais.
Precisa acontecer o oposto disso, as aes administrativas devem ser
pautadas em um planejamento moderado, proporcional, de maneira a se
adequar s comunidades nas quais se aplicam.
A implementao do princpio da participao popular no governo,
consoante o Estado Democrtico de Direito, um remdio a ser
aplicado para corrigir essa ausncia de dilogo de uma sociedade
oligrquica e patrimonialista. Da sobrelevar-se a importncia da
educao poltica como condio inarredvel para uma cidadania
ativa numa sociedade republicana e democrtica. 56
Com o princpio da representao verifica-se o distanciamento

exacerbado entre a esfera poltica e a esfera pessoal, e, portanto, necessrio
o exerccio do princpio da integrao, aproximando o cidado da poltica.
No entanto, para materializar polticas pblicas imperioso que os
55
56
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrtico, p.154-155.

SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do Estado. Belo Horizonte:Del Rey, 2001, p. 328.
43
governos e a prpria sociedade assumam-se como co-responsveis por

este processo e tenham a capacidade de construir espaos pblicos de
aprendizagem social, quer dizer, um planejamento temporalizado, mas
preparado para o acontecer ou os fracassos possveis da democracia.57
Consoante o entendimento de Mrio Lcio Quinto Soares58, esta

nova cidadania, erigida pelo novo paradigma, consiste na capacidade
de participar no exerccio do poder poltico e da gesto dos negcios da
comunidade. As formas desse exerccio definem os meios diretos ou no
de participao dos cidados.
Portanto, evidente a contribuio positiva dos movimentos sociais
para o fortalecimento das prticas democrticas, pois eles so atores que
canalizam as principais preocupaes e necessidades da populao: 1)
facilitam a criao de elos para o entendimento mtuo; 2) promovem
o reconhecimento, a reconstruo e a proteo de identidades coletivas
marginalizadas; 3) facilitam a melhor representao dos interesses;
4) promovem a abertura dos canais participativos; 5) viabilizam a
externalizao dos dissensos, ou seja, a prtica de tais movimentos tem
como efeito direto tornar pblicas as diversidades de interesses e as suas
complexidades; 6) exponenciam os ndices de eficcia das funes de
fiscalizao e controle do poder.
A efetividade da implementao de polticas pblicas ocorre
apenas com a integrao entre o cidado e o Poder Pblico de maneira
a fazer acontecer os planos construdos, exigindo certas estratgias
como debates e audincias pblicas para aspirar s necessidades da
comunidade, quebrando o tabu de uma organizao administrativa
clssica hierrquica, do administrador autoritrio, ditatorial. Na
democracia, a participao do cidado no poder configura-se pela efetiva
atuao em movimentos sociais em suas comunidades, concretizando a
cidadania sob o prisma legal.
Entretanto, a nossa realidade nos mostra um legislativo inerte e
uma administrao ineficiente gerando a necessidade de ingerncia do
Poder Judicirio no espao poltico.
4. O Judicirio Como Instncia Contramajoritria

Diante da Inrcia do Executivo e do Legislativo
Com a ampliao do acesso justia e a entrada de novos direitos
dotados eficcia plena e mecanismos de garantia em nossa ordem
jurdica aps a Constituio Federal de 1988, na atividade jurisdicional
no incomum situaes de enfrentamento que representam a relao
de permanente tenso entre a Democracia e a Constituio.59
57
58
59
44
OHLWEILER, Leonel Pires. Polticas Pblicas e controle jurisdicional: uma anlise

hermenutica luz do Estado democrtico de direito, p. 336
SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do Estado, p.307.
Essa relao constante de tenso entre a Democracia e a Constituio ou o prprio
O carter majoritrio das leis bem como de polticas pblicas

so o resultado de escolhas polticas fundadas na Democracia, como
vontade da maioria, da soberania popular. Por outro lado, a Constituio
representa a defesa das minorias contra a maioria atual. Nesse sentido,
a Jurisdio atua como instrumento de proteo e garantia dos direitos
das minorias, exercendo um papel contramajoritrio, como resposta
aos ditames constitucionais dos princpios, dos direitos fundamentais
individuais e do carter plural da sociedade.
Aqui se faz uma importante ressalva: no existe garantia de
permanncia no espao majoritrio. So situaes eventuais, mutveis,
como pressuposto do respeito igualdade e liberdade constitucionais. Por
esse motivo, as minorias so dotadas de mecanismos de defesa, atravs do
Judicirio, para evitar o descumprimento da Constituio. Caso contrrio,
a prpria democracia pode ser transformada em ditadura da maioria.
Como exemplo do carter contramajoritrio da Constituio e do
Judicirio, podemos citar a impossibilidade de se implementar a pena
de morte no ordenamento jurdico brasileiro. Ainda que a maioria assim
o deseje, a Constituio probe e o Judicirio, atravs do controle de
constitucionalidade, impede60.
Um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
institudo pela Constituio Federal de 1988, traz a ideia da separao de
poderes, do sistema de freios e contrapesos, concebido com a finalidade
de assegurar a liberdade dos indivduos, garantir a eficincia e, ao mesmo
tempo, controlar o poder do Estado.
Mas esse sistema no pode ser lido de maneira rgida e estanque,
como uma separao absoluta de funes, como na perspectiva liberal
de Estado, em que o Estado deve se abster de interferir na esfera privada
do cidado. Mas tambm no pode ser desrespeitado. Pode se dizer
ento que o sistema de separao de funes deve funcionar de maneira
dinmica, em conjunto, equilibradamente. At porque, no Estado
Democrtico de Direito os ideais das matrizes liberal e social devem
necessariamente conviver de forma harmnica.
A opo da Constituio de 1988 pela insero explcita de
um conjunto dos Direitos Fundamentais, inclusive sociais e da
normatividade dos princpios constitucionais, conferiu ao Poder
Judicirio concomitantemente uma competncia legtima e inafastvel
para atuar como verdadeiro garantidor dos Direitos Fundamentais.
60
Constitucionalismo, no sinnimo de crise. sim uma condio essencial para a

manuteno da Democracia. O carter protetivo, contramajoritrio, da Constituio est
lastreado no histrico de conquistas dos Direitos Humanos, do Constitucionalismo. E esse
pacote de direitos e garantias no pode ser suprimido, somente aumentado. E essa defesa
contra o retrocesso no pode ser ignorada nem mesmo por um novo Poder Constituinte.
NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo
Constitucional: Uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrtico de
Direito. Revista Eletrnica de Direito Processual, Rio de Janeiro, p.223-249 v. IV, ano
3, jul./dez. 2009, p.229. Disponvel em: <>. Acesso em:
45
No entanto, como prelecionam Bahia e Nunes, em respeito ordem

Democrtica, ao judicirio, no cabe o papel de sobreposio, de maneira
absoluta, em carter permanente, quanto aos demais poderes/funes:
Tal fato, entretanto, se mostra problemtico e, ainda que possa
ser uma necessidade para casos emergenciais, no pode ser tido
como uma opo de longo prazo. Pretenses a direito devem passar
pela arena pblica de discusso e formao da vontade pblica
institucionalizada (Parlamentos), lugar onde os mais variados temas
podem ser debatidos por partidos polticos de diferentes ideologias.
Casos urgentes podem (e devem) receber proteo do
Judicirio, mas haver uma confuso entre questes de
princpio e questes de poltica se a arena representativa
for relegada a segundo plano e o Judicirio transformado
em promotor de polticas pblicas.61 [grifo nosso]
Assim, necessrio considerar o carter instrumental e estratgico

das polticas pblicas, que so os meios para a consecuo dos objetivos
constitucionais, pressupondo atividade vinculada de planejamento.
Envolvem dispndio de dinheiro pblico, que so limitados, e ainda
implicam a realizao de escolhas. Nesse sentido, devem atuar de
forma abrangente, sistemtica e eficiente. Por esse motivo, o processo
de criao e execuo de polticas pblicas depende de uma tramitao
democraticamente legtima.
foroso compreender que os direitos fundamentais sociais so
plenamente eficazes independentemente da tentativa de restrio de
sua aplicabilidade pelo Poder Pblico, pois a reserva do possvel no
pode ser reduzida a limite posto pelo oramento, at porque, se fosse
assim, um direito social sob reserva de cofres cheios equivaleria, na
prtica como diz Jos Joaquim Gomes Canotilho a nenhuma
vinculao jurdica62.
Percebe-se a instaurao de um verdadeiro e complicado impasse:
dada a necessidade de ingerncia do Poder Judicirio no espao
eminentemente poltico, como resolver o problema da legitimidade das
decises judiciais?
Ainda que o Poder Judicirio tenha legitimidade para atuar
61
62
46
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; NUNES, Dierle Jos Coelho. Crise da
Democracia Representativa Infidelidade partidria e seu reconhecimento judicial.
Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n.100, p. 57-84, jan./jun.
2010. Disponvel em: < http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/
view/109>. Acesso em: jun. 2012.
Ademais, cabe ressaltar o entendimento de Luciano Benetti Timm e de Ana Paula de
Barcellos de que os recursos oramentrios obtidos por meio da tributao, incluindo a
abertura de crditos adicionais, devem ser empregados pelo Poder Pblico de modo mais
eficiente para que possa atingir o maior nmero de demandas da populao, cumprindo
as metas fixadas. Isto , devem ser implementadas polticas pblicas e sociais, evitar o
desperdcio de recursos pblicos, de maneira a efetivamente aplic-los na melhora da
qualidade da prestao dos direitos fundamentais sociais. Para isso, devem existir atores
pblicos mais capacitados, conhecedores das diversas disciplinas tanto humanas quanto
exatas, como direito, economia e sociologia, com o escopo de obter uma administrao
mais eficiente no que tange aplicao dos recursos pblicos.
no sentido de garantir o cumprimento da Constituio, o Poder

Legislativo e o Executivo no esto excludos do seu papel nem isentos
de responsabilizao. Nesse sentido, Sarlet, acerca do direito sade,
enfatiza a necessidade de uma poltica de direitos fundamentais, que ele
denomina uma convergncia de vontades:
[...] a efetividade dos direitos fundamentais em geral (e no apenas
dos direitos sociais a prestaes) no se alcana com a mera vigncia
da norma e, portanto, no se resolve no plano exclusivamente
jurdico, transformando-se em um problema de uma verdadeira
poltica dos direitos fundamentais.63
Ocorre que, atualmente, estamos vivendo uma verdadeira

crise das instituies. O fenmeno da judicializao da poltica
pode ser entendido como uma resposta ineficincia do Executivo e
inrcia do Legislativo.
Necessrio entender que parcela da sociedade fica margem do
processo deliberativo e decisrio exatamente por no conseguir se fazer
representar politicamente:
No que toca ao Legislativo, lugar de excelncia de discusso (e
deciso) das questes polticas, sua posio refratria o impede de
funcionar como caixa de ressonncia comunicativa, no exercendo
o que ademais Habermas chama de sistemas de eclusas.64
Ou seja, o Parlamento se abstm de legislar, de discutir sobre

questes controvertidas, com o receio de diminuir sensivelmente a sua
possibilidade de reeleio. Dessa forma, no cumpre a sua funo, no
representa seus eleitores. No Brasil, o eleitor vota no candidato, no no
partido. Os partidos polticos perderam a sua identidade.
Alm disso, no contamos com uma agenda para sabermos de
antemo quais projetos de lei, que temas sero discutidos no parlamento,
como ocorre, por exemplo, em Portugal. Assim, como podemos esperar
que o eleitor vote com responsabilidade e conscincia? E mais, como
reconhecer nas leis os interesses das minorias social, econmica,
cultural, politicamente marginalizadas?
Em relao atuao do Executivo, Bahia aponta que a ausncia
de mecanismos de responsabilizao jurdica e poltica, que, em
alguma medida, poderiam ser utilizados inclusive para o Legislativo,
engessa o administrador pblico. Isso porque, aprovada a lei que impe
63
64
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia

e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico,
Salvador, n.10, jan. 2002. p.16. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/
revista/rere-11-setembro-2007-ingo%20sarlet.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Fundamentos de teoria da Constituio:
FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos;
MAGALHES, Jos Luiz Quadros. (coord.) Constitucionalismo e Democracia. Rio
de Janeiro: Elsevier, p. 101-125, 2012. p. 113.
47
determinada poltica pblica, por fora do princpio constitucional da

legalidade estrita da administrao pblica, ao administrador pblico
no resta alternativa alm do seu fiel cumprimento.65
Ressalta Bahia que a Democracia no pode ser vista como
tirania da maioria, mas, nos dizeres de Habermas, como o resultado
provisional de uma permanente formao discursiva da opinio66
(traduo livre). E acrescenta que:
[...] preciso lembrar que garantindo direitos s minorias,
garante-se o direito de todos, porque os direitos fundamentais so
constitutivos da democracia (como pronunciou o Relator na citada
deciso da ADPF 132 e ADIN 427767), no podendo ser pensada uma
Democracia que no seja constitucional.68
A aposta cega no Judicirio para se alcanar o aumento do acesso

e efetividade dos direitos fundamentais, como se apreende da histria
da atividade jurisdicional at mesmo dos tribunais superiores, , no
mnimo, uma aposta equivocada. No incomum o Judicirio funcionar
como verdadeiro obstculo aos avanos democrticos.
E aqui tambm vlido dizer que o Judicirio no raras vezes atua
interferindo de forma solipsista69 na esfera da Administrao Pblica,
obrigando o gestor a implementar, em carter de urgncia, determinada
poltica pblica, desrespeitando o processo licitatrio, muitas vezes
comprometendo todo oramento, a eficincia de sua atividade e, por
65
66
67
68
69
48

de Janeiro: Elsevier, p. 101-125, 2012. p.114.
Em original: el resultado provisional de uma permanente formacin discursiva de
la opinin. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Fundamentos de teoria da
Constituio: a dinmica constitucional no Estado Democrtico de Direito brasileiro.
In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos;
12. [...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em contrrio,
no se presta como fator de desigualdade jurdica. [...] Tratamento discriminatrio ou
desigualitrio sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo prprio
Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o
bem de todos [...]. 13. Bem de todos, portanto, constitucionalmente versado como
uma situao jurdica ativa a que se chega pela eliminao do preconceito de sexo.
Se se prefere, bem de todos enquanto valor objetivamente posto pela Constituio
para dar sentido e propsito ainda mais adensados vida de cada ser humano em
particular, como reflexos positivos no equilbrio da sociedade [trecho do voto do
Min. Relator, no julgamento da ADPF 132 e ADIN 4277].
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Uma anlise crtica
das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2008.
consequncia, o interesse pblico.

E, ainda que, em consonncia com os ditames constitucionais do
Estado Democrtico de Direito, a leitura adequada do interesse pblico
no seja mais a partir da perspectiva dogmtica tradicionalmente
defendida pela doutrina, aquela que defendia a aplicao do interesse
pblico com um princpio implcito dotado de supremacia em carter
absoluto70, tambm o interesse motivador da sentena, ainda que um
direito fundamental, no tem prevalncia de per si. 71
Necessrio, portanto, a apreciao do caso concreto. E, em
respeito ao Contraditrio72, a discusso tcnica e comparticipada levada
a cabo via processo condio de validade, legitimidade e eficcia para
a formao da deciso, mesmo que posteriormente ao deferimento da
medida, nos casos em que faa jus a sua concesso.
Consideraes Finais
O Direito Administrativo tradicional vem sofrendo profundas
alteraes decorrentes da institucionalizao de polticas pblicas e da
insero dos debates sobre o tema no campo constitucional e humanista.
Deixa-se, assim, de centrar a discusso na rbita exclusiva dos atos
administrativos, ampliando o leque de problematizaes para uma
instncia antecedente a qualquer deciso dos agentes pblicos. No h
como focar adequadamente o tema das polticas pblicas num cenrio
de complexidade, como o atual, sem centrar o debate sobre os regimes
polticos que constroem o modo-de-ser cultural dos cidados e da prpria
Administrao Pblica.73
As escolhas polticas do administrador em relao destinao
do oramento pblico deveriam ser produzidas com a oitiva do
administrado, ou seja, com a participao popular, de modo a haver maior
transparncia e eficincia dos atos do Poder Pblico na destinao de
verbas para a efetivao dos direitos fundamentais sociais prestacionais.
imprescindvel uma Administrao Pblica mais ativa no
sentido de efetivar direitos fundamentais sociais e fazer com que a
populao receba uma prestao alm do mnimo existencial, sendo
para isso necessria a realizao de polticas pblicas74, de programas
70
71
72
73
74
SARMENTO, Daniel. (Org.) Interesses Pblicos versus interesses privados:

Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. 2 tiragem. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos Extraordinrios no STF e no
STJ: Conflito entre Interesses Pblico e Privado.Curitiba: Juru, 2009.
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho. Princpio do
Contraditrio: tendncias de mudana de sua aplicao. Revista da Faculdade de Direito
do Sul de Minas. Pouso Alegre. v.28. p.177- 206, jan./jun. 2009. Disponvel em: <http://
www.fdsm.edu.br/site/posgraduacao/volume28/10.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2013.
OHLWEILER, Leonel Pires. Polticas Pblicas e controle jurisdicional: uma anlise
hermenutica luz do Estado democrtico de direito, p. 343.
Segundo Ana Paula de Barcellos no texto Constitucionalizao das polticas pblicas em
matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao
49
oramentrios e sociais mais eficazes, empregando com mais sabedoria

os recursos pblicos de maneira a alcanar a populao hipossuficiente
financeiramente, que necessita do efetivo auxlio do Poder Pblico,
respeitando e aplicando efetivamente os princpios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade.
Portanto, alm do j explanado, conclui-se que a misso atribuda
ao Poder Judicirio de guardio da Constituio, exige a possibilidade
de repensar o exerccio da prpria atividade jurisdicional, de maneira
que evitar arbitrariedades.
Por fim, percebe-se a necessidade do afastamento do decisionismo
do julgador na tomada de decises para que as partes deliberem e
comparticipem na produo do provimento Jurisdicional, dentro de
uma fase discursiva em meio ao prprio processo.
As decises judiciais devem ser oriundas da participao simtrica
dos envolvidos e nenhum julgador deve proferir qualquer deciso
utilizando argumentos no debatidos pelas partes em contraditrio,
afastando, portanto, a ideia de que o juiz o nico portador da cognio
para a elaborao das decises judiciais.
A adoo de um processo constitucional democrtico permitir
que o cidado seja autodestinatrio dos provimentos, seja no mbito
legislativo, administrativo e judicial, tendo que vista que a deciso no
ser apenas a expresso da vontade de maneira solitria pelo decisor,
mas sim construda e discutida pelas partes endoprocessualmente, pois
conforme Canotilho75, ao pressupor a participao igual dos cidados,
o princpio democrtico entrelaa-se com os direitos subjetivos de
participao e de associao, que se tornam, assim, fundamentos
funcionais da democracia.
BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Crise da Democracia Representativa Infidelidade

partidria e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo
Horizonte, n.100, p.57-84, jan./jun. 2010. Disponvel em: < http://www.pos.direito.
ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/view/109>. Acesso em: jun. 2012.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judicirio: o que uma
smula vinculante pode vincular? Revista Forense Eletrnica Suplemento,
volume 378, mar/abr. 2005, seo de doutrina, p. 665/671.
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em
matria de direitos fundamentais: o controle polticosocial e o controle jurdico
no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p.111-147.
BINENBOLN, GUSTAVO. A nova Jurisdio constitucional brasileira. Rio de
Janeiro; Renovar, 2004.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 12 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal do Estado Social, Rio de Janeiro,
Forense, 1980.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. Coimbra: Almedina, 2001.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1ed., 2006.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de
Janeiro: AIDE Editora, 2001.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o
pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
Referncias Bibliogrficas
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro estudos de teoria poltica. 3.ed. So

Paulo: Edies Loyola, 2007.
ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria geral dos direitos humanos. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre a facticidade e a validade. 2.

ed. Vol I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes; MONACO, Gustavo Ferraz de
Campos; MAGALHES, Jos Luiz Quadros. (coord.) Constitucionalismo e
Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, p.101-125, 2012.
MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. H direitos acima dos oramentos? In: SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.87-109.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ingeborg Maus e o Judicirio como

superego da sociedade. Revista CEJ, Braslia, n.30, p.10-12, jul./set. 2005.
NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo
Constitucional: Uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrtico de
Direito. Revista Eletrnica de Direito Processual, Rio de Janeiro, p.223-249 v.
IV, ano 3, jul./dez. 2009. Disponvel em: <>. Acesso em: 08.jul.2014.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos Extraordinrios no STF e

no STJ: Conflito entre Interesses Pblico e Privado. Curitiba: Juru, 2009.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Uma anlise

crtica das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2008.
75
50
democrtico, p.117: As polticas pblicas, igualmente, envolvem gastos. E como no h

recursos ilimitados, ser preciso priorizar e escolher em que o dinheiro pblico disponvel
ser investido. Alm da definio genrica de em que gastar, preciso ainda decidir como
gastar, tendo em conta os objetivos especficos que se deseje alcanar.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 2.001, p. 288.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da

Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 13 29.
OHLWEILER, Leonel Pires. Polticas Pblicas e controle jurisdicional: uma
anlise hermenutica luz do Estado democrtico de direito. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org). Direitos fundamentais, oramento e
51
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 323-345.

PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrtico. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia.
So Paulo: Cortez, 2007.
PROTAGONISMO JUDICIAL
BRASILEIRA: CONTEXTUALIZAO
JURDICO-TERICA DA JUDICIALIZAO
DA POLTICA E DO ATIVISMO JUDICIAL
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia

e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico,
Salvador, n.10, jan. 2002. p.16. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/
revista/rere-11-setembro-2007-ingo%20sarlet.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel,
mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 11-53.
SARMENTO, Daniel. (Org.) Interesses Pblicos versus interesses privados:
Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. 2 tiragem.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria
discursiva do direito no pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2007.
SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do estado. Belo Horizonte:Del Rey, 2001.
STRECK, Luiz. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 7. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
STRECK, Luiz. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica; Desconstruindo
os modelos de juiz: a hermenutica jurdica e a superao do sujeito objeto.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto
Alegre: Livraria do Advogado. Coleo O que isto? v.1. 2010.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006.
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos
fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.55-68.
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho. Princpio do
Contraditrio: tendncias de mudana de sua aplicao. Revista da Faculdade
de Direito do Sul de Minas. Pouso Alegre. v.28. p.177- 206, jan./jun. 2009.
Disponvel em: <http://www.fdsm.edu.br/site/posgraduacao/volume28/10.
pdf>. Acesso em: 07 jul. 2014.
TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios
de natureza oramentria. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(Org). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p.69-86.
52
Diogo Bacha e Silva76
Introduo
Durante a ltima dcada assistimos uma efetiva participao
do Poder Judicirio, principalmente por meio de seu rgo de cpula
o Supremo Tribunal Federal, na vida pblica. O Supremo Tribunal
Federal passou a fazer parte do cotidiano do brasileiro. Nos veculos
de informao, em conversas informais, nos mais diversos setores do
cotidiano do brasileiro, o Supremo Tribunal Federal objeto de crticas
e alvo de anlise.
Basta ver, por exemplo, os julgamentos realizados durante
a ltima dcada. Assim, o Supremo Tribunal Federal julgou
constitucional a contribuio dos servidores pblicos inativos para
o regime previdencirio, conforme a ADI 3105/DF, rel. Min. Cezar
Peluso, julgado em 18/08/2004. Tambm considerou inconstitucional
o art. 13 da Lei dos Partidos Polticos na medida em que impunha a
chamada de clusula de barreira, consistente na obteno de 5% dos
votos vlidos para que o partido poltico possa obter a representao
nas Casas Legislativas, conforme a ADI 1351/DF, rel. Min. Marco
Aurlio, julgada em 07/12/2006.
Temas complexos que envolveram questes religiosas, morais,
ticas e jurdicas foram julgados pelo Supremo Tribunal Federal com
o reconhecimento da constitucionalidade de pesquisas cientficas
com clulas tronco-embrionrias atravs da ADI 3510/DF, rel. Min.
Ayres Brito, julgado em 29/05/2008. De igual sorte, o julgamento
da fidelidade partidria com a definio que o mandato, em sistemas
eleitorais proporcionais, pertence ao partido poltico e no ao candidato
foi assim definido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3999/DF, rel.
Min. Joaquim Barbosa, julgado em 12/11/2008.
A revogao de toda a Lei 5250/67, Lei de Imprensa, pois que
conflitante com a ordem constitucional e a especial proteo conferida
liberdade de expresso, nos termos da ADPF 130/DF, rel. Min. Ayres
Britto, julgado em 30/04/2009. Tambm, atravs da ADPF 153/DF, rel.
Min. Eros Grau, julgado em 29/04/2010, o Supremo Tribunal Federal
considerou que a Lei da Anistia abrangia tambm a anistia dos crimes
cometidos pelos agentes estatais, interpretando-a por meio de uma
76
Mestre em Constitucionalismo e Democracia pela FDSM, Professor e Coordenador

do Curso de Direito da Faculdade de So Loureno, Advogado.
53
anistia bilateral e irrestrita.

Na ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, e tambm ADPF
132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, julgadas em conjunto na data de
05/05/2011 foi julgada a possibilidade diante da Constituio da unio
estvel homoafetiva. Em igual sentido, a possibilidade da marcha da
maconha, porquanto protegida pela liberdade da livre manifestao
do pensamento, assim julgada por meio da ADPF 187/DF, rel. Min.
Celso de Mello, 15/06/2011. Por fim, o Supremo Tribunal Federal
julgou a inconstitucionalidade da tipificao como crime de aborto da
interrupo da gravidez de fetos anenceflicos na ADPF 54/DF, rel. Min.
Marco Aurlio, julgado em 12/04/2012.
Essa pliade de julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal
Federal na ltima dcada indica que o Poder Judicirio assume uma
postura de interveno em diversos setores da vida cotidiana. Desde
temas ligados poltica, economia, direitos sociais, s liberdades
fundamentais como direito vida, direito liberdade de expresso at a
disputas entre rgos pblicos e suas competncias.
Fcil parafrasearmos a frase de Alexis de Tocqueville, na obra
Democracia na Amrica ao comentar sobre o sistema judicirio norteamericano, em que diz que no h acontecimento poltico que no se
invoque a presena do Poder Judicirio77.
O objetivo analisar em qual contexto jurdico-poltico o Poder
Judicirio, com especial destaque para o Supremo Tribunal Federal, vem
intervindo na esfera social. Tambm convm analisar qual a medida da
legitimidade de tal interveno e qual as causas de tal interveno.
1. A representatividade poltica e a omisso

do Poder Legislativo
Todos os temas julgados pelo Supremo Tribunal Federal acima
citados tm em comum o fato de se tratar de questes complexas que
dividem a sociedade. Questes fraturantes compem a pauta do
Supremo Tribunal Federal. Um conceito mnimo de democracia supe
que decises vinculantes e coletivas devem ser tomadas atravs de
procedimentos de formao da vontade pblica78. Portanto, o conceito
ideal de democracia sugere que as decises vinculantes sejam sempre
fruto da opinio e vontade pblica manifestada diretamente pelos
indivduos, algo j impossvel de acontecer em vista do expressivo
tamanho dos Estados modernos conforme denunciou Rousseau79.
Nessa medida, o poder poltico se assenta essencialmente na
representatividade. Nestes moldes, a soberania popular, traduzida
77
78
79
TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na amrica. Leis e costumes. 2 ed. So

Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 111.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 11 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2009. p. 30.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martin Claret, 2004. p. 71.
atravs da volont gnrale, deve se traduzir nos anseios pblicos.

Tais anseios so ou deveriam ser capturados pelo poder poltico e
transformados em decises coletivas. O espao pblico s se transforma
em poder poltico atravs de processos institucionalizados80.
Ao poder poltico incumbe canalizar os problemas surgidos no
espao pblico, no sentido de perceber, identificar, tematizar e, de
modo influente, prover os problemas de contribuies, interpretaes,
comentrios de modo que o complexo parlamentar possa assumi-lo e
complement-lo81.
Quando o parlamento passa a no perceber, identificar, tematizar
e resolver os problemas debatidos na esfera pblica tem-se uma grave
crise de legitimidade democrtica, na qual no h a integrao social
entre a soberania popular e os espaos institucionalizados de formao
da opinio e vontade pblica. que, conforme ensina Habermas,
o mundo da vida uma rede de aes comunicativas, formada pela
totalidade das relaes intersubjetivas orientadas para o entendimento.
A linguagem comum serve como parmetro para o entendimento entre
os sujeitos de ao que circula atravs da institucionalizao jurdica da
esfera privada e pblica82.
Pelo modelo da eclusa, o centro do poder poltico, a includo
a Administrao, o Judicirio e a formao da opinio e vontade
pblica deve receber influncia da periferia do poder poltico, qual
seja, as associaes, as organizaes, os grupos de interesse claramente
definidos, as igrejas e as entidades de benemerncia que pertencem a
sociedade civil, devem exercer influncia sobre a temtica a ser discutida
pelo centro do poder poltico83. evidncia, tais grupos da sociedade
civil no podem de forma alguma dominar, cooptar o centro do poder
poltico, mas sim para direcionar o uso do poder administrativo, sob
pena de vulnerao do Estado democrtico84.
Por isso que a democracia deve ser pensada como a ideia de
um espao onde haja a circulao do livre dilogo, onde os espaos de
comunicao sejam livres de interferncias e respeitados, onde a ideia de
cidadania dependa da dignidade, da libertao da misria e da pobreza e
do respeito ao prximo como portador dos mesmos direitos85. Por isso,
80
81
82
83
84
85
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado

democrtico de derecho em trminos de teoria del discurso. 7 ed. Madri:
Editorial Trotta, 2003. p. 443.
democrtico de derecho em trminos de teoria del discurso. 7 ed. Madri: Editorial
Trotta, 2003. p. 339-440.
Idem. p. 434.
Ibidem. p. 436.
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo:
edies Loyola, 2002. p. 282.
MAGALHES, Jos Luiz Quadros. O resgate da democracia representativa
atravs da democracia participativa. Revista da Revista da Faculdade de Direito da
55
importante para a democracia representativa que os partidos polticos

representem mais um canal institucionalizado de comunicao, de livre
circulao de ideias.
De se ver que os partidos polticos, na definio de Georg Jellinek,
so poderes sociais, enquanto produtos no estatizados, que, mediante
a agremiao de indivduos, buscam se reunir atravs de convices
comuns dos fins do Estado com o objetivo de alcanar o poder e nele
se manter86. Enquanto agremiaes sociais, os partidos polticos devem
servir de meios de canalizao dos problemas sociais para que sejam
debatidos e decididos democraticamente.
H um grave problema na democracia representativa quando a
elite dirigente dos partidos polticos passam a deturpar, a interferir no
processo de comunicao, informao oriundo da ao comunicativa do
mundo da vida. Os partidos polticos devem exibir uma programao
ideolgica slida87, na exata medida em que sua funo principal, em
um Estado democrtico de Direito, representar a complexidade e o
pluralismo ideolgico da sociedade em que so partes.
No por outro motivo que o dissenso, a possibilidade das mltiplas
vises de mundo e a liberdade sobre concepes ticas de vida sejam to
importantes e estimulantes para a democracia88 que convive, de igual modo,
com a necessidade (at mesmo impossibilidade) da tomada de decises
vinculantes. De um lado, o respeito s diferenas, de outro a necessidade de
unidade so partes das complexas democracias contemporneas.
O poder poltico deve refletir a complexidade e o pluralismo
da sociedade. No Brasil, o pluripartidarismo surge com a extino do
bipartidarismo pela Lei 6767/79, que modificou a Lei Orgnica dos
Partidos Polticos 5682/71. A democrtica Constituio Federal de 1988
manteve o pluralismo partidrio no art. 17. Importante consignar que a
democracia implica que os partidos polticos possam se autoorganizar
livremente sem as amarras do Estado. Conforme a lio de Lenio Luiz
Streck e Jos Luis Bolzan de Morais, com a Constituio de 1988, adotase uma concepo minimalista, permitindo uma ampla liberdade de
organizao, ou seja, no h um controle quantitativo (embora possvel
por lei ordinria), mas um controle qualitativo (respeito ao Estado
Constitucional/Democrtico) e controle financeiro89.
A formao de pequenas aristocracias no seio dos partidos polticos
prejudica o fluxo comunicacional para as instncias parlamentares
86
87
88
89
56
Universidade Federal de Minas Gerais, n.44, 2004. p. 191.

JELLINEK, Georg. Teora general de Estado. Mexico: Fondo de Cultura Economica,
2000. p. 141.
MEZZAROBA, Orides. O Estado de partidos como alternativa para a crise do modelo
liberal de representao poltica. Revista Paradigma, Ribeiro Preto, n. 20 (2011). p. 125.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 11 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2009.p. 73.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria do
Estado. 7 ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010. p. 188.
PROTAGONISMO JUDICIAL BRASILEIRA
deliberativas que passa a, de um lado, no refletir os problemas sociais

que dependem de resposta do poder pblico e, de outro, a refletir os
interesses individuais dos membros do partido poltico. Desse modo,
os partidos polticos se desvinculam do povo, passando a representar o
interesse individual apenas dessas elites partidrias.
A prpria ideologia partidria se esvanece e os partidos polticos
passam a no ter grande vnculo entre a ideologia partidria e sua
atuao. Ou, ainda, no h um interesse real e efetivo por parte dos
dirigentes partidrios em efetivar a poltica partidria proposta.
A consequncia que os partidos polticos no tm posies claras
acerca de temas que dividem a sociedade90. Da que, os partidos polticos
no tomando parte dos temas complexos, o parlamento acaba por se
omitir em temas complexos, seja para aprovar medidas legislativas, seja
para rejeitar as medidas.
2. Ativismo judicial e judicializao da poltica:

os contornos necessrios no direito brasileiro.
A inrcia e a omisso do Poder Legislativo em debater temas
fraturantes para a sociedade brasileira levam os cidados a buscar outros
canais institucionais para que vejam seu direito reconhecido. Por isso
cada vez mais o Poder Judicirio est envolto em temas e debates de
grande importncia para a vida em sociedade. A questo j no mais
o que o Poder Judicirio discute, mas sim como o Poder Judicirio
realizar o debate.
Fundamentalmente preciso reconhecer que o Direito passa a
intervir cada vez mais nas esferas sociais. O aumento da complexidade
das relaes trouxe o tambm aumento da chamada juridificao das
relaes sociais. Nessa medida, Jrgen Habermas define juridificao
como o fenmeno pelo qual h um alargamento do direito escrito,
desde um aumento nas matrias que o mesmo pretende regular at a
fragmentao do direito em vrias matrias especiais91.
Desse modo, matrias que no haviam sido objeto de prescrio
jurdica, passam a ter seu regramento dado pelo Direito, tal como meio
ambiente, relaes de consumo, relaes mdicas, familiares, escolares.
Matrias que antes eram objeto apenas de uma regulamentao jurdica
geral tornam-se especializaes, assim acontece, por exemplo, com a
regulao do direito da criana e do adolescente, do direito do idoso.
Neal Tate considera que a expanso do Poder Judicirio ocorre em
funo da chamada judicializao da poltica. Pela referida expresso, o
autor considera que se trata do processo pelo qual cortes e juzes passam
90
91
BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa

infidelidade partidria e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos
Polticos; n 100, jan/jun de 2010, p. 60.
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa. Trad. Manuel Jimnez
Redondo. Madri: Editorial Trotta, 2010. p. 884.
57
a fazer ou cada vez mais dominar a realizao de polticas pblicas que

deveriam ter sido realizadas pelas instncias polticas92. Para tanto,
o mesmo autor observa que vrios so os fatores que propiciam um
protagonismo judicial nas relaes sociais: 1) necessrio considerar que
o projeto democrtico facilitador da discusso poltica pelo Judicirio;
2) a prpria ideia de separao de poderes onde o Poder Judicirio pode
se afirmar como poder poltico; 3) a presena de direitos fundamentais,
ainda que no expressamente previstos em textos escritos, aptos a garantir
prestaes aos indivduos; 4) a utilizao do Poder Judicirio de grupos
sociais excludos do centro social ou dos interesses econmicos do sistema
poltico para alcanar seus objetivos; 5) a utilizao do Poder Judicirio
pela oposio poltica para que possa discutir algum programa poltico
desagradvel ao seu ponto de vista; 6) inefetividade das instituies
majoritrias para cumprir suas metas de governo j que encontra um
impasse diante do Poder Legislativo ante a resistncia da maioria em aderir
ao projeto governamental; 7) quando a liderana popular, econmica
enxerga as instituies majoritrias como imobilizadas em virtude da
descrena ocasionada pela falta de legitimidade ou mesmo corrupo,
serve-se do Poder Judicirio uma vez que lhe concedido um respeito e
uma legitimidade maior do que os outros poderes; 8) e, por fim, ocorre
judicializao da poltica tambm quando as instituies majoritrias
sentem-se sobrecarregadas com certas questes e tm medo de manifestar
sua vontade face ao possvel desgaste poltico que poder provocar uma
deciso, preferindo que tal deciso seja realizada pelo Poder Judicirio93.
Tais so alguns dos motivos levantados pelos autores que
realizaram uma pesquisa a nvel global das causas que levam o Poder
Judicirio a atuar nas relaes sociais. Percebe-se claramente que o
levantamento inteiramente aplicvel ao Brasil. Como dissemos em
outra oportunidade, a judicializao da poltica parece ser um movimento
irreversvel diante da complexidade da modernidade, j que o prprio
Direito municia o Poder Judicirio de instrumentos suficientes para que
intervenha em relaes que ficavam circunscritas esfera privada ou
relegadas ao esquecimento do Estado94.
O Poder Judicirio pode e deve servir como arena de discusso
pblica, como espao democrtico para o reconhecimento de direitos
fundamentais, como espao destinado incluso da minoria excluda
economicamente e socialmente, tambm como espao para que a minoria
poltica possa rediscutir os projetos governamentais considerados
ilegtimos. Tem-se que a utilizao do Poder Judicirio para tais fins
92
93
94
58
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power.

New York: New York University Press, 1995. p. 28.
Idem. p. 28-33.
BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendncia
dos motivos determinantes e a (i)legtima apropriao do discurso de justificao pelo
Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes editores, 2013. p. 139.
amplia, aprimora e consolida nosso incipiente processo democrtico.

A mazela da judicializao da poltica reside justamente quando
as cortes so acionadas apenas para ratificar um projeto governamental
que no encontrou apoio no parlamento ou, quando o fez, no encontrou
legitimidade popular95, a utilizao do Poder Judicirio como consectrio
da descrena nos demais poderes96 e quando o Poder Judicirio tem que
intervir em virtude da omisso propositada do parlamento e demais
instituies democrticas. Em tais situaes, h um grave problema
consistente no fato de que o Poder Judicirio pode ser visto como
rgo destinado a nos livrar do fardo de nossa responsabilidade cidad,
qual seja, a existncia do prprio projeto democrtico depende da
autodeterminao poltica de seus membros que devem ser responsveis
pelo seu destino. A transferncia de nossa prpria responsabilidade para
o Poder Judicirio causa infantilizao e dependncia e, nos limites,
permite a imposio dos projetos de vida boa por parte desse superego97.
Da que se pode concluir que a judicializao da poltica um
fenmeno que se pode observar nos mais diversos ordenamentos jurdicos
como consequncia dos motivos acima elencados. Sua adjetivao
como fenmeno bom ou ruim para a democracia depender, entre
outros fatores, se o Poder Judicirio julgar as controvrsias atravs de
argumentos de princpios e no de polticas98, j que a judicializao no
de per si uma distoro constitucional da funo do Poder Judicirio.
J ativismo judicial um antigo conceito utilizado primeiramente
na dogmtica jurdico-processual alem. Franz Klein define o ativismo
judicial a partir dos ideais tericos que marcaram a ordenana processual
civil do Imprio Austro-Hngaro ZPO de 1895 cujo mentor foi
o prprio Franz Klein. O referido autor defendia a socializao do
processo no sentido que o processo deveria ter por escopo diminuir as
desigualdades fticas presentes no liberalismo econmico. Nessa medida,
Franz Klein define como juiz ativista aquele que possui amplos poderes,
95
96
97
98
Citamos, nessa medida, que a Ao Declaratria de Constitucionalidade foi criada,

atravs da Emenda Constituio 3/93, com o referido propsito, qual seja, servir
como meio para paralisar a discusso democrtica de alguma medida tomada pelo
governo. Neste sentido: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do
Judicirio: o que uma smula vinculante pode vincular? Revista Forense eletrnica
suplemento, volume 378, mar./abr. 2005, p. 665-671. p. 671.
BAHIA, Alexandre e NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa: a
infidelidade partidria e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos
Polticos; n 100, jan/jun de 2010, p. 57-83.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, p.
183-202, Nov. 2000.
BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a
transcendncia dos motivos determinantes e a (i)legtima apropriao do discurso
de justificao pelo Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes editores,
2013. p. 139. Cf, tambm, BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos
extraordinrios no STF e no STJ: conflito entre interesse pblico e privado. Curitiba:
Editora Juru, 2009. p. 129.
59
reconhecidos na legislao processual, para participar da conduo do

processo, auxiliando as partes, em especial a parte hipossuficiente, na
produo de provas e nas alegaes99.
Aps, o conceito de ativismo judicial utilizado por Arthur
Schlesinger em publicao jornalstica na Fortune Magazine em 1947
para tentar caracterizar cada um dos componentes da Suprema Corte100.
Arthur Schlesinger emprega tal conceito para aduzir que os juzes ativistas
agiam orientando-se para o resultado poltico das decises judiciais mais
do que atentando-se para as questes jurdicas propriamente ditas.
O termo consolidou-se nos Estados Unidos, sobretudo com a
crtica dos setores conservadores, no perodo da Corte Warren, do chief
of justice Earl Warren, entre 1953 at 1969. Neste perodo, a Suprema
Corte dos EUA julgou os casos mais emblemticos, envolvendo garantias
processuais dos cidados, direitos humanos e liberdades civis. Uma
atuao do Poder Judicirio to incisiva sobre a prpria sociedade norteamericana, modificando a gramtica das relaes sociais101, foi alvo de
crticas e elogios na teoria constitucional norte-americana.
Os conservadores classificam como ativismo judicial tanto a
relutncia do poder judicirio em observar as decises dos poderes
democraticamente eleitos, o fato das cortes no observarem o texto escrito
da Constituio, a inobservncia dos precedentes, a no observncias
dos limites do poder jurisdicional, a criao de novas teorias e direitos, a
criao de aes afirmativas pelo Poder Judicirio e a utilizao do poder
judicirio para alcanar objetivos partidrios102.
Pelo amplo catlogo da definio concreta do conceito ativismo
judicial v-se que o mesmo tanto pode ser uma conotao depreciativa ou
positiva. No Brasil, o tema vem ganhando espao nas discusses acadmicas.
Por exemplo, Luis Roberto Barroso faz acurada anlise do tema
em artigo escrito sobre o tema. Para o atual ministro do Supremo
Tribunal Federal, ativismo judicial caracteriza-se por ser uma ampla
participao do Poder Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais, ocupando um espao vazio deixado pelos demais
poderes pblicos103. Conclui o autor fluminense que, nos casos de
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das
reformas processuais. Curitiba: Juru, 2009. p. 85 e CAPPELLETTI, Mauro.
Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: Ejea, 1974. p. 44.
100 KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism. California
Law Review, volume 92, Berkeley, out. 2004. p. 1446. Conferir tambm nosso livro
BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendncia
101 RODRIGUES, Leda Boechat. A corte de Warren. Rio de Janeiro: Editora civilizao
brasileira, 1991. p. 39-40.
102 MARSHALL, Wiiliam P. Conservatives and seven sin of judicial activism. University
of Colorado Law Review, vol. 73, 2002, p. 104.
103 BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito
e poltica no Brasil contemporneo. Revista da Faculdade de Direito UERJ, v. 2. n.
99
60
ativismo, o Poder Judicirio no est mais diante de sua funo de

aplicao do Direito, mas de criao do Direito, a partir do espao vazio
deixado pelos demais poderes104.
Lenio Streck tambm define ativismo como quando os tribunais
e juzes substituem o legislativo e o executivo sobre o modo de fazer
poltica e administrar105, o que para o autor nem sempre significar algo
positivo, especialmente quando o Poder Judicirio deturpa o prprio
sentido do texto normativo106.
As ideias dos referidos professores representam o aspecto
negativo que ativismo judicial assume no cenrio jurdico nacional. De
qualquer sorte, parece que o conceito assume sua semntica de modo
um tanto quanto fluido, aberto, sem precisar quando e como ocorre uma
atitude ativista do Poder Judicirio.
Em nossa tica, o termo ativismo judicial assume um emprego
com conotao negativa. A partir da teoria do discurso pode-se enxergar
os espaos de atuao dos Poderes Pblicos. Em virtude da lgica
argumentativa de cada um dos poderes, conforme as lies de Jrgen
Habermas, perante o qual institucionalizam-se de forma distinta
os discursos de fundamentao e aplicao de normas107, pode-se
chegar a um conceito adequado de ativismo judicial a partir do Estado
Democrtico de Direito.
O discurso de fundamentao aquele em que as normas so
consideradas vlidas prima facie, abstraindo-se as hipteses concretas
de conflitos na aplicao das normas108. Importante, no discurso de
fundamentao, que haja um procedimento de produo legtima de
normas que adquire legitimidade a partir de sua validade considerada
sob o prisma do princpio do discurso. Nas lies de Habermas, somente
so legtimas as normas a que todos os possveis afetados possam dar
seu assentimento109. Por isso que nenhum tipo de argumento, seja de
ordem moral, pragmtico, tico-poltico, pode ser elidido da abstrao
do discurso de fundamentao.
J o discurso de aplicao aquele realizado pela adequabilidade
das normas consideradas vlidas prima facie. Isto , a norma jurdica
deve ser aplicada ao caso apresentado ao juiz de tal forma que todos os
21. jan./jun. 2012. p. 8-9.
104 Idem. p. 10.
105 STRECK, Lenio. Entrevista concedida AMP/RS. Disponvel em: <http://amprs.jusbrasil.com.br/noticias/2659885/lenio-streck-abre-seminario-internacionaldireitos-fundamentais-no-estado-socioambiental>. Acesso em: 28.10.2012.
106 STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 4 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 51.
107 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de
derecho em trminos de teoria del discurso. 7 ed. Madri: Editorial Trotta, 2003. p. 240.
108 GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la
argumentacin jurdica. Doxa. n. 17-18. 1995. p. 282.
61
aspectos controvertidos daquele caso sejam levados em considerao110.

H uma reconstruo do caso concreto de tal forma que aquele caso se
torne um evento nico, um evento irrepetvel e que s admite a aplicao
de uma nica norma adequada111.
Por bvio que cabe ao Poder Judicirio a aplicao da norma
adequada, democrtica e legitimamente produzida de acordo com os
procedimentos institucionalizados de produo do direito, ao caso
concreto apresentado sua apreciao. Ao Poder Legislativo incumbe
a produo democrtica do Direito produzidos atravs do discurso
de fundamentao que admite a circulao da mais ampla gama de
discursos. Vale dizer, que no h uma resposta sobre a forma como os
assuntos polticos devam ser tratados argumentativamente112. Assim,
admite-se no discurso de fundamentao a utilizao de argumentos
morais, ticos, polticos e pragmticos.
Nessa leitura, conforme j tivemos a oportunidade de abordar,
ativismo judicial a hiptese em que o Poder Judicirio, ao invs de
decidir os casos apresentados luz do discurso de aplicao, decideos com base em discursos de fundamentao, pretendendo impor
argumentos de ordem poltica, moral, tica ou econmica, ao invs de
argumentos estritamente jurdicos113.
3. Ativismo judicial e os direitos fundamentais:

um Judicirio ativista implica maior proteo
aos direitos fundamentais?
A Corte Warren estabeleceu dois legados que podem ser resumidos
na participao da Suprema Corte e, consequentemente, do Poder
Judicirio como um todo na vida poltica da sociedade e o alargamento
do espectro de proteo dos direitos fundamentais, ampliando os sujeitos
destinatrios da proteo dos direitos fundamentais e aprofundando os
contedos abrangidos pelos direitos fundamentais.
Com base em tal comportamento, a Corte Warren passou a ser
um modelo seguido pelas supremas cortes do mundo inteiro. E, logo,
passou-se a vincular fortemente ativismo judicial com proteo aos
direitos fundamentais. Ou seja, para que possa proteger direitos das
minorias polticas ou indivduos alijados de seus direitos mais bsicos,
pode e deve o Poder Judicirio at mesmo desbordar de suas funes
constitucionalmente fixadas. A problemtica : h uma vinculao
110 Idem. p. 240.
111 GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e
aplicao. Trad. Cludio Molz. So Paulo: Landy editora, 2004. p. 70
113 BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendncia
62
necessria entre ativismo judicial e maior proteo aos direitos

fundamentais? A proteo dos direitos fundamentais favorecida por
ativismo judicial?
Selecionam-se, ento, temas que so considerados sensveis dos
direitos fundamentais para analisar se o ativismo judicial fortalece a
proteo aos direitos fundamentais. A partir de um recorte, analisamos
apenas a atuao do Poder Judicirio frente a temas do direito sade,
direito educao e direito das minorias LBGT com a advertncia de que
atitude ativista quando o Poder Judicirio passa a exercer discurso de
fundamentao e no de aplicao.
O primeiro julgado a ser analisado o julgamento da Suspenso
de Tutela Antecipada 175 referente ao direito sade. Tratava-se, pois,
de pedido de suspenso de tutela antecipada requerida pela Unio contra
deciso da justia federal que determinou a entrega do medicamento
ZAVESCA, que custaria R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais) mensais
para a autora, destinado a possibilitar um aumento de sobrevida paciente
de 21 (vinte e um) anos de idade portadora da patologia denominada
Niemann-Pick tipo C, doena neurodegenerativa rara. No pedido de
agravo regimental contra deciso da presidncia que indeferiu o pedido
de suspenso da tutela antecipada, o relator e tambm presidente Min.
Gilmar Mendes em seu voto buscou definir critrios para a concretizao
do direito sade, aps a realizao de Audincia Pblica sobre o tema
da judicializao da sade. Nos termos do voto do ministro, preciso
perquirir, para que surja o dever de prestao por parte das entidades
pblicas, se h ou no poltica pblica que abranja a prestao de sade
pleiteada pela parte. Se houver, indubitvel que o Poder Judicirio poder
determinar o cumprimento sem que esteja invadindo a esfera de outros
poderes. De outro lado, menciona o ministro que se a prestao de
sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel
distinguir se a no prestao decorre de (1) uma omisso legislativa ou
administrativa, (2) de uma deciso administrativa de no fornec-la ou (3)
de uma vedao legal a sua dispensao. Se for omisso, poder o Poder
Judicirio imiscuir-se no espao vazio. De outro lado, deve-se observar a
motivao de no ter a ao de sade pedida pela parte.
Conclui o voto do ministro que deve ser privilegiado o tratamento
fornecido pelo Sistema nico de Sade em detrimento de opo
diversa quando no for comprovado que a poltica do SUS ineficaz ou
imprpria, exceto se a prpria parte comprovar que o referido tratamento
no eficaz para seu organismo. No caso de inexistncia do tratamento
abrangido pelo SUS, define o voto de Gilmar Mendes que deve-se
diferenciar os tratamentos experimentais dos novos tratamentos. No
primeiro caso no pode o Poder Judicirio intervir j que os experimentos
submetem-se s normas de pesquisa mdica. No segundo caso possvel
o Judicirio determinar a entrega do medicamento ou tratamento pela
rpida evoluo do conhecimento mdico.
63
Os delineamentos do julgado deixam claro o exerccio de

ativismo do Supremo Tribunal Federal ao delimitar as hipteses e,
inclusive, os argumentos que daro o direito sade para um indivduo.
No entanto, no houve qualquer aprofundamento ou alargamento
no mbito de proteo do direito sade, seno apenas a imposio
das hipteses em que incidir tal direito para o jurisdicionado. Ora, a
complexidade da vida no admite que o direito sade fique restrita a
essas hipteses. Pense, por exemplo, no caso de haver poltica de sade
abrangida pelo SUS, contudo novo medicamento, ainda no abrangido
na lista elaborada pelo Ministrio da Sade, poder promover uma
melhoria na qualidade de vida.
Quanto ao outro tema, direito educao, recolhe-se deciso do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo feita em Ao Civil Pblica
contra o Municpio de So Paulo visando a criao de vagas em creches
e pr-escolas. O rgo jurisdicional determinou que o Municpio
procedesse a criao de 105 mil novas vagas em creches e pr-escolas
para crianas at 5 anos durante o prazo de 3 (trs) anos. A deciso
tambm determinou que o Municpio deveria seguir determinados
critrios garantindo a qualidade da educao, tal como a limitao de
alunos por educador114. A questo que exsurge do julgado : somente
a limitao do nmero de alunos e tambm do respeito aos projetos
pedaggicos determinados pelo Ministrio da Educao garantiro a
qualidade no ensino?
Conquanto salutar o resultado que chegou a deciso, a utilizao de
argumentos pragmticos no se coaduna com os direitos fundamentais.
Em momento algum, a deciso proferida pelo Tribunal de Justia de So
Paulo aprofunda a proteo dos direitos fundamentais.
Tambm em questo de direitos para as minorias de orientao
sexualmente diferente, colhe-se o julgamento do Resp 889852/RS em
que se possibilitou a adoo conjunta de casais homossexuais. Indica
o Superior Tribunal de Justia que a adoo s possvel se houver
estabilidade na famlia e a presena de fortes vnculos afetivos, conforme
se observa no julgado: [...]Existncia de consistente relatrio social
elaborado por assistente social favorvel ao pedido da requerente, ante
a constatao da estabilidade da famlia. Acrdo que se posiciona a
favor do pedido, bem como parecer do Ministrio Pblico Federal pelo
acolhimento da tese autoral. 8. incontroverso que existem fortes
vnculos afetivos entre a recorrida e os menores sendo a afetividade
o aspecto preponderante a ser sopesado numa situao como a que ora
se coloca em julgamento (STJ - REsp: 889852 RS, rel. Min. Luis Felipe
Salomo, Data de Publicao: DJe 10/08/2010).
A questo que sobressai que o Superior Tribunal de Justia
indica argumentos de ndole poltica para a questo. Ser mesmo que um
114 Disponvel em:<http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/
Noticia.aspx?Id=21193>, Acesso em 05 de fevereiro de 2015.
64
casal homossexual no poder pedir a adoo para constituir a famlia?

preciso que tenha famlia e aps adote? Qual o critrio que o Superior
Tribunal de Justia entende como famlia?
Em verdade, o Superior Tribunal de Justia cria condies para a
adoo por casais homossexuais que no existem para a adoo em geral.
Nessa medida, tem-se que o ativismo judicial, muitas vezes, no
condiz necessariamente com maior proteo dos direitos fundamentais.
Consideraes finais
A problemtica terica da judicializao da poltica e do ativismo
judicial medida presente no cenrio jurdico nacional. Diversos
autores pretendem problematizar a questo, sem, no entanto, oferecer
resposta segura.
Nosso intuito, com o presente artigo, oferecer contornos para
se entender que as decises judiciais ativistas no, necessariamente,
encontram ponto de apoio em nossa Constituio. O exerccio do poder
jurisdicional deve ser encarado como exerccio de aplicao do direito,
que deve levar em conta apenas argumentos jurdicos, analisados de
acordo com as circunstncias que envolvem o caso concreto.
A ocupao de espaos vazios deixados pelos poderes executivo e
legislativo nem sempre medida saudvel para a democracia. Precisamos
encarar nosso projeto poltico-constitucional com a seriedade necessria
para consolidarmos nossa democracia. Por isso, que possamos assumir
nossa responsabilidade de resolver as questes fraturantes.
Bibliografia
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinrios no STF e no
STJ: conflito entre interesse pblico e privado. Curitiba: Editora Juru, 2009.
BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa
infidelidade partidria e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de
Estudos Polticos; n 100, jan/jun de 2010, , p. 57-83.
BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a
transcendncia dos motivos determinantes e a (i)legtima apropriao do
discurso de justificao pelo Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes
editores, 2013.
BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial:
Direito e poltica no Brasil contemporneo. Revista da Faculdade de Direito
UERJ, v. 2. n. 21. jan./jun. 2012. p. 10.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 11 ed. So Paulo: Paz e Terra,
2009.
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: Ejea, 1974.
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao
e aplicao. Trad. Cludio Molz. So Paulo: Landy editora, 2004.
65
RELATRIO DE PESQUISA
GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la

argumentacin jurdica. Doxa. n. 17-18. 1995.
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo:
edies Loyola, 2002.
democrtico de derecho em trminos de teoria del discurso. 7 ed. Madri:
Editorial Trotta, 2003.
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa. Trad. Manuel Jimnez
Redondo. Madri: Editorial Trotta, 2010.
JELLINEK, Georg. Teora general de Estado. Mexico: Fondo de Cultura
Economica, 2000.
KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism.
California Law Review, volume 92, Berkeley, out. 2004.
MAGALHES, Jos Luiz Quadros. O resgate da democracia representativa
atravs da democracia participativa. Revista da Revista da Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Minas Gerais, n.44, 2004.
MARSHALL, Wiiliam P. Conservatives and seven sin of judicial activism.
University of Colorado Law Review, vol. 73, 2002.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58,
p. 183-202, Nov. 2000.
MEZZAROBA, Orides. O Estado de partidos como alternativa para a crise do
modelo liberal de representao poltica. Revista Paradigma, Ribeiro Preto,
n. 20, 2011.
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das
reformas processuais. Curitiba: Juru, 2009.
RODRIGUES, Leda Boechat. A corte de Warren. Rio de Janeiro: Editora
civilizao brasileira, 1991.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martin Claret, 2004.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria do
Estado. 7 ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010.
STRECK, Lenio. Entrevista concedida AMP/RS. Disponvel em: <http://
amp-rs.jusbrasil.com.br/noticias/2659885/lenio-streck-abre-seminariointernacional-direitos-fundamentais-no-estado-socioambiental>. Acesso em:
28.10.2012.
STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 4 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011.
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power.
New York: New York University Press, 1995.
TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na amrica. Leis e costumes. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.
Conforme disposto nos objetivos do projeto e dando cumprimento

ao cronograma de pesquisas do grupo ProCon, foram elaborados
quadro dos projetos de lei (e de Emenda Constituio) e levantamento
jurisprudencial que tratam da sade, da educao e dos direitos
homoafetivos. Algumas consideraes j podem ser realizadas.
EDUCAO:
Um dos objetivos das pesquisas realizadas pelo grupo ProCon o
de demonstrar o no cabimento de se atribuir ao Judicirio a funo de
realizador de polticas pblicas, devendo agir apenas excepcionalmente.
Todavia para se chegar a este resultado faz se necessrio uma anlise dos
principais motivos que fazem com que essas demandas desguem no
Judicirio. Foi levantada a hiptese de que a inrcia legislativa e a falta
de representatividade dos partidos polticos para atender as demandas
da sociedade so fatores que contribuem para o fenmeno do ativismo
judicial. No campo da educao conforme tabela 1 pode ser observado que
no Brasil vrios projetos de leis e emendas Constituio foram arquivados
sem ao menos chegarem a uma ampla discusso sobre o tema. Projetos
importantes que se aprovados poderiam significar grande melhoria no
contexto social, como por exemplo: educao para incluso de indgenas,
deficientes fsicos, projetos versando sobre alterao da tributao para
novos investimentos na educao, caf da manh para as crianas na
escola, acesso educao para os moradores da zona rural, dentre outros.
O constituinte brasileiro concebeu um ntido programa a ser
concretizado pelo Estado em prol da educao infantil1, fundamental e
superior. Cabendo ento ao Estado estabelecer polticas pblicas para
realizao destes programas. Porm o Estado no tem demonstrado
apenas falta de ao para aprovar projetos, mas tambm para efetivar
os j existentes. Restando ao cidado buscar via Poder Judicirio a
efetivao de seu direito educao. Conforme pode ser observado no
levantamento jurisprudencial.
QUADROS DE PROJETOS DE LEI E EMENDAS

CONSTITUIO VERSANDO SOBRE EDUCAO
PROPOSIO: PEC 536/1997
AUTOR
APRESENTAO: 14/10/1997
Valdemar Costa Neto
EMENTA - Modifica o artigo 6 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Explicao: Estabelecendo que a Unio complementar os

recursos do FUNDEF - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorizao do Magistrio, de modo que seja atingido o
66
67
RELATRIO DE PESQUISA: EDUCAO
valor mnimo por aluno definido nacionalmente e no haja reduo do gasto

por aluno do ensino fundamental que foi praticado at dezembro do ano de
1997, em cada Municpio, Estado ou DF. Alterando a Constituio Federal
de 1988. Cria o FUNDEB - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da
Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao.
LTIMA AO - MESA - Transformado na Emenda Constitucional
53/2006. DOU 20 12 06 PG 05 COL 03. DCD de 20 12 06 PG 56229 COL 01.
LTIMO DESPACHO - Comisso de Constituio e Justia e

de Cidadania Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de
Tramitao: Especial
AUTOR
Osvaldo Biolchi
EMENTA - Altera a redao do inciso IV do art. 206 e acrescenta inciso VIII
AUTOR
LTIMA AO - MESA - Arquivada nos termos do 4 do artigo 164 do
EMENTA - Acresce pargrafo nico ao art. 205 da Constituio Federal,

instituindo gratuidade nos Sistemas de Transportes Pblicos Coletivos para
estudantes de ensino fundamental e mdio matriculados em estabelecimentos
pblicos e privados. Explicao: Altera a Constituio Federal de 1988.
ao art. 208 da Constituio Federal. Explicao: Garante a gratuidade do ensino

pblico nos nveis infantil, fundamental e mdio e para os alunos carentes
financiamento para o ensino superior . Altera a Constituio Federal de 1988.
RICD (prejudicialidade). DCD de 06/03/10 PG 6571 COL 02.
LTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigncia da Emenda
Constitucional n. 59 de 12 de novembro de 2009, que Acrescenta 3 ao

art. 76 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias para reduzir,
anualmente, a partir do exerccio de 2009, o percentual da Desvinculao
das Receitas da Unio incidente sobre os recursos destinados manuteno e
desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituio Federal, d
nova redao aos incisos I e VII do art. 208, de forma a prever a obrigatoriedade
do ensino de quatro a dezessete anos e ampliar a abrangncia dos programas
suplementares para todas as etapas da educao bsica, e d nova redao
ao 4 do art. 211 e ao 3 do art. 212 e ao caput do art. 214, com a insero
neste dispositivo de inciso VI, declaro, nos termos do art. 164, inciso II,
do RICD, a prejudicialidade das Propostas de Emenda Constituio ns
78/2003, 487/2002, 9/1999, 214/2007, 232/2004, 210/2003 e 503/2002.
Por oportuno, determino sejam arquivadas todas as proposies acessrias
a essas Propostas, devendo ser juntadas aos respectivos autos. Publique-se.
DCD 11/02/10 PAG 2255 COL 01.

AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Inclui o 8 ao art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias. Explicao: Possibilita os estados e o DF utilizarem recursos
de sua participao no salario educao para expanso e desenvolvimento
do ensino medio. Altera a Constituio Federal de 1988.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigncia da Emenda
Constitucional n 53, de 2006, de 19 de dezembro de 2006, que d nova

redao aos arts. 7, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituio Federal e
ao art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e da
68
Lei 11.494, de 2007, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo

de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao
dos Profissionais da Educao - FUNDEB, de que trata o art. 60 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias; altera a Lei no 10.195, de
14 de fevereiro de 2001; revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de 24 de
dezembro de 1996, 10.880, de 9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de maro
de 2004; e d outras providncias, declaro, nos termos do art. 164, inciso
II, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, a prejudicialidade das
Proposta de Emenda Constituio ns 502/06, 342/01, 467/01, 174/03,
97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00, 428/01 e dos Projetos de Lei ns
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PG 15555 COL 02.
Almerinda de Carvalho
LTIMA AO - MESA - Arquivada nos termos do 4 do artigo 164 do


78/2003, 487/2002, 9/1999, 214/2007, 232/2004, 210/2003 e 503/2002.
DCD 11/02/10 PAG 2255 COL 01.
AUTOR
Professora Raquel Teixeira
EMENTA - Altera os arts. 208 e 210 da Constituio Federal para

assegurar a oferta e a obrigatoriedade do ensino mdio. Explicao: Altera
a Constituio Federal de 1988.

Constitucional n. 59 de 12 de novembro de 2009, que Acrescenta 3 ao art. 76
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias para reduzir, anualmente,
69
a partir do exerccio de 2009, o percentual da Desvinculao das Receitas da

Unio incidente sobre os recursos destinados manuteno e desenvolvimento
do ensino de que trata o art. 212 da Constituio Federal, d nova redao
aos incisos I e VII do art. 208, de forma a prever a obrigatoriedade do
ensino de quatro a dezessete anos e ampliar a abrangncia dos programas
78/2003, 487/2002, 9/1999, 214/2007, 232/2004, 210/2003 e 503/2002.
DCD 11/02/10 PAG 2255 COL 01.

AUTOR
Pastor Reinaldo
EMENTA - Altera a redao do 2 do artigo 60 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias. Explicao: Inclui as instituies privadas

sem fins lucrativos de ensino especial (APAES e Sociedades Pestalozzi),
dentre as beneficirias do FUNDEF; altera a Constituio Federal de 1988.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do 4 do artigo 164 do

RICD. DCD 12 05 09 PAG 18725 COL 01.

redao aos arts. 7, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituio Federal
e ao art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e da
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PG 15555 COL 02.
AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - D nova redao ao 5 do art. 212 da Constituio
Federal e ao art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Explicao: Estabelece que os recursos obtidos com o salrio-educao
sero aplicados no financiamento da Educao Bsica e no apenas
no ensino fundamental; cria o FUNDEB - Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais
da Educao. Altera a Constituio Federal de 1988.
70
LTIMA AO - PLEN - Declarada prejudicada, face a aprovao do

Substitutivo adotado pela Comisso Especial.
LTIMO DESPACHO - Apense-se (ao) PEC-216/2003. Deferido
o Requerimento n 3025/05 do Dep Carlos Abicalil, solicitando esta
apensao. DCD 06 07 05 PG 31878 COL 02.
AUTOR
Senado Federal - Francisco Escrcio
EMENTA - Altera o art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias, com a finalidade de ampliar, at o final do exerccio de
2016, a vigncia do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (FUNDEF) e de
dispor sobre o valor mnimo nacional por aluno. Explicao: Altera a
Constituio Federal de 1988.

redao aos arts. 7, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituio Federal e ao
art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e da Lei 11.494,
de 2007, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo de Manuteno
e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais
da Educao - FUNDEB, de que trata o art. 60 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias; altera a Lei no 10.195, de 14 de fevereiro de 2001;
revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de 24 de dezembro de 1996, 10.880, de
9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de maro de 2004; e d outras providncias
declaro, nos termos do art. 164, inciso II, do Regimento Interno da Cmara
dos Deputados, a prejudicialidade das Proposta de Emenda Constituio,
ns 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
428/01 e dos Projetos de Lei ns 4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
747/99 e 4880/98. Publique-se. DCD de 29/04/09 PG 15555 COL 02.

AUTOR
Marcelo Teixeira
EMENTA - D nova redao ao art. 211 da Constituio Federal.
Explicao: Estabelece que o ensino bsico ser ministrado em dois

perodos letivos iguais para todo o Territrio Nacional, unificando o
calendrio das frias escolares. Altera a Constituio Federal de 1988.
LTIMA AO - MESA - Arquivada nos termos do Artigo 105 do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Publicao no DCD do

dia 01/02/2011 - Suplemento ao n 14.
LTIMO DESPACHO - Comisso de Constituio e Justia e

de Cidadania Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de
Tramitao: Especial
71
AUTOR
Luciano Castro
EMENTA - D nova redao ao inciso VII do art. 208 da Constituio
Federal. Explicao: Inclui os alunos da educao infantil e do ensino

mdio como beneficirios de programas suplementares de material
didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. Altera a
Constituio Federal de 1988.
LTIMA AO - MESA - Arquivada nos termos do 4 do artigo 164

do RICD (prejudicialidade). DCD de 06/03/10 PG 6572 COL 01.

do RICD a prejudicialidade das Propostas de Emenda Constituio ns
78/2003, 487/2002, 9/1999, 214/2007, 232/2004, 210/2003 e 503/2002.
DCD 11/02/10 PAG 2255 COL 01.,

AUTOR
Dr. Nechar
EMENTA - D nova redao ao art. 206, VIII, da Constituio Federal, e
ao art. 6, III, alnea e do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Explicao: Autoriza os Estados e o Distrito Federal a estabelecerem pisos
salariais profissionais estaduais, fixados em leis estaduais, para os profissionais
da educao escolar pblica. Altera a Constituio Federal de 1988.
LTIMO DESPACHO - PUBLICAO DA MATERIA. DCD 13 01 96
PAG 702 COL 01.
PROPOSIO: PL 1569/1996
AUTOR
Marcelo Teixeira
EMENTA - Dispe sobre o prazo de utilizao de livros didticos nas escolas

de ensino fundamental e mdio, nas redes pblica e privada, e d outras
providncias. Explicao: Estabelece que os livros didticos no podero ser
substitudos antes de decorrido o prazo mnimo de 05 (cinco) anos de adoo.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do Artigo 105 do
LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 1321/95.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
Newton Cardoso
EMENTA - Dispe sobre o prazo de utilizao de livros didticos nos
estabelecimentos de ensino fundamental e mdio das redes pblica e privada

em todo o Pas. Explicao: Estabelece que os livros didticos no podero ser
substitudos antes de decorrido o prazo mnimo de 03 (trs) anos de adoo.

LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 1321/95.(DESPACHO
INICIAL)
LTIMA AO - MESA - Arquivada nos termos do Artigo 105 do
LTIMO DESPACHO - Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania. Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio. Regime de
Tramitao: Especial.
EMENTA - Estabelece prazo mnimo para o uso de livros didticos nas
escolas de ensino fundamental e mdio, das redes pblica e privada, em

todo o pas e d outras providncias.

Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Publicao no DCD do dia
01/02/2011 - Suplemento ao n 14.

AUTOR
Remi Trinta
EMENTA - Estabelece normas para o processo de adoo e utilizao do

livro didtico nas escolas das redes pblica e privada, do ensino fundamental
e mdio em todo o pas, e d outras providncias.
Regimento Interno
72
da Cmara dos Deputados. Publicao no DCD do dia 01/02/2011 Suplemento ao n 14.
AUTOR
Jorge Anders

INICIAL)
AUTOR
Augusto Carvalho
73
EMENTA - Altera dispositivo da Lei 8.913, de 12 de julho de 1994, Que
dispe sobre a municipalizao da merenda escolar. Explicao: Inclui

o ensino supletivo no repasse de verbas destinadas ao fornecimento da
merenda escolar. Poder Conclusivo das Comisses - artigo 24, inciso II.
LTIMA AO - MESA - ARQUIVADO NOS TERMOS DO ARTIGO

105 DO REGIMENTO INTERNO. DCDS 03 02 99 PAG 0107 COL 01.
LTIMO DESPACHO PROPOSIO: PL 2806/1997

AUTOR
Esther Grossi
EMENTA - Acrescenta dispositivo Lei n 9.424, de 24 de dezembro de
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD E CCJR

(ARTIGO 54 DO RI).
AUTOR
EMENTA - Acrescenta pargrafo ao art. 29 da lei n 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao
nacional. Explicao: Estabelece critrios para a fixao do currculo de
educao infantil.
Regimento Interno
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD, CFT E CCJR
AUTOR
(ARTIGO 54 DO RI).
AUTOR
Arlindo Chinaglia
Padre Roque
1996. Explicao: Estabelece que a distribuio dos recursos do fundo de

manuteno e desenvolvimento do ensino fundamental e de valorizao do
magistrio incluir as matrculas do ltimo ano da educao infantil, das
crianas de seis anos de idade.
Regimento Interno

(ARTIGO 54 DO RI).
Severiano Alves
EMENTA - Modifica o art. 9 da Lei n 9.424, de 24 de dezembro de 1996.

Explicao: Estabelece que o prazo para implantao dos novos planos de
carreira e remunerao do magistrio do ensino fundamental dever ser
EMENTA - Dispe sobre o valor total anual das mensalidades escolares e

d outras providncias. Explicao: Altera a Lei n 8.078, de 1990.
de ate 06 meses, contados, a partir da efetiva implantao do fundo de

manuteno e desenvolvimento em cada estado e DF. Poder Conclusivo das
Comisses - artigo 24, inciso II.
LTIMA AO -
LTIMA AO - PLEN - Arquivado nos termos do 4 do artigo 164
LTIMO DESPACHO - DESPACHO CECD, CDCMAM E CCJR (ARTIGO
54 DO RI). (NOVO DESPACHO).
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispe sobre a incluso obrigatria da disciplina sade

pblica e os efeitos do lcool e do tabaco no currculo da escola fundamental.
Explicao: Poder Conclusivo das Comisses - artigo 24, inciso II.
LTIMA AO - MESA - ARQUIVADO, NOS TERMOS DO ARTIGO

133 DO RI. DCD 14 02 98 PAG 4572 COL 01.

AUTOR
Neiva Moreira
EMENTA - Veda aos estabelecimentos de ensino a cobrana de cauo de
alunos, pais de alunos ou responsveis como condio sine qua non para
matrcula e d outras providncias.
74
LTIMA AO -
do RICD (prejudicialidade).

AUTOR
Wigberto Tartuce
EMENTA - Torna obrigatrios os exames de vista e o fornecimento de

culos a estudantes carentes.
LTIMA AO
- MESA - Arquivamento do PL 3394/1997, nos

termos do Artigo 133 do RI. DCD 17 05 03 Pag 21255 Col 02.
LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL 3137/97.

AUTOR
Jos Janene
EMENTA - Acrescenta dispositivo Lei n 9.394, de 20 de dezembro de

1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, e d outras
providncias. Explicao: Estabelece que o poder pblico incentivar o sistema
de casa familiar rural, objetivando a formao profissional para produo rural.
75
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 3073/97.(DESPACHO INICIAL)

AUTOR
Paulo Paim
EMENTA - Acrescenta inciso ao artigo 27 da Lei n 9.394, de 1996, que

estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Explicao: Inclui
dentre os contedos curriculares da educao bsica, a valorizao da
pluralidade tnica e cultural de nossa formao histrico-social.
LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL 2657/96.

AUTOR
Padre Roque
EMENTA - Acrescenta um novo pargrafo ao art. 6 da Lei n 9.424, de 24

de dezembro de 1996. Explicao: Estabelece que no ato de fixao do valor
minimo anual por aluno dever ser publicada a base de calculo, o numero
total de matricula no ensino fundamental, e a estimativa de novas matriculas.
Regimento Interno
LTIMA AO -

(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.

Constitucionais Transitrias; altera a Lei no 10.195, de 14 de fevereiro de
2001; revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de 24 de dezembro de 1996,
10.880, de 9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de maro de 2004; e d
outras providncias, declaro, nos termos do art. 164, inciso II, do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados, a prejudicialidade das
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PG 15555 COL 02.
AUTOR
Esther Grossi
EMENTA - Acrescenta pargrafo nico ao art. 62 da Lei n 9.394/96.

Explicao: Dispe que a formao oferecida em nvel mdio, na
modalidade normal e em nvel superior dever contemplar em igualdade de
especializao a preparao profissional para atuao na educao infantil
e nas quatro primeiras sries do ensino fundamental.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD E CCJR
AUTOR
Pedro Wilson
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 27 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro
de 1996. Explicao: Inclui nas diretrizes dos contedos curriculares da

educao bsica, a educao tributria, com nfase em finanas pblicas
e oramentos.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do Artigo 133 do RI.
AUTOR
Pedro Valadares
EMENTA - Dispe sobre o prazo de utilizao dos livros didticos nas

escolas de ensino fundamental e mdio, das redes pblica e privada, e d
outras providncias.
DCD 18 08 01 Pg 38108 Col 02.
Regimento Interno
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL: A CECD E CCJR
(ARTIGO 54 DO RI).
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispe sobre a incluso obrigatria da disciplina Poltica no
currculo escolar, a partir da 5 srie.
LTIMA AO - MESA - ARQUIVADO NOS TERMOS DO ARTIGO

76
164, PARAGRAFO QUARTO DO REGIMENTO INTERNO. DCD 06 10 99

PAG 47191 COL 01.
(ARTIGO 54 DO RI).
AUTOR
Mauricio Najar
EMENTA - D nova redao ao art. 2 da Lei n 9.424, de 24 de dezembro

de 1996, que dispe sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio. Explicao: Inclui
na distribuio de recursos do FUNDEF as instituies privadas sem fins
lucrativos, especializadas e com atuao exclusiva em educao
77
especial dos alunos portadores de deficincia, abrangendo as Apaes e as

Sociedades Pestalozzi.

e ao art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e da Lei
11.494, de 2007, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo de
Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao
das Disposies Constitucionais Transitrias; altera a Lei no 10.195,
de 14 de fevereiro de 2001; revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de
24 de dezembro de 1996, 10.880, de 9 de junho de 2004, e 10.845, de
5 de maro de 2004; e d outras providncias, declaro, nos termos do
art. 164, inciso II, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, a
prejudicialidade das Proposta de Emenda Constituio ns 502/06,
342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00, 428/01
e dos Projetos de Lei ns 4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98,
1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e
4880/98. Publique-se. DCD de 29/04/09 PG 15555 COL 02.
AUTOR
Flvio Arns

e ao art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e da Lei
11.494, de 2007, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo de
Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PG 15555 COL 02.
AUTOR
Antnio do Valle
EMENTA - Altera o art. 6 da Lei n 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que

dispe sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino
78

e ao art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e da
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PG 15555 COL 02.
PROPOSIO: PL 1/1999
AUTOR
Silas Brasileiro
EMENTA - Modifica o art. 6 da Lei n 9.424, de 24 de dezembro de
LTIMA AO -
Fundamental e de Valorizao do Magistrio. Explicao: Determina que

sejam utilizados os dados do censo escolar do ano letivo em curso, apurado
e publicado no primeiro semestre de cada ano, para calcular o valor minimo
anual de cada aluno.
1996, que dispe sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do

Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio. Explicao: Revoga
o dispositivo do artigo 4 que diz que no primeiro ano de vigncia da lei,
o valor minimo anual por alunos, ser de trezentos reais, objetivando fazer
com que os dados do censo escolar sejam considerados no mesmo ano de
sua apurao, com aplicao no segundo semestre.

9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de maro de 2004; e d outras providncias,
dos Deputados, a prejudicialidade das Proposta de Emenda Constituio
ns 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
79
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Acresce os incisos XIII, XIV e XV, ao art. 20 da Lei n 8.036, de

11 de maio de 1990. Explicao: Permite a movimentao da conta vinculada
do FGTS para o custeio da educao do trabalhador e seus dependentes.
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL-77/1999 e dos PL-
93/1999, PL-179/1999, PL-378/1999, PL-557/1999, PL-599/1999, PL847/1999, PL-850/1999, PL-940/1999 e PL-1485/1999, apensados, nos
termos do Artigo 58, 4 do RI. DCD 20 04 01 Pag 16293 Col 02.
LTIMO DESPACHO - INDEFERIDO OFICIO P-661/00 DA CECD,

SOLICITANDO A APENSAO DO PL. 2312/00 A ESTE.
AUTOR
Yeda Crusius
AUTOR
Rubens Bueno
EMENTA - Altera a Lei n 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que dispe

sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental
e de Valorizao do Magistrio, na forma prevista no art. 60, 7 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias, e d outras providncias.
Explicao: Dispe que os membros dos Conselhos de Acompanhamento
e Controle Social do FUNDEF sero eleitos por seus pares; assegura
ao professor leigo um prazo de cinco anos para que obtenha habilitao
necessria ao exercicio das atividades docentes.
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL 328/1999, nos termos
do Artigo 58, 4 do RI. DCD 10/07/04 Pag 32385 Col 02.
EMENTA - Determina a incluso, nos currculos do ensino fundamental,
LTIMO DESPACHO - DEFERIDO OF P-219/00, DA CECD,
de contedo obrigatrio que trate da sade bucal.
SOLICITANDO A APENSAO DESTE AO PL. 241/99.
LTIMA AO -
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD (MERITO) E CCJR

AUTOR
Professor Luizinho
EMENTA - Altera a Lei n 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que dispe

e de Valorizao do Magistrio, na forma prevista no art. 60, 7, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias. Explicao: Estabelece que o Banco
do Brasil dever colocar a disposio dos Conselhos de Acompanhamento e
Controle Social os extratos bancrios referentes a conta do fundo.
LTIMA AO - MESA - Recebimento do Ofcio n 3.170/09 (SF)
comunicando o arquivamento da matria.
LTIMO DESPACHO - Deferido Requerimento n 1806/04, da Dep

Ftima Bezerra, revendo o despacho aposto a este Projeto, para incluir como
competente quanto ao seu mrito a CCJC. s Comisses de Educao e Cultura
e Constituio e Justia e de Cidadania - Art. 24, II (Novo Despacho) DCD 20
05 04 PG 22844 COL 02.
AUTOR
Pedro Wilson
EMENTA - Altera dispositivo da Lei n 8.913, de 12 de julho de 1994,

que dispe sobre a municipalizao da merenda escolar. Explicao: Inclui
o ensino supletivo no repasse de verbas destinadas ao fornecimento de
merenda escolar.
LTIMA AO- MESA - Arquivado nos termos do Artigo 105 do Regimento Interno
80
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD, CFT (ARTIGO

54 DO RI) E CCJR (ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
AUTOR
Inocncio Oliveira
EMENTA - Altera a Lei n 9.424, de 24 de dezembro de 1996. Explicao:
Estabelece que a perda por estado ou municipio com a contribuio ao

Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de
Valorizao do Magistrio - FUNDEF, no seja superior a 1% (um por
cento) da receita global do exercicio anterior.

ns 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
AUTOR
Oliveira Filho
EMENTA - Dispe sobre a utilizao de recursos da conta vinculada do

81
fundo de garantia do tempo de servio - FGTS para pagamento de matrcula

e mensalidades escolares. Explicao: Altera a Lei n 8.036, de 1990.
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL-77/1999 e dos PL-
93/1999, PL-179/1999, PL-378/1999, PL-557/1999, PL-599/1999, PL847/1999, PL-850/1999, PL-940/1999 e PL-1485/1999, apensados, nos
termos do Artigo 58, 4 do RI. DCD 20 04 01 Pag 16293 Col 02.
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-77/1999.(DESPACHO INICIAL)

AUTOR
Maria Lcia
EMENTA - Cria cadastro obrigatrio de sade preventiva nos

estabelecimentos de ensino e d outras providncias.
Regimento Interno
AUTOR
Alceu Collares
EMENTA - Dispe sobre o aproveitamento de docente leigo na falta de

profissional habilitado.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Apense-se Ao PL. 3984/97(DESPACHO INICIAL)
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL CECD, CSSF E CCJR

EMENTA - Dispe sobre medidas emergenciais de combate prostituio
AUTOR
Padre Roque
EMENTA - Altera a composio do Conselho Deliberativo do Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educao (FNDE).
Regimento Interno
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD, CTASP E CCJR
(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24,II.
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - D nova redao ao artigo 2 da Lei n 9.424, de 24 de dezembro

de 1996, que dispe sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio. Explicao: Estabelece
que recursos do FUNDEF sejam destinados para instituio privada sem fins
lucrativos com atuao exclusiva em educao especial.

82

ns 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
AUTOR
Marcos de Jesus
infanto-juvenil.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD CSSF CFT

(ARTIGO 54 DO RI) E CCJR (ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
AUTOR
Pedro Fernandes
EMENTA - Dispe sobre a concesso de gratuidade no transporte coletivo

urbano para alunos do ensino fundamental da rede pblica.
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL 2676/2000 e dos PL-
826/1999, PL-2769/2000 e PL-3026/2000, apensados, nos termos do

Artigo 133 do RI. DCD 12/03/04 Pag 09707 Col 02.
LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 2676/00. (NOVO DESPACHO).

AUTOR
Virglio Guimares
EMENTA - Dispe sobre a concesso de bolsa-escola s famlias que

tenham crianas e adolescentes em idade escolar correspondente ao ensino
obrigatrio.
Regimento Interno

83
AUTOR
AUTOR
Eduardo Paes
Freire Jnior
EMENTA - Cria o direito passagem gratuita em nibus intramunicipais

ou que liguem municpios de uma mesma regio metropolitana para alunos
da rede pblica de ensino.
EMENTA - Dispe sobre incentivos s famlias de alunos das redes

pblicas de ensino dos Estados e Municpios.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do artigo 133 do RI.
Regimento Interno
DCD 12/03/04 Pag 09707 Col 02.
LTIMO DESPACHO - apense-se ao PL. 826/99.(DESPACHO INICIAL)

AUTOR
Glycon Terra Pinto
EMENTA - Probe a venda de produtos do tabaco em escolas pblicas ou
privadas de 1 e 2 graus.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Deciso da Presidncia: Tendo em vista a sano
do Presidente da Repblica s Leis ns 10.167, de 27 de dezembro de 2000, e

10.702, de 14 de julho de 2003, que alteram dispositivos da Lei n 9.294, de
15 de julho de 1996, que dispe sobre as restries ao uso e propaganda de
produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos
agrcolas, DECLARO A PREJUDICIALIDADE, nos termos do art. 164, inciso
II, do Regimento Interno dos Projetos de Lei ns 842/95, 1.014/95, 2.277/96,
2.501/96, 2.815/97, 3.030/97, 3.975/97, 4.065/98, 4.334/98, 729/99,
1.222/99, 1.355/99, 1.629/99, 3.038/00, 4.298/01, 4.355/01, 5.473/01,
5.527/01 e 2.631/03. Por oportuno, revejo o despacho inicial aposto aos
Projetos de Lei ns 2.874/97, 2.582/03, 3.205/04 e 5.868/05 para determinar
a seguinte distribuio: - PL 2.874/97 - s Comisses de Seguridade Social e
Famlia; e Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art. 54, do RICD).
Sujeito apreciao do Plenrio e ao regime de tramitao ordinrio; - PL
2.582/03 - s Comisses de Seguridade Social e Famlia; Finanas e Tributao
(Mrito e Art. 54, RICD); e Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art.
54, RICD). Sujeito apreciao do Plenrio e ao regime de tramitao ordinrio;
- PL 3.205/04 - s Comisses de Seguridade Social e Famlia; Desenvolvimento
Econmico, Indstria e Comrcio; e Constituio e Justia e de Cidadania (Art.
54, RICD). Sujeito apreciao conclusiva nas Comisses - Art. 24, II, e ao
regime de tramitao ordinrio; e PL 5.868/05 - s Comisses de Seguridade
Social e Famlia; e Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art. 54 do
RICD). Sujeito apreciao conclusiva nas Comisses - Art. 24, II, e ao regime
de tramitao ordinrio. Publique-se. DCD 09 12 05 PG 60343 COL 01.
AUTOR
Luiz Bittencourt
EMENTA - Dispe sobre o exame preventivo de acuidade visual nos

estabelecimentos pblicos de educao bsica.
do Artigo 133 do RI. DCD 17 05 03 Pag 21255 Col 02.

84

LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL 993/99.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
Antnio do Valle
EMENTA - Dispe sobre incentivo fiscal educao. Explicao: Autoriza a

deduo integral das despesas com educao, do imposto de renda da pessoa fsica.
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL 1093/1999 e dos PL1001/1995, PL-2459/1996, PL-4113/1998, PL- 4133/1998, PL-4541/1998,
PL-4592/1998, PL-74/1999, PL-315/1999, PL-764/1999, PL-875/1999,
PL-1085/1999, PL-1249/1999, PL-1550/1999, PL-1792/1999, PL1815/1999, PL-1942/1999, PL-1960/1999, PL-1994/1999, PL-2210/1999,
PL-2408/2000,
PL-2441/2000,
PL-2449/2000,
PL-2513/2000,
PL-2519/2000, PL-2526/2000, PL-2564/2000, PL-3151/2000, PL3221/2000, PL-3382/2000, PL-3397/2000, PL-3445/2000, PL3461/2000, PL-3603/2000, PL-3714/2000, PL-4374/2001, PL4443/2001, PL-4446/2001, PL-4921/2001, PL-5043/2001, PL-5069/2001,
PL-5602/2001, PL-5677/2001, PL-5686/2001, PL-5943/2001, PL6049/2002, PL-6667/2002, PL-6987/2002, PL-6989/2002, PL-63/2003,
PL-361/2003, PL-455/2003, PL-618/2003, PL-1340/2003, PL-1411/2003,
PL-1416/2003, PL-1430/2003, PL-1896/2003 e PL-1977/2003, apensados,
nos termos do Artigo 58, 4 do RI. DCD 22/11/03 Pag 63499 Col 01.
INICIAL)
AUTOR
Edison Andrino
EMENTA - Possibilita o exame toxicolgico em alunos. Explicao:

Autoriza a realizao de exame anti-doping nas escolas.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL CECD E CCJR

AUTOR
Luiz Bittencourt
EMENTA - Concede passe livre ao professor da rede municipal de ensino

no sistema de transporte pblico coletivo urbano e intramunicipal.
85
LTIMA AO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 133 do RI.

DCD 12/03/04 Pag 09707 Col 02.
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL. 826/99.(DESPACHO INICIAL)

AUTOR
Senado Federal - Luzia Toledo
EMENTA - Acrescenta 5 ao art. 32 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro

de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional,
incluindo os smbolos nacionais como tema transversal nos currculos do
ensino fundamental.
LTIMA AO - MESA - Transformado na Lei Ordinria 12472/2011. DOU

02/09/11 PG 02 COL 01.

(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II. DCD 12 01 00 PAG 01262 COL 01.
AUTOR
Lincoln Portela
EMENTA - Determina a obrigatoriedade da execuo semanal do Hino

Nacional nos estabelecimentos de ensino primrio e mdio.
AUTOR
Jos Carlos Coutinho
EMENTA - Dispe sobre a matrcula e a renovao de matrcula em

escolas privadas, limitando o valor em 20% do valor total da mensalidade e
d outras providncias.
LTIMA AO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 133 do RICD.

LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL 2835/97 (DESPACHO
INICIAL). DCD 01 04 00 PAG 13475 COL 02.
AUTOR
Jos Carlos Coutinho
EMENTA - Torna obrigatrio a construo de prdios destinados ao

ensino pr-escolar e de 1 grau e de praa de esportes, nos conjuntos
residenciais com mais de 500 (quinhentas) unidades, quando financiadas
pelo Sistema Financeiro de Habitao.
Regimento Interno
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CDUI, CECD, CFT

(MRITO) E CCJR (ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
LTIMA AO - MESA - Transformado na Lei Ordinria 12031/2009.

DOU 22/09/09 PG 01 COL 01.
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL CECD E CCJR

EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 27 da Lei n 9.394, de 20 de
AUTOR
Pedro Wilson
que institui a Lei de Execuo Penal. Explicao: Garante educao aos presos.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 25/99.(DESPACHO INICIAL)

AUTOR
AUTOR
Rubens Furlan
dezembro de 1996. Explicao: Inclui nos currculos de educao bsica,

matria sobre educao preventiva ao uso de drogas.
LTIMA AO -
EMENTA - Modifica dispositivos da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984,
Paes Landim
EMENTA - Modifica dispositivos da Lei n 9.424, de 24 de dezembro

de 1996, que dispe sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento
do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio. Explicao:
Dispe sobre uma maior autonomia e aumento do nmero de pais de
alunos na composio do conselho municipal de acompanhamento e
controle social do Fundef.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 241/99. (NOVO DESPACHO).
86

AUTOR
Gessivaldo Isaias
EMENTA - Acrescenta pargrafos ao art. 5 da Lei n 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, que dispe sobre as diretrizes e bases da educao nacional
- LDB - proporcionando melhorias no ensino fundamental, e d outras
providncias. Explicao: Concede bolsa de estudos ao estudante que no
encontrar vaga na escola pblica at 12 quilmetros de distncia de sua casa.

DCD 30 06 01 Pg 32494 Col 01.
87
AUTOR
Esther Grossi
EMENTA - Estabelece procedimentos relativos ao cumprimento da

prioridade na oferta de vagas para o ensino mdio.
Regimento Interno

AUTOR
Vandeval Lima dos Santos
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 27 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional.

Explicao: Inclui no contedo curricular do ensino fundamental, educao
preventiva ao consumo de drogas e de substncias psicoativas.

AUTOR
De Velasco
EMENTA - Dispe sobre a concesso, pela Unio, de bolsas de estudo

para alunos, entre sete e catorze anos, cujos pais estejam desempregados,
em escolas particulares, na ausncia de vagas em escolas pblicas.
Regimento Interno
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CTASP, CECD, CFT

(ARTIGO 54 DO RI) E CCJR (ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
LTIMA AO -
AUTOR
EMENTA - Dispe sobre a universalizao das bibliotecas escolares e
AUTOR
Dr. Heleno
EMENTA - Altera a Lei n 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que instituiu
o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental

e de Valorizao do Magistrio, para dispor sobre o salrio-educao.
Explicao: Reduz para 1/3 (um tero) a quota estadual do salrio-educao
e estabelece em 1/3 (um tero) a quota municipal.
LTIMA AO - MESA - Declarada prejudicada, face a aprovao do PL 475/2003

LTIMO DESPACHO -Apense-se ao PL. 2379/96 (DESPACHO INICIAL).
AUTOR
Avenzoar Arruda
EMENTA - Dispe sobre a gratuidade do ensino para dependentes dos

professores, nas escolas onde lecionam.
Regimento Interno
Esther Grossi
determina outras providncias.
Regimento Interno

(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II. DCD 15 09 00 PG 46222 COL 01.
AUTOR
Lincoln Portela
EMENTA - Dispe sobre a garantia de destinao de vagas nas Instituies
de ensino Universitrio Federal e de ensino fundamental e mdio, controlados

pela Unio, aos filhos de ministros religiosos de qualquer credo.

DCD 06 10 01 Pg 48069 Col 01.
(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II. DCD 06 10 00 PAG 49901 COL 01.

EMENTA - Altera a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que
AUTOR
Renato Silva
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de impresso das letras do
Hino Nacional e do Hino Bandeira Nacional em material didtico do ensino

fundamental e mdio.
88
Regimento Interno
AUTOR
Alberto Fraga
estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional, tornando

obrigatria a matria de educao fsica nos nveis de educao e ensino
regulares, e d outras providncias.

DCD 18 09 01 Pg 44031 Col 01.
89

(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II DCD 27 10 00 PG 53155 COL 01.
AUTOR
Jos Carlos Coutinho
AUTOR
tila Lira
EMENTA - Dispe sobre o ensino da lingua espanhola.
EMENTA - Inclui o 6, ao art. 26 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de

DOU 08 08 05 PG 01 COL 01.

DCD 26 06 01 Pg 31520 Col 01.
1996, que Estabelece as diretrizes e bases para educao nacional, para

introduzir, a partir da quinta srie, noes de Direito.

AUTOR
Jos Carlos Coutinho
EMENTA - Altera a Lei n 9.766, de 18 de dezembro de 1998, que modifica
a legislao do Salrio-Educao. Explicao: Estabelece que os recursos

do salrio-educao, sero aplicados tambm na educao especial e na
educao indgena, desde que vinculadas ao ensino fundamental pblico.

Regimento Interno
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura;

Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54, I)
AUTOR
Alberto Fraga
EMENTA - Dispe sobre o Ensino na Polcia Militar do Distrito Federal e

d outras providncias.

do Artigo 58, 4 do RI. DCD 26 09 03 Pag 50616 Col 01.
LTIMO DESPACHO - Despacho CREDN, CECD, CFT (Artigo 54 do

RI) e CCJR (Artigo 54 do RI) - Artigo 24, II.
AUTOR
Luiz Bittencourt
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL CECD, CFT (ARTIGO

EMENTA - Institui o Programa Leitura de Jornais e Revistas em Sala
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL-4250/2001, nos termos

do Artigo 58, 4 do RI. DCD 27 06 02 Pg 33242 Col 02.
AUTOR
Milton Monti
EMENTA - D nova redao ao 5 do art. 26 da Lei n 9.394, de 20

de dezembro de 1996. Explicao: Obriga a incluir no currculo escolar, a
partir da quinta srie do ensino fundamental, o ensino do latim.
de Aula, como atividade extracurricular, nos estabelecimentos pblicos de

ensino fundamental e mdio de todo o pas, e d outras providncias.
LTIMO DESPACHO - Despacho CECD, CFT (Artigo 54 do RI) e CCJR

(Artigo 54 do RI) - Artigo 24, II.
DCD 13 11 01 Pg 57953 Col 02.
AUTOR

EMENTA - Dispe sobre a criao de guardas-mirins e d outras
EMENTA - Acrescenta dispositivos Lei n 9.766, de 18 de dezembro de

1998, que altera legislao que rege o salrio-educao e d outras providncias.
Explicao: Estabelece que a cota estadual do salrio-educao ser redistribudo
entre o estado e os municpios, sendo que pelo menos 50% (cinquenta por
cento) ser repartido proporcionalmente ao nmero de matrculas no ensino
fundamental, conforme apurado no censo escolar, independentemente de
edio de lei estadual que fixar os critrios de distribuio.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do artigo 133 do RICD.
PL 475/2003
LTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL CSSF, CTASP E CCJR
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-2379/1996 (Despacho inicial).

Deferido Requerimento do Dep Luiz Srgio, solicitando esta apensao.
AUTOR
Milton Monti
providncias.
DCD de 10/02/09 PAG 3165 COL 02.
90
Osmar Serraglio
LTIMA AO - MESA - Declarada prejudicada, face a aprovao do
91
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispe sobre a incluso obrigatria da disciplina Direitos do

do Artigo 133 do RI. DCD 12/03/04 Pag 09707 Col 02.
LTIMO DESPACHO - Despacho CECD e CCJR (Artigo 54 do RI) -
do Artigo 133 do RI. DCD 10 04 02 Pg 14959 Col 01.
Artigo 24, II.
LTIMO DESPACHO - Despacho CECD e CCJR (Artigo 54 do RI)
Consumidor no currculo escolar, a partir da 6 srie.
- Artigo 24, II.
AUTOR
Explicao: A ser comemorado dia 19 de setembro, data de nascimento do

educador Paulo Freire.
LTIMA AO -MESA - Arquivado nos termos do Art. 105 do Regimento Interno

LTIMO DESPACHO - Despacho CECD e CCJR (Artigo 54 do RI) Artigo 24, II.
AUTOR
Nelson Meurer
EMENTA - Altera o art. 2 e acrescenta dispositivos Lei n 9.766, de 18

de dezembro de 1998, que modifica a legislao que rege o salrio-educao
e d outras providncias. Explicao: Redistribui estre os Estados, que
repassaro aos municpios, a quota estadual do salrio-educao.
LTIMA AO - MESA - Declarada prejudicada, face a aprovao do PL 475/2003
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-2379/1996. Deferido o
Requerimento da CECD, solicitando esta apensao.
AUTOR
Eliseu Moura
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade da reserva de cinqenta por cento
das vagas nas instituies pblicas de ensino superior para estudantes que
tenham cursado os ltimos quatro anos do ensino bsico em escolas pblicas.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-1643/1999.(DESPACHO INICIAL)

AUTOR
AUTOR
Joo Caldas
EMENTA - Dispe sobre o ensino de noes bsicas de matemtica

financeira e economia no ensino fundamental.
Ado Pretto
EMENTA - Institui o Dia Nacional da Educao Bsica do Campo.
Alceu Collares

estabelece as diretrizes e bases da educao. Explicao: Exclui da
organizao da educao bsica os ciclos, grupos no-seriadas com base na
92
idade, na competncia ou em outros critrios, aumentando a transparncia

no diagnstico do nmero de repetncia escolar.

AUTOR
Aloizio Mercadante
EMENTA - Dispe sobre a reserva de vagas nas universidades pblicas

para alunos egressos da rede pblica de ensino.
AUTOR
Elias Murad
EMENTA - Torna obrigatrio o uso do caf como alimento bsico na

merenda escolar.
Regimento Interno
AUTOR
Carlos Mosconi
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de oferecimento de programas
de residncia mdica pelas escolas de medicina. Explicao: Obriga as Escolas

de Medicina a oferecer programas de residncia mdica nas reas bsicas de
clnica mdica, cirurgia, pediatria, obstetrcia e medicina generalista.

93
AUTOR
Osmnio Pereira
EMENTA - Altera o art. 7 da Lei n 9.424, de 24 de dezembro de 1996,
que dispe sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino

Fundamental e de Valorizao do Magistrio. Explicao: Inclui os
professores cedidos a instituies de ensino especial de carter filantrpico,
para serem pagos com recursos do Fundef.

LTIMA AO -

ns 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
AUTOR
AUTOR
Jos Carlos Coutinho
Paulo Lima
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de prestao de servios

gratuitos como professor de ensino pblico fundamental e mdio por parte
de estudantes de universidades pblicas.
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL 5427/2001, nos termos do
Artigo 164, 4 do RI.
LTIMO DESPACHO - Despacho Inicial: nos termos do artigo 164,
inciso II, do RI, declaro a prejudicialidade deste projeto em face da
rejeio pela CECD, do PL 1.374, de 1999.
AUTOR
Paulo Lima
EMENTA - Acrescenta artigo Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,

que Estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Explicao:
Cria a disciplina educao ambiental no currculo do ensino fundamental.
EMENTA - Disciplina a composio da merenda escolar e d outras
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL 5429/2001 e do PL6444/2002, apensado, nos termos do Artigo 133 do RI. DCD 03 09 03 Pag
41920 Col 02.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do 4 do artigo 164

do RICD. DCD de 26/11/09 PG 67148 COL 01.
providncias. Explicao: Ser composta de produtos locais.
LTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigncia da Lei n. 11.947,
de 16 de junho de 2009, que dispe sobre o atendimento da alimentao

escolar e do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educao
bsica; altera as Leis ns 10.880, de 9 de junho de 2004, 11.273, de 6 de
fevereiro de 2006, 11.507, de 20 de julho de 2007; revoga dispositivos da
Medida Provisria n 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, e a Lei n 8.913,
de 12 de julho de 1994; e d outras providncias, declaro, nos termos do
art. 164, inciso II, do RICD, a prejudicialidade dos seguintes Projetos
de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
e 4984/2009. Publique-se. DCD 11/11/09 PAG 63032 COL 02.
AUTOR
94
EMENTA - Dispe sobre a leitura da Bblia nos estabelecimentos de

ensino fundamental.
Nair Xavier Lobo
Artigo 24, II.
AUTOR
Paulo Lima
EMENTA - Dispe sobre a incluso de alimentos base de soja na

merenda escolar e na cesta bsica.
LTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigncia da Lei n. 11.947, de 16
de junho de 2009, que dispe sobre o atendimento da alimentao escolar e

do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educao bsica; altera
as Leis ns 10.880, de 9 de junho de 2004, 11.273, de 6 de fevereiro de 2006,
11.507, de 20 de julho de 2007; revoga dispositivos da Medida Provisria n
2.178-36, de 24 de agosto de 2001, e a Lei n 8.913, de 12 de julho de 1994; e
d outras providncias, declaro, nos termos do art. 164, inciso II, do RICD,
a prejudicialidade dos seguintes Projetos de Lei: 2964/1992, 5231/2001,
95
5711/2001, 5770/2001, 5816/2001, 5854/2001, 5934/01, 6117/2002,

6391/2002, 6476/2002, 355/2003, 1234/2003, 1624/2003, 2025/2003,
2519/2003, 4162/2004, 6068/2005, 7040/2006, 7194/2006, 684/2007,
736/2007, 886/2007, PL 1264/2007, 1640/2007, 2232/2007, 3023/2008,
3267/2008, 4449/2008, 4669/2009 e 4984/2009. Publique-se. DCD
11/11/09 PAG 63032 COL 02.
AUTOR
EMENTA - Probe a merenda escolar contendo alimentos com organismos
geneticamente modificados.


de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
e 4984/2009. Publique-se.
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Dispe sobre o ensino em casa.
Elias Murad
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de adio de nutrientes aos

alimentos infantis e servidos na merenda escolar.
de junho de 2009, que dispe sobre o atendimento da alimentao escolar e
do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educao bsica; altera
as Leis ns 10.880, de 9 de junho de 2004, 11.273, de 6 de fevereiro de 2006,
11.507, de 20 de julho de 2007; revoga dispositivos da Medida Provisria n
2.178-36, de 24 de agosto de 2001, e a Lei n 8.913, de 12 de julho de 1994;
e d outras providncias, declaro, nos termos do art. 164, inciso II, do RICD,
a prejudicialidade dos seguintes Projetos de Lei: 2964/1992, 5231/2001,
5711/2001, 5770/2001, 5816/2001, 5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002,
6476/2002, 355/2003, 1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003,
4162/2004, 6068/2005, 7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007,
PL 1264/2007, 1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008,
4669/2009 e 4984/2009. Publique-se. DCD 11/11/09 PAG 63032 COL 02.
AUTOR
Marisa Serrano
EMENTA - Estabelece normas para o processo de execuo dos programas
nacionais do livro didtico e biblioteca da escola e d outras providncias.

Regimento Interno. DCD 12.09.02 PG 42376 COL 01.
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-5530/2001. Deferido OF
313/02, da CECD, solicitando a apensao deste ao PL-5530/01. (Novo
Despacho). DCD 12.09.02 PG 42376 COL 01.
LTIMA AO -
AUTOR
EMENTA - Torna conveniente a reutilizao de livros didticos no ensino
Artigo 24, II.
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Dispe que toda a escola de ensino fundamental, seja obrigada

a dispor de profissional da rea de fonoaudiologia.
Jos Carlos Coutinho
fundamental e mdio e d outras providncias.

Regimento Interno. DCDS 01.02.03 PG 0511 COL 01.
Regimento Interno
AUTOR
LTIMO DESPACHO - Despacho CSSF, CECD e CCJR (Artigo 54 do
EMENTA - Estabelece a educao para o trabalho e para a cidadania.
RI) - Artigo 24, II.
96
AUTOR
LTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigncia da Lei n. 11.947, de 16
Joo Paulo
Jos Carlos Coutinho
Explicao: Obriga as escolas pblicas oferecerem curso de alfabetizao

de adulto e ensino fundamental e mdio para estudante trabalhador.
97
LTIMA AO -
AUTOR
EMENTA - Dispe sobre o ensino de msica nas escolas de Ensino

Fundamental e Mdio. Explicao: Alterando a Lei n 9.394, de 1996.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a quantidade mxima de alunos em sala de aula,
nas turmas de ensino fundamental.

do Artigo 133 do RI. DCD 14 06 03 Pag 27534 Col 02.
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispe sobre a incluso obrigatria da disciplina Meio

Ambinete e a gua Potvel, no currculo escolar, a partir do ensino
fundamental, at o final do ensino mdio.
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL 5429/2001 e do PL-6444/2002,

apensado, nos termos do Artigo 133 do RI. DCD 03 09 03 Pag 41920 Col 02.
Artigo 24, II.
AUTOR
Aloizio Mercadante
EMENTA - Institui sistema de avaliao da qualidade do ensino
fundamental pblico e d outras providncias. Explicao: Altera a Lei n

9.394, de 1996.
Regimento Interno DCDS 01 02 03 PG 0514 COL 01.
AUTOR
Aloizio Mercadante

AUTOR
Wolney Queiroz
EMENTA - Inclui a disciplina Direitos Humanos no currculo do ensino
fundamental.
LTIMA AO - MESA - Arquivamento do PL 5432/2001 e do PL6448/2002, apensado, nos termos do Artigo 133 do RI.
LTIMO DESPACHO -Apense-se ao PL-5432/2001.(DESPACHO INICIAL)
EMENTA - Torna obrigatrio o uso nas escolas pblicas de uniforme

escolar padronizado e d outras providncias.
Regimento Interno DCDS 01 02 03 PG 0514 COL 01.
EMENTA - Institui o Programa de Educao para a Preservao do

Patrimnio Ecolgico.
LTIMO DESPACHO - Despacho CECD, CFT (Artigo 54 do RI) e CCJR
(Artigo 54 do RI) - Artigo 24, II.
AUTOR
Jos Carlos Coutinho
EMENTA - Torna obrigatria a incluso no currculo escolar de 1 grau de

matria relativa a educao para o trnsito.
AUTOR
Jos Carlos Coutinho
do Artigo 133 do RI.

Artigo 24, II.
AUTOR
Airton Dipp
EMENTA - Dispe sobre horrio integral na educao fundamental

Regimento Interno. DCDS 01/02/03 PG 0539 COL 01.
do Artigo 133 do RI.

Artigo 24, II.
98
Alceste Almeida
99
AUTOR
AUTOR
Luiz Carlos Hauly
Roberto Magalhes

Estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Explicao: Fixa o
horrio integral para a educao infantil e para o ensino fundamental; neste
ltimo, para menores de sete (7) a quatorze (14) anos .
EMENTA - Altera a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Explicao:
LTIMO DESPACHO - s Comisses : Educao, Cultura e Desporto

e Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD).
Artigo 24, II.
AUTOR
Jos Carlos Coutinho
Inclui no currculo do ensino mdio e fundamental o estudo sobre os pases

da Amrica do Sul, bem como sobre a Histria da Unidade da Federao
onde se situa o estabelecimento de ensino.
Artigo 133 do RI. DCD 02 08 03PG 36160 COL 02.
AUTOR
Reginaldo Lopes
EMENTA - Estabelece a obrigatoriedade da incluso, no currculo oficial da
EMENTA - Autoriza o Poder Executivo a implantar assistncia psicolgica

Rede de Ensino, da temtica - Histria e Cultura Afro-Brasileira, e d outras

providncias.
LTIMO DESPACHO - Despacho CECD e CCJR (Artigo 54 do RI) ART. 24, II
AUTOR
Paulo Gouva
EMENTA - Acrescenta dispositivo Lei n. 9.394, de 20 de dezembro

de 1996, de modo a denominar centros de formao por alternncia as
instituies responsveis por cursos organizados em alternncia regular
de perodos de estudo. Explicao: Denomina Centro de Formao por
Alternncia: as escolas-famlia agrcolas ou rurais, as casas familiares do
mar ou pesqueira e demais instituies rurais reconhecidas.
e psicopedaggica no sistema educacional brasileiro, com o objetivo de

diagnosticar e prevenir problemas de aprendizagem.
do Artigo 133 do RI. DCD 08 12 04 PAG 53375 COL 01.
LTIMO DESPACHO - s Comisses : Seguridade Social e

Famlia,Educao, Cultura e Desporto,Finanas e Tributao (Art. 54
RICD) e Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD).
AUTOR
Maurcio Rabelo
EMENTA - Dispe sobre a leitura da Bblia nos estabelecimentos de

ensino fundamental.
LTIMO DESPACHO - s Comisses : Educao, Cultura e Desporto
e Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD).
EMENTA - Autoriza o poder executivo a incluir o ensinamento do Cdigo

Nacional de Trnsito na grade curricular das escolas pblicas e privadas,
do maternal, ensino fundamental, ensino mdio e curso normal, em todo
territrio nacional e d outras providncias.
Artigo 24, II.
AUTOR
Eni Voltolini
EMENTA - Dispe sobre a implantao do Programa de Trnsito Aluno-
Guia nas escolas de educao bsica.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio

Regime de Tramitao: Ordinria
100
AUTOR
Jos Divino
LTIMA AO
MESA - Arquivamento do PL 215/2003, nos termos do Artigo 133 do RI
LTIMO DESPACHO - s Comisses : Viao e Transportes,Educao,

Cultura e Desporto e Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD)ARTIGO 24, II.
101
AUTOR
Elimar Mximo Damasceno
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de exame preventivo de
EMENTA - Acrescenta pargrafo nico ao art. 4 da Lei n 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional.
Explicao: Inclui os alunos do perodo noturno do ensino fundamental como
beneficirios do Programa Suplementar de Alimentao Escolar.
LTIMA AO -
LTIMA AO -
Pastor Reinaldo
acuidade auditiva nos alunos matriculados na 1 srie de estabelecimentos

de ensino fundamental.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Seguridade Social e Famlia;
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao, Cultura e
Educao e Cultura; Finanas e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio

e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
Desporto,Finanas e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio e Justia e

de Redao (Art. 54 RICD)
AUTOR
Bernardo Ariston
EMENTA - Dispe sobre a criao do Programa Nacional de Orientao e

Informao para a Criana e o Adolescente e d outras providncias.
LTIMA AO - MESA - Deferido Requerimento 1138/03 - Dep. Bernardo

Ariston, solicitando a retirada deste. DCD 13 09 03 Pag 46707 Col 01.
AUTOR
Pastor Frankembergen
EMENTA - Altera a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, incluindo
no currculo oficial, da rede de ensino, a obrigatoriedade do ensino de

Educao para a Moral e o Civismo, e d outras providncias.

de Finanas e Tributao (Art. 54); e de Constituio e Justia e de Redao

(Art. 54) - Art. 24, II
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao, Cultura e Desporto

e Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD)
AUTOR
AUTOR
Milton Monti
Eduardo Cunha
EMENTA - D nova redao ao 5 do art. 26 da Lei n 9.394, de 20 de

dezembro de 1996. Explicao: Inclui no currculo do ensino fundamental,
a partir da 5 srie, o ensino do Latim.
EMENTA - atendimento voluntrio para alunos com deficincia no
RI. DCD 26 04 05 PAG 14317 COL 02.
do Artigo 133 do RI. DCD 31 10 03 PG 58362 COL 01.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao, Cultura e Desporto;

e de Constituio e Justia e de Redao (Art. 54)
AUTOR
Alice Portugal
EMENTA - Obriga as instituies privadas de ensino que usufruem de
aprendizado escolar.
LTIMA AO - MESA - ARQUIVADO, nos termos do artigo 133 do

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao, Cultura e Desporto;
e de Constituio e Justia e de Redao (Art. 54) - Art. 24,II
AUTOR
Eduardo Cunha
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade da incluso no currculo
escolar do ensino mdio e fundamental em todo o Pas, do estudo da

dependncia qumica e as conseqncias do uso de drogas.
isenes fiscais e tributrias, em decorrncia de obteno de certificado

de filantropia, a repassar s associaes de pais e mestres, no caso da
educao bsica e entidades representativas da comunidade, no caso do
ensino superior, seus balancetes contbeis e planilhas de custo anuais.

DCD de 18/02/09 PG 4827 COL 02.
LTIMA AO -
LTIMO DESPACHO - Apense-se a(o) PL-7309/2002.
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-5794/2001 Deferido
Requerimento n 1860/04, da CEC, determinando esta apensao. 08 06

04 PG 26885 COL 01.
102
AUTOR
AUTOR
Sandes Jnior
EMENTA - Dispe sobre horrio integral na educao fundamental.

103
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-7222/2002.
AUTOR
Durval Orlato
EMENTA - Dispe sobre a participao de assistentes sociais e psiclogos

na estrutura funcional das escolas.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do artigo 163 c/c 164,

4, do RICD. DCD de 13/09/07 PG 46307 COL 01.
LTIMO DESPACHO - Apense-se a(o) PL-3688/2000. Deferido o
Requerimento n 2263/04, da CEC, solicitando esta apensao.
AUTOR
Antnio Carlos Magalhes Neto
EMENTA - Institui o Programa Bolsa Universitrio e d outras providncias.

LTIMA AO - MESA - ARQUIVADO, nos termos do artigo 133 do RI.
LTIMO DESPACHO - Apense-se este ao PL-2333/2003. (Novo Despacho)
AUTOR
Jlio Redecker
EMENTA - Altera o 1 e seu inciso II e acrescenta o inciso II - A e o
4 ao art. 15 da Lei n 9.424, de 24 de dezembro de 1996, e altera o art. 2

da Lei n 9.766, de 18 de dezembro de 1998, que dispem sobre o Salrio Educao. Explicao: Reduzindo para um tero a quota estadual do salrioeducao; destinando um tero para a criao da quota municipal e dois
teros exclusivamente para a Secretaria de Educao do Distrito Federal.
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Dispe que toda escola de ensino fundamental seja obrigada

a dispor de profissional da rea de Fonoaudiologia.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do artigo 133 do RICD

(rejeio nas Comisses de mrito). DCD 05/02/10 PAG 1403 COL 02.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Seguridade Social e Famlia,
Educao, Cultura e Desporto e Constituio e Justia e de Redao (Art.
54) - Art. 24, II
AUTOR
Maringela Duarte
EMENTA - Estabelece reserva de vagas, por cursos, nas Universidades Pblicas

Federais para alunos egressos da Rede Pblica de Ensino e d outras providncias.

LTIMO DESPACHO - Apense-se este ao PL-1643/1999.
AUTOR
EMENTA - Dispe sobre as diretrizes da poltica nacional de formao,

certificao e valorizao do magistrio pblico.

LTIMA AO - MESA - Declarada prejudicada, face a aprovao do

e Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-2379/1996 (Despacho inicial).
PL 475/2003 DCD 20 11 03 PAG 62795 COL 02.
AUTOR
Carlos Souza
EMENTA - Dispe sobre a criao do Servio Social nas Escolas das

Redes Estadual e Municipal de Ensino Fundamental e Ensino Mdio, e d
outras providncias.
AUTOR
Sandes Jnior
EMENTA - Dispe sobre o peso da mochila e similares a ser transportado

pelo estudante.

LTIMA AO - MESA - Arquivada nos termos do artigo 163 c/c 164,

e Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD)- ARTIGO 24, II.
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-3688/2000. Deferido
Requerimento do Dep Gasto Vieira, solicitando esta apensao. DCD 05

07 03 PAG 31167 COL 01.
104
AUTOR
Eduardo Campos
105
EMENTA - Altera os arts. 6, 32, caput, 34, caput e 2, 35 e 87, 3,

inciso I, e acrescenta o art. 89-A Lei n 9.394, de 20 de dezembro de
1996, que Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional.
Explicao: Dispe que a durao mnima do ensino fundamental ser
de nove anos, com matrcula obrigatria a partir dos seis anos de idade,
passando a jornada a ser de tempo integral, cumpre os preceitos da Dcada
da Educao; aumenta para quatro anos a durao do ensino mdio.
currculos plenos dos estabelecimentos de ensino mdio e fundamental.

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura e

Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD)

AUTOR
AUTOR
Dr. Ribamar Alves
EMENTA - Inclui a disciplina Cidadania no currculo das escolas de nvel

fundamental dos sistemas de ensino municipal, estadual e federal.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao, Cultura e Desporto
AUTOR
Marinha Raupp
EMENTA - Cria o Programa Especial de Peclio Estudantil e d outras

providncias.

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao, Cultura e
Desporto,Finanas e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio e Justia e
de Redao (Art. 54 RICD)
AUTOR
Heleno Silva
Carlos Nader
EMENTA - Torna obrigatrio a incluso no currculo escolar de ensino

mdio e fundamental de matria relativa a educao para o trnsito.
do Artigo 133 do RI. DCD 20/02/04, Pag 6886 Col 01.

Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD)- ARTIGO 24, II.
AUTOR
Severiano Alves
EMENTA - Acrescenta os 2 e 3 ao art. 7 da Lei n 9.424, de
24 de dezembro de 1996, que dispe sobre o Fundo de Manuteno e

Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio,
na forma prevista no art. 6, 7, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, e d outras providncias. Explicao: Assegura nos Planos de
Carreira e Remunerao do Magistrio, piso salarial profissional no inferior
a 60% (sessenta por cento) do valor anual por aluno do FUNDEF, calculado
para a 1 a 4 sries do ensino fundamental, aos profesores de nvel mdio.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Trabalho, de Administrao e

Servio Pblico,Educao e Cultura e Constituio e Justia e de Redao
(Art. 54 RICD)
AUTOR
tila Lira
EMENTA - Inclui a disciplina Conhecimentos Agropecurios no currculo

escolar do ensino fundamental e mdio, sendo obrigatria nos sistemas
Federal, Estadual e Municipal.
EMENTA - Dispe sobre a oferta de Servios de Psicologia para
LTIMO DESPACHO - Apense-se este ao PL-837/2003. DCD 30 07

Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD)
AUTOR
106
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade do ensino de informtica nos
Carlos Nader
acompanhamento dos alunos na escola e na comunidade.

03 PG 35257 COL 01.
AUTOR
Carlos Abicalil
107
EMENTA - Estabelece os princpios e as diretrizes dos planos de carreira

para os profissionais da educao bsica pblica.
LTIMA AO - MESA - ARQUIVADA, nos termos do artigo 133 do RI.
Requerimento n 1858/04, da CEC, solicitando esta apensao. DCD 29

05 04 PG 25174 COL 01.

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Seguridade Social e Famlia,
Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, Educao e Cultura,

Finanas e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio e Justia e de Redao
(Art. 54 RICD) - Art. 24II
AUTOR
EMENTA - Amplia o prazo para a destinao de recursos da Unio ao Programa

de Apoio a Estados e Municpios para a Educao Fundamental de Jovens e
Adultos. Explicao: Amplia o prazo para os exerccios de 2004, 2005 e 2006.
AUTOR
Pastor Reinaldo
EMENTA - Torna obrigatoria a presena de um exemplar da Bblia

Sagrada em todas as salas de aula no Territrio Nacional.
LTIMA AO - MESA - Deferido Ofcio n 570/03, do Dep Pastor
Reinaldo, solicitando a retirada deste Projeto. DCD 03/08/04, Pg 33073, Col 02.
Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD) - Art. 24II
Artigo 164, 4 do RI.
AUTOR
LTIMO DESPACHO - Declarada prejudicada, face a entrada em

vigor da Lei 10.880, de 09 de junho de 2004
EMENTA - Obriga as instituies privadas de ensino superior, mdio

e fundamental, a aplicar, no mnimo, 10% de seu faturamento lquido
anual na execuo de bolsas de estudos a estudantes afrodescendentes,
comprovadamente carentes.
AUTOR
Carlos Abicalil
EMENTA - Modifica o Art. 62 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de
1.996 e d outras providncias. Explicao: Obriga a formao em nvel

superior de docentes para atuar no ensino fundamental.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Apense-se este e seus apensados ao PL 4019/2004

AUTOR
Bernardo Ariston
EMENTA - Dispe sobre a transferncia e a destinao de recursos
financeiros recolhidos ao FNDE, e d outras providncias.
Joo Mendes de Jesus
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura e

AUTOR
Senado Federal - Antonio Carlos Valadares
EMENTA - Altera os arts. 4 e 9 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de

1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional, dispondo
sobre a obrigatoriedade de se garantir nas escolas de ensino fundamental e
mdio o acesso a bibliotecas, a laboratrios e Internet, bem como sobre a
incumbncia da Unio em elaborar e coordenar polticas de incluso digital.
LTIMA AO -
LTIMA AO - MESA - Deferido Requerimento n 1913/04, do Dep. Bernardo
Ariston, solicitando a retirada deste projeto. DCD 15 06 04 PG 28013 COL 01.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura, Finanas

e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio e Justia e de Redao (Art. 54
RICD) - Art. 24II
AUTOR
Pastor Reinaldo
EMENTA - Dispe sobre o custeio da educao dos filhos dos policiais civis,
militares e federais
108
LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-2075/2003 Deferido
AUTOR
Professor Irapuan Teixeira

com a redao dada pela Lei n 9.475, de 22 de julho de 1997, para estender
a obrigatoriedade de oferta de ensino religioso s escolas particulares.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Apense-se este ao PL-1261/2003.

109
AUTOR
Carlos Sampaio
EMENTA - Dispe sobre a incluso da disciplina Introduo

Cidadania, no currculo do ensino fundamental, sendo obrigatria nos
Sistemas Federal, Estadual e Municipal e d outras providncias.
AUTOR
Alberto Fraga
EMENTA - Dispe sobre as normas gerais de ensino nas instituies

militares estaduais.
LTIMA AO - MESA - Arquivado nos termos do 4 do artigo 58 do
RICD. DCD de 29/05/09 PG 24936 COL 02.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Segurana Pblica e Combate

ao Crime Organizado, Violncia e Narcotrfico; Educao e Cultura e
Constituio e Justia e de Redao (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
tila Lira
EMENTA - Dispe sobre a distribuio de exemplares da Constituio

Federal s escolas pblicas de ensino fundamental e mdio.
AUTOR
Antonio Cambraia
EMENTA - Modifica a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e d
outras providncias. Explicao: Obriga as escolas a implantarem a

diversificao dos currculos, utilizando-se de disciplinas obrigatrias
(programa de ensino bsico e ampliado) e optativas; incluindo a educao
informal ou assistemtica por meio de atividades extra-classe.
LTIMA AO - MESA - ARQUIVADO, nos termos do artigo 133 do
privadas, contratarem Assistentes Sociais e Psiclogos.


AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Torna obrigatrio presena de um fonoaudilogo em todas as

escolas pblicas e privadas.

AUTOR
Lincoln Portela
EMENTA - Dispe sobre a iseno da contribuio Seguridade Social, na

proporo do valor das vagas cedidas a alunos carentes, pelas instituies
privadas de ensino.
LTIMA AO - PLEN - Arquivado nos termos do 4 do artigo 164 do
de 27 de novembro de 2009, que Dispe sobre a certificao das entidades
beneficentes de assistncia social; regula os procedimentos de iseno
de contribuies para a seguridade social; altera a Lei n 8.742, de 7 de
dezembro de 1993; revoga dispositivos das Leis ns 8.212, de 24 de julho de
1991, 9.429, de 26 de dezembro de 1996, 9.732, de 11 de dezembro de 1998,
10.684, de 30 de maio de 2003, e da Medida Provisria n 2.187-13, de 24
de agosto de 2001; e d outras providncias, declaro, nos termos do art.
164, inciso II, do RICD, a prejudicialidade dos seguintes Projetos de Lei:
2663/2000, 5482/2001, 4041/1997, 3760/1997, 3434/1997, 5726/2005,
3114/2004, 2032/2003, 2562/1992, 140/1999, 3164/2004, 6863/2006,
141/1999, 142/1999, 293/1999, 711/1999, 797/1999, 986/1999, 2009/1999
e 2620/2000. Por oportuno, determino sejam arquivadas todas as
proposies acessrias aos projetos mencionados, devendo ser juntadas
aos respectivos autos. Publique-se. DCD de 14/04/10 PG 14914 COL 01.
APRESENTAO: 3183/2004
RI. DCD 30/03/05 PG 9219 COL 02.
AUTOR
EMENTA - Dispe sobre o Piso Salarial Profissional para o magistrio
LTIMA AO -
AUTOR
110
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade das escolas pblicas e
Carlos Nader
Valdemar Costa Neto
pblico da educao bsica.
LTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigncia da Lei 11.738, de 16
de julho de 2008, que Regulamenta a alnea e do inciso III do caput do

art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, para instituir
111
o piso salarial profissional nacional para os profissionais do

magistriopblico da educao bsica, declaro, nos termos do
art.164, inciso II, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, a
prejudicialidade dos Projetos de Lei n s 4.707/01, 6.283/02, 2.738/03 e
3.183/04. Publique-se. DCD 02 09 08 PAG 40469 COL 01.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Torna obrigatrio em toda a rede pblica de Ensino, a
instalao de uma Unidade de Ensino Fundamental e Mdio equipada

e com professores especializados, para o ensino a deficientes visuais e
auditivos, em cidades com mais 50.000 habitantes.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Seguridade Social e Famlia;

Educao e Cultura e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD)
- Art. 24, II DCD 21 04 04 pg 17621 col 01.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de publicao de mensagens
educativas sobre os males e os riscos do tabaco e do lcool, em livros

didticos de ensino fundamental e mdio.

do Artigo 164, 4 do RI. DCD 13/08/04 Pg 34828 Col 02.
LTIMO DESPACHO - Declarada prejudicada, face a aprovao do
PL 509/2003
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Determina a incluso da matria de Meio Ambiente nas Escolas

de ensino fundamental e mdio da rede publica e d outras providncias.

DCD 12 05 05 PG 17847 COL 01.

Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a divulgao e a implantao de noes do
Cdigo Nacional de Trnsito, a partir das escolas de ensino fundamental e

eventos culturais.

AUTOR
Gasto Vieira
EMENTA - Acrescenta pargrafo ao art. 15 da Lei n 9.424, de 24 de dezembro

do 1996, que dispe sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio, na forma prevista no
art. 6, 7, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e d outras
providncias. Explicao: Estabelece que os 10% (dez por cento) do valor
arrecadado do salrio-educao, sero aplicados na reduo das desigualdades
de acesso e na melhoria da qualidade do ensino fundamental.
LTIMO DESPACHO - Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54
RICD) - Art. 24, II
AUTOR
DCD 12 05 05 PG 17847 COL 01.
AUTOR
Gilberto Nascimento
EMENTA - Dispe sobre a divulgao e a implantao de noes do

Cdigo Nacional de Trnsito, a partir das escolas de ensino fundamental e
eventos culturais.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Viao e Transportes; Educao
e Cultura e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
LTIMA AO -
Sandro Matos
EMENTA - Acrescenta inciso e pargrafo ao art. 14 da Lei n 9.394, de 20

de dezembro de 1996, que Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao
112
Nacional. Explicao: Estabelece eleies diretas para escolha de diretor

de escolas pblicas.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Estabelece normas para o cumprimento do disposto no
inciso VIII do art. 12, da Lei Federal n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,

que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional, e d outras
providncias. Explicao: Dispe que o estabelecimento de ensino, aps
apurar a infreqncia do aluno por 5 (cinco) dias letivos consecutivos ou 10
113
(dez) dias alternados no ms, dever comunicar-se com a famlia do aluno

faltoso e notificar ao Conselho Tutelar se persistir a situao.

AUTOR
Ronaldo Vasconcellos
EMENTA - Dispe sobre a localizao dos estabelecimentos de ensino
bsico em relao s vias terrestres situadas fora do permetro urbano.
LTIMA AO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 133 do RI.

(Res. 17/89). DCD 09/08/2005 PG 37698 COL 02.

Desenvolvimento Urbano e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54
RICD) - Art. 24, II
AUTOR
EMENTA - Altera a redao dos art. 29, art. 30, inciso II, art. 32, caput, e
art. 87, 2 e 3 , inciso I, da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que

Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional, dispondo sobre
a durao mnima de 09 anos para o ensino fundamental, com matrcula
obrigatria a partir dos 06 anos de idade.
AUTOR
EMENTA - Altera o inciso VI do art. 24 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de
1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional, com relao

ao percentual mnimo de freqncia exigido para aprovao. Explicao:
Reduz o percentual de freqncia escolar para 50% (cinquenta por cento).

AUTOR
EMENTA - Altera o art. 62, acrescenta o art. 87 - A e revoga o 4 do art. 87

da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que Estabelece as Diretrizes e
Bases da Educao Nacional. Explicao: Exige formao em nvel superior,
em curso de licenciatura, para todos os docentes da educao bsica; admite a
formao mnima em nvel mdio (curso normal) para o ensino na educao
infantil e nas sries iniciais de ensino fundamental at o ano de 2010.
AUTOR
Fernando de Fabinho
LTIMA AO - MESA - Of. 150/2008-CN, de 3/4/2008, comunicando
a manuteno dos Vetos Presidenciais e encaminhando a Ata de Apurao

dos votos de Vetos Presidenciais constantes da cdula nica de votao
EMENTA - Altera o art. 2 da Lei n 10.880, de 9 de junho de 2004, para

estender aos alunos do ensino fundamental pblico residentes em reas
urbanas localizadas a mais de dez quilmetros do estabelecimento de ensino
utilizada na Sesso Conjunta realizada no dia 27/3/2008.
o atendimento pelo Programa Nacional de Transporte do Escolar - PNATE.
LTIMO DESPACHO - A Presidncia do Senado Federal d
LTIMA AO
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura; Finanas

e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Art.
54 RICD) - Art. 24, II
conhecimento do resultado da apurao dos vetos presidenciais constantes

da cdula nica de votao utilizada na sesso conjunta realizada em
27/3/2008. DSF de 28/3/2008, pp. 7222 a 7228.
AUTOR
- MESA - Encerramento automtico do Prazo de

Recurso. No foram apresentados recursos.
EMENTA - Dispe sobre o atendimento ao educando, na pr-escola, no
AUTOR
LTIMA AO -
EMENTA - Altera os artigos 30 e 32 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro

de 1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educao. Explicao: Estabelece
que a educao pr-escolar ser ministrada para crianas de 4 (quatro) a 5
(cinco) anos, iniciando-se o ensino fundamental aos 6 (seis) anos de idade,
com durao mnima de 9 (nove) anos, adotando-se etapa nica nos 2 (dois)
primeiros anos de ensino.
ensino fundamental e no ensino mdio pblicos, por meio de programas

suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e
assistncia sade. Explicao: Altera a Lei n 9.394, de 1996.

114
Maria do Rosrio
LTIMA AO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163, combinado

115
com o artigo 164, 4, do RI. (Em face da aprovao do PL 3675/04). 17 02 06

PAG 8648 COL 01.
LTIMO DESPACHO - Apense-se a(o) PL-3675/2004

Explicao: Revogando o Decreto-Lei n 8.437, de 1945, e as Leis ns 1.601,

de 1952 e 7.549, de 1986.
LTIMA AO - MESA - Remessa Presidncia da Repblica da

Mensagem n 83/08, comunicando a retirada da matria.
EMENTA - Dispe sobre a incluso obrigatria da disciplina Sade
LTIMO DESPACHO - Novo despacho: CREDN, CEC, CCTCI, CFT

[art. 54] e CCJC [art. 54] - Regime de deliberao: deliberao conclusiva
pelas Comisses [art. 24, II] - Regime de tramitao: prioridade.
LTIMA AO -
AUTOR
Enio Bacci
Pblica e os efeitos do lcool e tabaco no currculo da escola fundamental.

AUTOR
Enio Bacci
currculo escolar a partir da 5 srie

DCD 12 05 05 PG 17847 COL 01.

AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispe sobre a incluso obrigatria da disciplina Meio

Ambiente e a gua Potvel, no currculo escolar, a partir do ensino
fundamental at o final do ensino mdio

AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a incluso das disciplinas de Informtica,

Educao para a Sade, Educao Moral e Cvica e Educao Ambiental na
grade curricular das escolas de ensino fundamental e mdio.
LTIMA AO -

AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Inclui como atividade extracurricular obrigatria dos

cursos de ensino fundamental e mdio oferecidos pela rede pblica e
privada de ensino, a visita a museus, centros culturais e instituies
congneres, e d providncias.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura; Finanas

AUTOR
Mendes Ribeiro Filho
EMENTA - Acrescenta pargrafo ao art. 67, da Lei n 9.394, de 20 de
EMENTA - Dispe sobre o Programa de Alimentao Escolar da Rede

Pblica Federal de Ensino.
dezembro de 1996 - LDB - e define a funo de magistrio para os efeitos

do disposto no art. 40, 5 e 201, 8 da Constituio Federal. Explicao:
Estabelece como funes de magistrio a docncia, a coordenao, o
assessoramento pedaggico e a direo de unidade escolar.
LTIMA AO -
LTIMA AO
AUTOR
Carlos Nader
- MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163,

combinado com o artigo 164, 4 do RI, (em face da aprovao do PL
4671/04). DCD 25/11/2005 PG 57438 COL 01.
Educao e Cultura; Finanas e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio e

Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
116
EMENTA - Dispe sobre o ensino na Aeronutica e d outras providncias.
Poder Executivo
AUTOR
Carlos Nader
117
EMENTA - Determina a implantao de sistema de escola virtual nos
LTIMA AO -
LTIMA AO -
LTIMO DESPACHO - Revejo o despacho aposto ao PL 5.313/05 para

encaminh-lo s Comisses de Educao e Cultura e Constituio e Justia
e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
presdios e d outras providncias
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Segurana Pblica e Combate
ao Crime Organizado; Educao e Cultura; Finanas e Tributao (Art. 54

RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Eduardo Paes
EMENTA - Dispe sobre a comprovao da situao acadmica do estudante
para obteno do benefcio da meia-entrada e d outras providncias.

e Tributao (Mrito e Art. 54, RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania
(Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de se incluir na grade
curricular do ensino fundamental noes bsicas sobre os riscos e cuidados

relacionados com doenas transmitidas por animais de estimao, pelo
manuseio e pela ingesto de produtos de origem vegetal e animal, e d
outras providncias.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO- s Comisses de Educao e Cultura e
Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II DCD 01

06 05 PG 21865 COL 01.
AUTOR
Senado Federal - Cristovam Buarque
EMENTA - Acrescenta pargrafo ao art. 87 da Lei n 9.394, de 20 de
AUTOR
Eduardo Valverde
EMENTA - Altera os artigos 3, 24, 26 e 36 da Lei n 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, instituindo nos currculos escolares do ensino

fundamental, conhecimento sobre a lngua, usos, costumes e a cultura dos
povos tradicionais e minorias tnicas formadores do povo brasileiro.

AUTOR
Pastor Francisco Olmpio
EMENTA - Altera o art. 6 da lei n 9.424 de 24 de dezembro de 1996,

que dispe sobre o fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorizao do Magistrio . Explicao: Considera os
dados do censo escolar para a apurao dos valores fixados por aluno para
o repasse do FUNDEF, com aplicao no segundo semestre.

AUTOR
Eduardo Gomes

Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. NOVA EMENTA
DA REDAO FINAL: Altera a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional, no tocante
ao ensino da arte. Explicao: Inclui o ensino da cultura regional como
componente curricular obrigatrio nos diversos nveis de educao bsica.
dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao), de modo a

assegurar, aos docentes da rede pblica que no tenham habilitao em
nvel superior, vagas nos cursos de graduao de formao de professores.
LTIMA AO -
AUTOR
Hlio Esteves
EMENTA - Dispe sobre descontos para profissionais do magistrio
em exerccio na educao bsica para aquisio de material didtico e de

ingressos para eventos cientficos, artsticos e culturais.
118
DOU 14/07/10 PG 01 COL 02.
LTIMO DESPACHO - (EMENDA DO SENADO FEDERAL) s
Comisses de Educao e Cultura e Constituio e Justia e de Cidadania

(Art. 54 RICD) - Art. 24, II Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva
pelas Comisses - Art. 24 II Regime de Tramitao: Ordinria
119
AUTOR
Poder Executivo
que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Explicao:

Aumenta a durao do ensino fundamental para 9 (nove) anos.
LTIMA AO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163, combinado
com o artigo 164, 4, do RI. (Em face da aprovao do PL 3675/04). 17 02 06

PAG 8648 COL 01.

AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Cria o Programa de Leitura de Jornais e Revistas em Sala de

Aula, como atividade extracurricular, e fixa outras providncias.

AUTOR
Paulo Delgado
EMENTA - Dispe sobre a criao da lei de responsabilidade educacional,
alterando a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispe sobre o

Estatuto da Criana e do Adolescente; a Lei n 8.429, de 2 de julho de 1992,
que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de
enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo
na administrao pblica direta, indireta ou fundacional; a Lei n 9.394,
de 20 de dezembro de 1996, que dispe sobre as Diretrizes e Bases da
Educao Nacional, e a Lei n 9.424, de dezembro de 1996, que dispe
e de Valorizao do Magistrio, na forma prevista no art. 6, 7 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Constitua-se Comisso Especial, conforme
determina o art. 34, II, do RICD, tendo em vista a competncia das

seguintes Comisses: Trabalho, de Administrao e Servio Pblico;
Seguridade Social e Famlia; Finanas e Tributao (Mrito e Art. 54,
RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD)
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a incluso da disciplina Educao e Segurana

Alimentar nos Currculos do Sistema de Ensino.
120
LTIMA AO Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Humberto Michiles
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 9 e modifica a redao dos incisos

VII do art. 10 e VI do art. 11 da Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996,
que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Explicao:
Estabelece que a responsabilidade pelo transporte escolar dos alunos da
zona rural ser dos Estados, Municpios e Distrito Federal, com a assistncia
financeira da Unio Federal.
54 RICD) - Art. 24, II Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas
Comisses - Art. 24 II Regime de Tramitao: Ordinria
AUTOR
Humberto Michiles
EMENTA - Cria a Loteria da Sorte na Educao, destinada ao

fortalecimento de aes visando a valorizao dos profissionais do
magistrio das redes pblicas de educao bsica.

e Tributao (Mrito e Art. 54, RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania
(Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Senado Federal - Patrcia Saboya Gomes
EMENTA - Acrescenta 5 ao art. 32 da Lei n 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, para incluir contedo que trate dos direitos das
crianas e dos adolescentes no currculo do ensino fundamental.
DOU 26 09 07 PG 01 COL 02.
LTIMO DESPACHO - Prejudicado o REQ. n. 1452/07, conforme
despacho exarado do seguinte teor: Declaro prejudicado o pedido, nos

termos do art. 164, inciso I, do RICD, haja vista esta Presidncia haver
determinado o arquivamento do Recurso n. 76/07, por no conter o nmero
suficiente de signatrios exigido pelo art. 58, 2, inciso I, da Constituio
Federal c/c art. 132, 2, do RICD. Oficie-se e, aps, publique-se. DCD 28
08 07 PAG 42696 COL 01.
121
AUTOR
LTIMO DESPACHO - Apense-se (ao) PL-1643/1999.
Vieira Reis
EMENTA - Dispe sobre o acompanhamento pelos pais, via internet, das

atividades escolares de seus filhos.
AUTOR
Suely Campos

estabelece as Diretrizes da Educao (fixando o horrio integral para a
educao infantil e para o ensino fundamental).
LTIMA AO
- MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163,
combinado com o artigo 164, 4, do RI. (Em face da aprovao do PL

3675/04). 17 02 06 PAG 8648 COL 01.
LTIMO DESPACHO - Apense-se (ao) PL-3675/2004.

AUTOR
Joo Mendes de Jesus
EMENTA - Torna obrigatria a construo de escolas de ensino prescolar, de ensino fundamental e de praa de esportes, em conjuntos
habitacionais com mais de 400 (quatrocentas) unidades, financiadas pelos
programas habitacionais do Governo Federal.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Desenvolvimento Urbano;
Educao e Cultura; Finanas e Tributao (Mrito e Art. 54, RICD) e
AUTOR
Elimar Mximo Damasceno
EMENTA - Isenta os alunos da educao bsica de freqncia disciplina
de Educao Sexual por motivo de conscincia ou de crena religiosa.

AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Institui a reserva de 50% das vagas existentes nas universidades

pblicas aos alunos oriundos da rede pblica de ensino fundamental e mdio.
LTIMA AO 122
AUTOR
Ivo Jos
EMENTA - Altera dispositivos da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que fixa diretrizes e bases da educao nacional. Explicao: Estabelece

a participao de pais e responsveis na gesto da escola pblica; limita o
nmero de alunos em sala de aula; exige a obedincia s normas da ABNT
com relao acessibilidade para construo e reforma de escolas; prope
o aperfeioamento profissional pelo menos a cada binio.

AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a previso, a reserva e a destinao de rea especfica,

nos estabelecimentos de ensino, para prtica de educao ambiental.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura e Constituio
e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Proposio Sujeita Apreciao
Conclusiva pelas Comisses - Art. 24 II Regime de Tramitao: Ordinria
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a previso, a reserva e a destinao de rea especfica,

nos estabelecimentos de ensino, para prtica de educao ambiental.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de aulas de primeiros socorros

a cada seis meses nas escolas pblicas de ensino mdio e fundamental em
todo o Territrio Nacional.

Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Art. 24 II
123
AUTOR
Thelma de Oliveira
EMENTA - Estabelece normas para a proteo dos alunos pertencentes

ao ensino fundamental e mdio pblico.

Segurana Pblica e Combate ao Crime Organizado; Educao e Cultura;
Finanas e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio e Justia e de
Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva
AUTOR
EMENTA - Altera a estrutura e a remunerao da Carreira do Magistrio

Superior pertencente ao Plano nico de Classificao e Retribuio de
Cargos e Empregos, de que trata a Lei n 7.596, de 10 de abril de 1987, e d
outras providncias.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigncia da Lei n. 11.344, de

8 de setembro de 2006, que Dispe sobre a reestruturao das carreiras de
Especialista do Banco Central do Brasil, de Magistrio de Ensino Superior
e de Magistrio de 1o e 2o Graus e da remunerao dessas carreiras, das
Carreiras da rea de Cincia e Tecnologia, da Carreira de Fiscal Federal
Agropecurio e dos cargos da rea de apoio fiscalizao federal agropecuria,
estende a Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnica de Fiscalizao
Agropecuria - GDATFA aos cargos de Tcnico de Laboratrio e de Auxiliar
de Laboratrio do Quadro de Pessoal do Ministrio da Agricultura, Pecuria e
Abastecimento, cria a Gratificao de Desempenho de Atividade de Execuo
e Apoio Tcnico Auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do
Sistema nico de Sade - GDASUS, e d outras providncias, declaro a
prejudicialidade, nos termos do art. 164, inciso II, do Regimento Interno, do
projeto de lei n. 6.368/05. Publique-se. DCD de 28 11 06 PG 52436 COL 01
AUTOR
Celso Russomanno
EMENTA - Acrescenta artigo Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional para indicar

um conjunto de temas transversais que devem ser includos nos currculos
plenos do ensino fundamental e mdio.

124
Pastor Frankembergen

Estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, incluindo no
currculo oficial, da rede de ensino, a obrigatoriedade do ensino de
Educao para a Moral e o Civismo, e d outras providncias.
AUTOR
EMENTA - Acrescenta o art. 27-A Lei n 9.394, de 20 de dezembro
Poder Executivo
AUTOR
de 1996, que estabelece diretrizes e bases da educao nacional, dispondo

sobre a obrigatoriedade da existncia de laboratrios de cincias e de
informtica nas escola pblicas de ensino fundamental e mdio.

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Cincia e Tecnologia,
Comunicao e Informtica; Educao e Cultura; Finanas e Tributao (Art.
54 RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24,
II Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Art. 24 II
AUTOR
Rubens Otoni
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 12 e ao art. 14 da Lei n 9.394, de

20 de dezembro de 1996, que Estabelece as diretrizes e bases da educao
nacional, para assegurar a liberdade de organizao das entidades
representativas de estudantes.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura e Constituio
e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio Sujeita Apreciao

AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Cria o Programa de Atendimento Psicopedaggico e Social
para atender as escolas da rede pblica e privada de ensino fundamental de

todo o territrio nacional, e d outras providncias.
LTIMA AO 125

AUTOR
Josias Quintal
EMENTA - Dispe sobre programa de estmulo implantao de ncleos

de formao profissional, mantido pela Unio.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura;
Trabalho, de Administrao e Servio Pblico; Finanas e Tributao

(Art. 54 RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD)
AUTOR
EMENTA - Acrescenta inciso X ao art. 4 da Lei n 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, para assegurar vaga na escola pblica de educao
infantil ou de ensino fundamental mais prxima de sua residncia a toda
criana a partir dos 4 (quatro) anos de idade.
LTIMA AO - MESA - Ofcio n 441/08/PS-GSE ao Senado Federal
comunicando a converso em lei da matria e remetendo uma via dos
autgrafos sancionados.

DOU 14/10/09 PG 01 COL 03.
LTIMO DESPACHO - (EMENDA DO SENADO FEDERAL) s
Comisses de Educao e Cultura e Constituio e Justia e de Cidadania
(Art. 54 RICD) Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de
Tramitao: Prioridade
AUTOR
Jos Divino
EMENTA - Dispe sobre o fornecimento peridico de um Kit de sade

dentria aos alunos das escolas da Rede Pblicas de educao, de ensino
fundamental e ensino mdio, e d outras providncias.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura;
Seguridade Social e Famlia; Finanas e Tributao (Art. 54 RICD)

e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses Regime de
Tramitao: Ordinria
AUTOR
Luiz Carlos Hauly
Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II Proposio

Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Art. 24 II Regime de
EMENTA - Dispe sobre a incluso da disciplina empreendorismo no

ensino fundamental, mdio, profissionalizante e educao superior.
AUTOR
Senado Federal - Pedro Simon
LTIMA AO Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II Proposio

Tramitao: Ordinria
EMENTA - Acrescenta e altera dispositivos na Lei n 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, para incluir no ensino fundamental e mdio, e nos
cursos de formao de professores da educao bsica, componente
curricular dedicado ao desenvolvimento de valores ticos e de cidadania.
LTIMA AO -
EMENTA - Altera o 1 do art. 1 da Medida Provisria n 2.178-36, de 24 de
Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II. Apensese a este o PL-6484/2006. Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva
pelas Comisses - Art. 24 II Regime de Tramitao: Prioridade
AUTOR
126
EMENTA - Altera a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece

as diretrizes e bases da educao nacional. Explicao: Estabelece a colaborao
da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, para promover a
formao inicial, continuada, e a capacitao profissional de todos os professores
da educao bsica, utilizando recursos e tecnologias de educao distncia.
Poder Executivo
AUTOR
Senado Federal - Paulo Paim
agosto de 2001, para incluir os estudantes da educao fundamental de jovens e

adultos como beneficirios do Programa Nacional de Alimentao Escolar.

LTIMO DESPACHO - Declarada prejudicada ,de ofcio, pelo
Presidente da Comisso de Finanas e Tributao.
127
AUTOR
Ricardo Santos
EMENTA - Dispe sobre o regime de colaborao entre a Unio, os

Estados, o Distrito Federal e os Municpios, na organizao dos seus
sistemas de ensino e d outras providncias.

DCD de 03/07/08 PG 30957 COL 01.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Trabalho, de Administrao
e Servio Pblico; Educao e Cultura; Finanas e Tributao (Art. 54
RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio
Tramitao: Ordinria
AUTOR
EMENTA - Dispe sobre a comprovao da situao acadmica do

estudante para obteno do benefcio da meia-entrada e d outras
providncias. Explicao: Reconhece o Carto do Estudante da rede pblica
como Carteira de Identidade Estudantil para todos os fins.
AUTOR
Rodovalho
EMENTA - Altera o pargrafo 5 do artigo 26 da Lei n 9.394, de 20
de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao

nacional - LDB. Explicao: Inclui, na parte diversificada do currculo do
ensino fundamental e do ensino mdio, o ensino de educao financeira e
de direitos e deveres do cidado.

AUTOR
Eliene Lima
EMENTA - Altera o 2 do art. 26 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de

1996, que Estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Explicao:
Inclui a cultura popular no currculo obrigatrio da educao bsica.
LTIMA AO - CCJC - Devoluo CCP

128
AUTOR
Eliene Lima
EMENTA - Dispe sobre a concesso de desconto para professores do

nvel fundamental e mdio na compra de livro didtico.
DCD 25 04 08 PAG 17592 COL 01.

Tramitao: Ordinria
Geraldo Resende

AUTOR
Jos Fernando Aparecido de Oliveira
EMENTA - Dispe sobre a incluso da disciplina Educao Ambiental no

ensino fundamental e mdio das escolas pblicas e privadas.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO PROPOSIO: PL 604/2007
AUTOR
Gerson Peres
EMENTA - Dispe sobre a liberao de diplomas, certificados e certides

de cursos formais, em todos os nveis, para todos os efeitos de direito.

AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Regulamenta o art. 60, inciso III, alnea e, do Ato das

Disposies Constitucionais Transitrias, para instituir o piso salarial
profissional nacional para os profissionais do magistrio pblico da
educao bsica. Explicao: Fixa o piso salarial profissional para os
professores em R$ 850,00 (oitocentos e cinqenta reais) mensais, pela
jornada de quarenta horas semanais. Regulamenta a Constituio Federal
de 1988 - dispositivos da Emenda Constitucional n 53, de 2006 - FUNDEB.
LTIMA AO
MESA - Arquivada nos termos do artigo 163 c/c 164, 4, do RICD.

Trabalho, de Administrao e Servio Pblico; Finanas e Tributao
(Art. 54 RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD)
129

Regime de Tramitao: Prioridade
AUTOR
Frank Aguiar
AUTOR
Leonardo Quinto
EMENTA - Autoriza o Poder Executivo a incluir o ensinamento do Cdigo

Nacional de Trnsito na grade curricular das escolas pblicas e privadas,
do maternal, ensino fundamental, ensino mdio e curso normal, em todo
territrio nacional e d outras providncias.

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Viao e Transportes;

Educao e Cultura; Finanas e Tributao (Art. 54 RICD) e Constituio
AUTOR
Frank Aguiar
EMENTA - Dispe sobre descontos para profissionais do magistrio
em exerccio na educao bsica para aquisio de material didtico e de

ingressos para eventos cientficos, artsticos e culturais.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Apense-se (ao) PL-429/2007. Proposio

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Joo Dado
EMENTA - Dispe sobre a oferta de atendimento psicolgico aos corpos

discente e docente das escolas pblicas de ensino fundamental e mdio.

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Manoel Junior
EMENTA - Torna obrigatrio o ensino de Lngua Espanhola nas escolas

da rede pblica de ensino e d outras providncias.

130

Tramitao: Ordinria
institui as Diretrizes e Bases da Educao Nacional, para dispor sobre o

limite mximo de alunos por sala de aula e a jornada escolar mnima na
rede pblica de educao bsica.
4, do RICD.
LTIMO DESPACHO - Apense-se (ao) PL-597/2007. Proposio

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Lira Maia
EMENTA - Altera a Lei n 10.880, de 09 de junho de 2004 que Institui
o Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar - PNATE e o

Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento Educao
de Jovens e Adultos, dispe sobre o repasse de recursos financeiros do
Programa Brasil Alfabetizado, altera o art. 4 da Lei n 9.424, de 24 de
dezembro de 1996 e d outras providncias. Explicao: Estabelece que
os recursos financeiros do PNATE sejam repassados diretamente a quem
efetivamente presta o atendimento, os municpios.

de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
AUTOR
Elismar Prado
EMENTA - Dispe sobre a educao para as artes na educao bsica,

131
alterando a redao do art. 26, 2 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro

de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, e d
outras providncias.

AUTOR
Gasto Vieira

para atribuir Unio a incumbncia de estabelecer, em colaborao com os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, os contedos mnimos de cada
ano letivo da educao infantil, do ensino fundamental e do ensino mdio.

Tramitao: Ordinria
LTIMA AO - MESA - Recebimento do Ofcio n 387/12(SF)

comunicando o arquivamento da matria.

AUTOR
Elismar Prado
EMENTA - Institui meia-entrada para estudantes e jovens com idade

inferior a 21 anos nos locais que menciona e d outras providncias.
LTIMA AO -
EMENTA - Altera a Lei n 9.394, de 1996, de modo a tornar obrigatria a

oferta de vagas no ensino mdio.
LTIMO DESPACHO - Deferido o Requerimento de Apensao, REQ
AUTOR
AUTOR
Sabino Castelo Branco
EMENTA - Determina a incluso da disciplina Cidadania na grade
curricular do ensino bsico e da disciplina tica na grade curricular do

ensino superior e d outras providncias.
Luciana Genro
1196/07, conforme despacho exarado do seguinte teor: Defiro. Apensemse os Projetos de Lei n. 885/07, n. 1007/07 e n. 1259/07 ao Projeto de Lei
n. 280/07. Apense-se o Projeto de Lei n. 280/07 (e seus apensados, os
Projetos de Lei n. 885/07, n. 1007/07 e n. 1259/07) ao Projeto de Lei n.
4529/04, nos termos do artigo 142, pargrafo nico c/c artigo 143, inciso
II, alnea b, ambos do RICD. Oficie-se e, aps, publique-se. DCD 02 08
07 PAG 37719 COL 01.
AUTOR

Lindomar Garon
EMENTA - Dispe sobre a gratuidade na emisso de diplomas de

qualquer nvel de ensino.
Tramitao: Ordinria

EMENTA - Dispe sobre o fomento formao e desenvolvimento de

jovens talentos e d outras providncias.
EMENTA - Dispe sobre o ensino religioso na rede pblica de ensino.

LTIMA AO -


Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio Sujeita
Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Art. 24 II Regime de Tramitao:
Ordinria

AUTOR
132
Miguel Martini
AUTOR
Jofran Frejat
133
AUTOR
Indio da Costa
EMENTA - Acrescenta pargrafo ao art. 40 e altera o pargrafo nico
o Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar (PNATE). Explicao:

Mantm o PNATE com o objetivo de oferecer transporte escolar aos alunos de
todos os nveis da educao bsica pblica, residentes em rea rural.
do art. 41 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece

as diretrizes e bases da educao nacional. Explicao: Inclui a educao
profissional para os estudantes da 8 e 9 sries do ensino fundamental.

LTIMA AO -

de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009

AUTOR
Valadares Filho
EMENTA - Altera a Lei n 9.394, de 1996, para dispor sobre a

obrigatoriedade do ensino de informtica na educao infantil e no ensino
fundamental e mdio.
Tramitao: Ordinria
AUTOR
Andreia Zito
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade do Governo Federal a divulgar

a relao dos livros didticos destinados aos alunos da Educao Bsica das
redes pblicas. Explicao: Elaborao do Guia de Livros Didticos.
(rejeio na Comisso de mrito). DCD de 02/03/10 PAG 5369 COL 01.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura e de
Constituio e Justia e de Cidadania (art. 54). Proposio sujeita
Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Art. 24, II.
AUTOR
Joo Campos
AUTOR
Antonio Jos Medeiros
EMENTA - Revoga a Lei n 9.766, de 18 de dezembro de 1998, e dispe
sobre as Quotas do Salrio-Educao. Explicao: Estabele critrios para

distribuio de quota federal, estadual e municipal do salrio-educao,
alm da quota especial no percentual de 10% (dez por cento), a ser creditada
s Secretarias de Educao dos Estados e Municpios, dos estados que
tenham IDH abaixo da mdia nacional, para financiamento de programas,
projetos e aes da educao bsica. Revoga dispositivos da Lei n 9.766, de
1998 (Leis ns 9.424, de 1996 e 10.832, de 2003).

Finanas e Tributao (Mrito e Art. 54, RICD) e Constituio e Justia e
de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva
EMENTA - Dispe sobre a instituio da Carteira de Identificao Estudantil
para obteno do benefcio da meia-entrada e d outras providncias.
AUTOR
LTIMA AO -
EMENTA - Autoriza a criao do Programa Biblioteca do Professor.

Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Prioridade
LTIMA AO - PLEN - Arquivado nos termos do artigo 133 do RICD

(rejeio na Comisso de mrito). DCD de 08/06/10 PG 25894 COL 01.

AUTOR
134
EMENTA - Altera a Lei n 10.880, de 09 de junho de 2004, que dispe sobre
Antonio Jos Medeiros
135
Comisses - Art. 24 II Regime de Tramitao: Prioridade
AUTOR
AUTOR
Lobbe Neto
EMENTA - Dispe sobre a criao e implementao de Centros de Produo
de Cultura nas Escolas Estaduais e Municipais, e estabelece normas para

a consolidao dos atos normativos que menciona. Explicao: Projeto de
Lei apresentado pela Deputada Jovem Rose Carla de Arajo Oliveira, do
Estado de Sergipe, na 1 edio do Parlamento Jovem Brasileiro, realizado
em 2004 na Cmara dos Deputados.


AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Dispe sobre o Programa Nacional de Incluso de Jovens -
ProJovem, institudo pela Lei n 11.129, de 30 de junho de 2005, altera as

Leis ns 9.311, de 24 de outubro de 1996, e 10.836, de 9 de janeiro de 2004,
e d outras providncias. Explicao: Institui o novo ProJovem, dividido
em quatro modalidades: ProJovem Adolescente - Servio Socioeducativo;
ProJovem Urbano; ProJovem Campo - Sabores da Terra; e ProJovem
Trabalhador. Aumenta para R$ 58,00 (cinquenta e oito reais) por ms o
valor do benefcio bsico do Programa Bolsa Famlia.
LTIMA AO
ARQUIVO - Arquivada
LTIMO DESPACHO - Deferido o REQ 2108/07, conforme despacho
do seguinte teor: Defiro. Apense-se o PL 2.204/2007 ao PL 1.130/2007,

nos termos dos arts. 142 e 143 do Regimento Interno. Oficie-se Requerente
e, aps, publique-se. DCD de 14/12/07 PG 66598 COL 01.
AUTOR
Henrique Afonso
EMENTA - Insere o art. 26-B na Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,

dispondo sobre o ensino da Histria e da Cultura dos Povos Indgenas.
LTIMA AO - MESA - Retirado o PL 2231/07, em face do deferimento
do requerimento REQ 2529/2008, nos termos do artigo 114, VII, do RICD.
DCD de 15/04/08 PG 15076 COL 01.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura
e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio

Tramitao: Ordinria
136
Vinicius Carvalho
EMENTA - Dispe sobre a orientao profissional dos alunos do ensino

mdio regular, tcnico-profissional e da educao de jovens e adultos
dos estabelecimentos de ensino da rede pblica e privada de educao
bsica nacional.
LTIMA AO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163 c/c 164,

4, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados.
Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Regime de Tramitao:
Ordinria
AUTOR
Silvio Costa
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade de exame oftalmolgico nos

alunos da educao bsica.
Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Regime de Tramitao:
Ordinria
AUTOR
Senado Federal - Osmar Dias
EMENTA - Dispe sobre o estgio de estudantes; altera a redao do art.

428 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei
n 5.452, de 1 de maio de 1943; revoga as Leis ns 6.494, de 7 de dezembro
de 1977, e 8.859, de 23 de maro de 1994, o pargrafo nico do art. 82 da
Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6 da Medida Provisria
n 2.164-41, de 24 de agosto de 2001; e d outras providncias.
LTIMA AO - MESA - Desapensao automtica do PL 4.065/93
(principal), em funo do arquivamento deste, nos termos do artigo 163 c/c
164, 4, do RICD.
AUTOR
Maria do Rosrio
EMENTA - Dispe sobre a incluso, nos currculos escolares, de contedos

e prticas que contribuam para o combate da violncia domstica contra a
mulher, ampliando a efetividade da Lei Maria da Penha, Lei n 11.340, de
7 de agosto de 2006, notadamente no tocante implementao dos incisos
V, VIII e IX de seu art. 8.
137

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Trabalho, de Administrao e

Servio Pblico; Educao e Cultura e Constituio e Justia e de Cidadania
AUTOR
Nilson Mouro
EMENTA - Veda o uso de aparelhos eletrnicos portteis, sem fins

educacionais, em salas de aula ou quaisquer outros ambientes em que
estejam sendo desenvolvidas atividades educacionais nos nveis de ensino
fundamental, mdio e superior nas escolas pblicas no Pas. Explicao:
Probe o uso de celulares, jogos eletrnicos, MP3 e outros durante as
atividades educacionais ministradas em escolas pblicas.
AUTOR
Emanuel Fernandes
EMENTA - A educao empreendedora passa a integrar obrigatoriamente
os currculos da educao brasileira, em todos os nveis: Educao Bsica,

Ensino Fundamental, Ensino Mdio e Ensino Universitrio.

Tramitao: Ordinria

AUTOR

que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Explicao:
Fixa como norma para organizao da educao bsica a consulta
comunidade escolar sobre a organizao do calendrio de aulas, inclusive
para reposio de dias letivos.

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Ldice da Mata
EMENTA - Institui medidas de promoo da eqidade de gnero na rea

de educao e de gnero e raa em atividades de formao e capacitao de
trabalhadores.

LTIMO DESPACHO - Apense-se (ao) PL-2431/2007. Em
AUTOR
AUTOR
Waldir Maranho
EMENTA - Dispe sobre a regulamentao da profisso de Magistrio da
Educao Bsica e autoriza a criao do Conselho Federal e dos Conselhos

Regionais do Magistrio da Educao Bsica.

(Parecer contrrio da comisso de mrito). DCD 04/02/10 PAG 1263 COL 01.
Rodovalho

virtude desta apensao, revejo o despacho aposto ao PL 2.431/07, para

determinar a incluso da CTASP, que dever se manifestar antes da CEC.
Novo despacho: CTASP, CEC, CCJC(Art. 54, RICD) Proposio sujeita
apreciao conclusiva das comisses -Art. 24, II, RICD Regime de
Tramitao: Ordinria.
138

e Servio Pblico e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD)
- Art. 24, II Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses Art. 24 II Regime de Tramitao: Ordinria
Poder Executivo
EMENTA - Dispe sobre o atendimento da alimentao escolar e do
Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educao bsica, altera a

Lei n 10.880, de 9 de junho de 2004, e d outras providncias. Explicao:
Revoga dispositivos da Medida Provisria n 2.178-36, de 2001.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL 1.659/2007. Em virtude

da referida apensao, revejo o despacho aposto ao PL 1.659/07, para
constituir Comisso Especial, conforme determina o art. 34, II, do RICD,
tendo em vista a competncia das seguintes Comisses: Trabalho, de
Administrao e Servio Pblico; Seguridade Social e Famlia; Educao
e Cultura ; Finanas e Tributao (Mrito e Art. 54, RICD), e Constituio
e Justia e de Cidadania (Art. 54, RICD). Proposio Sujeita Apreciao
Conclusiva pelas Comisses - Art. 24 II Regime de Tramitao: Prioridade
139
AUTOR
Humberto Souto
EMENTA - Acrescenta 6 ao art. 26 da Lei n 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, para incluir disciplina com contedo que trate sobre
Educao Ambiental no currculo da Rede de Ensino, em todas as etapas e
modalidades da educao bsica.

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Sandes Jnior
EMENTA - Dispe sobre a previso, a reserva e a destinao de rea

especfica, nos estabelecimentos de ensino, para prtica de educao ambiental.
AUTOR
Claudio Cajado
que Estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, para incluir o

6. Explicao: Inclui a prtica da leitura, didaticamente orientada, no
currculo obrigatrio da educao bsica.

Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD). Proposio Sujeita

Ordinria
LTIMA AO -
LTIMO DESPACHO - Tendo em vista o arquivamento do PL 355/03,

nos termos do art. 164, 4 do RICD, revejo o despacho aposto ao PL
3.041/08, para determinar sua apensao ao PL 7.257/06. Proposio
Tramitao: Ordinria
EMENTA - Probe o uso de aparelhos eletrnicos portteis nas salas de

aula dos estabelecimentos de educao bsica e superior. Explicao: Inclui
o aparelho celular, a internet, MP3 e MP4
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Altera a redao do 5 do art. 26 da Lei n 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, tornando obrigatrio, em pelo menos uma srie escolar,

o estudo da Histria do Estado e do Municpio na parte diversificada do
currculo escolar.


AUTOR
Pompeo de Mattos
EMENTA - Altera a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, incluindo
os Direitos Humanos como diretriz a ser observada pela educao bsica e

meio de alcance dos objetivos do ensino fundamental.

140

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Eliene Lima

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Henrique Afonso
EMENTA - Acrescenta pargrafo nico ao art. 81 da Lei n 9.394, de

de 20 de dezembro de 1996, que institui as diretrizes e bases da educao
nacional e dispe sobre o ensino domiciliar. Explicao: Autoriza o ensino
domiciliar no ensino bsico.

(rejeio na Comisso de mrito) DCD do dia 23/11/11 PG 62987 COL 01.
Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD). Proposio Sujeita

Ordinria
AUTOR
Sueli Vidigal
141
EMENTA - Inclui, na grade complementar do currculo dos ensinos
54 RICD) Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses Art. 24 II Regime de Tramitao: Ordinria

(rejeio na Comisso de mrito). DCD 05/02/10 PAG 1403 COL 02.
fundamental e mdio das escolas pblicas, a disciplina de Informtica Bsica.

Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) I Proposio
Tramitao: Ordinria
AUTOR
Ilderlei Cordeiro
Flvio Bezerra
EMENTA - Altera a redao do art. 26 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro

de 1996, para dispor sobre a obrigatoriedade de aulas de natao nas escolas
do ensino mdio e fundamental.
(rejeio da comisso de mrito). DCD de 21/05/10 PG 22595 COL 01.
EMENTA - Inclui, na grade complementar do currculo dos ensinos fundamental


(rejeio na Comisso de mrito). DCD 21 08 09 PAG 42704 COL 02.
e mdio das escolas pblicas, a disciplina Artes Marciais e Defesa Pessoal.

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Joo Matos
EMENTA - Acrescenta o art. 7-A Lei n 11.273, de 6 de fevereiro de 2006,
que autoriza a concesso de bolsas de estudo e de pesquisa a participantes de

programas de formao inicial e continuada de professores para a educao
bsica Explicao: Concede bolsa de incentivo aos tutores de cursos de formao
continuada distncia para capacitao de agentes pblicos e cidados.

AUTOR
Roberto Britto
AUTOR
Maria do Rosrio
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de

1993, dispondo sobre dispensa de licitao para compra de produtos destinados
alimentao escolar, quando provenientes da agricultura familiar.


de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
AUTOR
Bispo G Tenuta
EMENTA - Dispe sobre a obrigatoriedade do Governo Federal a arcar
EMENTA - Inclui na grade complementar dos ensinos fundamental e

mdio das escolas pblicas e particulares disciplina relativa a Doao de
rgos e Tecidos .

com custos dos livros didticos destinados aos alunos da Educao Bsica
das redes pblicas.

142
AUTOR

143
AUTOR
EMENTA - Autoriza o Poder Executivo a criar, no Ministrio da Educao,

o Programa Cesta Bsica do Livro, para garantir um acervo mnimo de
livros s famlias de estudantes do ensino pblico fundamental e mdio.
(rejeio na Comisso de mrito). DCD 05/02/10 PAG 1404 COL 01.

54 RICD). Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses Art. 24 II Regime de Tramitao: Prioridade
AUTOR
EMENTA - Estabelece diretrizes para a valorizao dos profissionais da

educao escolar bsica pblica. Explicao: Revoga o art. 9 e o inciso II
do art. 10 da Lei n 9.424, de 1996.

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Educao e Cultura; Defesa
do Consumidor e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) Art. 24, II Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses Art. 24 II Regime de Tramitao: Ordinria
AUTOR
Capito Assumo
EMENTA - Dispe sobre a proibio da cobrana de taxa para emisso
de documento de identificao estudantil de estudantes de baixa renda

familiar. Explicao: Proibe cobrana de taxa de emisso de identidade
estudantil a alunos cuja renda familiar seja inferior a trs salrios mnimos.
LTIMA AO -


RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio
Tramitao: Ordinria
AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Altera a Lei n 10.260, de 12 de julho de 2001, que dispe sobre o

Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior. Explicao: Ajusta
as regras do FIES, passando o FNDE a ser o seu agente operador e criando
permisso legal para a amortizao do saldo devedor do estudante financiado.
LTIMA AO - PLEN - Declarado prejudicado, em face da aprovao,

em Plenrio, do Substitutivo oferecido pelo Relator da Comisso de
Educao e Cultura.
Educao e Cultura; Finanas e Tributao (Mrito e Art. 54, RICD) e
AUTOR
Roberto Alves
EMENTA - Probe a recusa da expedio do diploma, suspenso de provas

144
e exames finais, reteno de documentos escolares e quaisquer outras

penalidades pedaggicas aos alunos inadimplentes do ensino fundamental,
mdio e superior, pelas instituies privadas de ensino no Brasil.
AUTOR
Senado Federal - Marcelo Crivella
EMENTA - Autoriza a Unio a instituir o programa nacional de reforo

escolar na educao bsica pblica, denominado Programa de Apoio ao
Sucesso Escolar na Educao Bsica Pblica (Passebem).
54 RICD) Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses Art. 24 II Regime de Tramitao: Prioridade
AUTOR
Clvis Fecury
EMENTA - Altera o 1 do art. 6 da Lei n 9.870, de 23 de novembro de
1999, que dispe sobre o valor total das anuidades escolares. Explicao:
Permite que as escolas procedam o desligamento de alunos inadimplentes
aps 90 (noventa) dias de inadimplncia, a partir da data de assinatura
do contrato e ao final do semestre letivo, quando a escola adotar o regime
didtico semestral.

145
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Defesa do Consumidor;

AUTOR
Iran Barbosa
EMENTA - Assegura aos profissionais da educao bsica, no exerccio
da profisso, o pagamento da meia-entrada em estabelecimentos culturais

e de lazer e define outras providncias.

Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio Sujeita

Ordinria DCD 28 10 09 PAG 59423 COL 02.
AUTOR
Dalva Figueiredo
EMENTA - Insere o art. 24-A na Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,

que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, para obrigar as
escolas pblicas que oferecem ensino fundamental e mdio, educao de
jovens e adultos e educao profissional e tecnolgica, a instalar creches
para filhos de estudantes menores de idade.

AUTOR
Pompeo de Mattos
EMENTA - Acrescenta inciso IV ao art. 61, da Lei Federal n 9.394, de 20

de dezembro de 1996 (LDB), para incluir a funo de agente da educao
entre os profissionais de educao bsica e d outras providncias
54 RICD). Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses Art. 24 II Regime de Tramitao: Ordinria
146
AUTOR
Iran Barbosa
EMENTA - Altera dispositivos da Lei n 11.494, de 20 de junho de 2007, que
regulamenta o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica

e de Valorizao dos Profissionais da Educao - FUNDEB. Explicao: Atribui
aos Conselhos do FUNDEB o acompanhamento dos recursos oriundos do
salrio educao; garante a disponibilizao de informaes da folha analtica de
pagamento dos profissionais da educao e as informaes acerca da aplicao
dos recursos destinados manuteno e desenvolvimento do ensino.


Tramitao: Ordinria
AUTOR
Maria do Rosrio
EMENTA - Institui o piso salarial nacional para os profissionais do

magistrio da educao bsica na rede privada de ensino.
LTIMO DESPACHO - s Comisses de Trabalho, de Administrao e
Servio Pblico; Educao e Cultura e Constituio e Justia e de Cidadania
AUTOR
Jos Carlos Vieira
EMENTA - Dispe sobre normas de segurana e de manuteno em
brinquedos dos parques infantis localizados em estabelecimentos de

educao infantil e de ensino fundamental.

Desenvolvimento Urbano e Constituio e Justia e de Cidadania (Art.
AUTOR
Eliene Lima
147
EMENTA - Altera o art. 36 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990,

que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias.
Explicao: Estabelece que proibida toda forma de publicidade de
produtos e servios dentro das escolas de educao bsica.

LTIMO DESPACHO - s Comisses de Defesa do Consumidor;

Seguridade Social e Famlia e Constituio e Justia e de Cidadania (Art.

Tramitao: Ordinria
AUTOR
Eliseu Padilha
EMENTA - Institui novo valor para o piso salarial profissional

nacional para os profissionais do magistrio pblico da educao bsica,
regulamentado pela Lei n 11.738, de 16 de julho de 2008. Explicao: Fixa
em R$ 1.575,00 (mil, quinhentos e setenta e cinco reais).
AUTOR
William Woo
EMENTA - Altera a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 2006,

que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional e d outras
providncias. Explicao: Inclui disciplinas obrigatrias no currculo do
ensino fundamental.

RICD) e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II

AUTOR
AUTOR
Francisco Rossi
diariamente pelos alunos da rede escolar pblica e particular. Explicao:

Peso mximo de 5% (cinco por cento) do aluno no pr-escolar e 10% (dez
por cento) do aluno no ensino fundamental.


AUTOR
Ftima Pelaes
EMENTA - Obrigatoriedade da Alfabetizao em Lngua Brasileira de Sinais
EMENTA - Dispe sobre o peso mximo do material escolar transportado
Eliseu Padilha
EMENTA - Acrescenta artigos Lei n 11.738, de 16 de julho de 2008,

que Regulamenta a alnea e do inciso III do caput do art. 60 do Ato das
148
Disposies Constitucionais Transitrias, para instituir o piso salarial

profissional nacional para os profissionais do magistrio pblico da
educao bsica. Explicao: No ser inferior metade da maior
remunerao inicial das carreiras do magistrio pblico, correspondente
jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas.
- LIBRAS para Professores da Educao Infantil, Ensino Fundamental, Ensino

Mdio e Superior em atividade, no sentido de possibilitar a comunicao direta
com os Portadores de Necessidades Educativas Especiais Surdos e Deficientes
Auditivos e a construo de prticas educativas que favoream o processo de
Incluso Social. Explicao: Define o final de 2011como prazo obrigatrio para
capacitao de professores da educao bsica e superior em Lngua Brasileira
de Sinais - Libras, para complementar a Lei n 10.436, de 24 de abril de 2002.

AUTOR
Weliton Prado

LTIMA AO 149
LTIMO DESPACHO
AUTOR
EMENTA - Altera o art. 36 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990,

que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias.
Explicao: Estabelece que proibida toda forma de publicidade de
produtos e servios dentro das escolas de educao bsica.
Apense-se (ao) PL-3788/2008. Proposio Sujeita Apreciao

AUTOR
Weliton Prado

AUTOR
Weliton Prado
alterando a redao do ad. 26, 2 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro

outras providncias

AUTOR
Weliton Prado
alterando a redao do ad. 26, 2 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro

outras providncias

AUTOR
Otavio Leite

estabelece as diretrizes e bases da educao nacional - LDB, para dispor
sobre educao fsica no ensino infantil, fundamental e mdio. Explicao:
Exige que a disciplina Educao Fsica seja ministrada exclusivamente por
professores de Educao Fsica licenciados em nvel superior.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Devolva-se a presente proposio, tendo em vista
j se encontrar em tramitao na Casa o PL 6520/09, proposio de idntico

teor de autoria do mesmo parlamentar. Oficie-se e, aps, publique-se.
150
Weliton Prado
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - s Comisses de Defesa do Consumidor;

Seguridade Social e Famlia e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54
RICD) Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Art.
24 II Regime de Tramitao: Ordinria
AUTOR
Pastor Marco Feliciano
EMENTA - Institui o Programa Nacional Papai do Cu na Escola.

LTIMA AO LTIMO DESPACHO - Apense-se (ao) PL-309/2011. Por oportuno,
tendo em vista a sua competncia, determino a Comisso de Finanas e

Tributao tambm aprecie a matria, quanto aos aspectos de adequao
financeira e oramentria, devendo pronunciar-se aps a CEC. Proposio
Tramitao: Ordinria
AUTOR
Lauriete
EMENTA - Autoriza o Poder Executivo a criar o Programa de Educao

para as Populaes Itinerantes e d outras providncias.

(parecer contrrio da comisso de mrito).
AUTOR
Sandra Rosado
EMENTA - Acrescenta pargrafo ao art. 62 da Lei n 9.394, de 1996, de

diretrizes e bases da educao nacional, para dispor sobre a formao para
a docncia na educao infantil e nos anos iniciais do ensino fundamental.
(parecer contrrio da comisso de mrito).
e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD). Proposio Sujeita Apreciao

151
PROPOSIO: PLP 318/2002

AUTOR
RELATRIO DE PESQUISA: LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL: EDUCAO BSICA
Hermes Parcianello
EMENTA - D nova redao ao 1 do art. 3 da Lei Complementar

n 111, de 6 de julho de 2001 que dispe sobre o Fundo de Combate e
Erradicao da Pobreza, na forma prevista nos artigos 79, 80 e 81 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias. Explicao: Inclui a bolsa
estudo entre as modalidades de reforo de renda do Fundo de Combate e
Erradicao da Pobreza.
LTIMA AO LTIMO DESPACHO - DEFERIDO REQUERIMENTO 349/02, DA
CECD, SOLICITANDO A APENSAO DESTE AO PLP 314/02. DCD 09
11 02 PAG 46869 COL 02.
PROPOSIO: PLP 88/2007
AUTOR
Antonio Bulhes
EMENTA - Altera a Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de

2006. Explicao: Dispe que as creches, pr-escolas e estabelecimentos
de ensino fundamental, optantes do Simples Nacional ou Supersimples,
sero tributadas na forma do Anexo I do Estatuto da Microempresa,
equiparando-as ao comrcio.
LTIMA AO - PLEN - Declarado prejudicado, face a aprovao da
Emenda Substitutiva de Plenrio n 2 (PLP 2/2007).
LTIMO DESPACHO - Apensados os PLPs 111/2007, 123/2007 e
138/2007 ao PLP 88/2007 e o PLP 88/2007 (com seus apensados) ao PLP
2/2007, em atendimento ao despacho proferido ao REQ 2526/2008. DCD
de 16/05/08 PG 21168 COL 02.
LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL:
EDUCAO BSICA
RESP753565 MS
RECURSO ESPECIAL-2005/0086585-2
RELATOR: LUIZ FUX

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ART. 127 DA CF/88.
ART. 7. DA LEI N. 8.069/90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS
MENORES DE SEIS ANOS INCOMPLETOS. NORMA CONSTITUCIONAL
REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NO PROGRAMTICA. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUALATINENTE S
CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. CABIMENTO E PROCEDNCIA.1.O DIREITO EDUCAO, INSCULPIDO NA CONSTITUIO FEDERAL E NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, DIREITO INDISPONVEL, EM FUNO DO BEM COMUM, MAIOR A PROTEGER, DERIVADO DA PRPRIA FORA IMPOSITIVA DOS PRECEITOS DE ORDEM
PBLICA QUE REGULAM A MATRIA. 2.O DIREITO CONSTITUCIONAL
AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES DE SEIS ANOS INCOMPLE152
TOS CONSAGRADO EM NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO

ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (LEIN.
8.069/90):ART. 54. DEVER DO ESTADO ASSEGURAR CRIANA E AO
ADOLESCENTE:(...) V - ACESSO AOS NVEIS MAIS ELEVADOS DO ENSINO, DA PESQUISA EDA CRIAO ARTSTICA, SEGUNDO A CAPACIDADE
DE CADA UM; (OMISSIS)3. IN CASU, COMO ANOTADO NO ARESTO RECORRIDO A LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO NACIONAL
PREVER, EM SEU ART. 87, 3, INCISO I,QUE A MATRCULA NO ENSINO
FUNDAMENTAL EST CONDICIONADA A QUE A CRIANA TENHA 7
(SETE) ANOS DE IDADE, OU FACULTATIVAMENTE, A PARTIR DOS SEIS
ANOS, A CONSTITUIO FEDERAL , EM SEU ART. 208, INCISO V, DISPE
QUE O ACESSO AOS DIVERSOS NVEIS DE EDUCAO DEPENDE DA CAPACIDADE DE CADA UM, SEM EXPLICITAR QUALQUER CRITRIO RESTRITIVO,RELATIVO A IDADE. O DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL ACIMA
MENCIONADO,EST NSITO NO ART. 54, INCISO V, DO ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE, SENDO DEVER DO ESTADO ASSEGURAR
CRIANA E AO ADOLESCENTE O ACESSO EDUCAO, CONSIDERADA DIREITO FUNDAMENTAL. DESTARTE, HAVENDO NOS AUTOS (FLS.
88 A 296), COMPROVAO DE CAPACIDADE DAS CRIANAS RESIDENTES EM IVINHEMA E NOVO HORIZONTE DO SUL, ATRAVS DE LAUDOS
DE AVALIAO PSICOPEDAGGICA, CONSIDERANDO-AS APTAS PARA
SEREM MATRICULADAS NO ENSINO INFANTIL E FUNDAMENTAL, TENHO QUE DEVER SER-LHES ASSEGURADO O DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO (...)4. CONCLUI-SE, ASSIM, QUE O DECISUM IMPUGNADO ASSEGUROU UM DOS CONSECTRIOS DO DIREITO EDUCAO,
FUNDADO NAS PROVAS, CONCLUINDO QUE A CAPACIDADE DE APRENDIZAGEM DA CRIANA DEVE SER ANALISADA DEFORMA INDIVIDUAL,
NO GENRICA, PORQUE TAL CONDIO NO SE AFERE NICA E EXCLUSIVAMENTE PELA IDADE CRONOLGICA, O QUE CONDUZ AO NO
CONHECIMENTO DO RECURSO NOS TERMOS DA SMULA 7 DO STJ,
VERBIS: A PRETENSO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NO ENSEJA
RECURSO ESPECIAL.5. RELEVA NOTAR QUE UMA CONSTITUIO FEDERAL FRUTO DA VONTADE POLTICA NACIONAL, ERIGIDA MEDIANTE CONSULTA DAS EXPECTATIVAS E DAS POSSIBILIDADES DO
QUE SE VAI CONSAGRAR, POR ISSO QUE COGENTES E EFICAZES SUAS
PROMESSAS, SOB PENA DE RESTAREM VS E FRIAS ENQUANTO LETRAS MORTAS NO PAPEL. RESSOA INCONCEBVEL QUE DIREITOS CONSAGRADOS EM NORMAS MENORES COMO CIRCULARES, PORTARIAS,
MEDIDAS PROVISRIAS, LEIS ORDINRIAS TENHAM EFICCIA IMEDIATA E OS DIREITOS CONSAGRADOS CONSTITUCIONALMENTE, INSPIRADOS NOS MAIS ALTOS VALORES TICOS E MORAIS DA NAO SEJAM RELEGADOS A SEGUNDO PLANO. PROMETENDO O ESTADO O DIREITO CRECHE, CUMPRE ADIMPLI-LO, PORQUANTO A VONTADE
POLTICA E CONSTITUCIONAL, PARA UTILIZARMOS A EXPRESSO DE
KONRAD HESSE, FOI NO SENTIDO DA ERRADICAO DA MISRIA INTELECTUAL QUE ASSOLA O PAS. O DIREITO CRECHE CONSAGRADO EM REGRA COM NORMATIVIDADE MAIS DO QUE SUFICIENTE, PORQUANTO SE DEFINE PELO DEVER, INDICANDO O SUJEITO PASSIVO, IN
CASU, O ESTADO.6. CONSAGRADO POR UM LADO O DEVER DO ESTADO
REVELA-SE, PELO OUTRO NGULO, O DIREITO SUBJETIVO DA CRIANA. CONSECTARIAMENTE, EM FUNO DO PRINCPIO DA INAFASTABI153
LIDADE DA JURISDIO CONSAGRADO CONSTITUCIONALMENTE, A

TODO DIREITO CORRESPONDE UMA AO QUE O ASSEGURA, SENDO
CERTO QUE TODAS AS CRIANAS NAS CONDIES ESTIPULADAS PELA
LEI ENCARTAM-SE NA ESFERA DESSE DIREITO E PODEM EXIGI-LO EM
JUZO. A HOMOGENEIDADE E TRANSINDIVIDUALIDADE DODIREITO
EM FOCO ENSEJA A PROPOSITURA DA AO CIVIL PBLICA. 7. A DETERMINAO JUDICIAL DE ESSE DEVER PELO ESTADO, NO ENCERRA
SUPOSTA INGERNCIA DO JUDICIRIO NA ESFERA DA ADMINISTRAO. DEVERAS, NO H DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR
FRENTE AOS DIREITOS CONSAGRADOS, QUI CONSTITUCIONALMENTE. NESSE CAMPO A ATIVIDADE VINCULADA SEM ADMISSO DE
QUALQUER EXEGESE QUE VISE AFASTAR A GARANTIA PTREA. 8. UM
PAS CUJO PREMBULO CONSTITUCIONAL PROMETE A DISSEMINAO DAS DESIGUALDADES E A PROTEO DIGNIDADE HUMANA, ALADAS AO MESMO PATAMAR DA DEFESA DA FEDERAO E DA REPBLICA, NO PODE RELEGAR O DIREITO EDUCAO DAS CRIANAS A
UM PLANO DIVERSO DAQUELE QUE O COLOCA, COMO UMA DAS MAIS
BELAS E JUSTAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. 9. AFASTADA A TESE
DESCABIDA DA DISCRICIONARIEDADE, A NICA DVIDAQUE SE PODERIA SUSCITAR RESVALARIA NA NATUREZA DA NORMA ORA SOB ENFOQUE, SE PROGRAMTICA OU DEFINIDORA DE DIREITOS. MUITO
EMBORA A MATRIA SEJA, SOMENTE NESSE PARTICULAR, CONSTITUCIONAL, PORM SEM IMPORTNCIA REVELA-SE ESSA CATEGORIZAO, TENDO EM VISTA A EXPLICITUDE DO ECA, INEQUVOCA SE REVELA A NORMATIVIDADE SUFICIENTE PROMESSA CONSTITUCIONAL, A ENSEJAR A ACIONABILIDADE DO DIREITO CONSAGRADO NO
PRECEITO EDUCACIONAL. 10. AS MERAS DIRETRIZES TRAADAS PELAS POLTICAS PBLICAS NO SO AINDA DIREITOS SENO PROMESSAS DE LEGE FERENDA, ENCARTANDO-SE NA ESFERA INSINDICVEL
PELO PODER JUDICIRIO, QUAL A DA OPORTUNIDADE DE SUA IMPLEMENTAO. 11. DIVERSA A HIPTESE SEGUNDO A QUAL A CONSTITUIO FEDERAL CONSAGRA UM DIREITO E A NORMA INFRACONSTITUCIONAL O EXPLICITA, IMPONDO-SE AO JUDICIRIO TORN-LO REALIDADE, AINDA QUE PARA ISSO, RESULTE OBRIGAO DE FAZER,
COM REPERCUSSO NA ESFERA ORAMENTRIA. 12. RESSOA EVIDENTE QUE TODA IMPOSIO JURISDICIONAL FAZENDA PBLICA IMPLICA EM DISPNDIO E ATUAR, SEM QUE ISSO INFRINJA A HARMONIA DOS PODERES, PORQUANTO NO REGIME DEMOCRTICO E NO ESTADO DE DIREITO O ESTADO SOBERANO SUBMETE-SE PRPRIA JUSTIA QUE INSTITUIU. AFASTADA, ASSIM, A INGERNCIA ENTRE OS
PODERES, O JUDICIRIO, ALEGADO O MALFERIMENTO DA LEI, NADA
MAIS FEZ DO QUE CUMPRI-LA AO DETERMINAR A REALIZAO PRTICA DA PROMESSA CONSTITUCIONAL. 13. AD ARGUMENTANDUM TANTUM, O DIREITO DO MENOR FREQNCIA DE ESCOLA, INSTA O ESTADO A DESINCUMBIR-SE DO MESMO ATRAVS DA SUA REDE PRPRIA. DEVERAS, MATRICULAR UM MENOR DE SEIS ANOS NO INCIO
DO ANO E DEIXAR DE FAZ-LO COM RELAO AQUELE QUE COMPLETARIA A REFERIDA IDADE EM UM MS, POR EXEMPLO, SIGNIFICA O
MESMO QUE TENTAR LEGALIZAR A MAIS VIOLENTA AFRONTA AO
PRINCPIO DA ISONOMIA, PILAR NO S DA SOCIEDADE DEMOCRTICA ANUNCIADA PELA CARTA MAGNA, MERC DE FERIR DE MORTE A
154
CLUSULA DE DEFESA DA DIGNIDADE HUMANA. 14. O ESTADO NO

TEM O DEVER DE INSERIR A CRIANA NUMA ESCOLA PARTICULAR,
PORQUANTO AS RELAES PRIVADAS SUBSUMEM-SE A BUROCRACIAS SEQUER PREVISTAS NA CONSTITUIO. O QUE O ESTADO SOBERANO PROMETE POR SI OU POR SEUS DELEGATRIOS CUMPRIR O
DEVER DE EDUCAO MEDIANTE O OFERECIMENTO DE CRECHE
PARA CRIANAS DE ZERO A SEIS ANOS. VISANDO AO CUMPRIMENTO
DE SEUS DESGNIOS, O ESTADO TEM DOMNIO IMINENTE SOBRE
BENS, PODENDO VALER-SE DA PROPRIEDADE PRIVADA, ETC. O QUE
NO RESSOA LCITO REPASSAR O SEU ENCARGO PARA O PARTICULAR, QUER INCLUINDO O MENOR NUMA FILA DE ESPERA, QUER SUGERINDO UMA MEDIDA QUE TANGENCIA A LEGALIDADE, PORQUANTO A INSERO NUMA CRECHE PARTICULAR SOMENTE PODERIA SER
REALIZADA SOB O PLIO DA LICITAO OU DELEGAO LEGALIZADA,
ACASO A ENTIDADE FOSSE UMA LONGA MANU DO ESTADO OU ANUSSE, VOLUNTARIAMENTE, FAZER-LHE AS VEZES. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO STJ: RESP 575.280/SP, DESTA RELATORIA P/ ACRDO, PUBLICADO NO DJ DE 25.10.2004. 15. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO EXAME DE HIPTESE ANLOGA, NOS AUTOS DO RE
436.996-6/SP, RELATOR MINISTRO CELSO DE MELLO, PUBLICADO NO
DJ DE 07.11.2005, DECIDIU VERBIS: CRIANA DE AT SEIS ANOS DE
IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE
AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO(CF, ART. 211, 2).
RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. - A EDUCAO
INFANTIL REPRESENTA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL INDISPONVEL, QUE, DEFERIDA S CRIANAS, A ESTAS ASSEGURA, PARA EFEITO DE SEU DESENVOLVIMENTO INTEGRAL, E COMO PRIMEIRA ETAPA
DO PROCESSO DE EDUCAO BSICA, O ATENDIMENTO EM CRECHE E
O ACESSO PR-ESCOLA (CF, ART. 208, IV). - ESSA PRERROGATIVA JURDICA, EM CONSEQNCIA, IMPE, AO ESTADO, POR EFEITO DA
ALTA SIGNIFICAO SOCIAL DE QUE SE REVESTE A EDUCAO INFANTIL, A OBRIGAO CONSTITUCIONAL DE CRIAR CONDIES OBJETIVAS QUE POSSIBILITEM, DE MANEIRA CONCRETA, EM FAVOR DAS
CRIANAS DE ZERO A SEIS ANOS DE IDADE (CF, ART. 208, IV), O EFETIVO ACESSO E ATENDIMENTO EM CRECHES E UNIDADES DE PR-ESCOLA, SOB PENA DE CONFIGURAR-SE INACEITVEL OMISSO GOVERNAMENTAL, APTA A FRUSTRAR, INJUSTAMENTE, POR INRCIA, O INTEGRAL ADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE PRESTAO ESTATAL QUE LHE IMPS O PRPRIO TEXTO DA CONSTITUIO FEDERAL. - A EDUCAO INFANTIL, POR QUALIFICAR-SE COMO DIREITO
FUNDAMENTAL DE TODA CRIANA, NO SE EXPE, EM SEU PROCESSO DE CONCRETIZAO, A AVALIAES MERAMENTE DISCRICIONRIAS DA ADMINISTRAO PBLICA, NEM SE SUBORDINA A RAZES DE
PURO PRAGMATISMO GOVERNAMENTAL. - OS MUNICPIOS - QUE ATUARO, PRIORITARIAMENTE, NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAO INFANTIL (CF, ART. 211, 2) NO PODERO DEMITIR-SE DO
MANDATO CONSTITUCIONAL, JURIDICAMENTE VINCULANTE, QUE
LHES FOI OUTORGADO PELO ART. 208, IV, DA LEI FUNDAMENTAL DA
155
REPBLICA, E QUE REPRESENTA FATOR DE LIMITAO DA DISCRICIONARIEDADE POLTICO--ADMINISTRATIVA DOS ENTES MUNICIPAIS, CUJAS OPES, TRATANDO-SE DO ATENDIMENTO DAS CRIANAS EM CRECHE (CF, ART. 208, IV), NO PODEM SER EXERCIDAS DE
MODO A COMPROMETER, COM APOIO EM JUZO DE SIMPLES CONVENINCIA OU DE MERA OPORTUNIDADE, A EFICCIA DESSE DIREITO
BSICO DE NDOLE SOCIAL. - EMBORA INQUESTIONVEL QUE RESIDA, PRIMARIAMENTE, NOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO, A
PRERROGATIVA DE FORMULAR E EXECUTAR POLTICAS PBLICAS,
REVELA-SE POSSVEL, NO ENTANTO, AO PODER JUDICIRIO, AINDA
QUE EM BASES EXCEPCIONAIS, DETERMINAR,ESPECIALMENTE NAS
HIPTESES DE POLTICAS PBLICAS DEFINIDAS PELA PRPRIA CONSTITUIO, SEJAM ESTAS IMPLEMENTADAS, SEMPRE QUE OS RGOS
ESTATAIS COMPETENTES, POR DESCUMPRIREM OS ENCARGOS POLTICO-JURDICOS QUE SOBRE ELES INCIDEM EM CARTER MANDATRIO, VIEREM A COMPROMETER, COM A SUA OMISSO, A EFICCIA E A
INTEGRIDADE DE DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE
ESTATURA CONSTITUCIONAL. A QUESTO PERTINENTE RESERVA
DO POSSVEL. DOUTRINA.16. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.
DECISO: NO CONHECIMENTO, RECURSO ESPECIAL, ESTADO, MS,
ALEGAO, OCORRNCIA, USURPAO DE COMPETNCIA, PODER
LEGISLATIVO, PELO, PODER JUDICIRIO, E, VIOLAO, ARTIGO, LEI
DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO NACIONAL, REFERNCIA, LIMITE, IDADE, PARA, ENTRADA, ENSINO FUNDAMENTAL / HIPTESE,
TRIBUNAL A QUO, RECONHECIMENTO, DIREITO, CRIANA, MENOR
DE SEIS ANOS, INGRESSO, EM, ENSINO FUNDAMENTAL, COM, DEMONSTRAO, APTIDO, PARA, MATRCULA / DECORRNCIA, PROIBIO, STJ, REEXAME, MATRIA DE PROVA, EM, RECURSO ESPECIAL;
APLICAO, SMULA, STJ. (CONSIDERAES DO MINISTRO) (MIN.
LUIZ FUX)
LEGITIMIDADE ATIVA, MINISTRIO PBLICO ESTADUAL, PARA, AJUIZAMENTO, AO CIVIL PBLICA / HIPTESE, PRETENSO, GARANTIA, ACESSO, ENSINO FUNDAMENTAL, PARA, MENOR DE
SEIS ANOS, COM, MATRCULA, EM, ESTABELECIMENTO DE ENSINO
PBLICO / DECORRNCIA,
RESP493811/ SP
RECURSO ESPECIAL -2002/0169619-5
RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO. 1.
NA ATUALIDADE, O IMPRIO DA LEI E O SEU CONTROLE, A CARGO
DO JUDICIRIO, AUTORIZA QUE SE EXAMINEM, INCLUSIVE, AS RAZES DE CONVENINCIA E OPORTUNIDADE DO ADMINISTRADOR.
2. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA EXIGIR DO MUNICPIO A EXECUO DE POLTICA ESPECFICA, A QUAL SE TORNOU
OBRIGATRIA POR MEIO DE RESOLUO DO CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. 3. TUTELA
ESPECFICA PARA QUE SEJA INCLUDA VERBA NO PRXIMO ORAMENTO, A FIM DE ATENDER A PROPOSTAS POLTICAS CERTAS E DETERMINADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
DECISO: LEGITIMIDADE, MINISTERIO PUBLICO, AJUIZAMENTO,
156
AO CIVIL PUBLICA, OBJETIVO, EXIGENCIA, MUNICIPIO, IMPLEMENTAO, SERVIO PUBLICO, ASSISTENCIA SOCIAL, CRIANA, ADOLESCENTE, DEPENDENTE DE DROGAS, PREVISO, RESOLUO, CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE,
HIPOTESE, VERIFICAO, INSUFICIENCIA, ATENDIMENTO, MENOR
CARENTE, DEPENDENTE DE DROGAS.
POSSIBILIDADE, PODER JUDICIARIO, DETERMINAO, MUNICIPIO, PREVISO ORAMENTARIA,
VERBA PUBLICA, OBJETIVO, IMPLEMENTAO, SERVIO PUBLICO,
ASSISTENCIA SOCIAL, CRIANA, ADOLESCENTE, IRRELEVANCIA, INTERFERENCIA, CONVENIENCIA (DIREITO ADMINISTRATIVO), OPORTUNIDADE (DIREITO ADMINISTRATIVO), ATO ADMINISTRATIVO, CARACTERIZAO, COMPETENCIA, PODER JUDICIARIO, FISCALIZAO,
ADMINISTRAO PUBLICA, REFERENCIA, EFETIVIDADE, CUMPRIMENTO, PROJETO, PREVISO, ATO NORMATIVO.
(VOTO VENCIDO)
(MIN. FRANCISCO PEANHA MARTINS.)
RE 384201 AGR / SP - SO PAULO

AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO
RELATOR: MIN. MARCO AURLIO

EMENTA: CRECHE E PR-ESCOLA - OBRIGAO DO ESTADO. CUMPRE AO ESTADO - GNERO - PROPORCIONAR A CRECHE E A PR-ESCOLA S CRIANAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE, OBSERVANDO A NORMA COGENTE DO ARTIGO 208, INCISO IV, DA CONSTITUIO FEDERAL, COM A REDAO DECORRENTE DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N 53/2006.
DECISO: A TURMA NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO, NOS TERMOS DO VOTO DO
RELATOR. UNNIME. 1. TURMA,26.04.2007.
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ATENDIMENTO EM CRECHE E PR-ESCOLA. I. - SENDO A EDUCAO UM DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO EM VRIAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E ORDINRIAS, A SUA
NO-OBSERVNCIA PELA ADMINISTRAO PBLICA ENSEJA SUA
PROTEO PELO PODER JUDICIRIO. II. - AGRAVO NO PROVIDO.
DECISO: A TURMA, POR VOTAO UNNIME, NEGOU PROVIMENTO
AO RECURSO DE AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO, A SENHORA
MINISTRA ELLEN GRACIE. 2 TURMA, 06.12.2005. INDEXAO SUFICINCIA, FUNDAMENTAO, ACRDO RECORRIDO. AUSNCIA,
OFENSA, PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES, OCORRNCIA,
PROCESSO, CONCRETIZAO, DISPOSITIVO, CONSTITUIO FEDERAL,
POSTERIORIDADE, EMENDA CONSTITUCIONAL, OBRIGATORIEDADE,
MUNICPIO, DISPONIBILIZAO, VAGA, EDUCAO INFANTIL,
CARACTERIZAO, ENSINO, CRIANA, ZERO A SEIS ANOS.

AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
RELATOR: CELSO DE MELLO
157
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINRIO - CRIANA DE AT SEIS

ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO
(CF, ART. 211, 2) - RECURSO IMPROVIDO. - A EDUCAO INFANTIL
REPRESENTA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL INDISPONVEL,
QUE, DEFERIDA S CRIANAS, A ESTAS ASSEGURA, PARA EFEITO DE
SEU DESENVOLVIMENTO INTEGRAL, E COMO PRIMEIRA ETAPA DO
PROCESSO DE EDUCAO BSICA, O ATENDIMENTO EM CRECHE E O
ACESSO PR-ESCOLA (CF, ART. 208, IV). - ESSA PRERROGATIVA JURDICA, EM CONSEQNCIA, IMPE, AO ESTADO, POR EFEITO DA ALTA
SIGNIFICAO SOCIAL DE QUE SE REVESTE A EDUCAO INFANTIL, A
OBRIGAO CONSTITUCIONAL DE CRIAR CONDIES OBJETIVAS QUE
POSSIBILITEM, DE MANEIRA CONCRETA, EM FAVOR DAS CRIANAS
DE ZERO A SEIS ANOS DE IDADE (CF, ART. 208, IV), O EFETIVO ACESSO E ATENDIMENTO EM CRECHES E UNIDADES DE PR-ESCOLA, SOB
PENA DE CONFIGURAR-SE INACEITVEL OMISSO GOVERNAMENTAL, APTA A FRUSTRAR, INJUSTAMENTE, POR INRCIA, O INTEGRAL
ADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE PRESTAO ESTATAL
QUE LHE IMPS O PRPRIO TEXTO DA CONSTITUIO FEDERAL. - A
EDUCAO INFANTIL, POR QUALIFICAR-SE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE TODA CRIANA, NO SE EXPE, EM SEU PROCESSO DE
CONCRETIZAO, A AVALIAES MERAMENTE DISCRICIONRIAS DA
ADMINISTRAO PBLICA, NEM SE SUBORDINA A RAZES DE PURO
PRAGMATISMO GOVERNAMENTAL. - OS MUNICPIOS - QUE ATUARO,
PRIORITARIAMENTE, NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAO INFANTIL (CF, ART. 211, 2) - NO PODERO DEMITIR-SE DO MANDATO
CONSTITUCIONAL, JURIDICAMENTE VINCULANTE, QUE LHES FOI OUTORGADO PELO ART. 208, IV, DA LEI FUNDAMENTAL DA REPBLICA,
E QUE REPRESENTA FATOR DE LIMITAO DA DISCRICIONARIEDADE
POLTICO-ADMINISTRATIVA DOS ENTES MUNICIPAIS, CUJAS OPES,
TRATANDO-SE DO ATENDIMENTO DAS CRIANAS EM CRECHE (CF,
ART. 208, IV), NO PODEM SER EXERCIDAS DE MODO A COMPROMETER, COM APOIO EM JUZO DE SIMPLES CONVENINCIA OU DE MERA
OPORTUNIDADE, A EFICCIA DESSE DIREITO BSICO DE NDOLE SOCIAL. - EMBORA RESIDA, PRIMARIAMENTE, NOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO, A PRERROGATIVA DE FORMULAR E EXECUTAR
POLTICAS PBLICAS, REVELA-SE POSSVEL, NO ENTANTO, AO PODER
JUDICIRIO, DETERMINAR, AINDA QUE EM BASES EXCEPCIONAIS, ESPECIALMENTE NAS HIPTESES DE POLTICAS PBLICAS DEFINIDAS
PELA PRPRIA CONSTITUIO, SEJAM ESTAS IMPLEMENTADAS PELOS
RGOS ESTATAIS INADIMPLENTES, CUJA OMISSO - POR IMPORTAR
EM DESCUMPRIMENTO DOS ENCARGOS POLTICO-JURDICOS QUE
SOBRE ELES INCIDEM EM CARTER MANDATRIO - MOSTRA-SE APTA
A COMPROMETER A EFICCIA E A INTEGRIDADE DE DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE ESTATURA CONSTITUCIONAL.
A QUESTO PERTINENTE RESERVA DO POSSVEL. DOUTRINA.
DECISO: A TURMA, POR VOTAO UNNIME, NEGOU
158
PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO,NOS TERMOS DO VOTO DO

RELATOR. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO,
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE E O SENHOR MINISTRO
GILMAR MENDES. 2 TURMA, 22.11.2005.

RELATOR:MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINRIO - CRIANA DE AT SEIS
ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO
(CF, ART. 211, 2) - RECURSO IMPROVIDO. - A EDUCAO INFANTIL
REPRESENTA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL INDISPONVEL,
QUE, DEFERIDA S CRIANAS, A ESTAS ASSEGURA, PARA EFEITO DE
SEU DESENVOLVIMENTO INTEGRAL, E COMO PRIMEIRA ETAPA DO
PROCESSO DE EDUCAO BSICA, O ATENDIMENTO EM CRECHE E O
ACESSO PR-ESCOLA (CF, ART. 208, IV). - ESSA PRERROGATIVA JURDICA, EM CONSEQNCIA, IMPE, AO ESTADO, POR EFEITO DA ALTA
SIGNIFICAO SOCIAL DE QUE SE REVESTE A EDUCAO INFANTIL, A
OBRIGAO CONSTITUCIONAL DE CRIAR CONDIES OBJETIVAS QUE
POSSIBILITEM, DE MANEIRA CONCRETA, EM FAVOR DAS CRIANAS
DE ZERO A SEIS ANOS DE IDADE (CF, ART. 208, IV), O EFETIVO ACESSO E ATENDIMENTO EM CRECHES E UNIDADES DE PR-ESCOLA, SOB
PENA DE CONFIGURAR-SE INACEITVEL OMISSO GOVERNAMENTAL, APTA A FRUSTRAR, INJUSTAMENTE, POR INRCIA, O INTEGRAL
ADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE PRESTAO ESTATAL
QUE LHE IMPS O PRPRIO TEXTO DA CONSTITUIO FEDERAL. - A
EDUCAO INFANTIL, POR QUALIFICAR-SE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE TODA CRIANA, NO SE EXPE, EM SEU PROCESSO DE
CONCRETIZAO, A AVALIAES MERAMENTE DISCRICIONRIAS DA
ADMINISTRAO PBLICA, NEM SE SUBORDINA A RAZES DE PURO
PRAGMATISMO GOVERNAMENTAL. - OS MUNICPIOS - QUE ATUARO,
PRIORITARIAMENTE, NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAO INFANTIL (CF, ART. 211, 2) - NO PODERO DEMITIR-SE DO MANDATO
CONSTITUCIONAL, JURIDICAMENTE VINCULANTE, QUE LHES FOI OUTORGADO PELO ART. 208, IV, DA LEI FUNDAMENTAL DA REPBLICA,
E QUE REPRESENTA FATOR DE LIMITAO DA DISCRICIONARIEDADE
POLTICO-ADMINISTRATIVA DOS ENTES MUNICIPAIS, CUJAS OPES,
TRATANDO-SE DO ATENDIMENTO DAS CRIANAS EM CRECHE (CF,
ART. 208, IV), NO PODEM SER EXERCIDAS DE MODO A COMPROMETER, COM APOIO EM JUZO DE SIMPLES CONVENINCIA OU DE MERA
OPORTUNIDADE, A EFICCIA DESSE DIREITO BSICO DE NDOLE SOCIAL. - EMBORA RESIDA, PRIMARIAMENTE, NOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO, A PRERROGATIVA DE FORMULAR E EXECUTAR
POLTICAS PBLICAS, REVELA-SE POSSVEL, NO ENTANTO, AO PODER
JUDICIRIO, DETERMINAR, AINDA QUE EM BASES EXCEPCIONAIS, ESPECIALMENTE NAS HIPTESES DE POLTICAS PBLICAS DEFINIDAS
159
PELA PRPRIA CONSTITUIO, SEJAM ESTAS IMPLEMENTADAS PELOS

RGOS ESTATAIS INADIMPLENTES, CUJA OMISSO - POR IMPORTAR
EM DESCUMPRIMENTO DOS ENCARGOS POLTICO-JURDICOS QUE
SOBRE ELES INCIDEM EM CARTER MANDATRIO - MOSTRA-SE APTA
A COMPROMETER A EFICCIA E A INTEGRIDADE DE DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE ESTATURA CONSTITUCIONAL.
A QUESTO PERTINENTE RESERVA DO POSSVEL. DOUTRINA.
DECISO: A TURMA, POR VOTAO UNNIME, NEGOU PROVIMENTO
AO RECURSO DE AGRAVO,NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO, A SENHORA
MINISTRA ELLEN GRACIE E O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES.
2 TURMA, 22.11.2005.
AC 2004.32.00.005202-7 / AM; APELAO CIVEL
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ENSINO FUNDAMENTAL. OBRIGATORIEDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA DA UNIO PARA PROPOR AO COMINATRIA DE RITO SUMRIO VISANDO A CONDENAO DO PODER PBLICO A IMPLEMENTAR
ENSINO FUNDAMENTAL OBRIGATRIO EM ESCOLA NA PERIFERIA
DO MUNICPIO DE MANAUS. ADEQUAO DA VIA ELEITA. DEVER DA
UNIO DE FINANCIAR A IMPLEMENTAO DO ENSINO FUNDAMENTAL. OBRIGAO CONCORRENTE DAS TRS ESFERAS DA ADMINISTRAO DE PROMOVER O ACESSO EDUCAO FUNDAMENTAL (CF
E LDB). COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PARA CONHECER E
JULGAR A LIDE. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL.
DIREITO DAS CRIANAS E ADOLESCENTES AO ENSINO PRESENCIAL.
1. O NOME ATRIBUDO A AO IRRELEVANTE PARA A AFERIO
DE SUA NATUREZA JURDICA QUE TEM A SUA DEFINIO NO PEDIDO E NA CAUSA DE PEDIR (RESP 392599/CE, REL. MIN. FERNANDO
GONALVES, 4 TURMA, DJ DE 10.05.2004, P.287).2. DISPE O ARTIGO 4, VII, DA LEI COMPLEMENTAR N 80/1994 QUE SO FUNES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PBLICA, DENTRE OUTRAS,
EXERCER A DEFESA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E O ARTIGO
141 DA LEI 8.069/90 (ECA) DISPE QUE GARANTIDO O ACESSO DE
TODA CRIANA OU ADOLESCENTE DEFENSORIA PBLICA, AO MINISTRIO PBLICO E AO PODER JUDICIRIO, POR QUALQUER DE
SEUS RGOS.3. A DEFENSORIA PBLICA TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROMOVER A DEFESA EM JUZO DOS DIREITOS DO ACESSO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE AO ENSINO FUNDAMENTAL
QUE EST SENDO NEGADA PELO ESTADO NO CASO CONCRETO.
4. O MINISTRIO PBLICO FEDERAL TAMBM TEM LEGITIMIDADE
ATIVA PARA AGIR EM JUZO NA DEFESA DOS INTERESSES COLETIVOS RELATIVOS INFNCIA E ADOLESCNCIA (ECA, ART. 201, V).
5. DISPE A CONSTITUIO DA REPBLICA QUE A EDUCAO DEVER DO ESTADO, A QUAL DEVE SER GARANTIDA PELO GOVERNO FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL (CF, ARTS. 208, 211, 1, 2, 3, 4).
EM TODAS AS ESFERAS ADMINISTRATIVAS, O PODER PBLICO ASSEGURAR EM PRIMEIRO LUGAR O ACESSO AO ENSINO OBRIGATRIO
(LEI 9.394/96, ART. 2, 2).6. A UNIO INCUMBIR-SE- DE PRESTAR
160
ASSISTNCIA TCNICA E FINANCEIRA AOS ESTADOS, AO DISTRITO

FEDERAL E AOS MUNICPIOS PARA O ATENDIMENTO PRIORITRIO
ESCOLARIDADE OBRIGATRIA, EXERCENDO SUA FUNO REDISTRIBUTIVA E SUPLETIVA (LEI 9.394/96, ART. 9,III).7. A CONSTITUIO
FEDERAL, NOS ARTS. 208 E 211 VINCULAM, CONCORRENTEMENTE,
AS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL AO DEVER DE GARANTIR A EDUCAO. INTEGRANDO A UNIO O PLO PASSIVO DA
DEMANDA, COMPETENTE A JUSTIA FEDERAL PARA JULG-LA.
8. DEVER DO ESTADO O OFERECIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL OBRIGATRIO E GRATUITO, NO PODENDO SE ESQUIVAR DE
TAL OBRIGAO.9. NO PODE O PODER PBLICO, NO ESTADO DO
AMAZONAS, DEIXAR DE OFERECER ENSINO FUNDAMENTAL DA 5 A
8 SRIES, AO SUBSTITUIR O ENSINO PRESENCIAL POR EDUCAO
DISTNCIA, ATRAVS DO TELECURSO 2000 COM DURAO DE 1
(HUM) ANO. ILEGAL A SUBSTITUIO DE 4 (QUATRO) ANOS, REFERENTE A 5 A 8 SRIES, POR UM PERODO DE APENAS 1 (HUM) ANO
ATRAVS DE ENSINO DISTNCIA.10. A LEI DE DIRETRIZES E BASES
DISPE NO SEU ART. 32, 4, QUE O ENSINO FUNDAMENTAL SER
PRESENCIAL, SENDO O ENSINO DISTNCIA UTILIZADO COMO COMPLEMENTAO DA APRENDIZAGEM OU EM SITUAES DE EMERGNCIAS.11. CUMPRE AO ESTADO DO AMAZONAS PROMOVER O ACESSO
EDUCAO FUNDAMENTAL DA POPULAO DE CRIANAS E ADOLESCENTES RIBEIRINHOS NA FORMA DA CONSTITUIO, PODENDO HAVER RESPONSABILIDADE DA AUTORIDADE COMPETENTE PELO NO
OFERECIMENTO OU OFERTA IRREGULAR DO ENSINO OBRIGATRIO
(CF,ART.208,2).12. AS NORMAS SOBRE AS COMPETNCIAS NA REA
DE ENSINO FUNDAMENTAL, A ORIGEM, PRIORIDADE E DESTINAO
DAS VERBAS ESTO NA CONSTITUIO, NO HAVENDO QUE SE FALAR
NA RESERVA DO POSSVEL E EM DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA PARA NO CUMPRIR A CONSTITUIO.
13. APELAES DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO E DO MINISTRIO
PBLICO FEDERAL PROVIDAS.
14. AO JULGADA PROCEDENTE (CPC, ART. 515, 3) PARA: A) CONDENAR A UNIO, NA QUALIDADE DE FINANCIADORA, O ESTADO DO
AMAZONAS E O MUNICPIO DE MANAUS A IMPLEMENTAREM A 5, 6,
7 E 8 SRIES DO ENSINO FUNDAMENTAL OBRIGATRIO, NA ESCOLA LUIZ JORGE DA SILVA, NA COMUNIDADE DE SANTA MARIA DO RIO
NEGRO, PELO SEU CURRCULO MNIMO DISPOSTO NO ART. 26 E SS. DA
LEI 9.394/96, SOB PENA DE CRIME DE RESPONSABILIDADE DAS AUTORIDADES COMPETENTES INFRATORAS ( MINISTRO DA EDUCAO,
SECRETRIO DE EDUCAO DO ESTADO DO AMAZONAS, SECRETRIO
MUNICIPAL DE EDUCAO DE MANAUS.); B) DETERMINAR QUE O MUNICPIO FORNEA TRANSPORTE ESCOLAR FLUVIAL AOS ALUNOS MATRICULADOS QUE RESIDAM NAS PROXIMIDADES DA REFERIDA COMUNIDADE, PARA QUE POSSAM FREQENTAR S AULAS; C) DETERMINAR SEJA OFICIADO AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO AMAZONAS, QUANTO URGNCIA
DA MEDIDA E, NA FORMA DO DISPOSTO NO ART. 11, DA LEI 9.424/94,
QUE DISPE SOBRE O FUNDEF, VENHAM A FISCALIZAR A APLICAO
DE TAL FUNDO VISANDO O CUMPRIMENTO DESTA DECISO.
161
DECISO: A TURMA, POR MAIORIA, JULGOU PROCEDENTE O

PEDIDO DOS AUTORES. APELAES DA DEFENSORIA PBLICA DA
UNIO E DO MINISTRIO PBICO FEDERAL PROVIDAS.
DIREITOS HOMOAFETIVOS/ ANTI-HOMOFOBIA

Foi levantada a hiptese de que o poder legislativo no d resposta
aos influxos comunicativos advindos da periferia, especialmente
quanto a questes ligadas aos direitoshomossexuais.Aps concluir o
levantamento legal (tabela 2 a e b) e jurisprudencial acerca das
decises, leis ou projetos de lei que protegem ou pretender proteger essa
gama de direitos, ficou evidente que a tese levantada verdadeira. Existe
uma pequena quantidade de leis em vigor que protegem os direitos dessa
minoria, e eles se concentram apenas no mbitos de alguns municpios e
estados, inexistindo proteo federal semelhante. Ainda, foi constatado
que as proposies federais levadas deliberao legislativa ou so de
menor importncia (como os inmeros projetos de lei que visavam
modificar um artigo acerca das metas para o plano de educao da
prxima dcada) ou so extremamente importantes e por isso mesmo
so deixados de lado, no tendo seu mrito discutido e acabam por
tramitar durante muitos anos sem uma resposta definitiva.
Quanto s demandas judiciais, verificou-se que muitas delas
poderiam ser evitadas se os projetos de leis ignorados estivessem em
vigor. Tambm relevante salientar que como no h lei especfica, cabe
a cada julgador decidir se determinado direito da comunidade LGBT ser
protegido ou no, o que gera uma insegurana jurdica sem precedentes.
QUADRO: Projetos de lei (e similares) sobre

direitos homoafetivos/anti-homofobia
Projetos de Leis Relacionados ao Tema: Homoafetividade e

Anti-Homofobia - Cmara e Senado - TABELA 2 A
PROPOSIO: SBT 1 CCJC - PL 5003/2001:

EMENTA - Altera a Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os
crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, d nova redao ao

3, do art. 140, do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal e ao art. 5 da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, e d outras providncias
(tipifica como crime a discriminao de etnia, religio, gnero, sexo,
orientao sexual e identidade de gnero)
LTIMA AO - Apresentada em 20/04/2005 CCJC, aguardando
criando rede de proteo contra formas associadas de excluso.
LTIMA AO - Apresentada em 23/05/2011 a Comisso Especial,

aguardando tramitao e votao.
PROPOSIO: EMC 1111/2011 PL803510 - PL 8035/2010:

EMENTA - Modifica o inciso III do artigo 2 do Projeto de Lei n 8.035, de
2010, passando a ter a seguinte redao: III - superao das desigualdades
educacionais, com nfase na promoo da igualdade racial, regional, de
gnero, de orientao sexual e identidade de gnero.
PROPOSIO: - EMC 1123/2011 PL803510 - PL 8035/2010
EMENTA - Modifica o item 3.9 da Meta 3 do Anexo Metas e Estratgicas,
passando a ter a seguinte redao: 3.9 Implementar polticas de preveno
evaso motivada por preconceito e discriminao racial, de orientao
sexual ou identidade de gnero, criando rede de proteo contra formas
associadas de excluso
PROPOSIO: EMC 1148/2011 PL803510 - PL 8035/2010

EMENTA - Modifique-se a Estratgia 3.9 da Meta 03 do Anexo do Projeto
de Lei n 8035/10, que passa a ter a seguinte redao: 3.9 Implementar
polticas de preveno evaso motivada por preconceito e discriminao
orientao sexual ou identidade de gnero e tnico-racial, criando rede de
proteo contra formas associadas de excluso.
EMENTA - Modifique-se a Estratgia 3.9 da Meta 03 do Anexo do Projeto
de Lei n 8035/10, que passa a ter a seguinte redao: 3.9 Implementar
polticas de preveno evaso motivada por preconceito e discriminao
orientao sexual ou identidade de gnero e tnico-racial, criando rede de
proteo contra formas associadas de excluso.
aguardando tramitao e votao
tramitao e votao.
PROPOSIO: - EMC 1854/2011 PL803510 - PL 8035/2010
PROPOSIO: EMC 111/2011 PL803510 - PL 8035/2010::
EMENTA - Modifique-se a Estratgia 3.9 do PL 8.035, de 2010, com
EMENTA - A emenda modifica a Estratgia 3.9 da Meta 03 do Anexo

do Projeto de Lei n 8035/10, que passa a ter a seguinte redao: 3.9
Implementar polticas de preveno evaso motivada por preconceito e
discriminao orientao sexual ou identidade de gnero e tnico-racial,
162
RELATRIO DE PESQUISA: DIREITOS HOMOAFETIVOS/ ANTI-HOMOFOBIA
a seguinte redao: Estratgia 3.9: Implementar polticas de preveno

evaso motivada por preconceito e discriminao tnico-racial, por
orientao sexual ou identidade de gnero, criando rede de proteo contra
formas associadas de excluso.
163

orientao sexual e identidade de gnero como elementos para injria qualificada

e acrescenta a possibilidade de aumento de pena para dois teros no art.
LTIMA AO - Aguardando votao na Comisso de Constituio e Justia
EMENTA - Modifica a Meta 7, incluindo a Estratgia 7.26. Que passa a
PROPOSIO: SF PLS 658/2011 de 27/10/2011
vigorar com a seguinte redao: 7.26 Implementar polticas de preveno

evaso motivada por preconceitos e discriminaes de natureza racial,
de gnero, de orientao sexual ou de identidade de gnero, criando rede
de proteo contra formas associadas de excluso, com polticas de aes
afirmativas direcionadas para esses grupos.
EMENTA - Reconhece os direitos identidade de gnero e troca de

nome e sexo nos documentos de identidade de transexuais.
LTIMA AO - Aguardando Votao na Comisso de Direitos Humanos

a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas

discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia da
relao jurdica de trabalho, para definir aes e crimes resultantes de
discriminao na relao de trabalho.
EMENTA - Modifica o Art. 2, Inciso III - superao das desigualdades

educacionais, que passa a vigorar com a seguinte redao: III - superao
das desigualdades educacionais, com nfase na promoo da igualdade
racial, regional, de gnero, de orientao sexual e identidade de gnero.

EMENTA - Modifique-se estratgia 3.9 da Meta 3, do Anexo do PL
8.035/10 passa a ter a seguinte redao: Implementar polticas de preveno

evaso motivada por preconceito e discriminao orientao sexual ou
identidade de gnero e tnico-racial, criando rede de proteo contra formas
associadas de excluso.

PROPOSIO: SF PEC 110/2011 de 08/11/2011E
EMENTA - altera o art. 7 da Constituio para dispor sobre licena-
natalidade, licena aps adoo e vedar discriminao de trabalhador em

virtude de orientao sexual ou identidade de gnero.
EMENTA - Altera a Lei n 9.029, de 13 de abril 1995, que probe
LTIMA AO - Rejeitada Secretaria do Arquivo

Projetos de Leis Relacionados ao Tema :
Homoafetividade e Anti-Homofobia
Estados e Municpios - TABELA 2 B
MUNICPIOS/ESTADOS: Teresina
PROPOSIO: Lei 9809 de 2004
EMENTA: probe discriminao por particulares e agentes da
administrao pblica por conta da orientao sexual e estatui sanes.
LTIMA AO - Em vigor desde 2004.
MUNICPIOS/ESTADOS: Porto Alegre
PROPOSIO: Projeto de Lei n 185/2002
EMENTA: dispe sobre promoo e reconhecimento da liberdade de
orientao sexual e determina sanes
LTIMA AO - Aguardando votao na Comisso de Constituio e Justia.
LTIMA AO - Aguardando votao
PROPOSIO: SF PEC 111/2011 de 08/11/2011
MUNICPIOS/ESTADOS: So Paulo
EMENTA - Altera o art. 3 da Constituio Federal para incluir entre os

objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a promoo do bem
de todos, sem preconceitos relativos a identidade de gnero ou orientao sexual.
LTIMA AO - Aguardando votao na Comisso de Constituio e Justia
164
RELATRIO DE PESQUISA: DIREITOS HOMOAFETIVOS/ ANTI-HOMOFOBIA
PROPOSIO:
EMENTA: probe qualquer forma de discriminao pela orientao

sexual e determina sanses.
LTIMA AO - Aguardando votao

MUNICPIOS/ESTADOS: Alfenas
PROPOSIO: Lei N 3277 de 11 de Setembro de 2001
EMENTA - Aumenta a pena dos crimes contra a honra, previstos nos arts. n
138, 139 e 140, caput e 2; altera a redao do 3 do art. 140, para incluir a
EMENTA: dispe sobre sanes s prticas discriminatrias contra

pessoas em virtude de sua orientao sexual
165
RELATRIO DE PESQUISA: SOBRE DIREITOS HOMOAFETIVOS
LTIMA AO - Em vigor.
EMENTA: veta qualquer ato de discriminao com relao orientao

sexual e determina sanes.
MUNICPIOS/ESTADOS: Olinda
PROPOSIO: Lei Orgnica de 2009, art. 7

EMENTA: dispe que no deve haver discriminao baseada na
orientao sexual.
PROPOSIO: Lei n 9791 de 12 de maio de 2000
EMENTA: dispe sobre a ao do Municpio no combate s prticas

discriminatrias, em seu territrio, por orientao sexual.
MUNICPIOS/ESTADOS: Londrina
PROPOSIO: Lei n 8.812

EMENTA: estabelece penalidades aos estabelecimentos localizados
no Municpio de Londrina que discriminem pessoas em virtude de sua

orientao sexual.
MUNICPIOS/ESTADOS: Fortaleza
PROPOSIO: Lei N 8.211/98, arts. 1 e 2
EMENTA: probe discriminao pela orientao sexual e determina sanses.
MUNICPIOS/ESTADOS: Belo Horizonte
PROPOSIO: Lei n 8.176 De 29 de Janeiro de 2001
EMENTA: estabelece penalidades para estabelecimentos
discriminarem algum por conta de sua orientao sexual.
que
MUNICPIOS/ESTADOS: Macei
PROPOSIO: LEI N 4.667, de 23 de novembro de 1997
EMENTA: estabelece sanes s prticas discriminatrias a livre
orientao sexual na forma em que menciona
MUNICPIOS/ESTADOS: So Joo Del Rei
PROPOSIO: Lei N4172 de 2007
EMENTA: determina punio de qualquer forma discriminatria contra
a orientao sexual
MUNICPIOS/ESTADOS: Recife
PROPOSIO: n 16.780 de 2002
166
MUNICPIOS/ESTADOS: Juiz de Fora
LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE

DIREITOS HOMOAFETIVOS
ADPF 132/STF
RELATOR: AYRES BRITTO

EMENTA: 1) PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE
REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
UNIO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO
JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA
ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. 2) PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO
SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO
CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO
PLURALISMO COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE
PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE
DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. 3) TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA
INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM
SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO
NO-REDUCIONISTA. 4) UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL
PROTEO DESTA LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL
DE ESTABELECER RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR
E FAMLIA. 5) INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA DAS AES.
DECISO: PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, O TRIBUNAL CONHECEU DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR VOTAO UNNIME. PREJUDICADO O PRIMEIRO PEDIDO
167
ORIGINARIAMENTE FORMULADO NA ADPF, POR VOTAO UNNIME. REJEITADAS TODAS AS PRELIMINARES, POR VOTAO UNNIME. EM SEGUIDA, O TRIBUNAL, AINDA POR VOTAO UNNIME,
JULGOU PROCEDENTE AS AES, COM EFICCIA ERGA OMNES E
EFEITO VINCULANTE, AUTORIZADOS OS MINISTROS A DECIDIREM
MONOCRATICAMENTE SOBRE A MESMA QUESTO, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAO DO ACRDO. VOTOU O PRESIDENTE,
MINISTRO CEZAR PELUSO. IMPEDIDO O SENHOR MINISTRO DIAS
TOFFOLI. PLENRIO, 05.05.2011.
ADI 4277/STF
RELATOR: AYRES BRITTO

EMENTA: 1) ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA
PARTE REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO
INSTITUTO JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE
NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. ENCAMPAO DOS
FUNDAMENTOS DA ADPF N 132-RJ PELA ADI N 4.277-DF, COM A FINALIDADE DE CONFERIR INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO AO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL. ATENDIMENTO DAS CONDIES
DA AO. 2) PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO
DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES.
A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR
SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. 3)
TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO
OU DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA
SCIO-CULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO
DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. 4)
UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM
E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA LTIMA.
FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAES
JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL
DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. 5) INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A
CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA.
DECISO: PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, O TRIBUNAL CONHECEU DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR VOTAO UNNIME. PREJUDICADO O PRIMEIRO PEDIDO ORIGINARIAMENTE FORMULADO NA ADPF, POR VOTAO UNNIME. REJEITADAS
TODAS AS PRELIMINARES, POR VOTAO UNNIME. EM SEGUIDA, O
168
TRIBUNAL, AINDA POR VOTAO UNNIME, JULGOU PROCEDENTE

AS AES, COM EFICCIA ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTE, AUTORIZADOS OS MINISTROS A DECIDIREM MONOCRATICAMENTE SOBRE A MESMA QUESTO, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAO DO
ACRDO. VOTOU O PRESIDENTE, MINISTRO CEZAR PELUSO. IMPEDIDO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI. PLENRIO, 05.05.2011.
RECURSO ESPECIAL 395904/STJ
RELATOR: HLIO QUAGLIA BARBOSA,

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIRIO. PENSO
POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE
CONCESSO DO BENEFCIO. MINISTRIO PBLICO. PARTE LEGTIMA.
NO HOUVE, POIS, DE PARTE DO CONSTITUINTE, EXCLUSO DOS
RELACIONAMENTOSHOMOAFETIVOS,COM VISTA PRODUO DE
EFEITOS NO CAMPO DO DIREITO PREVIDENCIRIO, CONFIGURANDO-SE MERA LACUNA, QUE DEVER SER PREENCHIDA A PARTIR DE OUTRAS FONTES DO DIREITO. 8 - OUTROSSIM, O PRPRIO INSS, TRATANDO DA MATRIA, REGULOU, ATRAVS DA INSTRUO NORMATIVA N.
25 DE 07/06/2000, OS PROCEDIMENTOS COM VISTA CONCESSO DE
BENEFCIO AO COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL,
PARA ATENDER A DETERMINAO JUDICIAL EXPEDIDA PELA JUZA
SIMONE BARBASIN FORTES, DA TERCEIRA VARA PREVIDENCIRIA DE
PORTO ALEGRE, AO DEFERIR MEDIDA LIMINAR NA AO CIVIL PBLICA N 2000.71.00.009347-0, COM EFICCIA ERGA OMNES. MAIS DO QUE
RAZOVEL, POIS, ESTENDER-SE TAL ORIENTAO, PARA ALCANAR
SITUAES IDNTICAS, MERECEDORAS DO MESMO TRATAMENTO 9 RECURSO ESPECIAL NO PROVIDO.
DECISO: VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS EM QUE
SO PARTES AS ACIMA INDICADAS, ACORDAM OS MINISTROS DA SEXTA
TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, NA CONFORMIDADE DOS
VOTOS E DAS NOTAS TAQUIGRFICAS A SEGUIR, PROSSEGUINDO NO
JULGAMENTO, APS O VOTO-VISTA DO SR. MINISTRO PAULO MEDINA,
ACOMPANHANDO O VOTO DA RELATORIA, NO QUE FOI SEGUIDO
PELO SR. MINISTRO PAULO GALLOTTI, POR UNANIMIDADE, NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO SR.
MINISTRO RELATOR. VOTARAM COM O RELATOR OS SRS. MINISTROS
PAULO GALLOTTI E PAULO MEDINA. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE,
O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO E, OCASIONALMENTE, O SR.
MINISTRO NILSON NAVES. PRESIDIU O JULGAMENTO O SR. MINISTRO
PAULO GALLOTTI.
APELAO/REEXAME NECESSRIO 436306/TRF2:
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCA NETO.

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSO
POR MORTE DE SERVIDOR PBLICO FEDERAL. UNIO ESTVEL
HOMOAFETIVA
COMPROVADA.
NATUREZA
DE
ENTIDADE
FAMILIAR. INTELIGNCIA DO ART. 226, 3, C/C ART. 5, CAPUT
E ART. 3, IV, DA CF/ DE 1988. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE,
DA NO DISCRIMINAO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL
PRODUZIDAS. CABIMENTO. ATRASADOS. TERMO INICIAL. DATA DO
169
BITO DO INSTITUIDOR. ART. 215 DA LEI N. 8211/90. PRESCEDENTES

JURISPRUDENCIAIS.
DECISO: POR UNANIMIDADE, NEGOU-SE PROVIMENTO
APELAO DA UNIO E REMESSA E DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR, NA FORMA DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL POUL ERIK DYRLUND.

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL MILITAR
PENSO POR MORTE. COMPANHEIRO - UNIO ESTVEL
HOMOAFETIVA - INTELIGNCIA DO ARTIGO 226, CF; ART.1723,
CC/02 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA NO DISCRIMINAO
- INSTRUO NORMATIVA 25/00/INSS APLICAO ISONOMIA
- COMPROVAO PASEP LEVANTAMENTO DE VALORES
IMPOSSIBILIDADE INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO HONORRIOS ADVOCATCIOS - ART.20, 4, CPC - APRECIAO
EQITATIVA DO JUIZ - PRECEDENTES. OBJETIVANDO A PARTE
AUTORA, O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL QUE MANTEVE
COM MILITAR FALECIDO -SR.LUIZ CARLOS PINTO DE FREITAS-, E O
LEVANTAMENTO DOS VALORES EXISTENTES NA CONTA DO PASEP,
AJUIZOU O PRESENTE FEITO.
DECISO: A TURMA, POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO
RECURSO DA UNIO FEEDERAL E DEU PARCIAL PROVIMENTO
REMESSA NECESSRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
VENCIDO O JUIZ FED. CONVOCADO MARCELO PEREIRA QUE LHES
DAVA PROVIMENTO.
RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ALICE PAIM LYARD.

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSO POR
MORTE DE SERVIDORA PBLICA FEDERAL. UNIO ESTVEL
HOMOAFETIVA COMPROVADA. NATUREZA DE ENTIDADE FAMILIAR.
INTELIGNCIA DO ART. 226, 3 C/C ART. 5, CAPUT E ART. 3, IV, DA CF/
DE 1988. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA NO DISCRIMINAO.
PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL PRODUZIDAS. CABIMENTO.
ATRASADOS. TERMO INICIAL. DATA DO BITO DA INSTITUIDORA.
ART. 215 DA LEI N. 8211/90. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ART.
20. 4 , DO CPC. FAZENDA PBLICA. APRECIAO EQITATIVA DO
JUIZ. TRATA-SE DE REMESSA NECESSRIA E DE APELAO CVEL
INTERPOSTA PELA UNIO FEDERAL EM FACE DE SENTENA QUE
JULGOU PROCEDENTE PEDIDO DE CONCESSO DE PENSO EM RAZO
DO FALECIMENTO DE SERVIDORA DO MINISTRIO DO EXRCITO,
EM FAVOR DA AUTORA, NA QUALIDADE DE COMPANHEIRA DA
INSTITUIDORA DO BENEFCIO, EM RELAO HOMOAFETIVA.
DECISO: A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO
AO RECURSO E REMESSA NECESSRIA, NOS TERMOS DO VOTO
DO(A) RELATOR(A).

170
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSO ESTATUTRIA POR MORTE.

INPCIA DA INCIAL NO CONFIGURADA. UNIO HOMOAFETIVA.
INTELIGNCIA DO ART. 226, 3 DA CR/88 E DO ART. 1723 DO
CDIGO CIVIL/2002. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA NO
DISCRIMINAO, UNIO ESTVEL. COMPROVAO. ARTIGO 217,
INCISO I, C; DA LEI N. 8.112/90. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ART.
20, 4 , DO CPC. FAZENDA PBLICA. APRECIAO EQITATIVA DO
JUIZ. H QUE SE APLICAR O DIREITO LUZ DE DIVERSOS PRECEITOS
CONSTITUCIONAIS E NO APENAS ATENDO-SE INTERPRETAO
LITERAL DO ART. 226, 3 DA CONSTITUIO FEDERAL, INVOCADO
PELA RECORRENTE, QUE NO DIZ RESPEITO AO MBITO
PREVIDENCIRIO, INSERINDO-SE NO CAPTULO DA FAMLIA,
SENDO CERTO QUE NO HOUVE DE PARTE DO CONSTITUINTE,
EXCLUSO DOS RELACIONAMENTOSHOMOAFETIVOS,COM
VISTA PRODUO DE EFEITOS NO CAMPO DO DIREITO
PREVIDENCIRIO, CONFIGURANDO-SE MERA LACUNA, QUE
DEVER SER PREENCHIDA A PARTIR DE OUTRAS FONTES DO
DIREITO (STJ, RESP 395904, REL. MIN. HLIO QUAGLIA BARBOSA,
DJ DE 06/02/2006)
DECISO: A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO
APELO E DEU PARCIAL PROVIMENTO REMESSA NECESSRIA.
APELAO CIVEL 414745/TRF2

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSO ESTATUTRIA POR MORTE
UNIO HOMOSEXUAL. INTELIGNCIA DO ART. 226, 3 DA CR/88 E
DO ART. 1723 DO CDIGO CIVIL/2002. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA NO DISCRIMINAO, UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA.
COMPROVAO. MEIOS IDNEOS DE PROVA. ARTIGO 217, INCISO I,
C; DA LEI N. 8.112/90. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ART. 20, 4 ,
DO CPC. FAZENDA PBLICA. APRECIAO EQITATIVA DO JUIZ. H
QUE SE APLICAR O DIREITO LUZ DE DIVERSOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E NO APENAS ATENDO-SE INTERPRETAO LITERAL DO ART. 226, 3 DA CONSTITUIO FEDERAL, INVOCADO PELA
RECORRENTE, QUE NO DIZ RESPEITO AO MBITO PREVIDENCIRIO, INSERINDO-SE NO CAPTULO DA FAMLIA, SENDO CERTO
QUE NO HOUVE DE PARTE DO CONSTITUINTE, EXCLUSO DOS
RELACIONAMENTOSHOMOAFETIVOS,COM VISTA PRODUO DE
EFEITOS NO CAMPO DO DIREITO PREVIDENCIRIO, CONFIGURANDO-SE MERA LACUNA, QUE DEVER SER PREENCHIDA A PARTIR DE
OUTRAS FONTES DO DIREITO (STJ, RESP 395904, REL. MIN. HLIO
QUAGLIA BARBOSA, DJ DE 06/02/2006).
DECISO: A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO E REMESSA NECESSRIA, NOS
TERMOS DO VOTO DO(A) RELATOR(A).
APELAO CVEL 1636871/TRF3
RELATOR: JUIZ CONVOCADO DAVID DINIZ.

EMENTA: PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. INCOMPETNCIA
171
DA JUSTIA FEDERAL. IMPOSSIBLIDADE JURDICA DO PEDIDO.

PRELIMINARES REJEITADAS. UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA.
STATUS JURDICO DE ENTIDADE FAMILIAR. QUALIDADE DE
SEGURADO. CONDIO DE DEPENDENTE. COMPANHEIRO.
TERMO INICIAL. O CRITRIO DEFINIDOR DA COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL ESTAMPADO NO ART. 109 DA CONSTITUIO DA
REPBLICA LEVA EM CONSIDERAO A NATUREZA DAS PESSOAS
ENVOLVIDAS NA RELAO PROCESSUAL. NO CASO EM TELA, A
DEMANDA REFERE-SE A PEDIDO DE CONCESSO DE PENSO POR
MORTE, MEDIANTE O RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL
HOMOAFETIVA, EM FACE DO INSS, AUTARQUIA FEDERAL, DE MODO
A RESTAR FIXADA A COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PARA
PROCESSAR E JULGAR O PRESENTE FEITO.
DECISO: VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS,
EM QUE SO PARTES AS ACIMA INDICADAS, DECIDE A DCIMA
TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO, POR
UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES DE INCOMPETNCIA
DA JUSTIA FEDERAL E IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO
E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DOS RUS, NOS
TERMOS DO RELATRIO E VOTO, QUE FICAM FAZENDO PARTE
INTEGRANTE DO PRESENTE JULGADO.
APELAO/REEXAME NECESSRIO 1480312/TRF3
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF.

EMENTA: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. PENSO POR MORTE DE SERVIDOR PBLICO FEDERAL. UNIO HOMOAFETIVA. APELAO E REMESSA OFICIAL. PRERROGATIVA DA UNIO DE INTIMAO PESSOAL. APELAO TEMPESTIVA. POSSIBILIDADE JURDICA
DO PEDIDO. NO VEDAO EXPRESSA PELO ORDENAMENTO JURDICO. NO MRITO POSSIBILIDADE DE CONCESSO DO BENEFCIO
COMPANHEIRO HOMOAFETIVO. JURISPRUDNCIA. NO COMPROVAO DA RELAO HOMOAFETIVA. SENTENA QUE JULGOU
SEM ABRIR PRAZO PARA ESPECIFICAO DE PROVAS. SENTENA
QUE SE ANULA. EMBORA A CONSTITUIO DA REPBLICA IMPEA O RECONHECIMENTO DE CASAMENTO OU UNIO ESTVEL
STRICTO SENSU ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO, E PORTANTO
SOCIEDADE CONJUGAL, INCORRE EM GRANDE SALTO INDUTIVO
QUEM DESSA PREMISSA CONCLUI QUE DA UNIO HOMOAFETIVA
NO PODE RESULTAR FAMLIA QUE MEREA A PROTEO DO ESTADO (CF, ART. 226).
DECISO: VISTOS E RELATADOS ESTES AUTOS EM QUE SO PARTES
AS ACIMA INDICADAS DECIDE A SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO, POR UNANIMIDADE, ANULAR
A SENTENA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS VARA DE
ORIGEM, JULGANDO PREJUDICADOS O RECURSO DE APELAO
E A REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO RELATRIO E VOTO DO
SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL, CONSTANTE DOS AUTOS
E NA CONFORMIDADE DA ATA DE JULGAMENTO, QUE FICAM
FAZENDO PARTE INTEGRANTE DO JULGADO.
172
AGRAVO DE INSTRUMENTO 52117/TRF5:
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL HLIO SLVIO OUREM

CAMPOS.
EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSO ESTATUTRIA. MORTE DE
COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL SERVIDORA PBLICA FEDERAL.
RECONHECIMENTO DO DIREITO NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA
SOCIAL. INSTRUO NORMATIVA/INSS N 25/2000. PRINCPIOS
DA IGUALDADE E DA LIBERDADE INDIVIDUAL. PROIBIO
CONSTITUCIONAL DE DISTINO EM RAZO DO SEXO. COMPROVAO
DE DEPENDNCIA ECONMICA E VIDA EM COMUM. DEFERIMENTO.
AGRAVO IMPROVIDO. TRATA-SE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO,
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, CONTRA DECISO PROFERIDA
PELA JUZA FEDERAL DA 3 VARA-CE, DR GERMANA DE OLIVEIRA
MORAES, QUE EM SEDE DE AO ORDINRIA PROPOSTA VISANDO
CONCESSO DE PENSO POR MORTE DEIXADA POR EX-SERVIDORA DO
MINISTRIO DA SADE (COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL), CONCEDEU
A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA DETERMINAR A
IMEDIATA IMPLANTAO DO BENEFCIO.
DECISO: UNNIME RECURSO INDEFERIDO.
PEDIDO DE UNIFORMIZAO DE
INTERPRETAO DE LEI FEDERAL:
RELATORA : JUZA FEDERAL ROSANA NOYA WEIBEL KAUFMANN.

EMENTA: PREVIDENCIRIO. CIVIL. PEDIDO DE UNIFORMIZAO DE
JURISPRUDNCIA. PENSO POR MORTE. CASAMENTO LEGTIMO SIMULTNEO A RELAO CONCUBINRIA. AUSNCIA DE SEPARAO
DE FATO. RATEIO DO BENEFCIO ENTRE A ESPOSA, A CONCUBINA E
O FILHO MENOR HAVIDO COM ESTA. IMPEDIMENTO DE CASAMENTO
COM A CONCUBINA. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSO DA CONCUBINA DO ROL DE DEPENDENTES DO
DE CUJUS. BENEFCIO DEVIDO APENAS ESPOSA E AO FILHO MENOR.
PROVIMENTO DO INCIDENTE. APLICAO ANALGICA DA QUESTO
DE ORDEM 20 DA TNU. ANULAO DO ACRDO. DEVOLUO DOS AUTOS PARA REALIZAO DE NOVO JULGAMENTO A PARTIR DA ORIENTAO FIRMADA.
DECISO: DECIDE A TURMA, POR MAIORIA, CONHECER DO PEDIDO
DE UNIFORMIZAO E, NO MRITO, POR MAIORIA, DAR-LHE PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR PARA O ACRDO.
SADE
Acerca das pesquisas em relao aos direitos da sade, existe uma

preocupao importante para as mulheres de na faixa etria de nove
aquarenta anos o direito de receber a vacina para imunizao aocncer
do colo do tero. O que se destaca acerca daSF PLS 238/2011 de
11/05/2011, que essa vacina ser pelarede pblica, o que nos mostra a
busca pela efetivao dos direitos sade. Outro Projeto de Lei visto como
de valia mpar para a sociedade a respeito dadistribuio gratuita de
173
medicamentos da - RENAME pelas farmcias s pessoas carentes diante do

auxlio do ressarcimento pelo Sistema nico de Sade, se trata daSF PLS
76/2009 de 10/03/2009.Enfim, a maioria dos projetos que so realmente
plausveis de apreciao esto arquivados ou ainda esto em tramitao.
QUADRO:projetos de lei sobre direito sade

AUTOR: Senador Expedito Jnior
EMENTA: Institui a distribuio gratuita de medicamentos da Relao
Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME pelas farmcias e

drogarias comerciais s pessoas carentes mediante ressarcimento pelo
Sistema nico de Sade.
LTIMO DESPACHO -
AUTOR: Senadora Vanessa Grazziotin
PROPOSIO: SF PLC 3/2012 de 14/03/2012
EMENTA: Assegura s mulheres na faixa etria de nove a quarenta anos
o direito de receber a vacina para imunizao contra o papilomavrus

humano (HPV), na rede pblica do Sistema nico de Sade (SUS);
estabelece que, durante o atendimento de preveno do cncer do colo do
tero, as mulheres devero ser informadas de seus direitos, que configuram
a garantia de atendimento digno e de qualidade pelos servios de sade;
determina como responsabilidade da Unio o desenvolvimento de polticas
pblicas de sade da mulher voltadas preveno e ao controle do cncer
de colo do tero, que devero contar com dotao oramentria especfica ,
prevista na lei oramentria anual; condiciona as pesquisas mdicas sobre
o tema ao consentimento expresso da mulher ou de seu representante legal;
dispe que os Conselhos Municipais e Estaduais de Sade criaro comisso
para acompanhar a implantao da lei resultante deste projeto
LTIMO DESPACHO - 07/02/2012 - Comisso de Assuntos Sociais

07/02/2012 - MATRIA COM A RELATORIA
AUTOR: Senador Ivo Cassol
EMENTA: estabelece procedimento licitatrio simplificado para estados,
municpios e distrito federal adquirirem diretamente dos laboratrios

fabricantes medicamentos e material penso hospitalar destinado a suprir as
necessidades de abastecimento das secretarias de sade em aes voltadas
ao atendimento gratuito da populao pela rede pblica de sade, e d
outras providncias.
LTIMO DESPACHO
- 24/05/2012 - Comisso de Constituio,

Justia e Cidadania
24/05/2012 - AGUARDANDO RECEBIMENTO DE EMENDAS
AUTOR: Senador Ccero Lucena
EMENTA: Altera a Lei Complementar n 141/2012, que regulamenta o
3 do art. 198 da Constituio Federal, para definir que a Unio aplicar,

anualmente, o montante mnimo correspondente a dezoito por cento de
sua receita corrente lquida em aes e servios pblicos de sade.

18/05/2012 - AGUARDANDO DESIGNAO DO RELATOR
174
RELATRIO DE PESQUISA: PROJETOS DE LEI SOBRE SOBRE DIREITO SADE
AUTOR: Deputada Rebecca Garcia

EMENTA: Altera a Lei n 9.797, de 6 de maio de 1999, que dispe sobre
a obrigatoriedade de cirurgia plstica reparadora da mama pela rede
de unidades integrantes do Sistema nico de Sade SUS nos casos de
mutilao decorrentes de tratamento de cncer.
LTIMO DESPACHO
21/03/2012 - Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa


AUTOR: Deputada Sueli Vidigal
EMENTA: Altera o caput do art. 3 da Lei n 8.080, de 19 de setembro de
1990, incluindo a atividade fsica como fator determinante e condicionante
da sade, e d outras providncias.
LTIMO DESPACHO - 29/03/2012 - SECRETARIA DE EXPEDIENTE
29/03/2012 - REMETIDA CMARA DOS DEPUTADOS

AUTOR: Presidente da Repblica
EMENTA: Autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pblica
denominada Empresa Brasileira de Servios Hospitalares - EBSERH;

acrescenta dispositivos ao Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Cdigo Penal; e d outras providncias
LTIMO DESPACHO
23/12/2011 - SUBSEC. COORDENAO LEGISLATIVA DO CONGRESSO

19/12/2011 - TRANSFORMADA EM NORMA JURIDICA
PROPOSIO: PLS - PROJETO DE LEI DO SENADO, N 284 de 2011

AUTOR: SENADOR - Waldemir Mok
EMENTA: Elenca as atribuies do profissional cuidador de idoso;
define instituio de longa permanncia para idosos; estabelece que
poder exercer a profisso de cuidador de idoso o maior de 18 anos
que tenha concludo o ensino fundamental e que tenha concludo, com
aproveitamento, curso de cuidador de pessoa conferido por instituio
de ensino reconhecida pelo Ministrio da Educao; dispensa a exigncia
175
de concluso de curso de cuidador as pessoas que, poca de entrada

em vigor da presente Lei, venham exercendo a funo h, pelo menos,
dois anos; veda ao cuidador de idoso o desempenho de atividade que
seja de competncia de outras profisses da rea de sade legalmente
regulamentadas.
03/05/2012 - PRONTA PARA A PAUTA NA COMISSO
PROPOSIO: PLS N 26 de 2007

AUTOR: SENADOR - Tio Viana
EMENTA: Altera a Lei n 7.498, de 25 de junho de 1986, que dispe sobre a
regulamentao do exerccio da enfermagem e d outras providncias, para
estabelecer prazo para a concesso de registros aos atendentes, auxiliares
e tcnicos de enfermagem e s parteiras, bem como para assegurar a esses
profissionais acesso diferenciado aos cursos de graduao de nvel superior
em enfermagem.
LTIMO DESPACHO - 20/12/2011 - Comisso de Educao
AUTOR: Senador Cristovam Buarque
EMENTA: Estabelece punies para as violaes s diretrizes e normas
concernentes s pesquisas que envolvem seres humanos e determina a

co-responsabilidade do pesquisador, do patrocinador e da instituio pela
indenizao devida aos sujeitos das pesquisas por eventuais danos ou prejuzos.
LTIMO DESPACHO - 07/05/2012 - Comisso de Educao

07/05/2012 - PRONTA PARA A PAUTA NA COMISSO
AUTOR: Senador Tio Viana
EMENTA: Dispe sobre os valores mnimos a serem aplicados anualmente
por Estados, Distrito Federal, Municpios e Unio em aes e servios

pblicos de sade, os critrios de rateio dos recursos de transferncias para
a sade e as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com
sade nas trs esferas de governo
LTIMO DESPACHO - 28/09/2011 - PROTOCOLO LEGISLATIVO

08/05/2008 - REMETIDA CMARA DOS DEPUTADOS
AUTOR: Senadora Serys Slhessarenko
EMENTA: Altera as Leis ns 3.268, de 1957, e 4.324, de 1964, para dispor
sobre o exame de proficincia dos mdicos e dos cirurgies-dentistas.
LTIMO DESPACHO - 04/02/2011 - Secretaria de Arquivo
11/01/2011 - ARQUIVADA AO FINAL DA LEGISLATURA
176
RELATRIO DE PESQUISA: LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL: DIREITO SADE
LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL:
DIREITO SADE
RE 581488 RG/RS-RIO GRANDE DO SUL
REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO

RELATOR:MINISTRO DIAS TOFFOLI
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. ACESSO DE PACIENTE INTERNAO PELO SUS COM A
POSSIBILIDADE DE MELHORIA DO TIPO DE COMODAO RECEBIDA
MEDIANTE O PAGAMENTO DA DIFERENA ENTRE OS VALORES CORRESPONDENTES. INTELIGNCIA E ALCANCE DA NORMA DO ART. 196
DA CONSTITUIO FEDERAL. MATRIA PASSVEL DE REPETIO EM
INMEROS PROCESSOS. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA.
DECISO: O TRIBUNAL RECONHECEU A EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL SUSCITADA. NO SE MANIFESTARAM OS MINISTROS CEZAR PELUSO E JOAQUIM BARBOSA.
MINISTRO DIAS TOFFOLI RELATOR
RE 657718 RG / MG - MINAS GERAIS

RELATOR: MIN. MARCO AURLIO
EMENTA:SADE MEDICAMENTO FALTA DE REGISTRO NA
AGNCIA NACIONAL DE VIGILNCIA SANITRIA AUSNCIA DO
DIREITO ASSENTADA NA ORIGEM RECURSO EXTRAORDINRIO
REPERCUSSO GERAL CONFIGURAO. POSSUI REPERCUSSO
GERAL A CONTROVRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE, OU NO,
DE O ESTADO, ANTE O DIREITO SADECONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO, FORNECER MEDICAMENTO NO REGISTRADO NA
AGNCIA NACIONAL DE VIGILNCIA SANITRIA ANVISA.
DECISO: O TRIBUNAL RECONHECEU A EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL SUSCITADA. NO
SE MANIFESTARAM OS MINISTROS GILMAR MENDES E JOAQUIM
BARBOSA. MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR.
RE 607381 AGR / SC - SANTA CATARINA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO

RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITOSADE (ART. 196,
CF). FORNECIMENTO DEMEDICAMENTOS.SOLIDARIEDADE PASSIVA
ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIA FEDERAL. MEDIDA PROTELATRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ARTIGO 196 DA CF IMPE O DEVER ESTATAL DE IMPLEMENTAO DAS POLTICAS PBLICAS, NO SENTIDO
DE CONFERIR EFETIVIDADE AOACESSODA POPULAOREDUO
DOS RISCOS DE DOENAS ESMEDIDAS NECESSRIAS PARA PROTEO E RECUPERAO DOS CIDADOS. 2. O ESTADO DEVE CRIAR MEIOS
PARA PROVER SERVIOS MDICO-HOSPITALARES E FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTOS,ALM DA IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PREVENTIVAS, MERC DE OS ENTES FEDERATIVOS GARANTIREM RECURSOS EM SEUS ORAMENTOS PARA IMPLEMENTAO DAS
177
MESMAS. (ARTS. 23, II, E 198, 1, DA CF). 3. O RECEBIMENTO DEMEDICAMENTOSPELO ESTADO DIREITO FUNDAMENTAL, PODENDO O
REQUERENTE PLEITE-LOS DE QUALQUER UM DOS ENTES FEDERATIVOS, DESDE QUE DEMONSTRADA SUA NECESSIDADE EAIMPOSSIBILIDADE DE CUSTE-LOS COM RECURSOS PRPRIOS. ISTO POR QUE,
UMA VEZ SATISFEITOS TAIS REQUISITOS, O ENTE FEDERATIVO DEVE
SE PAUTAR NO ESPRITO DE SOLIDARIEDADE PARA CONFERIR EFETIVIDADE AO DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIO, E NO CRIAR
ENTRAVES JURDICOS PARA POSTERGARADEVIDA PRESTAO JURISDICIONAL. 4. IN CASU, O CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIO
PELO ESTADO DE SANTA CATARINA REVELA-SE MEDIDA MERAMENTE
PROTELATRIA QUE NO TRAZ NENHUMA UTILIDADE AO PROCESSO,
ALM DE ATRASARARESOLUO DO FEITO, REVELANDO-SE MEIO
INCONSTITUCIONAL PARA EVITAR OACESSOAOS REMDIOS NECESSRIOS PARA O RESTABELECIMENTO DA SADE DA RECORRIDA. 5.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.
DECISO: A TURMA NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO, NOS TERMOS
DO VOTO DO RELATOR. UNMINE. PRESIDNCIA DA SENHORA
MINISTRA
CRMEN LCIA. 1 TURMA, 31.5.2011.

AI 486816 AGR / RJ - RIO DE JANEIRO
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.MEDICAMENTOS:
FORNECIMENTO A PACIENTES CARENTES: OBRIGAO DO
ESTADO. I. - PACIENTE CARENTE DE INDISPENSVEIS AQUISIO
DOSMEDICAMENTOSDE QUE NECESSITA: BRIGAO DO ESTADO
EM FORNEC-LOS. PRECEDENTES. II. - AGRAVO NO PROVIDO.
DECISO: A TURMA, POR VOTAO UNNIME, NEGOU
PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO,NOS TERMOS DO VOTO DO
RELATOR. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO, O
SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA. 2 TURMA, 12.04.2005.
AI-831223-RG/MG- MINAS GERAIS
REPERCUSSO GERAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

RELATOR: MIN. MINISTRO PRESIDENTE
EMENTA: RECURSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM
EXTRAORDINRIO. PROVENTOS E PENSES. CONTRIBUIO.ASSISTNCIA SADE.SERVIDORES PBLICOS. INTERREGNO DAS EC
N 20/98 E N 41/03. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. PRECEDENTES. REAFIRMAO DA JURISPRUDNCIA. RECURSO IMPROVIDO. INCOMPATVEL COMACONSTITUIO NORMA QUE INSTITUI
CONTRIBUIO SADEINCIDENTE SOBRE O VALOR DE PROVENTOS E PENSES DE SERVIDORES PBLICOS, NO INTERREGNO DAS
EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/98 E N. 41/03.
DECISO: O TRIBUNAL RECONHECEUAEXISTNCIA DE
REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL SUSCITADA
E, NO MRITO, REAFIRMOUAJURISPRUDNCIA DOMINANTE
SOBREAMATRIA, VENCIDOS OS MINISTROS AYRES BRITTO E
MARCO AURLIO. NO SE MANIFESTARAM OS MINISTROS JOAQUIM
BARBOSA E CRMEN LCIA. MINISTRO CEZAR PELUSO RELATOR
178
RELATRIO DE PESQUISA: LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL: DIREITO SADE
RE-578801-RG/RS-RIO
GRANDE
DO
SUL

RELATOR: MIN. CRMEN LCIA
EMENTA: DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAO RETROATIVA DE
LEIS SOBRE PLANOS DESADE.REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA.
H REPERCUSSO GERAL NA QUESTO SOBREAAPLICAO
RETROATIVA DE LEIS SOBRE PLANOS DESADEAOS CONTRATOS
FIRMADOS ANTES DA SUA VIGNCIA,LUZ DO ART. 5, INC. XXXVI,
DA CONSTITUIO DA REPBLICA.
DECISO: O TRIBUNAL RECONHECEU A EXISTNCIA DE REPERCUSSO
GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL SUSCITADA. NO SE MANIFESTOU O MINISTRO CEZAR PELUSO. MINISTRA CRMEN LCIA RELATORA.
AGRG NORESP: 857358-RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2006/0118570-1
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCO

EMENTA:
PROCESSUAL
CIVIL.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS. PORTADOR DE AIDS.PROCESSO EXTINTO. INICIAL
EM QUE SE FORMULOU PEDIDO VAGO. AUSNCIADE INTERESSE DE
AGIR. PORTADOR DA DOENA J EM TRATAMENTO. PROLAO
DE SENTENA CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE IMPUGNAO A TODOS OS ALICERCES DO ACRDO RECORRIDO. SMULA N 283/STF. INCIDNCIA.I - OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO ACRDO RECORRIDO PARA MANTER
ASENTENA EXTINTIVA DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO FORAM OS SEGUINTES: A) O FATO DE O PEDIDO FEITO PELO
AUTOR SER VAGO, INCOMPATVEL, POIS, COM A NORMA INSERTA
NO ART. 282, V, DO CPC; B) AINDA QUE SE ENTENDESSE O PEDIDO
COMO DETERMINVEL, PORTANTO, GENRICO, TAL POSTULAO
SERIA INADMISSVEL SOB PENA DE PROLAO DE SENTENA CONDICIONAL, EM AFRONTA AO ART. 460, PARGRAFO NICO, DO CPC;
E C) O FATO DE O AUTOR J ESTAR RECEBENDO O TRATAMENTO
NA REDE PBLICA DE SADE, O QUE LHE RETIRARIA O INTERESSE
DE AGIR NESTE PARTICULAR. II - NO APELO NOBRE, O RECORRENTE CUIDOU DE REBATER APENAS AQUELE PRIMEIRO FUNDAMENTO TRAZIDO PELO ACRDO VERGASTADO, DEIXANDO, TODAVIA,
INATACADOS OS DEMAIS ALICERCES ADOTADOS POR AQUELE SODALCIO, OS QUAIS, POR SI SS, SO SUFICIENTES SUA MANTENA. DE SER, POIS, RECONHECIDA A INCIDNCIA NA ESPCIE DO
VERBETE SUMULAR N 283 DO STF. III - A CONTRA-ARGUMENTAO QUELES OUTROS ALICERCES DO ACRDO VERGASTADO,
TRAZIDA SOMENTE NESTA SEDE REGIMENTAL, INVIVEL DE SER
APRECIADA POR ESTA CORTE NESTE MOMENTO PROCESSUAL, EM
RESPEITO AOS PRINCPIOS DA PRECLUSO E DA COMPLEMENTARIDADE. IV - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
DECISO: VISTOS E RELATADOS OS AUTOS EM QUE SO PARTES
AS ACIMA INDICADAS, DECIDE A PRIMEIRA TURMA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA, POR
UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, NA
FORMA DO RELATRIO E NOTAS TAQUIGRFICAS CONSTANTES DOS
179
AUTOS, QUE FICAM FAZENDO PARTE INTEGRANTE DO PRESENTE

JULGADO. OS SRS. MINISTROS LUIZ FUX, TEORI ALBINO ZAVASCKI
E DENISE ARRUDA VOTARAM COM O SR. MINISTRO RELATOR.
AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O SR. MINISTRO JOS DELGADO.
RESP-325337/RJ
RECURSOESPECIAL 2001/0067327-4
RELATOR: MINISTRO JOS DELGADO
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO
DA AIDS. FORNECIMENTO PELO ESTADO. OBRIGATORIEDADE.
AFASTAMENTO DA DELIMITAO CONSTANTE NA LEI N
9.313/96. DEVER CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. RECURSO
ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA V. ACRDO QUE ENTENDEU
SER OBRIGATORIEDADE DO ESTADO O FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS PARA PORTADORES DO VRUS HIV. 2. NO TOCANTE
RESPONSABILIDADE ESTATAL NO FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTOS NO COMBATE AIDS, CONJUNTA E SOLIDRIA
COM A DAUNIO E DO MUNICPIO. COMO A LEI N 9.313/96 ATRIBUI
UNIO, AOS ESTADOS, AO DISTRITO FEDERAL E AOS MUNICPIOS
O DEVER DE FORNECER MEDICAMENTOS DE FORMA GRATUITA
PARA O TRATAMENTO DE TAL DOENA, POSSVEL A IMEDIATA
IMPOSIO PARA TAL FORNECIMENTO, EM VISTA DA URGNCIA
E CONSEQNCIAS ACARRETADAS PELA DOENA. 3. DEVER
CONSTITUCIONAL DA UNIO, DO ESTADO, DO DISTRITO FEDERAL
E DOS MUNICPIOS O FORNECIMENTO GRATUITO E IMEDIATO
DE MEDICAMENTOS PARA PORTADORES DO VRUS HIV E PARA
TRATAMENTO DA AIDS. 4. PELA PECULIARIDADE DE CADA CASO E
EM FACE DA SUA URGNCIA, H QUE SE AFASTAR A DELIMITAO
NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS CONSTANTE NA LEI
N 9.313/96. 5. A DECISO QUE ORDENA QUE A ADMINISTRAO
PBLICA FORNEA AOS DOENTES OS REMDIOS AO COMBATE DA
DOENA QUE SEJAM INDICADOS POR PRESCRIO MDICA, NO
PADECE DE ILEGALIDADE. 6. PREJUZOS IRIAM TER OS RECORRIDOS
SE NO LHES FOR PROCEDENTE A AO EM TELA, HAJA VISTA
QUE ESTARO SENDO USURPADOS NO DIREITO CONSTITUCIONAL
SADE, COM A CUMPLICIDADE DO PODER JUDICIRIO. A
BUSCA PELA ENTREGA DA PRESTAO JURISDICIONAL DEVE SER
PRESTIGIADA PELO MAGISTRADO, DE MODO QUE O CIDADO
TENHA, CADA VEZ MAIS FACILITADA, COM A CONTRIBUIO DO
PODER JUDICIRIO, A SUA ATUAO EM SOCIEDADE, QUER NAS
RELAES JURDICAS DE DIREITO PRIVADO, QUER NAS DE DIREITO
PBLICO. 7. PRECEDENTES DA 1 TURMA DESTA CORTE SUPERIOR.8.
RECURSO IMPROVIDO.
DECISO: VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS OS AUTOS EM QUE
SO PARTES AS ACIMA INDICADAS, ACORDAM OS MINISTROS DA
PRIMEIRA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, POR
UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO
VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR. OS SRS. MINISTROS FRANCISCO
FALCO, GARCIA VIEIRA, HUMBERTO GOMES DE BARROS E MILTON
LUIZ PEREIRA VOTARAM COM O SENHOR MINISTRO RELATOR.
180
CONSIDERAES SOBRE A JUDICIALIZAO

DA SADE E SUAS CONSEQUNCIAS PARA
O PODER EXECUTIVO: PELA BUSCA DE
PARMETROS PARA A ATUAO JUDICIAL
Gustavo Silva Xavier115
Letcia Hermenegildo Chaves116
INTRODUO
Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada,
ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora
ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a
disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela
estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas
provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a
vontade de concretizar essa ordem.
Konrad Hesse117.
A Judicializao da Sade no Brasil no um fenmeno recente, ela

se inicia aps o advento da CR/88, que trouxe a ampliao dos poderes do
Judicirio e, concomitantemente, facilitou o acesso justia, principalmente
na defesa e garantia de direitos fundamentais. Desse modo, a nova Carta
Magna assegurou ao Judicirio autonomias funcional, administrativa e
financeira, fazendo dele um poder autnomo, para julgar de acordo com
a Constituio e as leis infraconstitucionais, sem temer represlias ou
interferncias de outros poderes. Por outro lado, os direitos e garantias
fundamentais garantidos na CR/88 dependem de leis e de polticas
pblicas para ser efetivados, atribuies estas que so de competncia do
poder Legislativo e Executivo, primordialmente. Contudo, face inrcia
destes poderes na implementao de polticas pblicas, inafastvel a
competncia do Judicirio para realizar esses direitos que, segundo o texto
constitucional, so de aplicao imediata (art. 5, 1, CR/88).
Como se observa, o referido poder passou a ser, principalmente
para as camadas menos favorecidas, um meio para conseguir usufruir
de seus direitos. Este fenmeno apresenta aspectos relevantes: de um
lado tem-se a realizao plena do direito sade, mas por outro, a
115 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM), Turma
(2012-2016). Membro do Grupo de Pesquisa PROCON Processo, Constituio
e Direito Comparado A Judicializao da Poltica e o Legislativo. Monitor em
Instituies de Direito Penal I e II pela FDSM.
116 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM), Turma
(2012-2016). Membro do Grupo de Pesquisa PROCON Processo, Constituio e
Direito Comparado A Judicializao da Poltica e o Legislativo.
117 HESSE, Konrad. 1991. A Fora Normativa da Constituio, trad. Gilmar Ferreira
Mendes, Porto Alegre, Sergio Antnio Fabris Editor.
181
arbitrariedade de alguns juzes que acabam por interferir excessivamente

na esfera da administrao pblica. Compreende-se que a anlise
feita a seguir, para alm de alargar as barreiras do conhecimento
cientfico, pode repercutir positivamente na esfera social, buscando criar
parmetros para que o judicirio atue somente quando necessrio, de
modo a restaurar o equilbrio da atuao dos trs poderes e garantir aos
cidados o direito universal sade.
Breve Histrico do direito sade no Brasil
Desde seu descobrimento at a instaurao do Imprio, o Brasil

no dispunha de nenhum modelo de polticas pblicas voltadas sade
da populao e nem mesmo havia o interesse do governo em cri-las.
As polticas de sade pblica no Brasil118 iniciaram-se no Sculo XIX,
com a vinda da Corte Portuguesa ao pas. Nessa poca, as aes eram
praticamente restritas ao combate lepra e peste. Ainda assim, foram
criados rgos responsveis pela efetivao de polticas sanitrias e, dentre
elas, destacam-se a Sociedade de Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro.
Somente a partir de 1870 o Estado passou a adotar polticas mais
efetivas em relao sade, tornando obrigatria a vacinao antivarola.
Oswaldo Cruz, pesquisador do Instituto Pasteur e frente da diretoria
Geral de Sade Pblica, foi quem organizou e implementou algumas
instituies pblicas de sade e higiene de suma importncia para
o controle de doenas epidmicas. No que tange assistncia mdica
individual, grande parte da populao estava privada deste servio, que
era restrito apenas s classes dominantes.
A partir de 1930, o Estado sofre ampla reforma poltica e
administrativa. Com a criao do IAPs (Institutos de Aposentadoria
e Penso), o governo comea a ter um olhar voltado sade curativa,
o que at ento era reservado apenas aos servios privados e de
assistncia filantrpica.
Apesar do avano, tais servios no tinham um carter
universalizante, pois eram restritos aos profissionais ligados ao
respectivo instituto. Desse modo, somente trabalhadores com carteira
assinada eram destinatrios dos servios oferecidos pelos IAPs. Percebese, ento, que grande parte da populao ficava merc do atendimento
de algum dos rgos dos servios de sade, dependendo, exclusivamente,
da caridade pblica.
Com a criao do Ministrio da Sade em 1953, h um grande
salto em relao aos institutos anteriores, pois se iniciaram servios de
abastecimento de gua e construo de redes de esgoto. Por outro lado,
com a instaurao do regime militar, em 1964, o primeiro efeito do golpe
militar sobre o Ministrio da Sade foi a reduo das verbas destinadas
sade pblica, o que resultou em uma poltica de sade que privilegiava
118 BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva:
direito a sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao
judicial. P. 12-16.
182
CONSIDERAES SOBRE A JUDICIALIZAO DA SADE
o elemento individual e no o coletivo.

Alm disso, com um discurso racionalizante, ocorre a fuso dos
IAPs, com a criao do Instituto Nacional de Previdncia Social - INPS.
Com ele, surgiram os Servios de Assistncia Mdica e Domiciliar de
Urgncia como a Superintendncia dos Servios de Reabilitao da
Previdncia Social. Desse modo, todo trabalhador com carteira assinada
era beneficirio desse sistema, tendo direito ao acesso e atendimento
rede pblica de sade.
Em 1975, foi promulgada a lei que instituiu o Sistema Nacional de
Sade, dando ao Ministrio da Sade carter normativo e aes na rea
de interesse coletivo e ao Ministrio da Previdncia a responsabilidade
pelo atendimento individualizado. Um marco importante, que
antecede a redemocratizao de 1988, foi a realizao, em Braslia,
da VIII Conferncia Nacional de Sade119, com ampla participao de
trabalhadores, governo, usurios e parte dos prestadores de servios de
sade, que se consolidou na Reforma Sanitria brasileira.
Em 1988, a Assembleia Nacional Constituinte aprovou a nova
Constituio Brasileira, incluindo, pela primeira vez, uma seo sobre a
sade, surgindo assim o SUS (Sistema nico de Sade). Portanto, pela
primeira vez na histria, a Constituio estabelece que:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Desse modo, a prestao dos servios de sade agora no mais

restrita a trabalhadores que tenha vnculo empregatcio com determinado
instituto, mas sim um direito pertencente a todos os brasileiros que,
agora, so titulares do direito universal sade.
A questo da distribuio de medicamentos

Na questo da distribuio de medicamentos, no est explcito na
Constituio a competncia de cada esfera da federao, o que h apenas
inmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais120, que, na
verdade, apenas regulam as listas de medicamentos que sero distribudos
por cada ente, contudo, sem estabelecer as respectivas competncias.
Um desses atos normativos a Portaria 3.916/98 do Ministrio
da Sade, que implementou a Poltica Nacional de Medicamentos
(P.N.M.) que, dentre outras coisas, estabelece o estmulo produo e o
fornecimento de medicamentos essenciais. A P.N.M. em suas diretrizes
institui que compete aos trs entes da federao a competncia para
119 CUNHA, J.P.P., CUNHA, R.E. 1998. Sistema nico de Sade - SUS: princpios.
In: CAMPOS, F.E., OLIVEIRA JNIOR, M., TONON, L.M. Cadernos de Sade.
Planejamento e Gesto em Sade.Belo Horizonte: COOPMED, Cap.2, p. 11-26.
120 BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito a
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. P. 17.
183
assegurar o acesso da populao a medicamentos seguros, eficazes e

de qualidade, ao menor custo possvel121, atravs dos gestores do S.U.S.
Os medicamentos que devem ser fornecidos so escolhidos com base na
maioria dos problemas de sade da populao e, por isso, devem estar
sempre disponveis na posologia e quantidade correta. A partir disso,
sero elaboradas listas de medicamentos bsicos disponveis nas redes
estaduais e municipais, de acordo com as necessidades epidemiolgicas
de cada um e com o apoio do gestor federal.
O Ministrio da Sade usa como meio de padronizar a distribuio
de medicamentos a RENAME (Relao Nacional de Medicamentos),
que auxilia na prescrio e abastecimento dos medicamentos,
principalmente no mbito do S.U.S. A RENAME tem por obrigao ser
atualizada constantemente e possibilitar sua divulgao pelos meios de
comunicao, inclusive pela internet.
A gesto federal tambm tem um papel fundamental, pois por
meio da ANVISA, ela autoriza, regulamenta e fiscaliza, dentre outras
coisas, os medicamentos e as empresas produtoras destes, que sero
autorizados a serem distribudos e se estabelecerem no Brasil, conforme
estabelecido pelas competncias da ANVISA:
So bens e produtos submetidos ao controle e fiscalizao sanitria:
medicamentos de uso humano, suas substncias ativas e demais
insumos, processos e tecnologias, autorizar o funcionamento de
empresas de fabricao, distribuio e importao dos produtos
mencionados no art. 4 deste Regulamento da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria [Decreto n. 3.029, de 16 de abril de 1999]122.
A P.N.M estabelece ainda a reorientao da assistncia

farmacutica, estipulando que esta no deve se restringir mera
distribuio de medicamentos, mas devendo abarcar todas as atividades
relacionadas promoo da sade. Um dos fundamentos da reorientao
farmacutica a descentralizao da gesto, que consiste em dar maior
autonomia aos Municpios, mbito no qual a populao est mais
prxima do Poder Pblico e, por isso, suas necessidades podem ser mais
bem avaliadas e atendidas. Contudo, isso no exime os poderes Estaduais
e Federais da responsabilidade relativa aquisio e distribuio de
medicamentos em situaes especiais123:
184
concentra-se no tratamento de seus portadores;

b. doenas consideradas de carter individual que, a despeito de
atingir nmero reduzido de pessoas, requerem tratamento longo ou
at permanente, com o uso de medicamentos de custos elevados;
c. doenas cujo tratamento envolve o uso de medicamentos no
disponveis no mercado.
Aps essa anlise, a deciso dever, ainda, observar critrios mais
especficos, relativos a aspectos tcnicos e administrativos, de que
so exemplos:
a. o financiamento da aquisio e da distribuio dos produtos,
sobretudo no tocante disponibilidade de recursos financeiros;
b. o custo-benefcio e o custo-efetividade da aquisio e distribuio
dos produtos em relao ao conjunto das demandas e necessidades
de sade da populao;
c. a repercusso do fornecimento e uso dos produtos sobre a
prevalncia ou incidncia de doenas e agravos relacionados aos
medicamentos fornecidos;
d. a necessidade de garantir apresentaes de medicamentos, em formas
farmacuticas e dosagens adequadas, considerando a sua utilizao por
grupos populacionais especficos, como crianas e idosos.
Por fim, a Portaria n 399124do Ministrio da Sade estabelece:

a responsabilidade e competncia das trs esferas de gesto Unio,
Estados e Municpios pelo financiamento do Sistema nico de Sade.
De modo geral, compete aos Municpios o fornecimento de
medicamentos bsicos, como, por exemplo, os medicamentos de
hipertenso, diabetes, asma, plulas anticoncepcionais, entre outros; aos
Estados o custeio de tratamentos de alto custo que causaria grave dano
ao oramento da sade dos Municpios, principalmente, dos de menor
potencial oramentrio. A Unio, por sua vez, possui basicamente a
mesma competncia dos Estados, e ainda possui alguns rgos federais
especializados em tratar determinadas enfermidades, como o cncer.
Algumas consideraes acerca da atuao do

Poder Judicirio
Inicialmente, a definio de produtos a serem adquiridos e

distribudos de forma centralizada dever considerar trs
pressupostos bsicos, de ordem epidemiolgica, a saber:
a. doenas que configuram problemas de sade pblica, que atingem
ou pem em risco as coletividades, e cuja estratgia de controle
Com o advento da Constituio de 1988, h uma mudana

de postura e paradigma em relao atuao do Judicirio: este
abandonou125 seu posicionamento tmido em relao judicializaoda
poltica e passou a entender,o direito sade, no mais como mera norma
programtica, dotada de inaplicabilidade, tornando-se um mecanismo
pelo qual o cidado possa fazer valer de seus direitos garantidos por lei
ou pela Constituio.
121 Poltica Nacional de Medicamentos, Portaria N 3.916 de 30 de Outubro de

1998,
disponvel
em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/
prt3916_30_10_1998.html>. Acesso em: 10/11/2014.
122 ANVISA, Competncias Gerais da ANVISA, disponvel em: <http://www.anvisa.
gov.br/institucional/anvisa/comp.htm>. Acesso em: 10/11/2014.
123 Poltica Nacional de Medicamentos, Portaria 3.916/1998, disponvel em: <http://bvsms.
saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt3916_30_10_1998.html>. Acesso em: 10/11/2014.
124 Disponvel em: <http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2006/GM/GM399.htm>. Acesso em: 10/11/2014.

125 Observa Barroso: Nas ltimas dcadas, com a recuperao das garantias da
magistratura, o Judicirio deixou de ser um departamento tcnico-especializado e se
transformou em um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e
as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. (BARROSO, Luis Roberto.
Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica).
185
Todavia, de acordo com o princpio da separao dos poderes

(freios e contrapesos), cabe, primariamente, ao Poder Legislativoo dever
de elaborar leis para a efetivao de direitos e garantias fundamentais; ao
Poder Executivo compete o dever de fazer polticas que visem melhoria
das condies sociais e permitam a aplicao das leis; e ao Judicirio,
interpretar e aplicar a Constituio e as leis nos casos de conflitos, de
modo que seja assegurado o respeito e a integridade do ordenamento
jurdico. Ocorre que, muitas vezes, o Poder Legislativo e Executivo no
cumprem sua funo primordial, e no justo que o cidado titular de
um direito fique privado deste em virtude da inrcia estatal.
Percebe-se que o Judicirio acaba sendo visto como uma
soluo desses problemas, que deveriam ser realizados de modo mais
consistente. Assim, a judicializao vem se tornando cada vez mais
frequente, principalmente quando h a omisso do Poder Pblico
(seja na esfera legislativa ou executiva). Desse modo, o Judicirio
se apresenta como um mecanismo de defesa e garantia de direitos
fundamentais, exercendo um papel predominante dentro do
acordo trplice dos poderes e sua inferncia no campo das demais
esferas federativas consequncia da maior ou menor efetividade dos
demais poderes. Ademais, sua atuao est em consonncia com o
ordenamento jurdico, tendo em vista o princpio da inafastabilidade
da prestao jurisdicional (art. 5, XXXV, CR/88), alm de ser um
meio de efetivao do princpio da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1, CR/88).
Judicializao da Sade no Brasil

A judicializao fruto do modelo constitucional adotado em
1988126, em decorrncia da demanda pela implementao de novos
direitos e na busca da concretizao do princpio da dignidade da pessoa
humana. Vale lembrar que, antes da entrada em vigor da CR/88, a
postura do Judicirio sempre foi de que o direito sade era simples
norma programtica, sendo, portanto, dotada de inaplicabilidade.
A grande procura pela atuao do Judicirio nos casos relacionados
sade se deu no incio dos anos 90, com o crescente aumento do
nmero de pessoas infectadas pelo vrus HIV. Porm, os medicamentos
necessrios ao combate do vrus no faziam parte da listagem disponvel
pelo SUS. Sendo assim, os portadores do vrus ajuizaram aes contra o
126 Com o fortalecimento do Poder Judicirio, independncia do Ministrio Pblico e
ampliao das Defensorias Pblicas - sendo de inegvel importncia para a concretizao
do princpio do acesso justia - e em consonncia com o princpio da aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, o Judicirio
tornou-se o grande meio pelo qual o cidado possa fazer valer seus direitos previstos
constitucionalmente. Desse modo, a judicializao envolve uma transferncia de poder
para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e
no modo de participao da sociedade. (BARROSO, Luis Roberto. Judicializao,
Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. cit.,p.3).
186
Estado e conseguiram liminares que obrigavam o Poder Pblico a fornecer

os medicamentos necessrios gratuitamente. Com a promulgao da Lei
9313/96, tornou-se obrigatrio o fornecimento de medicamentos aos
infectados pelo vrus HIV127.
Conforme ensina Luis Roberto Barroso128, h trs grandes
causas que ensejaram significativamente para o aumento da demanda
judicial. A primeira causa foi a redemocratizao do pas, que aps
a CR/88, deu ao Judicirioa atribuio de garantias institucionais e
autonomias (administrativa, financeira e funcional), transformandose em um verdadeiro poder autnomo, capaz de fazer valer a fora
normativa da Constituio.
A segunda grande causa foi a constitucionalizao abrangente,
ou seja, diversas questes que antes pertenciam ao campo das leis
infraconstitucionais foram trazidas ao mbito constitucional. E, por
fim, a terceira grande causafoi o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade, que abrange vias de controle difuso e concentrado
(sistema misto). Em razo disso, passaram a ser julgadas pelo STF
aes relativas a: a) possibilidade de pesquisas com clulas tronco; b)
possibilidade do aborto em casos fetos anenceflicos; c) reconhecimento
de unies homoafetivas; entre outros. A tudo isso se soma o aumento
dos legitimados para propor aes referentes ao controle concentrado
de constitucionalidade; em razo disso, qualquer questo jurdico-social
127 O Supremo Tribunal Federal decidiu no ano 2000 que: O direito pblico subjetivo
sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade
das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel,
o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e
econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores
do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdicohospitalar. O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste
a todas as pessoas - representa consequncia constitucional indissocivel do direito
vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano
da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da
sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave
comportamento inconstitucional. O carter programtico da regra inscrita no art. 196
da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem,
no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. O
reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de
medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d
efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196)
e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo
vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no
ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 271286.
Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12 set. 2000, DJ 24 nov. 2000).
128 BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade
Democrtica. P. 3-6.
187
relevante pode ser analisada pelo STF.

No campo das demandas judiciais relativas ao direito sade,
encontram-se, ainda, algumas causas importantes que podem ter
contribudo noaumento da demanda ao Judicirio, dentre elas podese destacar:
a)A morosidade burocrtica para aquisio e distribuio de novos
medicamentos;
b) A falta de orientao dos pacientes da rede pblica e privada
para ter acesso a medicamentos dos programas de assistncia
farmacutica do SUS;
c) E o fato de que os pedidos feitos pela via judicial costumam ser
atendidos prontamente atravs das tutelas antecipadas.
Percebe-se que tal interveno do Poder Judicirio se faz

necessria para garantir a efetivao dos direitos sociais assegurados no
texto constitucional, alm de contribuir para a realizao da promessa
constitucional de universalizao da sade. Logo, se prevista a concesso
de um medicamento ou a prestao de determinado servio de sade pelo
poder pblico, e estes no forem atendidos administrativamente, legtima
a atuao do Judicirio para garantir que seja assegurado este direito.
Nesse sentido, j decidiu o STF, na Suspenso de Tutela
Antecipada129, n 175:
Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume
ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteo sade que
compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas
na Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 196) tem por
fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite
que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico
disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje
maior grau de liberdade de conformao, e cujo exerccio possa resultar,
paradoxalmente, com base em simples alegaes de mera convenincia
e/ou oportunidade, a nulificao dessa prerrogativa essencial.
Crticas ao excesso de judicializao

inegvel o grande avano que o ordenamento jurdico
brasileiro teve aps a promulgao da Constituio de 1988. Com o
fortalecimento do Poder Judicirio e o aumento de suas vias de acesso,
houve a possibilidade do cidado pleitear direitos que antes eram
vistos estritamente como promessas constitucionais. Entretanto, com
a crescente Judicializao da Sade, o sistema comea a apresentar
sintomas de desgaste, tendo em vista a falta de critrios nos servios
prestados sociedade, e que, muitas vezes, colocam em cheque o
equilbrio federativo. Algumas consideraes sero levantadas acerca da
Judicializao da Sade e o risco que seu uso desenfreado pode causar ao
sistema jurdico brasileiro.
129 STF - STA: 175 CE , Relator: Min. PRESIDENTE Gilmar Mendes. Data de
Julgamento: 16/06/2009, Data de Publicao: DJe-117 DIVULG 24/06/2009
PUBLIC 25/06/2009.
188
A primeira grande crtica que se pode levantar a de colocar

em risco legitimidade democrtica130. Primeiramente, o Estado
Democrtico de Direito tem no nome seu prprio fundamento: um
governo do povo. Contudo, o Poder Judicirio, como um rgo no
eleito, tem a possibilidade de sobrepor suas decises s de rgos eleitos
pelo povo e que os representam, como o caso do Poder Legislativo
e Executivo. Desse modo, com crescimento do Judicirio como ator
poltico, ocorre um enfraquecimento dos poderes legislativo e executivo,
que se deve crise131 da representao poltica e da prpria democracia
moderna. Nesse sentido, lecionam Alexandre Bahia e Dierle Nunes:
(...) a crise da democracia representativa tem levado, cada vez mais,
demandas ao Judicirio. Aps a Constituio de 1988, ele tem sido
utilizado como tertium genus diante da inacessibilidade de grupos ou
demandas minoritrias dos outros poderes (...). Tal fato, entretanto,
se mostra problemtico e, ainda que possa ser uma necessidade para
casos emergenciais, no pode ser tido como uma opo a longo prazo.
Pretenses a direito devem passar pela arena pblica de discusso
e formao da vontade pblica institucionalizada (Parlamentos),
lugar onde os mais variados temas podem ser debatidos por partidos
polticos de diferentes ideologias.132
Uma segunda crtica comum de que a norma constitucional

aplicvel no que tange ao direito sade se trata de uma norma de
eficcia programtica133. Por se tratar de uma promessa constitucional,
entende-se que a garantia do direito sade deveria ocorrer atravs
de polticas pblicas econmicas e sociais, sendo, pois, tarefa do
Poder Executivo efetivar tal direito. Entretanto, em consonncia com
o principio constitucional de aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos fundamentais, entende-se que no mais
vivel afirmar que se trata de norma programtica, pois no justo
que cidados fiquem rfos de polticas pblicas para ter seu direito
efetivado, tendo em vista a inrcia destes.
Porm, a crtica mais frequente e que requer maiores cuidados
a denominada reserva do possvel. Aps o advento do Estado de BemEstar social, houve uma inverso de paradigma: o Estado deixar de ter
um carter de atuao negativa e passa a intervir na sociedade atravs
130 Ob. Cit. p. 10-17.
131 Castro, Ktia Regina Tinoco Ribeiro de, 1964 Os juzes diante da judicializao
da sade : o NAT como instrumento de aperfeioamento das decises judiciais
na rea da sade / Ktia Regina Tinoco Ribeiro de Castro. - Rio de Janeiro,
2012. P. 26-28. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/
handle/10438/9769/K%C3%A1tia%20Regina%20Tinoco%20Ribeiro%20de%20
Castro.pdf?sequence=1>. Acesso em: 10/11/2014.
132 (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, NUNES, Dierle. Crise da democracia
representativa, infidelidade partidria e seu reconhecimento judicial. p.61-62).
133 BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva:
direito a sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao
judicial. P. 22.
189
de polticas pblicas, so os chamados direitos prestacionais134. Dentre

eles, destaca-se o direito sade. Entretanto, diante da insuficincia de
recursos e do aumento da demanda social por prestaes estatais, investir
em determinada rea implicaria em deixar de investir em outros setores.
No se trata apenas de um simples direito sade, mas se trata de o direito
vida e sade de um versus o direito vida e sade de vrios outros.
Por exemplo, em um tratamento de uma doena rarssima no exterior,
que necessite de recursos altssimos, poderia ocasionar um dficit no
oramento pblico e privar outras reas da sade de futuros investimentos.
Ainda no contexto da anlise econmica do Estado, h diversos
casos em que as decises judiciais, seja em matria de medicamentos ou
em prestaes pblicas, apresentam certo grau de discricionariedade e
causam grande desorganizao das finanas e da Administrao Pblica.
Um exemplo comum, o julgamento do STF, na Suspenso de Tutela
Antecipada, n 244135, em que o Estado do Paran tinha sido condenado
pelo juzo de 1 Vara da Fazenda Pblica de Curitiba, a uma multa diria de
R$ 200,00, caso no fornecesse um medicamento que no consta sequer
na Relao de Medicamentos Excepcionais do Ministrio da Sade, no
registrado pela ANVISA, e,tambm, no possui autorizao comercial
no pas. Percebe-se, portanto, que o Judicirio por no possuir um
conhecimento tcnico-especfico, no capaz de avaliar se determinado
medicamento necessrio para manter a vida e a sade do jurisdicionado.
6. Parmetros para a atuao judicial

Em sntese, percebe-se que pela falta de parmetros na legislao
e nas polticas pblicas, abre-se uma brecha para a arbitrariedade do
Judicirio na busca pela aplicao do direito sade. Mas que parmetros
poderiam ser estes? Tem-se visto algumas solues que, na prtica, tem
demonstrado bons resultados em relao ao nmero de demandas levadas
apreciao do Estado-Juiz. A seguir apontaremos algumas situaes que
poderiam ser utilizadas como filtro das aes sobre a sade:
1) Uma das possveis aes que tm tido um bom resultado, mas
que ainda pouco difundida, a chamada Tutela Coletiva. Atravs das
aes coletivas, com eficcia erga omnes, poder-se-ia evitar que inmeras
134 Lnio L. Streck e Luiz Bolzan de Morais explicam que: Na ampliao da atuao
positiva do Estado, temos a diminuio no mbito da atividade livre do indivduo, ou
seja, com o crescimento da interveno, desaparece o modelo de Estado Mnimo e
abre-se o debate acerca de at que momento sobrevivem os ideais liberais diante de
tal situao, bem como at que ponto no esta transformao o meio atravs do qual
o prprio liberalismo estabelece as condies suficientes para a sua continuidade (...)
As novas demandas sociais implicam no apenas um reforo quantitativo na atuao
estatal, mas tambm requerem novas estratgias de ao por parte dos entes polticos.
(STRECK, Lnio Luis; MORAIS, Jos Luis Bolzan, 2008. Cincia Poltica e Teoria
do Estado. 6 ed., Porto Alegre: livraria do Advogado).
135 STF STA: 244 PR. Relator: Min. PRESIDENTE Gilmar Mendes. Data de
Julgamento: 18/09/2009. Data de Publicao: DJe-180 DIVULG 23/09/2009;
PUBLIC 24/09/2009; RF v. 106, n. 407, 2010.( p. 385-394).
190
aes passassem por todo o rito processual, seja ele na Justia Comum
ou nos Juizados Especiais. Nestes casos, a pessoa s precisaria executar a
sentena, tornando o processo mais gil e evitando mais aes repetidas
no judicirio. Nesse sentido, em recente julgamento136 de recurso especial
(REsp 1377400) interposto pelo Ministrio Pblico de Santa Catarina, a
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) atribuiu eficcia
erga omnes ao civil pblica destinada a garantir o fornecimento de
fraldas descartveis a portadores de doenas que necessitem desse item
e no tenham condies de arcar com seu custo.
2) Outra prtica que efetivamente demonstrou resultados
significativos foi a Orientao ao Usurio utilizada pela Secretaria
de Estado de Sade de So Paulo. Foi instalado um centro Triagem
Farmacutica no Ambulatrio Mdico de Especialidades Maria Zlia137,
que tinha por objetivo informar a populao sobre a distribuio de
medicamentos. Constatou-se que muitas pessoas estavam demandando
por medicamentos que j eram distribudos por via administrativa, mas
que elas desconheciam quais os medicamentos e como obt-los. Fica claro
que a falta de informao da populao gera aes desnecessrias, e que
investir nela pode ser uma forma de diminuir o nmero de aes ajuizadas.
3) Em Ribeiro Preto outra ao mostrou-se eficaz para combater
o excesso de judicializao. O juiz Joo Guandini que assumiu a Vara
da Fazenda Pblica percebeu o excessivo nmero de aes relacionadas
sade, e muitas desnecessrias ou correndo de forma irregular. A
soluo que encontrou foi criar uma comisso que estabeleceu critrios e
mecanismos para os processos relativos ao setor.
Ao entrar com uma ao, o advogado deve preencher um questionrio
padronizado e apresentar atestados. O material enviado por e-mail
aos integrantes, com perguntas como: O medicamento est aprovado
pela Anvisa? e Trata de que patologia?. Ao final, cada um opina se
o juiz deve ser favorvel ou no. A opo pelo e-mail tem a ver com a
necessidade de agilizar a concluso do processo: Se demorarmos 10
ou 15 dias, o paciente pode morrer esperando, observa o juiz.138
4) Por fim, nos valemos do belssimo trabalho desenvolvido

pelo professor e Ministro do STF, Lus Roberto Barroso, na busca por
parmetros para uma legtima e eficaz atuao do Judicirio. Em um
artigo139 desenvolvido por solicitao da Procuradoria-Geral do Estado
do Rio de Janeiro, ele nos traz alguns apontamentos capazes de orientar
as decises judiciais, so eles: a) O Judicirio s determinar-se- a
136
Disponvel
em:
http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.
asp?numreg=201300981678
137 DOMINGUEZ, Bruno, Reportagem Um Freio na Judicializao, Revista
Radis Online, disponvel em:<http://www6.ensp.fiocruz.br/radis/revista-radis/92/
reportagens/um-freio-na-judicializacao>.Acesso em 27/02/2014.
138 DOMINGUEZ, Bruno, Reportagem Um Freio na Judicializao, Revista
Radis Online, disponvel em: <http://www6.ensp.fiocruz.br/radis/revista-radis/92/
reportagens/um-freio-na-judicializacao>. Acesso em 27/02/2014.
139 Op. Cit. p. 28-34.
191
incluso, em lista, de medicamentos de eficcia comprovada; b) Deve-se

optar por medicamentos ou substncias disponveis no Brasil e de menor
custo; c) Dever se levar em conta se o medicamento indispensvel
para manuteno da vida.
7. Concluso
Analisamos diversos dispositivos constitucionais e dispusemos dos
ensinamentos doutrinrios e jurisprudenciais para fundamentar a ideia de
que a atuao do Poder Judicirio apesar de estar em consonncia com
o ordenamento jurdico, tendo em vista o princpio da inafastabilidade
da prestao jurisdicional (art. 5, XXXV, CR/88) e da aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
(art. 5, 1, CR/88) em razo do excesso e falta de parmetros nas
decises judiciais, pode prejudicar a administrao pblica e colocar
em risco o oramento pblico. Em suma, o que se busca no barrar o
acesso ao Judicirio, posto que este um direito constitucionalmente
garantido, mas sim que este seja feito somente quando necessrio,
buscando sempre respeitar parmetros preestabelecidos pela doutrina
e jurisprudncia especializada, de modo que as solues das demandas
sejam preferencialmente por vias administrativas, para que s quando
esta for ineficaz que se faa imprescindvel a atuao do Estado-Juiz,
sendo um meio que se preze pela efetividade da prestao jurisdicional e
primazia da Constituio.
8. Referncias
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, NUNES, Dierle. Crise da democracia
representativa, infidelidade partidria e seu reconhecimento judicial.
BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva:
direito a sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a
atuao judicial.
BARROSO,
Lus
Roberto.
Judicializao,
ativismo
judicial
e
legitimidade democrtica. In: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/
revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em 10/01/014.
reportagens/um-freio-na-judicializacao. Acesso em 27/02/2014.

HESSE, Konrad.1991. A Fora Normativa da Constituio, trad. Gilmar Ferreira
Mendes, Porto Alegre, Sergio Antnio Fabris Editor.
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Coelho; BAHIA, Alexandre
Gustavo Melo Franco.Nov. 2010 Breves consideraes da politizao do
judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro anlise da
convergncia entre o civil lawe o common lawe dos problemas da padronizao
decisria. Revista de Processo. So Paulo. RT. Vol. 189.
VIANNA, Luiz Werneck.2002. A democracia e os trs poderes no
Brasil.Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ.
9. Acesso Eletrnico
ANVISA, Competncias Gerais da ANVISA, disponvel em: http://www.anvisa.
gov.br/institucional/anvisa/comp.htm. Acesso em: 10/11/2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso
Extraordinrio n. 271286. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12 set.
2000, DJ 24 nov. 2000.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada n 175.
Relator: Min. PRESIDENTE Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 16/06/2009;
Data de Publicao: DJe-117 DIVULG 24/06/2009; PUBLIC 25/06/2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada n 244.
Relator: Min. PRESIDENTE Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 18/09/2009.
Data de Publicao: DJe-180. DIVULG 23/09/2009 PUBLIC 24/09/2009 RF v.
106, n. 407, 2010.( p. 385-394).BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica Nacional
de Medicamentos, Portaria N 3.916, de 30 de Outubro de 1998, disponvel em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt3916_30_10_1998.
html>. Acesso em: 10/11/2014.
_____.<http://www.saude.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.
php?conteudo=523>. Acesso em: 11/11/2014.
_____.<http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.
asp?numreg=201300981678>. Acesso em: 10/11/2014.
CASTRO, Ktia Regina Tinoco Ribeiro de, 1964 - Os juzes diante da

judicializao da sade: o NAT como instrumento de aperfeioamento das
decises judiciais na rea da sade. Rio de Janeiro, 2012. P. 26-28. Disponvelem:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/9769/
K%C3%A1tia%20Regina%20Tinoco%20Ribeiro%20de%20Castro.
pdf?sequence=1. Acesso em: 10/11/2014.
CUNHA, J.P.P., CUNHA, R.E. Sistema nico de Sade - SUS: princpios. In:
CAMPOS, F.E., OLIVEIRA JNIOR, M., TONON, L.M. Cadernos de Sade.
Planejamento e Gesto em Sade.Belo Horizonte: COOPMED, 1998.
DOMINGUEZ, Bruno, Reportagem Um Freio na Judicializao, Revista Radis
Online. Disponvel em: http://www6.ensp.fiocruz.br/radis/revista-radis/92/
192
193
ATIVISMO JUDICIAL E O DIREITO

EDUCAO: A LEGITIMIDADE
DO JUDICIRIO COMO ARENA DE
DELIBERAO DE POLTICAS PBLICAS
PARA EDUCAO INFANTIL
Fernanda Marques de Souza140
INTRODUO
Nos ltimos anos observou-se em nosso pas um grande aumento
do raio de atuao do Poder Judicirio, denominado ativismo judicial: o
Judicirio que outrora decidia sobre temas marcadamente jurdicos,
agora delibera tambm sobre questes polticas. Os tribunais assim
como a doutrina tm divididas suas posies. Por um lado temos os que
defendem esta maior interferncia do Judicirio no que tange resoluo
de questes polticas, pois, [...] o Judicirio, nos tempos atuais no
pode propor-se a exercer funo apenas jurdica, tcnica, secundria,
mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurdica e social, com
decises de natureza e efeitos marcadamente polticos.141 Por outro lado,
temos o posicionamento doutrinrio que vai absolutamente contra esta
interferncia do Judicirio sobre questes eminentemente polticas, pois
isto feriria a democracia e tornaria insustentvel o ambiente democrtico.
Sem contar claro, que o ativismo faria com que se perdesse o sentido
da democracia: inerte ou no, quem possui a legitimidade para fazer as
leis e representar o povo o Congresso e no os juzes. Espera-se que o
Legislativo possua mais representatividade, assumindo as funes que
so de sua competncia. E que o Judicirio limite-se funo de aplicar
a lei e apontar os defeitos de uma norma defeituosa. Trabalhando a lei no
limite do texto constitucional.142
O presente trabalho tem o intuito de demonstrar esta ao
do Judicirio, bem como a inrcia do Legislativo e Executivo no que
tange ao direito educao infantil. O objetivo geral da pesquisa
analisar a interferncia do Poder Judicirio com relao ao acesso
educao bsica, bem como a ineficcia das polticas pblicas que
versam sobre o tema. Dentro dessa meta geral, a pesquisa pretende:
140 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas FDSM, integrante
do Grupo de Pesquisa ProCon - Processo, Constituio e Direito Comparado: a
judicializao da poltica e o Legislativo; grupo certificado pela FDSM e financiado pela
Fapemig e pelo CNPq. Artigo desenvolvido com bolsa de iniciao cientfica cedida
pela Fapemig, sob a orientao da Prof. Dr. Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia.
141 DOBROWOLSKI, Silvio.A necessidade de ativismo judicial no estado
contempornea.Disponvel em:<www.periodicos.ufsc.br /.../14280>. Acesso em: 04 fev. 2012.
142 RAMOS, Elival da Silva, O ativismo judicial ruim independente do resultado.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/entrevista-elival-silvaramos-procurador-estado-sao-paulo.>. Acesso em: 25 fevereiro de 2012.
195
as leis atuais e programas que versam sobre a educao bsica e sua

eficcia; relacionar a educao com desenvolvimento da cidadania;
identificar possveis falhas no acesso a esta etapa da educao e a busca
pela efetivao deste direito perante o Judicirio.
1. EDUCAO E CIDADANIA: O DEVER DA

FAMLIA, DA SOCIEDADE E DO ESTADO
O homem educa-se em primeiro lugar para superar a si mesmo,
para tornar-se melhor a cada dia e, em seguida, para conviver em
sociedade. Se o Estado no se interessa por viabilizar este trabalho, as
consequncias malficas sero sentidas por toda sociedade.143 Segundo
o jurista Dalmo de Abreu Dallari uma caracterstica fundamental do
ser humano, que o diferencia das demais espcies animais, dandolhe superioridade, a possibilidade de promover o seu prprio
desenvolvimento.144
O artigo 1 da Constituio de 1988 traz como um dos fundamentos
do Estado Democrtico de Direito, a cidadania. Entendemos que a
cidadania ser alcanada apenas quando os desafios para uma educao
de qualidade forem superados. Sendo o homem um ser social, que
estabelece os mais variados tipos de relacionamentos, faz-se de grande
importncia o pleno desenvolvimento de sua educao. Educao esta
que se desenvolve em vrios nveis e mbitos, comeando pela famlia
nos primeiros anos de vida e, posteriormente na escola e na sociedade.
Cada um desses entes possui um grau de responsabilidade para o pleno
desenvolvimento do indivduo.
1.1. O Dever da Famlia

A legislao ptria, atenta necessidade de incluso da famlia
como importante rgo de desenvolvimento do cidado e incumbe aos
pais o dever de zelar pela educao dos filhos. So vrios dispositivos
que tratam da temtica, quais sejam: o artigo 6 da LDB impe que os
pais ou responsveis devem efetuar a matrcula dos menores no ensino
fundamental a partir dos 6 anos, o ECA nos seus artigos 4 e 22, bem
como a Constituio Federal no artigo 227, dispe que a educao dever
da famlia, em conjunto com a sociedade e o Estado, o Cdigo Civil por
sua vez, aponta nos artigos 231, VI, 233, IV, e 384 I e II, o dever dos pais
zelarem pela educao de sua prole, e, por fim, o Cdigo Penal disciplina
o abandono intelectual em seu artigo 246. Em mbito internacional
temos vrias disposies sobre o dever dos pais na educao dos filhos,
143 MUNIZ, Maria Regina Fonseca apud VICTOR. Rodrigo Albuquerque de.
Judicializao de Polticas pblicas para a educao infantil, limites e ferramentas
para um controle judicial legtimo. So Paulo Ed. Saraiva 2011 p. 58.
144 DALLARI. Dalmo de Abreu. Educao e preparao para cidadania. In:
BENEVIDES, Maria Victria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO,
Claudineu. (organizadores) Direitos Humanos, Democracia e Repblica. So Paulo
2009. Ed. Quartier Latin do Brasil p. 324.
196
ATIVISMO JUDICIAL E O DIREITO EDUCAO
por exemplo, a Declarao dos Direitos Humanos de 1948. Todavia, no

apenas deste tipo de educao que a Constituio incube como dever
dos pais, sendo necessrio tambm que a famlia compartilhe com seus
filhos sobre valores religiosos e sociais, j que o ambiente familiar ser o
primeiro contato do indivduo com a sociedade.
Como bem afirma Regina Maria Fonseca Muniz, o protagonismo
(ou omisso) dos genitores determinante nos desequilbrios, delitos
e degradao moral da sociedade.145 A mesma autora afirma que neste
ponto, a educao do carter sobrepe a educao intelectual.146 A
formao do educando depende de uma harmonia entre a estrutura
escolar e formao familiar, pois a sua formao como cidado poder ser
comprometida se apenas tiver uma boa estrutura escolar e o desinteresse
familiar. Portanto, compete aos pais zelarem para que os educandos
possuam as melhores condies para seu pleno desenvolvimento, como
boa alimentao, horrios para dormir, apoio e incentivo aos estudos.
1.2. O Dever da Sociedade

A sociedade, por sua vez, tambm desempenha importante
funo no processo de educao da criana, podendo ser ressaltado o
papel, por exemplo, da mdia, do rdio e da televiso, que poderiam
contribuir com contedos de formao social. A grande influncia que a
mdia possui na vida dos cidados, poderia ser uma munio importante
para a conscientizao das crianas. O contedo dos programas de
televiso, por exemplo, quando preocupados com a formao destes
pequenos cidados, poderia levar mensagem de incluso social,
respeito diversidade, incentivos cultura e a leitura desde a infncia.
No Brasil, o papel desempenhado pela mdia acaba influenciando
no comportamento social e, para as crianas que possuem pouco
discernimento, um contedo que incite a violncia ou a discriminao
poder ser absorvido como comum. A sociedade, que no caso engloba
as mdias de comunicao, as empresas privadas, ONGs e etc., contribui
para a complementao da educao do indivduo. Segundo Rodrigo
Albuquerque, sem a contribuio da sociedade o projeto estatal poderia
naufragar.147 Ainda a respeito da mdia, o constituinte de 1988 no
artigo 221, I, demonstrou ateno quanto a influncia que esta exerce
sobre a sociedade, estabeleceu, ento, alguns princpios que indicam
que preferencialmente a programao deve ter finalidades educativas,
artsticas, culturais e informativas. Em outro passo, o papel das ONGs
145 MUNIZ, Maria Regina Fonseca. O direito Educao. Rio de Janeiro/So Paulo.
Ed. Renovar 2002. p.219 in VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicializao de
Polticas Pblicas para a Educao Infantil,Limites e Ferramentas para um Controle
Judicial Legtimo. So Paulo Ed. Saraiva 2011. p. 79.
146 Ibidem.
147 VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicializao de Polticas Pblicas para a
Educao Infantil,Limites e Ferramentas para um Controle Judicial Legtimo. So
Paulo Ed. Saraiva 2011. p. 81.
197
suprindo as lacunas deixadas pelo Estado, representa bem a ideia de

qual deve ser o papel da sociedade no que toca o direito educao.
Temos no Brasil exemplos de ONGs com incentivo cultura, esportes,
projetos de capacitao para o primeiro emprego, de assistncia social,
dentre outras que suprem de certa forma o dficit deixado pelo Estado.
1.3. O Dever do Estado

Por fim, o dever do Estado na promoo da educao. Os
valores morais e religiosos sero alcanados com o engajamento da
famlia e da sociedade na formao das crianas; cabe ento ao Estado
promover a educao intelectual. Algumas aes so necessrias para
o pleno desenvolvimento da educao, quais sejam: a estruturao das
escolas, materiais, didticos, merenda de qualidade, professores bem
qualificados e bem remunerados, acessibilidade do ensino e etc. No que
toca a educao infantil, podem ser apontados dois grandes desafios:
sendo o primeiro sobre o nmero de vagas em escolas e creches que no
consegue suprir a demanda, e que por vezes geram aes que desguam
no Judicirio, como ser tratado ao longo do trabalho. Porm, o segundo
desafio tange a figura do professor e sua capacitao, que nesta faixa
do ensino (o infantil) exige deste profissional uma formao especfica,
visto que por serem pequenas as crianas demandam mais cuidados.
O prprio Plano Nacional de Educao ressalta esta formao, e nas
palavras de Rodrigo Albuquerque:
para a formao dos educandos, no s em termos de transmisso

de conhecimento, mas tambm preparando cidados conscientes
dos padres ticos da sociedade, assim como da necessidade de se
prepararem para assumir responsabilidade como profissionais e na
vida social. O professor era tratado com respeito, em todos os lugares
e nas pequenas cidades era visto como personalidade pblica de
grande importncia. (...) Depois de meio sculo de transformaes,
tudo isso mudou muito. O professor perdeu seu prestigio social, de
modo geral no existe o reconhecimento de que seu papel social tenha
relevncia, pois ele visto como um profissional que simplesmente
cumpre tarefas e para isso remunerado.149
Conforme pontuado pelo prprio Plano Nacional de Educao (Lei

n. 10.172/2001), a educao infantil demanda profissionais com
formao especfica e em maior nmero, afinal, crianas na idade
de zero a seis anos requerem cuidados especiais, se comparados com
alunos mais velhos. A hipossuficincia dos educandos nesta faixa
etria exige do professor tarefas como alimentao, higiene pessoal,
cuidados mdicos, entre outros.148
Com relao a este tema, o governo federal, nos ltimos anos, tem
despertado sobre a relevncia do professor na formao das crianas,
portanto estabeleceu algumas medidas para a valorizao da classe e
bem como a criao de um Piso Salarial Nacional como mandamento
constitucional. Segundo Fernando Haddad, um dos principais pontos
do PDE (Plano de Desenvolvimento da Educao) a formao dos
professores e a valorizao dos profissionais da educao. Ainda segundo
Haddad, a Emenda Constitucional n 53 estabeleceu a obrigao de que
a lei federal fixe o piso salarial nacional do magistrio, resgatando o
compromisso histrico firmado no Palcio do Planalto, em 1994, entre o
Ministrio da Educao, o Conselho Nacional de Secretrios de Educao,
a Unio Nacional de Dirigentes Municipais de Educao, a Confederao
Nacional dos Trabalhadores em Educao entre outros.150 Neste Plano,
so observadas vrias aes para valorizao, avaliao e formao dos
professores, visando melhoria da educao para os docentes e educandos.
Sobre o aspecto dos professores sofrerem com as ameaas dos
alunos, tramita o PL 267 de 2011, que acrescenta o art. 53-A a Lei n.
8.069, de 13 de julho de 1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana e
do Adolescente e d outras providncias, a fim de estabelecer deveres e
responsabilidades criana e ao adolescente estudante.
Ainda dentro desta relao entre cidadania e educao, como j

ressaltado, o professor apresenta-se como importante ator no processo
educacional. Infelizmente, no cenrio atual, este profissional que j
gozou de status diante do reconhecimento da importncia de sua funo,
hoje sofre com os baixos salrios e at mesmo com ameaas de alunos
dentro das salas de aula. Sobre esta desvalorizao do trabalho do
professor vejamos as ponderaes de Dallari:
Art. 53-A. Na condio de estudante, dever da criana e do

adolescente observar os cdigos de tica e de conduta da instituio
de ensino a que estiver vinculado, assim como respeitar a autoridade
intelectual e moral de seus docentes.
Pargrafo nico. O descumprimento do disposto no caput sujeitar
a criana ou adolescente suspenso por prazo determinado pela
instituio de ensino e, na hiptese de reincidncia grave, ao seu
encaminhamento a autoridade judiciria competente.151
Nos padres anteriores atribua-se grande valor moral aos

professores e havia o cuidado de assegurar-lhes um padro de
vida digno, livre de preocupaes econmicas, para que pudessem
dedicar-se serenamente as suas funes docentes, transmitindo
conhecimentos, mas tambm exemplo de decncia e serenidade,
como um padro para a vida social (...). Havia um consenso no
sentido de considerar muito importante a contribuio do professor
148 Ibidem.
198
149 DALLARI. Dalmo de Abreu. Educao e Preparao para Cidadania.

BENEVIDES, Maria Victria de Mesquita, BERCOVICI, Gilberto, MELO
Claudineu. (organizadores) Direitos Humanos, Democracia e Repblica. So Paulo
2009. Ed. Quartier Latin do Brasil. p. 327e 328.
150 HADDAD. Fernando. O Plano de Desenvolvimento da Educao: Razes, Princpios
e programas. BENEVIDES, Maria Victria de Mesquita, BERCOVICI, Gilberto,
MELO Claudineu.(organizadores) Direitos Humanos, Democracia e Repblica. So
Paulo 2009. Ed. Quartier Latin do Brasil. p. 436.
151 Projeto de Lei n. 267/2011. Disponvel em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 20/02/03.
199
A justificativa da deputada Cida Borghetti ao propor o PL, foi a

de que no atual contexto brasileiro, os professores sofrem com agresses
verbais e fsicas, e aponta o ECA omisso sobre as punies quando desse
tipo de comportamento.
Por certo que devem existir discusses sobre a constitucionalidade
das punies e sobre o mrito PL. No entanto, importante observar
que o Estado j voltou ateno em relao importncia da figura
do professor no desenvolvimento de uma sociedade saudvel. Sendo,
demasiadamente vlidas as manifestaes que visam promover o
professor e sua proteo, valorizando o profissional que esta nas bases
da formao do cidado.
2. A OMISSO DO LEGISLADOR
2.1. A Falta de Representao
Como uma das hipteses levantadas pela pesquisa sobre o aumento
do raio de atuao do Poder Judicirio em realizar polticas pblicas,
est a omisso dos Poderes Executivo e Legislativo, principalmente, na
formulao de leis que atendam as necessidades da populao. Neste
ponto, o foco dado ao Poder Legislativo em sua esfera federal. Foi
realizado um levantamento dos projetos de lei arquivados desde 1997 at
2011, e foram encontrados mais de 360 projetos de lei que passaram por
boa parte da tramitao, mas que em dado momento foram arquivados.152
A tabela abaixo demonstra que algumas importantes aes foram
deixadas de lado, aes que se transformadas em lei poderiam significar
grandes avanos para a educao do pas. Polticas que significariam
grande melhoria no currculo educacional, como por exemplo, a
implementao da matria de direitos humanos na grade escolar, ou a
obrigatoriedade de escola pblica a menos de 12 quilmetros de casa.
Por outro lado, embora tambm arquivados, pode ser observado
que o legislador federal no tem se preocupado com questes relativas
igualdade e laicidade do Estado. Quando, por exemplo, dispe no PL
3618/2000 sobre a garantia de destinao de vagas nas instituies de
ensino universitrio federal e de ensino fundamental e mdio, controlados
Estes tipos de aes revelam o carter ainda imaturo do legislador
sobre questes de direitos fundamentais e princpios norteadores do estado
democrtico de direito, uma vez que dar privilgio em escolas para filhos
de ministros religiosos, atenta no s contra a igualdade, como tambm
laicidade do Estado. Afinal, o que justificaria esta poltica de preferncia?
Funcionaria como cotas raciais, exerceria a mesma funo de incluso ou
estaria apenas criando mais privilgios? Em que momento histrico ou atual
os filhos dos ministros religiosos tiveram dificuldade de acesso s escolas?
152
200
Tabela disponvel no acervo de pesquisas do grupo ProCon.(Processo e Constituio)

na Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Observa-se, que o legislador, por vezes, se utiliza do dinheiro

pblico para propor aes que desrespeitam a prpria ideia de
representao, e, extrapolam os limites partidrios, como esquerda
ou direita, desvirtuam os discursos polticos em discursos de cunho
pessoal e ideolgico.
Neste diapaso, importantes so as consideraes das professoras
Ana Carolina de Faria Silvestre e Mirian dos Santos:
Certamente, no h como se falar em uma discusso ideologicamente

neutra todo discurso, mesmo aquele que assim se reconhece, nunca
o ser (ORLANDI, 2001) mas talvez seja possvel conceber uma
esfera de discusso legislativa que alcance, com relao a um mesmo
assunto, conhecimentos objetivos convergentes15. [...] Percebe-se, pois,
conclusivamente, um claro descompasso entre as demandas do mundo
da vida, sempre dinmico, e a capacidade-disponibilidade- vontade do
sistema Legislativo de oferecer s novas questes problemticas uma
resposta genericamente adequada com vistas ao bem comum.153
O PL 1021/2012 proposto pelo deputado pastor Marco Feliciano,

dispe sobre o ensino religioso na escola, sob a justificativa de que
todos temos um papai do cu que cuida de ns e, que segundo o livro
de Provrbios devemos ensinar a criana no caminho certo.
Ora, sendo o Brasil um pas com diversidade em religies,
conseguiria este projeto abarcar todas e traz-las para sala de aula?
Ou apenas seria pautada no cristianismo esquivando-se de abarcar
todas as religies. Afinal, o Brasil possui um vasto nmero de crenas
que possuem importncia na formao histrica do pas. Como por
exemplo, as religies de perfil afro, ou at mesmo as linhas tradicionais
do espiritismo, candombl dentre outras interminveis denominaes.
Conseguiria estas aulas abarcar todas estas religies, ou apenas seria
analisada a tica do cristianismo tradicional? A ideia de educao
trazer lies de cunho tico, visando a formao do cidado, como j
referido, compete famlia encarregar-se da formao moral-religiosa da
criana e, ao Estado, uma educao plural, visando a tica e o respeito
diversidade, entrelaando a educao intelectual cidadania, formando,
cidados capazes de entender e questionar as mazelas atuais do Estado,
exercendo a criatividade social para buscar solues que melhorem a
comunidade em que est inserido.
Atravs da tica, o aluno dever entender o conceito de justia
baseado na equidade e sensibilizar-se pela necessidade de construo
de uma sociedade justa, adotar atitudes de solidariedade, cooperao
e repdio s injustias sociais, discutindo a moral vigente e tentando
compreender os valores presentes na sociedade atual e em que
medida eles devem ou podem ser mudados.154
153 SILVESTRE. Ana Carolina de Faria Silvestre. A Necessidade de (re) Pensar a
Realizao do Direito em Tempos de Protagonismo Judicial Um Percurso Possvel
em Busca de uma Reflexo Refundadora de um Novo Sentido. p. 219 e 220.
154 MEC, Estudos Transversais-2000, citado por: MACEDO Maria do Carmo Freitas,
TELLES. Beatriz Marcos SILVESTRE, Ana Carolina Faria, FRANCO, Monica
201
Por outro lado, como supramencionado, projetos de lei de interesse

geral e que se aprovados representariam significativos avanos sociais,
so levados at boa parte da tramitao e arquivados sem discusses ou
significativas anlises. Como o caso do PL 6112/2009, queautorizaria
a Unio a instituir o programa nacional de reforo escolar na educao
bsica pblica, denominado programa de apoio ao sucesso escolar na
educao bsica pblica. Este projeto tambm foi arquivado, o que para
as crianas com dificuldades no aprendizado, significaria uma chance de
rever as matrias e de conseguir alcanar nveis aceitveis de alfabetizao.
2.2. Projetos de Leis Arquivados
Tabela 1: Projetos de Leis Arquivados de 1997 at 2011.155
PROPOSTA: PL 3798/1997
AUTOR: Paulo Paim
EMENTA: Acrescenta inciso ao artigo 27 da lei n 9.394, de 1996, que
AUTOR: Airton Dipp
EMENTA: Dispe sobre horrio integral na educao fundamental

SITUAO : Mesa - arquivado nos termos do artigo 105 do Regimento Interno.
AUTOR: Elimar Mximo Damasceno
EMENTA: Acrescenta pargrafo nico ao art. 4 da lei n 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional.

Explicao: inclui os alunos do perodo noturno do ensino fundamental como
beneficirios do programa suplementar de alimentao escolar.
SITUAO : Ao Arquivo - Memorando n 44/08 - COPER

AUTOR: Sandes Jnior
EMENTA: Dispe sobre horrio integral na educao fundamental.
estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Explicao: inclui

dentre os contedos curriculares da educao bsica, a valorizao da
pluralidade tnica e cultural de nossa formao histrico-social.
SITUAO : Mesa - arquivamento, nos termos do art. 133 do Regimento Interno.
SITUAO : Mesa - arquivado nos termos do artigo 105 do regimento interno
EMENTA: Dispe sobre a incluso obrigatria da disciplina poltica no
SITUAO : Mesa - arquivada, nos termos do artigo 133 do Regimento Interno.
AUTOR: Enio Bacci
EMENTA: Dispe sobre a incluso obrigatria da disciplina poltica no
AUTOR: Enio Bacci
currculo escolar a partir da 5 srie
SITUAO : Mesa - arquivado nos termos do artigo 164, 4 do
EMENTA: Altera os artigos 3, 24, 26 e 36 da lei n 9.394, de 20
regimento interno.
AUTOR: Lincoln Portela
EMENTA: Dispe sobre a garantia de destinao de vagas nas instituies

de ensino universitrio federal e de ensino fundamental e mdio, controlados

AUTOR: Nair Xavier Lobo
EMENTA: Dispe sobre a leitura da bblia nos estabelecimentos de

ensino fundamental.
SITUAO : Mesa - arquivamento, nos termos do artigo 133 do Regimento Interno.

AUTOR: Wolney Queiroz
EMENTA: Inclui a disciplina direitos humanos no currculo do ensino

fundamental.
SITUAO : Mesa - arquivamento do PL nos termos do artigo 133 do
Regimento Interno.
155
202
Fonseca. in: Educao Cidad: Desafio Interdisciplinar. p.04.

PROCON- Tabela Projetos de Lei arquivados nos ltimos 14 anos.
AUTOR: Eduardo Valverde
de dezembro de 1996, instituindo nos currculos escolares do ensino

fundamental, conhecimento sobre a lngua, usos, costumes e a cultura dos
povos tradicionais e minorias tnicas formadores do povo brasileiro.

AUTOR: Ricardo Santos
EMENTA: Dispe sobre o regime de colaborao entre a unio, os

estados, o distrito federal e os municpios, na organizao dos seus sistemas
de ensino e d outras providncias.

AUTOR: Leonard Quinto
EMENTA: Altera a lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que institui as
diretrizes e bases da educao nacional, para dispor sobre o limite mximo

de alunos por sala de aula e a jornada escolar mnima na rede pblica de
educao bsica.
SITUAO : Mesa - arquivada nos termos do artigo 163 c/c 164, 4, do

Regimento Interno.
AUTOR: Claudio Cajado
EMENTA: Altera o art. 26 da lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,

203
que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, para incluir o

6. Explicao: inclui a prtica da leitura, didaticamente orientada, no
currculo obrigatrio da educao bsica.
SITUAO : Mesa - arquivado nos termos do art. 133 do Regimento Interno.

AUTOR: Senado federal - Marcelo Crivella
EMENTA: Autoriza a unio a instituir o programa nacional de reforo
escolar na educao bsica pblica, denominado programa de apoio ao
sucesso escolar na educao bsica pblica.
SITUAO : Plenrio- arquivado nos termos do art. 133 do Regimento Interno.
AUTOR: Eliseu Padilha
EMENTA: Institui novo valor para o piso salarial profissional nacional para
os profissionais do magistrio pblico da educao bsica, regulamentado
pela lei n 11.738, de 16 de julho de 2008. Explicao: fixa em R$ 1.575,00
(mil quinhentos e setenta e cinco reais).
SITUAO : Mesa - arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno.
AUTOR: Pastor Marco Feliciano
EMENTA: Institui o programa nacional papai do cu na escola.

SITUAO : Memorando n. 330/2011 ao Arquivo.
Com estes projetos arquivados, o que podemos observar a falta
de preparo e interesse do legislador em melhorar de fato a educao no
Brasil. Ou talvez, podemos at levantar indagaes, sobre o jogo poltico
e real inteno do legislador em melhorar a educao de fato.
A omisso pode observada quando os projetos com potencial de
transformao social foram arquivados. Bem como o tempo gasto em
aes de cunho religioso favorecendo uma minoria e que nunca se sentiu
ofendida tendo seus direitos sonegados.
O legislador foi eleito para representar o povo. A grande pergunta
que se faz se este representante realmente est representando seus
eleitores. O fato que temos um Legislativo que no chama para si a
responsabilidade e no utiliza o poder de transformao e mobilizao
social que possui para transformar a sociedade. E, por consequncia disso,
a sociedade acaba desaguando suas reivindicaes no Poder Judicirio,
que, seja para bem ou mal, ao menos fornece uma resposta ao cidado.
3. O ACESSO EDUCAO INFANTIL E O

PODER JUDICIRIO
Conforme artigo 29 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional, a instruo infantil a primeira etapa da educao bsica.
204
Tem como finalidade o desenvolvimento integral da criana at os seis

anos de idade, em seus aspectos fsico, psicolgico, intelectual e social,
complementando a ao da famlia e da comunidade.
Consiste em educao infantil o acesso s creches e entidades que
cuidem das crianas at os trs anos de idade e tambm as pr-escolas
no caso de quatro, cinco e seis anos. Com a Constituio de 1988 o
atendimento s crianas com menos de seis anos ganhou notoriedade
Constitucional, visto que antes este ramo do ensino era apenas de ndole
assistencial. A Lei de Diretrizes e Base da Educao conferiu ao governo
Municipal o dever de oferecer e gerenciar a educao infantil.
Deve-se ressaltar a natureza jurdica do direito educao
infantil, para ento demonstrarmos a possibilidade de interveno
judicial. O Supremo tribunal Federal manifestou-se sobre o tema, em
26/04/07156 entendendo que, a partir do capitulado no art. 208, IV, da
CF/88, o direito educao consubstancia norma cogente. No mesmo
processo, o Ministro Marco Aurlio Mello averbou que o dever inserto no
artigo 208, IV, da Carta Fundamental impe observncia irrestrita, no
cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficincia
de caixa157 Podemos ento entender que o direito educao infantil
um direito pblico-subjetivo. Segundo a Desembargadora Maria Olivia
Alves, o direito educao infantil considerado um direito lquido e
certo, sendo um dever do municpio assegur-lo.
Vejamos:
As crianas de zero a seis anos tm garantido, por expressa
disposio constitucional, o direito, no em tese, no imaginrio,
no meramente ideal, mas concreto, efetivo, de atendimento em
creche e pr-escola. Nada mais necessrio se dizer que um tal
direito seja exercido. Nenhuma outra lei ou qualquer medida
legislativa necessria para a exequibilidade dessa prestao. Est
claramente identificada a pessoa obrigada prestao. Est tambm
precisamente identificado, da mesma forma com singular clareza, o
objeto dessa prestao social. [...] direito lquido e certo.158
Como j ressaltado, apontaremos o Poder Judicirio como uma

via para a efetivao ao direito educao, o que se faz necessrio
vislumbrar so os limites e a legitimidade das decises.
Mesmo com vasta legislao, a educao infantil ainda no consegue
amparar todas as crianas, esbarrando em questes de cunho econmico.
Segundo o Seminrio CAQi159 (Custo Aluno de Qualidade) da
156 BRASIL, STF, RE-AgR 384201. Pleno. Rel. Min. Marco Aurlio. DJU 03/08/07.
157 VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicializao de Polticas pblicas para a
educao infantil, limites e ferramentas para um controle judicial legtimo. So Paulo
Ed. Saraiva 2011. So Paulo. p. 76.
158 SP: STJ, Cmara Especial. Apelao. Civel n.152. 802/5-00 Rel. Min. Maria Olvia
Alves. DJe Apelao improvida 15/10/07.
159 Campanha Nacional todos pelo Direito Educao. Seminrio: Educao Pblica de
Qualidade Quanto Custa Este Direito? Realizada em Petrolina 16 de Junho de 2010.
Disponvel em: <www.campanhaeducacao.org/publicaces>. Acesso em: 23/02/2013.
205
Educao Infantil, realizado pela Campanha Nacional Pelo Direito

Educao em 2010, o trip para a realizao da educao de qualidade,
consiste em: gesto democrtica e avaliao, valorizao dos profissionais
e o financiamento adequado. Somente com polticas pblicas afirmativas
que o pas conseguir alcanar este trip e consequentemente a
educao de qualidade.
Nossa legislao ampara a busca por esses trs pilares,
demonstrando a sensibilidade do legislador ao tratar do direito educao.
Vejamos:
- Constituio Federal- artigo. 206:
O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; (...)
V - valorizao dos profissionais do ensino, garantido, na forma da
lei, plano de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial
profissional; (...) VII - garantia de padro de qualidade.
- Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDB, lei
9.394/1996, artigo, 4:
IX: Padro mnimo de qualidade de ensino: variedade e quantidade
mnimas, por aluno, de insumos indispensveis ao desenvolvimento
do processo de ensino-aprendizagem.
- Plano Nacional de Educao PNE, lei 10.172/2001:
Definio de padres mnimos de infraestrutura das escolas e de
qualificao dos docentes.
Segundo o CAQi tambm apresentado na Campanha Nacional

pelo Direito Educao os atuais investimentos com o ensino, quando
realizados, no so suficientes para a manuteno de uma educao
com os padres de qualidade que a prpria lei exige. Conforme tabela
indicando os investimentos por aluno bem como os valores que deveriam
ser investidos para que a educao alcanasse nveis de qualidade.
Conforme tabela 2: Custo Aluno de Qualidade.160

ETAPA
CUSTO
ALUNO
QUALIDADE
ATUAIS
INVESTIMENTOS
AT 2010
DIFERENA
CRECHE
5.266
1.556,33
3.709,67
PR-ESCOLA
2.042
1.414,85
627,15
1.942
1.414,85
527,17
1.902
1.556,33
345,67
1.957
1.697, O8
259,18
ENS. FUNDAMENTAL 1
ENS.
FUNDAMENTAL 2
ENS. MDIO
160 Tabela 2: Custo Aluno de Qualidade. Dados apresentados na Campanha Nacional

Todos pelo Direito Educao. Seminrio: Educao Pblica de Qualidade: Quanto
Custa este Direito? Realizada em Petrolina em 16 de Junho de 2010.
206
ENS.
3.219
1.627,08
1.591.92
FUNDAMENTALCAMPO 1
ENS.
2.464
1.697,82
766,18
FUNDAMENTALCAMPO 2
Estes dados foram apontados para demonstrar que alm do acesso
educao, faz-se necessrio que esta seja de qualidade. Todavia os gastos
para manuteno de creches e pr-escolas nem sempre se encaixam no
oramento dos municpios. Quando ento desguam os problemas nas
vias judicirias, que ao proferir uma sentena garantindo uma vaga em
creche ou at mesmo deferindo a construo de novas instalaes, esbarra
em questes de competncia e at mesmo nas oramentrias.
O aclamado princpio da reserva do possvel sempre suscitado
nestes casos, sendo aquele cujo indivduo pode de maneira razovel
exigir da sociedade, no tendo o Estado que garantir todo direito que
no se encaixe no razovel. Todavia faz-se mister saber at que ponto
o Poder Executivo possui a discricionariedade quando, por exemplo,
no constri uma escola por falta de oramento. Conforme o caso do
municpio de Cricima, que no Recurso Especial n. 1.185.474 SC
alegou que por questes oramentrias no poderia criar vaga em creche
deferida por sentena judicial para menor de idade. O municpio alegou
ofensa separao dos poderes bem como ao oramento pblico que no
havia previsto tal gasto. Nestes termos aduziu que:
Aforma com que o Estado deve garantir o direito educao infantil
est condicionada s polticas sociais e econmicas, o que faz crer que
qualquer atuao deve ser realizada na medida das suas possibilidades
estruturais e financeiras, ou seja, da reserva do possvel.161
O Relator poca, Ministro Humberto Matins, manifestou-se no

sentido de promover o direito educao, dada a falta demonstrao
da insuficincia dos recursos, indeferindo o recurso e ressaltando a
necessidade da promoo dos direitos fundamentais em detrimento a
discricionariedade do administrador.
Assim, h casos em que cabe ao Poder Executivo, discricionariamente,
optar por fazer algo ou no, tendo em vista o oramento pblico, ou seja,
quando no h recursos suficientes para prover todas as necessidades,
a deciso do administrador de investir em determinada rea implica
escassez de recursos para outra que no foi contemplada. Entretanto,
inexiste discricionariedade na consecuo dos direitos humanos
fundamentais, porque estes devem ser garantidos; assim,observa-se
que a realizao dos Direitos Fundamentaisno opo do governante,
no resultado de um juzo discricionrio nem pode ser encarada como
tema que depende unicamente da vontade poltica.162
161 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 2 Turma, Resp. n. 1885.474 , Rel. Min.
Humberto Martins, DJe Recurso Especial improvido 20/04/10.
162 Ibidem.
207
Neste mesmo recurso o Ministro disps que a atuao do Poder

Judicirio deve ser dar apenas em casos excepcionais no tange
efetivao de polticas pblicas, bem como a prioridade da educao de
uma criana quando da elaborao do oramento.
Ento adentramos no cerne do problema, conforme j
demonstrado, o direito educao infantil encontra amparado como um
direito pblico subjetivo, portanto poder ser pleiteado juridicamente.
Porm, temos as questes de oramento, que so competncias do Poder
Executivo e Legislativo. Quando se busca atravs de uma via Judicial o direito
educao, e um juiz defere o pedido, por exemplo, de uma vaga em creche,
est o Poder Judicirio invadindo a competncia dos outros poderes? Est
criando uma poltica pblica por via judicial? Tambm podemos levantar
a questo de que quando o Poder Judicirio realiza uma poltica pblica,
estaria usurpando o poder do povo que escolheu para represent-los os
Poderes Executivo e Legislativo e no o Poder Judicirio?
4. O PROTAGONISMO JUDICIAL
4.1. A Posio Doutrinria

Segundo Boaventura de Souza Santos, nunca, como hoje, o sistema
judicial assumiu to forte protagonismo.163 Afinal, a inao legislativa
bem como a m execuo dos das polticas publicas j existentes, deixam
o cidado sem a garantia de seus direitos fundamentais, obrigando a
busca pelos direitos alarem at as esferas judiciais:
O recrudescimento da discusso cvica na esfera legislativa e a
diminuio do seu papel na formulao de uma agenda poltica
revelam uma verdadeira assimetria entre os Poderes Legislativo e
Executivo. Ao estreitamento da esfera pblica de discusso seguese, em reao, o aumento no nmero de demandas submetidas
apreciao pelo poder Judicirio. 164
Peter Hberle tambm defende a importncia do ativismo judicial

nas democracias mais jovens, ele entende ser saudvel para as novas
repblicas o ativismo praticado pelos tribunais que, atravs de sua ao
no tecido social, obriga os demais poderes a agirem tambm.166
O fato que mesmo o Poder Judicirio sendo uma vlvula de
escape para assegurar a educao infantil, tal ampliao em seu raio de
atuao no pode ter qualquer resqucio de incompatibilidade com os
ideais democrticos. Ou seja, deve existir um equilbrio entre fornecer ao
cidado a garantia de seus direitos e limitar cada poder poltico s suas
funes constitucionais.
O grande risco desta excessiva atuao judicial o desequilbrio
que gera em relao separao e harmonia entre os poderes, alm
das questes oramentrias que breve destacaremos. Segundo Gisele
Cittadino167 muitos autores afirmam que quando se deixa por conta
dos tribunais estabelecerem uma sntese interpretativa dos valores
constitucionais forjados pelo povo, o processo de judicializao da
poltica atua contrariamente ao imprio da lei. O Judicirio no deve
abdicar de sua funo, mas deve respeitar os limites que os procedimentos
processuais lhes impem. Como demonstra o professor Lenio Streck:
De pronto, consigno que, quando o Judicirio age desde que
devidamente provocado no sentido de fazer cumprir a Constituio,
no h que se falar em ativismo. O problema do ativismo surge
exatamente no momento em que a corte extrapola os limites
impostos pela Constituio e passa a fazer poltica judiciria, seja
para o bem, seja para mal (...).168
(...) o Judicirio, nos tempos atuais no pode propor-se a exercer

funo apenas jurdica, tcnica, secundria, mas deve exercer papel
ativo, inovador da ordem jurdica e social, com decises de natureza
e efeitos marcadamente polticos.165
A respeito do tema a possibilidade do controle Judicial para a

viabilizao de polticas pblicas, desperta indagaes, cuja resposta
torna-se demasiadamente complexa. No decorrer do trabalho, ficou
demonstrado que para a efetivao do direito educao de qualidade
so necessrias aes de cunho material e financeiro. E em um pas no
qual o governo no est autorizado a utilizar recursos que estejam em
desarmonia com o Plano Plurianual, Lei de diretrizes Oramentrias, Lei
de Responsabilidade Fiscal e com a Lei Oramentria Anual, cumprir
com uma deciso Judicial que comprometa ou esteja fora do oramento,
torna-se to inconstitucional quanto a prpria violao ao direito
educao. Embora o Chefe de Governo tenha relativa liberdade para
fazer suas polticas, elas devem passar pelo crivo do Legislativo e serem
inseridas no oramento. Segundo Rodrigo Albuquerque:
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. So

Paulo: Cortez editora, 2007. p. 15.
164 SILVESTRE. Ana Carolina de Faria Silvestre. A Necessidade de (re) Pensar a
Realizao do Direito em Tempos de Protagonismo Judicial Um Percurso Possvel
em Busca de uma Reflexo Refundadora de um Novo Sentido. p. 216.
165 DOBROWOLSKI, Silvio.A necessidade de ativismo judicial no estado
contemporneo. Disponvel em: <www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/
article/.../14280>. Acesso em: 04 fev. 2012.
166 Mencionado por STRECK, Lenio Luiz.O que isso - Decido conforme minha
conscincia?2 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 22.
167 CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e
separao dos poderes.In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.).A democracia e os trs poderes
no Brasil.Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 35.
168 STRECK, Lenio Luiz.O que isso - Decido conforme minha conscincia?2. Ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 22.
Sendo assim, existe grande divergncia doutrinria quanto a

atuao judicial para a promoo de direitos, ora defendendo esta
postura ativista do Judicirio, ora se posicionando contra. Vejamos
conforme Slvio Dobrowolski:
163
208
As normas oramentrias consubstanciam uma garantia sociedade,
209
constituem um fator limitador atuao do Estado. Eventualmente

podem comprometer at a efetivao de direitos sociais.169
As questes relativas ao oramento e as limitaes constitucionais

aos rgos administradores, devem ser levadas em considerao quando
do cumprimento da sentena que defere pedido de vaga em creches e
pr-escolas. Vejamos outro exemplo de uma deciso em que o Poder
Judicirio, alm de estabelecer a possibilidade de criao de polticas
pblicas perante a omisso dos demais poderes, afirma que questes de
cunho oramentrio no podem ser legtimas para justificar o abandono
educao infantil. No Recurso Extraordinrio n. 410.715, o STF
ordenou fazer valer o artigo 211, 2 da Constituio, independente das
alegaes oramentrias:
A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental
de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao,
a avaliaes meramente discricionrias da administrao pblica,
nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental.170
Conforme disposto no artigo, 222, 2, da Constituio Federal,

os municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e
na educao infantil, o Supremo tambm manifestou no sentido de
que o direito educao infantil, no poder ser sonegado mediante
convenincia do Poder Executivo Municipal, por tratar-se de preceito
constitucional vinculante:
No podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da lei
fundamental da repblica, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais,
cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF,
art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com
apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade.171
Vale ressaltar que quando questionados estes tipos de decises, um

aspecto importante sempre levantado a ofensa separao dos poderes.
No caso, a interferncia do Judicirio em questes de cunho executivo.
No mesmo recurso supracitado, o relator Gilmar Mendes fundamenta sua
deciso e justifica esta atuao judicial quando da omisso dos Poderes na
implementao dessas polticas pblicas, que sonegam os direitos e ferem
por consequncia a Constituio. Afirmando a legitimidade das aes
judiciria para cumprimento e aplicao direta da Constituio.
Embora resida, primariamente, nos poderes Legislativo e Executivo,
a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas revela-se
possvel, no entanto, ao poder judicirio, determinar, ainda que em
169 VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicializao de Polticas pblicas para a
educao infantil, limites e ferramentas para um controle judicial legtimo. So
Paulo: Ed. Saraiva 2011. P. 107.
170 Deciso da Segunda Turma do STF, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio
n. 410715 SP, em acrdo da lavra do Ministro Celso de Mello.
171 Ibidem.
210
bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas

definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas
pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem
em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e
a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura
constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. Doutrina.172
Alguns doutrinadores como o professor Lenio Streck criticam

a interferncia do Judicirio para resolver esse tipo de questo. Para
ele, este o risco da democracia.173 Pois compete ao Poder Executivo
deliberar sobre polticas pblicas.
Para os que so contra o ativismo, a ao do Judicirio no pode
ser tida como legtima, visto que agindo desta forma acaba usurpando
a competncia do Legislativo e enfraquecendo a democracia. Ainda que
as decises tenham sido acertadas, no que tange ao mrito, o aspecto
democrtico fica defasado. Em um Estado Democrtico de Direito no
se pode tolerar que qualquer ao ou omisso por mais revolucionrias
e justas que paream venham ferir a Constituio e a democracia. Para
esta corrente deve o Judicirio limitar-se funo de aplicar a lei e
apontar os defeitos de uma norma defeituosa. Trabalhando a lei no
limite do texto constitucional.174
Como j analisado, tanto sonegao do direito das crianas
educao, quanto violao dos limites oramentrios esto de alguma
forma sendo inconstitucionais.
6.2. Breves Questes Oramentrias

Neste ponto faz-se necessrio vislumbrar breves consideraes
sobre as questes constitucionais oramentrias. Visto que no captulo
anterior ficou demonstrado o claro posicionamento do STF no sentido de
efetivar o direito educao infantil mesmo em face do Poder Executivo
quando alega falta de receita e de planejamento oramentrio. Segundo
Aliomar Baleeiro:
O oramento pblico o ato pelo qual o Poder Legislativo autoriza
o Poder Executivo, por certo perodo e, em pormenor, a realizar
as despesas destinadas ao funcionamento dos servios pblicos e
outros fins adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim
como a arrecadao das receitas j criadas em lei.175
As despesas do poder pblico devem estar em consonncia com o

172 Ibidem
173 RECONDO, Felipe. Constituio s reconhece unio entre homem e mulher. Estado.
05 de maio de 2011. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,para-/.../
so-reconhece-uniao-entre-homem-e-mulher,715310,0.htm> Acesso em 26//02/2012.
174 RAMOS, Elival da Silva, O ativismo judicial ruim independente do resultado.
Disponvel em. <http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/entrevista-elival-silvaramos-procurador-estado-sao-paulo>. Acesso em 25/02/2012.
175 BALEEIRO, Aliomar. Uma Introduo Cincia das Finanas. 15 ed. revista e
atualizada por Dejalma de Campos, Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 411.
211
Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Oramentrias e a Lei Oramentria

Anual. Encontrando o administrador limites para suas aes. Devemos
ressaltar que o administrador possui a liberdade de elaborao de
suas polticas, porm, deve respeitar os limites impostos pela lei, deve
tambm submeter os planos ao crivo do Poder Legislativo dentre outras
formalidades que visam proteger o cidado da m administrao.
As normas oramentrias so uma garantia para o cidado e
um limitador do Estado, que na figura do Chefe do Executivo encontra
limites tendo que cumprir o contemplado princpio da legalidade
estrita. Neste aspecto segundo Eduardo Appio, o gestor prudente deve
antecipar-se s decises Judicirias. Existe a previso de que a LOA
contenha um anexo de riscos para atender a este desiderato.176 Neste
caso, o administrador poder dar cumprimento deciso judicial, sem
estar ferindo o planejamento oramentrio, pois o prprio legislador
demonstrou a importncia de verbas para cumprimento de situaes
com carter de urgncia.
Sobre a educao infantil, importante ressaltarmos que a lei
8.069/90 deu educao o status de prioridade pblica. Recebendo
inclusive a prioridade para a formulao e realizao de polticas
pblicas. Outro aspecto importante que devemos analisar que quando
uma deciso judicial defere a efetivao de um direito social, por
exemplo, a educao infantil, uma vaga em creche ou a construo de
uma escola, este Poder no possui a legitimidade de apontar qual a
fonte para obter este recurso. Assim, deve ser encaminhado ao setor de
gesto do municpio que detm a competncia para tal ao que indicar
de onde viro os recursos para o cumprimento da sentena judicial.
CONSIDERAES FINAIS
No decorrer da pesquisa foi analisada a importncia da educao
para a formao do cidado, bem como o dever da famlia, sociedade
e Estado neste processo, sendo a responsabilidade solidria, necessria
para formar o cidado em seus aspectos ticos, morais, religiosos e
intelectuais. Ao percorrer a trajetria sobre o direito educao em
nosso pas, ficou claro que mesmo sendo a educao um direito essencial
ao desenvolvimento da sociedade, esta foi deixada em segundo plano
por diversas vezes, ora sendo um direito de todos, e responsabilidade do
Estado, ora limitando o seu acesso e aparecendo o Estado como figura
apenas subsidiria na concretizao deste direito. At que em 1988, a
Constituio Cidad eleva o status da educao sendo um direito de
todos e dever da famlia, Estado e sociedade.
Embora hoje o Estado tenha despertado para a criao de programas
que impulsionem a concretizao da educao, como o PDE, algumas
questes relativas ao oramento so suscitadas. Existe a previso de que
176 APPIO, Eduardo. Controle Judicial de Polticas pblicas no Brasil. Curitiba:
Ed.Juru, 2005. p.181.
212
a LOA contenha um anexo de riscos para atender a este desiderato.177

No entanto, verificamos que o descaso e omisso do legislador
quando da propositura e abandono/arquivamento de projetos
de lei que deveriam melhorar o cenrio da educao. Se por um
lado os parlamentares deixaram de aprovar leis que ajudariam no
desenvolvimento da educao, por outro, observamos projetos que
foram propostos visando o interesse de grupos religiosos, sem respeito
s questes de laicidade e igualdade. O levantamento dos projetos de lei
arquivados nos ltimos dez anos, confirma uma das hipteses levantada
no incio das pesquisas. Sendo que a omisso do legislador faz com que
questes importantes que deveriam ser resolvidas nas arenas polticas,
desguem no Poder Judicirio, fortalecendo o ativismo judicial.
A proposta da pesquisa foi a de relacionar a omisso do legislador
com o fenmeno do ativismo judicial e a legitimidade dessas decises que
realizam polticas pblicas. Sobre o foco da pesquisa que foi o acesso
educao infantil (creches e pr-escolas) pelas vias judiciais, ficou claro
que o posicionamento do STF e demais tribunais, tm sido o de efetivar o
direito educao, mesmo diante das alegaes dos municpios relativas
escassez de recurso e falta de previso oramentria. Para o STF, a
educao um direito que detm prioridade na formulao de polticas
pblicas, no cabendo justificativas oramentrias e reserva do possvel
para justificar a sonegao deste direito. Justificando este posicionamento,
vale lembrar Eduardo Appio sobre o tema, para o autor o gestor prudente
deve antecipar-se s decises Judicirias. Existe a previso de que a LOA
contenha um anexo de riscos para atender a este desiderato.178Sendo
esta soluo uma via para que se possa cumprir com a sentena judicial
sem violar as questes relativas ao planejamento e oramento.
Claro que a soluo em um Estado Democrtico de Direito seria
que os poderes agissem de forma adequada quanto s suas competncias,
sem sonegao ou invaso de um poder por outro. Mas esta ainda no
uma realidade em nosso pas, portanto cabe ao Judicirio manifestar-se,
quando comprovada a m gesto do administrador, principalmente para
garantir os direitos relativos educao que so, como j demonstrados,
prioridades de nosso ordenamento e objeto de transformao da
realidade social. Porm, suas decises sempre devem ser fundamentadas
de maneira racional e em conformidade com a Constituio.
importante ressaltar que o uso do Judicirio deve ser o ltimo
recurso para se garantir os direitos e no como a primeira e mais
importante forma de se conseguir os direitos constitucionais como
tm se observado.179 O Poder Legislativo, segundo Dierle Nunes e
177 Ibidem.
178 Ibidem
179 NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Jurisdio
e Processualismo Constitucional Democrtico na Amrica Latina: Alguns
Apontamentos. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n.101, Belo Horizonte, jul/
dez 2010, p. 68.
213
Alexandre Bahia, ainda a primeira e principal arena institucionalizada

para a discusso, e que deve ser resgatada/reconstruda uma teoria
constitucionalmente adequada sobre esta funo essencial ao Estado
Democrtico de Direito.180
O ativismo judicial est interligado com a omisso legislativa,
que por sua vez muito difcil de ser corrigida sem colocar os poderes
em certo atrito. Uma vez que em um Estado Democrtico de Direito
onde a separao dos poderes consagrada, cada poder possui uma
funo especfica e deve cumprir esta, para que se sustente o ambiente
democrtico. Pois, todo poder quando no exercido (ou quando no bem
exercido) deixa vcuo e sempre existe algum pronto para preencher
esse espao vazio por ele deixado. 181
REFERNCIAS
______.BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 2 Turma, Recurso Especial.
n. 1885.474 Rel. Min. Humberto Martins. DJe Recurso Especial improvido
20/04/10.disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 20/02/13.
______.BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Cmara Especial. Apelao.
Cvel n.152. 802/5-00. Rel. Min. Maria Olvia Alves. DJe apelao improvida
15/10/07. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em 25 de janeiro de 2013.
______.BRASIL. Supremo Tribunal Federal da Segunda Turma do STF, no
Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 410715 SP, em acrdo da
lavra do Ministro Celso de Mello. Disponvel em: <www.stf.gov.br>.
______.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial Agravo
Regimental 384201. Pleno. Rel. Min. Marco Aurlio. DJU 03/08/07. Disponvel
em: <www.stf.gov.br>. Acesso em 25 de Janeiro de 2013.
_______.BRASIL, Cmara dos Deputados Federais. Projeto de Lei n. 267/2011.
Disponvel em: <www.camara.gov.br>. Acesso em 20/02/13.
APPIO, Eduardo. Controle Judicial de Polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Ed.
Juru, 2005.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Controle Difuso de Constitucionalidade
das Leis e atos Normativos: por uma compreenso constitucionalmente adequada
no Estado Democrtico de Direito, 2004. Dissertao (Mestrado em Direito
Constitucional)-Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2004.
BENEVIDES, Maria Victria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO

Claudineu. (organizadores) Direitos Humanos, Democracia e Repblica. So
Paulo 2009. Ed. Quartier Latin do Brasil.
Campanha Nacional todos pelo Direito Educao. Seminrio: Educao
Pblica de Qualidade: quanto custa este direito? Realizada em Petrolina 16 de
Junho de 2010. Disponvel em: <www.campanhaeducacao.org/publicaces>.
Acesso em: 23/02/2013.
FVERO, Osmar (org.). A educao nas Constituintes brasileiras (18231988) Campinas, SP: Autores Associados, 1996. Disponvel em: <http://www.
unicamp.br/unicamp/participacao-popular>. Acesso em: 04 jan. 2012.
DOBROWOLSKI, Silvio.A necessidade de ativismo judicial no estado
contemporneo.Disponvel em: <www.periodicos.ufsc.br.>. Acesso em: 04 fev. 2012.
JUNIOR. Luis de Souza. Fundev e o direito educao bsica.
MALISKA. Marcus Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre
2001 Ed. Sergio Antonio Fabris.
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo jurisdio
e processualismo constitucional democrtico na Amrica Latina: alguns
apontamentos. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n.101, Belo Horizonte,
dez/ 2010.
PROCON. Processo e Constituio e Direito Comparado. Tabela disponvel no
acervo de pesquisas do grupo na Faculdade de Direito do Sul de Minas. Grupo
registrado no CNPq: <http://dgp.cnpq.br/diretorioc/fontes> e conta com
financiamento deste e da FAPEMIG.
RAMOS, Elival da Silva, O ativismo judicial ruim independente do resultado.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/entrevista-elivalsilva-ramos-procurador-estado-sao-paulo.>. Acesso em: 25 de fevereiro 2012.
RECONDO, Felipe. Constituio s reconhece unio entre homem e mulher.
Estado. 05 de maio de 2011. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/
noticias/vidae,para-/.../. Acesso em 26//02/2012.
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revoluo democrtica da justia.
So Paulo: Cortez editora, 2007.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ingerborg Maus e o Judicirio como

Superego da Sociedade.Revista do CEJ, Braslia, n. 30, jul./set. 2005.
SILVESTRE. Ana Carolina de Faria Silvestre. A Necessidade de (re) Pensar a

Realizao do Direito em Tempos de Protagonismo Judicial Um Percurso
Possvel em Busca de uma Reflexo Refundadora de um Novo Sentido.
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introduo Cincia das Finanas. 15 ed. revista e

atualizada por Djalma de Campos, Rio de Janeiro: Forense, 1997.
STRECK, Lenio Luiz.O que isso - Decido conforme minha conscincia?2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BARROSO, Luis Roberto.Constituio, democracia e supremacia judicial:

direito e poltica no Brasil contemporneo. Disponvel em <www.lrbarroso.
com.br/.../>. Acesso em: 04 fev. 2012.
THAIT, Mrcia.Participao popular foi crucial para assegurar direitos polticos.
180 Ibidem, p. 70.

181 GOMES, Luiz Flvio.O STF Est Assumindo um Ativismo Judicial sem
Precedentes? Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/12921/o-stf-estaassumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes>. Acesso em: 04 fev. 2012.
214
BARROSO, Luiz Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade

Democrtica. Disponvel em: <ao.pdf>. Acesso em 26 fev. de 2012.
VIANNA, Luiz Werneck (Org.).A democracia e os trs poderes no Brasil.Belo

Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002.
VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicializao de Polticas pblicas para
a educao infantil, limites e ferramentas para um controle judicial legtimo.
So Paulo Ed. Saraiva 2011.
215
EFETIVAO DO DIREITO
CONSTITUCIONAL EDUCAO BSICA
PELO PODER JUDICIRIO
Pedro Emlio Paradelo182
1. O DIREITO AO MNIMO EXISTENCIAL
Dentro da nova arquitetura constitucional de 1988, o direito

educao encontra seu lugar no art. 6, entre os direitos fundamentais
sociais que se vinculam ao mnimo existencial,183 que foi recepcionado
no Brasil na condio de direito e garantia fundamental.184
Ingo Wolfgang Sarlet ensina que a noo de um mnimo
existencial, entendido como um direito e garantia fundamental s
condies materiais para uma vida digna, teve sua primeira e importante
construo na Alemanha ps-Segunda Guerra Mundial, com Otto
Bachof, que entendia que a dignidade humana no reclamaria somente
a garantia de liberdade, mas tambm um mnimo de segurana social,
j que, sem os recursos materiais para uma existncia digna, a prpria
dignidade ficaria sacrificada. A tese, acolhida nos tribunais alemes,
tornou-se um direito fundamental garantia das condies mnimas
para uma existncia digna.
O mnimo existencial, todavia, sofre limitaes por condies
espaos-temporais, no deixando de dialogar com o padro socioeconmico
vigente. A garantia de uma existncia digna abrange mais do que a garantia
da mera sobrevivncia fsica, indo alm do limiar da pobreza absoluta e
no se resumindo mera existncia fsica o que se designa por mnimo
existencial fisiolgico , alcana, como assevera Ingo Wolfgang Sarlet, a
garantia de um mnimo de integrao social, bem como acesso aos bens
culturais e participao na vida poltica, aspectos que dizem respeito a um
mnimo existencial sociocultural (grifos nossos).185
No Brasil, embora a noo do que seja mnimo existencial no
seja unnime, afirma-se que o mnimo existencial no se restringe
apenas a um mnimo vital ou de sobrevivncia, vai alm, resguardando
no somente a vida humana em si, mas uma vida saudvel que
182
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas FDSM, integrante

do Grupo de Pesquisa ProCon - Processo, Constituio e Direito Comparado: a
judicializao da poltica e o Legislativo; grupo certificado pela FDSM e financiado
pela Fapemig e pelo CNPq. Artigo desenvolvido com bolsa de iniciao cientfica
cedida pela Fapemig, sob a orientao da Prof. Dr. Mrian dos Santos.
183 Para Ingo Wolfgang Sarlet o mnimo existencial guarda relao com outros direitos
sociais alm daqueles elencados pelo artigo 6, porm no necessariamente com todos
e no da mesma forma. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. So Paulo: RT, 2012. p. 575.
184 Ibid. p. 570.
185 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit. p. 571.
217
possibilite certa qualidade.186 O princpio da dignidade humana, por

sua vez, envolve uma dimenso sociocultural que no se pode ignorar,
pois elemento central a se promover, razo por que determinadas
prestaes em termos de direitos culturais (notadamente, embora no
de modo exclusivo, no caso da educao fundamental) devero integrar
o contedo do mnimo existencial.187
No texto constitucional no se encontra explcito a garantia e
o direito ao mnimo existencial, contudo a ausncia superada pela
garantia de existncia digna encontrada entre os princpios e objetivos
da ordem constitucional econmica, bem como por meio da proteo
vida e dignidade da pessoa humana.188
Os direitos sociais em espcie, como dito anteriormente, abrangem
algumas dimenses do mnimo existencial, porm, no se reduzem a
concretizao dele. Ingo Wolfgang Sarlet, neste sentido, diz que:
[...] importa sublinhar que comungamos do ponto de vista de
que os direitos fundamentais sociais no se reduzem ao mnimo
existencial (ou dignidade humana), conquanto as dimenses que
densificam o mnimo existencial certamente guardem (maior ou
menor) relao com o ncleo essencial de grande parte dos direitos
sociais, ainda mais se consideradas as peculiaridades e a extenso
com que foram positivados pela Constituio Federal. Em sntese,
embora o mnimo existencial esteja em contato com os diversos
direitos sociais individualmente considerados e existam zonas
de convergncia quanto aos respectivos contedos (mbitos de
proteo), no se pode afirmar que o mnimo existencial equivale
(isto , se confunde com) ao contedo essencial dos direitos sociais.
Alis, aplica-se aqui (embora as peculiaridades dos direitos sociais)
linha de argumentao similar a que se utiliza para a relao da
dignidade da pessoa humana com o contedo essencial dos direitos
fundamentais: ambos guardam maior ou menor relao (por vezes
nenhuma!), mas no se confundem (grifo do autor).189
EFETIVAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO BSICA PELO PODER JUDICIRIO
a determinao de seu contedo exigvel, fornecendo, portanto,

critrios materiais importantes para o intrprete e para o processo
de concretizao dos direitos sociais (grifo nosso).190
O direito ao mnimo existencial, tal quais outros direitos,

possui uma dupla dimenso: defensiva, ou negativa, e prestacional, ou
positiva. Na dimenso defensiva, o contedo do mnimo existencial
guarda relao com o conjunto de garantias materiais para uma vida
condigna, sendo algo que o Estado no pode subtrair ao indivduo, e,
concomitantemente, na dimenso positiva, algo que o Estado deve
assegurar, mediante prestaes de natureza material.191
Quanto forma de realizao do mnimo existencial mais
especificamente quanto ao contedo das prestaes materiais , diz
a doutrina e a jurisprudncia aliengenas ser responsabilidade do
Legislativo o estabelecimento da forma de prestao, seu montante,
as condies para seu desfrute e todos os demais detalhes. Asseveram,
ainda, que a garantia de condies materiais mnimas vida digna limita
a atividade do legislador, impedindo medidas normativas aqum desta
fronteira,192 restando, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, aos tribunais
decidir sobre o padro existencial mnimo nos casos de omisso ou
desvio de finalidade por parte dos rgos legislativos.193
No que tange recepo do mnimo existencial pela
jurisprudncia brasileira, notvel se faz a atuao do Supremo Tribunal
Federal (STF), que reconhece proteo ao mnimo existencial tanto sob o
prisma do direito de defesa, quanto sob o prisma prestacional. Exemplo
colhido da jurisprudncia do STF acerca do direito de defesa o RE
397.744/PR, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, que fundamenta
a proibio constitucional do confisco em matria tributria. Da ementa
do referido recurso extraordinrio, extraiu-se o seguinte excerto:
A proibio constitucional do confisco em matria tributria
nada mais representa seno a interdio, pela Carta Poltica, de
qualquer pretenso governamental que possa conduzir, no campo
da fiscalidade, injusta apropriao estatal, no todo ou em parte, do
patrimnio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendolhes, pela insuportabilidade da carga tributria, o exerccio do
direito a uma existncia digna, ou a prtica de atividade profissional
lcita ou, ainda, a regular satisfao de suas necessidades vitais
(educao, sade e habitao, por exemplo) (grifos nossos).194
Tal opinio suscita questionamentos como a real necessidade

do mnimo existencial, quando existe um extenso catlogo de direitos
sociais em espcie, positivados na Constituio Federal (CF), que cobre
o contedo geralmente atribudo quele direito/garantia. A resposta
encontra-se nos dizeres precisos de Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] assim como a dignidade da pessoa humana no se torna
desnecessria e no deixa de ter autonomia em funo da
positivao de um extenso catlogo de direitos fundamentais,
tambm o mnimo existencial [...] no perde sua possvel
autonomia na arquitetura constitucional. Alm disso, a noo de
um mnimo existencial pode servir (e tem servido) de parmetro
para definir o alcance do objeto dos direitos sociais, inclusive para
186
187
188
189
218
Ibid. p. 572.
Ibid, loc. cit.
A garantia de existncia digna encontra-se no artigo 170, caput, da CF. Ibid, loc. cit.
Ibid. p. 573.
Sobre a dimenso positiva ou prestacional, o STF tem

consolidado o entendimento de que dever do Estado assegurar as
190
191
192
193
Ibid. loc. cit.

Ibid. p. 574.
Ibid. loc. cit..
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op.
cit. p.574.
194 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 397.744. Rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. 15 out. 2009, DJ 3 nov. 2011.
219
prestaes indispensveis ao mnimo existencial, reconhecendo-se ao

cidado o direito subjetivo satisfao das necessidades associadas a
esse direito e garantia195.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, no que diz respeito ao direito
educao, j so vrias as decises [do STF] reconhecendo um dever de
prestao, inclusive em carter originrio, ou seja, no necessariamente
dependente de prvia poltica pblica ou previso legal.196 Tais decises,
em sua maioria, visam assegurar s crianas com menos de seis anos de
idade o acesso gratuito a creches mantidas pelo Poder Pblico.197
Insta ressaltar, ainda, que impossvel determinar prvia e
taxativamente, em um rol fechado, as posies subjetivas, negativas e
positivas correspondentes ao mnimo existencial. Assim, o que constitui o
mnimo existencial demanda uma anlise que considere as necessidades
de cada cidado, no se descartando, contudo, a possibilidade de se
inventariar as conquistas j alcanadas que, sem exclurem outras
possveis, servem de roteiro para o intrprete e os rgos capazes de
concretizar a garantia do mnimo existencial.198

2. O DIREITO CONSTITUCIONAL
EDUCAO BSICA
No j mencionado art. 6 da CF encontra-se a primeira meno

do constituinte ao direito educao. Mais adiante dos arts. 205 a 214
a educao objeto de regulamentao mais detalhada.
Ingo Wolfgang Sarlet questiona, acerca destes artigos, quais
os dispositivos que efetivamente podem ser considerados como
fundamentais, luz do art. 5, 2, de nossa Carta?199 Para se chegar a
uma resposta necessrio saber qual o conjunto de normas que formam
o ncleo essencial do direito educao. Segundo o autor, seriam os
arts. 205 a 208 mais o 212, pois no h dificuldades em consider-los
componentes do conjunto normativo constitucional fundamental a esta
matria. Os demais artigos arts. 209 a 214, exceto o 212 so de cunho
organizacional e procedimental, com status jurdico-positivo idntico ao
das demais normas constitucionais, assegurada, portanto, sua primazia
em face do direito infraconstitucional.200
Como o objeto deste trabalho o direito constitucional educao
bsica entendida como aquela formada pela educao infantil, ensino
195 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Loc. cit.
196 Ibid. p. 575.
197 guisa de exemplo, cf. as decises do STF levantadas nas pesquisas realizadas
junto ao Grupo de Pesquisa ProCon proferidas no ARE 639.337, Relator Ministro
Celso de Mello, julgado em 23.8.2011; e no RE 410.715, Relator Ministro Celso de
Mello, julgado em 22.11.2005.
198 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op.
cit. p. 575.
199 Ibid. p. 592.
200 Ibid. loc. cit.
220
fundamental e mdio201 e a consequente atuao dos trs Poderes, no

ser objeto de anlise o artigo 207, pois relacionado ao ensino superior,
sendo analisado, porm, o art. 211 que regula a competncia dos entes
federados em matria educacional.
Os artigos 205 e 206 enunciam, resumidamente, que a educao
um direito de todos e dever do Estado e da famlia, sendo promovida
com a colaborao da sociedade, objetivando o pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho202; sem esquecer, contudo, que o ministrio do ensino
dever ter por base os princpios da igualdade de condies para o
acesso e permanncia na escola e da gratuidade do ensino pblico em
estabelecimentos oficiais, entre outros.203
O art. 205 reconhece uma dupla dimenso ao direito educao:
o reconhece e define como um direito fundamental de titularidade
universal e atribui-lhe um cunho impositivo na condio de norma
impositiva de deveres , estabelecendo fins genricos a se alcanar e
diretrizes que o Estado e a comunidade devem respeitar na realizao
de tal direito.204 Por sua vez, o art. 206 traz normas sobre os princpios
dispositivos aplicveis diretamente e dotados de eficcia plena que
embasam o ensino.205
O disposto no art. 208 aponta mediante quais garantias ser
efetivado o dever do Estado com a educao. Salientam-se as garantias
de: educao bsica obrigatria e gratuita dos quatro aos 17 anos de
idade, sendo ofertada, na mesma condio de gratuidade, a todos aqueles
que na idade prpria no tiveram acesso a ela; e de educao infantil, em
creche e pr-escola, s crianas at cinco anos de idade.206
Os pargrafos do artigo 208 tambm fazem consideraes
importantes sobre a educao: o 1 ala o direito educao a categoria
de direito pblico subjetivo; e o 2 estabelece que o no oferecimento do
ensino obrigatrio pelo poder pblico, ou sua oferta irregular, importa
responsabilidade da autoridade competente.
Dispe o art. 211 que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios organizaro em regime de colaborao seus sistemas de
ensino. Estabelecem os pargrafos do artigo que: cabe Unio organizar
201
202
Esta definio encontra-se no art. 21 da LDB.

A obrigao da famlia, da sociedade e do Estado com a educao reafirmada ainda:
no art. 227, caput, quando o constituinte estabelece, como absoluta prioridade, o
dever daqueles assegurarem criana o direito educao, entre outros; e no art. 229,
quando preceitua que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
203 Os princpios anotados so, respectivamente, os incisos i e iv do artigo 206, da CF.
No se elencou os sete incisos restantes (de suma importncia para a educao)
porque as demandas que chegam ao judicirio pleiteiam vagas em escolas e creches
pblicas, o que desafia diretamente os incisos i e iv. V.
cit. p. 593.
205 Ibid. p. 594.
206 Elencaram-se as garantias do artigo 208, da CF, relacionadas ao objeto deste trabalho.
221
o sistema federal de ensino e o dos Territrios, financiando as instituies

de ensino pblicas federais, aos Municpios atuar com prioridade no
ensino fundamental e na educao infantil, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal cabe atuar com prioridade no ensino fundamental e
mdio. Os entes federados devem definir formas de colaborao, de modo
que se assegure a universalizao do ensino obrigatrio, observando que
a educao bsica pblica atender prioritariamente ao ensino regular.
J o art. 212 regula a distribuio de recursos pblicos. Estabelece
a Constituio que a Unio aplicar, anualmente, nunca menos de
dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco
por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida
a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do
ensino. O montante mnimo a ser aplicado, demonstra a importncia
atribuda educao.
Ingo Wolfgang Sarlet, discorrendo sobre os pargrafos do art. 212, diz:
No 3 do mesmo artigo, encontra-se por sua vez, regra que prioriza
a distribuio dos recursos para o ensino obrigatrio (fundamental).
[...] o art. 212, 5, ressaltando igualmente a prioridade do ensino
fundamental, prev que este contar, como fonte adicional de
financiamento, com os recursos decorrentes da contribuio social
do salrio-educao. [...] a origem e destinao das verbas, bem
como as prioridades e metas da polticade ensino, j esto definidas
em nvel constitucional de tal sorte que tais aspectos no podem ser
invocados como objees ao reconhecimento de um direito subjetivo
educao fundamental (grifo nosso).207
O direito subjetivo a prestaes em matria educacional,

especialmente no tocante ao ensino fundamental, localiza-se no campo
da garantia do mnimo existencial. Como explicado no item anterior,
o mnimo existencial abrange tambm uma dimenso sociocultural
(indo alm do mnimo vital), concepo esta prestigiada pela doutrina e
jurisprudncia, inclusive do STF que em diversas ocasies j reconheceu
o direito subjetivo de acesso educao infantil em creches mantidas
pelo Poder Pblico para crianas de at cinco anos de idade.208
3. OS PAPEIS DO LEGISLATIVO E DO
EXCUTIVO
Na legislao infraconstitucional209 a educao, enquanto dever da
cit. p. 596.
208 Ibid. p. 596 et seq. Acerca das decises do STF, v. nota 19, supra.
209 O Grupo de Pesquisa ProCon levantou junto ao poder Legislativo a relao de projetos de lei
que relacionados educao bsica. Verificou-se que na Cmara dos Deputados Federais, ao
realizar a pesquisa por assunto educao bsica , desde 1988, houve 510 proposies.
Ao pesquisar ensino bsico surgiram 83 proposies para o mesmo perodo. Embora o
nmero seja elevado para 24 anos (so quase 25 projetos por ano), a maioria desses projetos
tratam de questes trabalhistas dos profissionais da educao bsica. H de se ressaltar ainda
que os projetos mais relevantes para a concretizao das diretrizes traadas pela Constituio
222
famlia, encontra proteo tambm no mbito do direito penal. O artigo

246, do Cdigo Penal, tipifica, como abandono intelectual, deixar, sem
justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar,
cominando pena de deteno, de 15 dias a um ms, ou multa.
Rogrio Greco, comentando referido artigo da legislao penal,
ensina que deixar utilizado no texto legal no sentido de no se levar
a efeito, no atuar, no sentido de fazer com que se permita o acesso de
filho ao estudo considerado fundamental (grifo do autor).210 Podem ser
autores desse crime somente os pais da criana em idade escolar, ou
seja, os genitores de crianas com seis anos de idade, quando os pais
so obrigados a matricular seus filhos em estabelecimento de ensino
fundamental, sob pena de serem responsabilizados penalmente.211
O legislador ordinrio no s criminalizou o abandono intelectual,
como estabeleceu as diretrizes e bases da educao, por meio da Lei n.
9.394/96, mais conhecida por Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional (LDB), repetindo alguns mandamentos constitucionais.212
Denise Souza Costa observa que:
A LDB trouxe avanos, entretanto, esbarrou em um problema comum
s leis brasileiras: muitos comandos no se materializaram, pois a
lei no foi totalmente implementada. No obstante os dispositivos
constitucionais e ordinrios que criam e priorizam verbas para efetivar
o direito educao, a m gesto dos recursos pblicos impede a
aplicao eficiente das metas e dos programas educacionais. Um
exemplo de artigo da LDB no cumprido a definio pelo governo
federal do valor a ser gasto por aluno nas escolas pblicas, para
garantir a oferta de ensino fundamental de qualidade (grifo nosso).213
Avano que merece ser ovacionado a incluso das creches

na educao bsica. Antes da LDB elas no eram consideradas
estabelecimentos de ensino, o que dificultava seu financiamento e o tipo
de atividade pedaggica. Denise Souza Costa afirma que:
Por determinao da LDB, as creches atendero crianas de zero a
trs anos, ficando a faixa de quatro a seis para a pr-escola e devero
adotar objetivos educacionais, transformando-se em instituies
de educao [...]. Essa determinao segue a melhor pedagogia,
porque nessa idade, precisamente, que os estmulos educativos
tm maior poder de influncia sobre a formao da personalidade e
de 1988 so arquivados, p. ex. PL 1075/1995 que dispe sobre a responsabilidade do Estado
em educao pblica, e d outras providncias. O referido projeto, aprovado na Cmara e
arquivado no Senado desde fevereiro de 2007, dispunha em seu artigo 2 que se entende
por responsabilidade dos poderes pblicos em educao o dever de transferir recursos e/
ou oferecer vagas para garantia de acesso universal escolaridade obrigatria e gratuita,
definida como direito pblico subjetivo pela Constituio Federal.
210 GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado. 4. ed. Niteri: Impetus, 2010. p. 689.
211 Ibid. p. 690.
212 COSTA, Denise Souza. Direito fundamental educao, democracia e
desenvolvimento sustentvel. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 53.
213 Ibid. p. 54.
223
o desenvolvimento da criana.214
A Lei n. 8.069/90 que edita o Estatuto da Criana e do

Adolescente (ECA) e funda-se no princpio da proteo integral da
infncia e da adolescncia tambm trata da educao bsica. O objetivo
do ECA ampliar, em relao s crianas e aos adolescentes, os direitos
assegurados na Constituio. Por isso vrios dispositivos do Estatuto
reproduzem as normas contidas nos arts. 205 a 208 e 227, caput, da CF,
acrescentando, contudo, outros direitos como o que garante o acesso
escola pblica e gratuita prxima a residncia do educando.215
Denise Souza Costa, tratando sobre o ECA, ressalta que:
O art. 208 da Lei n. 8.069/90 assegura, de forma expressa, a sindicao
desses direitos junto ao Poder Judicirio. Dispe-se que as aes de
responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao
adolescente, referentes ao no oferecimento ou oferta irregular de vagas
no sistema educacional, regem-se por esta lei e so oponveis contra o
Estado, que tem a obrigao de concretizar este direito fundamental. [...]
Somente possvel falar em direito, havendo o correspondente dever
jurdico, e s se pode falar em dever caso seja detectada a existncia de
um poder de coero, apto a alcanar o resultado almejado, no sendo
ele espontaneamente observado (grifo nosso).216
O papel do Poder Executivo facilmente identificvel pela

existncia de demandas que chegam ao Judicirio. J se falou acima do
entendimento do STF sobre o direito subjetivo educao, entende-se
que se h um entendimento no STF porque na esfera do Executivo as
normas constitucionais e infraconstitucionais no foram devidamente
efetivadas, sendo, portanto, exigidas do Poder Judicirio.
Lus Roberto Barroso, sobre a efetivao da normas
constitucionais, pensa que:
Se o cumprimento aos preceitos constitucionais no vivel,
simplesmente a Constituio no deveria acenar, sob a feio de
um direito, com algo que no seriamente realizvel, sob pena
de desacreditar-se. De outra parte, se ele vivel, no h como
recusar-lhe efetividade.217
4. O JUDICIRIO COMO SADA DE EMERGNCIA

Sem poder contar com a realizao do direito educao pelo
Poder Pblico, cabe ao Judicirio a efetivao do direito.
O STF, por exemplo, no RE 436.996/SP, reconheceu a existncia
de um dever constitucional do Poder Pblico (no caso o Municpio) em
assegurar o atendimento gratuito de crianas at seis anos de idade em nvel
214
215
216
217
224
Ibid. p. 55.
COSTA, Denise Souza. Op. cit. p. 56.
Ibid. p. 57.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites
e possibilidades da Constituio brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 151.
de pr-escola, a partir de uma compreenso ampla do direito educao.218

Ingo Wolfgang Sarlet, citando Lus Roberto Barroso, ressalta, ainda, que:
Na hiptese de no ser possvel o reconhecimento de um direito de
acesso ao ensino fundamental pblico gratuito, no caso de inexistentes
ou comprovadamente insuficientes os recursos materiais disponveis
(escolas, salas de aula, vagas professores etc.), que o Poder Pblico,
numa demanda de natureza cominatria, possa ser condenado a uma
obrigao de fazer, por exemplo, determinando-se a construo de uma
escola ou mesmo a matrcula em escola particular s expensas do Poder
Pblico, restando, ainda, a insatisfatria possibilidade de exigir-se do
Estado o pagamento de uma indenizao pela omisso, que, no entanto
[...] no tem o condo de substituir adequadamente a falta de estudo.219
No AI 564.035/SP, o STF assegura o direito da criana em obter

vaga em creche municipal, acentuando que:
[...] a educao compe o mnimo existencial, de atendimento
estritamente obrigatrio pelo Poder Pblico, dele no podendo se
eximir qualquer das entidades que exercem as funes estatais. O
mnimo existencial afirma o conjunto de direitos fundamentais sem
os quais a dignidade da pessoa humana confiscada. E no se h
de admitir ser esse princpio mito jurdico ou iluso da civilizao,
mas dado constitucional de cumprimento incontornvel, que
encarece o valor de humanidade que todo ser humano ostenta desde
o nascimento e que se impe ao respeito de todos.220
O maior nmero de aes relacionadas educao levadas ao

Judicirio, se por um lado sinalizam para o acesso Justia221, por
outro denunciam quo longe se est de realizar o segundo objetivo de
desenvolvimento do milnio: atingir o ensino bsico universal222. A
universalizao do ensino bsico no uma realidade ainda, mas para
que se realize, um bom passo o Executivo concretizar as diretrizes
traadas pela Constituio.
5. CONSIDERAES FINAIS

Inserido na Constituio como direito fundamental social, o
direito educao tem um captulo dedicado a sua regulamentao:
princpio, garantias, deveres e recursos. Toda essa extensa explanao
cit. p. 597, nota 683.
219 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites
e possibilidades da Constituio brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar. apud SARLET,
Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op cit. p. 596.
220 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 564.035. Rel. Min.
Crmen Lcia, j. 30 abr. 2007, DJ. 15 mai. 2007.
221 SIFUENTES, Mnica. Direito fundamental educao: a aplicabilidade dos
dispositivos constitucionais. 2. ed. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009. p. 324 et seq.
222 INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA E APLICADA. Objetivos de
desenvolvimento do milnio: relatrio nacional de acompanhamento. Braslia: Ipea,
2007. p. 40.
225
feita na Constituio, somado ao fato de que tal direito compe o que se

chama de mnimo existencial sociocultural, evidncia a importncia que
o legislador constituinte atribuiu educao.
Aps 1988, surgem o Estatuto da Criana e do Adolescente e depois
a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional tratando em maior ou
menor escala do direito educao bsica. Estas normas, junto com a
Constituio, definem como os responsveis pela educao devem atuar.
Contudo a inobservncia de tais normas faz com que se busque
no Judicirio a concretizao do direito. De fato o Judicirio deve estar
acessvel para efetiv-lo, porm Legislativo e Executivo tambm so
responsveis pela educao e devem atentar pela reta efetivao da
norma constitucional, pois se fosse impossvel, sua concretizao no
receberia chancela pela Constituio Federal.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
COSTA, Denise Souza. Direito fundamental educao, democracia e

desenvolvimento sustentvel. Belo Horizonte: Frum, 2011.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criana e
do Adolescente.
_______. Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estabelece as diretrizes e
bases da educao nacional.
_______. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 564.035. Rel.
Min. Crmen Lcia, j. 30 abr. 2007, DJ. 15 mai. 2007.
_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 397.744. Rel.
Min. Joaquim Barbosa, j. 15 out. 2009, DJ. 3 nov. 2011.
_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 410.715. 2
Turma. Rel. Min. Celso de Mello, j. 22 nov. 2005, DJ. 3 fev. 2006.
_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 436.996.
Rel. Min. Celso de Mello, j. 26 out. 2005, DJ. 7 nov. 2005.
____. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio com Agravo n.
639.337. 2 Turma. Rel. Min. Celso de Mello, j. 23 ago. 2011, DJ. 15 set. 2011.
GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado. 4. ed. Niteri: Impetus, 2010.
INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA E APLICADA. Objetivos de
desenvolvimento do milnio: relatrio nacional de acompanhamento. Braslia:
Ipea, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.
Curso de direito constitucional. So Paulo: RT, 2012.
SIFUENTES, Mnica. Direito fundamental educao: a aplicabilidade dos
dispositivos constitucionais. 2. ed. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009.
226
INCIDENTE DE RESOLUO DE
DEMANDAS REPETITIVAS
Alexandre Melo Franco Bahia 223
Diego de Oliveira Dobri 224
Renata Nascimento Gomes 225
INTRODUO
Com o desenvolvimento da sociedade de massas, e com a evoluo

do conceito de acesso justia, empreendido no Brasil, em grande parte
pelos resultados obtidos com base no estudo realizado pelos professores
Mauro Cappelletti e Bryant Garth(Cf. CAPPELLETTI, GARTH, 1988), do
qual foi publicado um livro intitulado Acesso Justia. podemos extrair
que as demandas repetitivas s fizeram aumentar no ordenamento jurdico
nacional, pois com a incorporao dos resultados obtidos pela pesquisa na
Constituio Federal de 1988 e na legislao infraconstitucional, foram
ofertados meios a possibilitar o acesso efetivo justia da populao,
para pleitear a tutela de seus novos direitos, servindo o processo como
instrumento consecuo de tais objetivos, partindo de um paradigma
de estado de bem-estar social. Feitas tais consideraes, em um
primeiro momento, o presente trabalho tentar lanar os contornos do
agigantamento das demandas repetitivas no Brasil.
Depois trataremos de analisar algumas das medidas adotadas pelo
legislador para tratar os processos repetitivos que engessam o judicirio,
como a criao de um regime prprio para estas causas, o que no trouxe
grande alvio ao fluxo de demandas ajuizadas. Assim, o Estado concede
direitos de ndole material e processual com uma mo, e os retira com a
outra, revelando-se uma atitude dicotmica, pois ao perceber que cada
vez mais h o ingresso de demandas, busca limitar seu acesso, onde h o
maior congestionamento dessas, qual seja, na fase recursal.
Com base no crescente desenvolvimento das demandas repetitivas
mundo a fora, buscou-se estudar o Procedimento-Modelo alemo.
Referido procedimento inspirado nas aes de grupo, e busca ofertar uma
tratativa coletiva s demandas individuais (e coletivas) isomrficas, sem
ter de recorrer legitimidade extraordinria e as [...]fices de extenso
da coisa julgada (CABRAL, 2007, p. 129), mecanismos estes existentes
nas aes de classe. Concebe-se com a instaurao de um incidente em
uma causa-piloto, a qual aps julgada, servir como tese a ser aplicada a
todas as causas sobrestadas junto com a que deu origem ao incidente.
223 Doutor e Mestre em Direito pela UFMG, Professor Adjunto da UFOP e da IBMEC,
advogado.
224 Graduando em Direito pela FDSM.
225 Mestranda em Direito com rea de concentrao em Constitucionalismo e Democracia
pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Linha de Pesquisa: Efetividade dos direitos
fundamentais sociais. Professora. Endereo eletrnico: renatagomes@fdsm.edu.br.
227
O legislador brasileiro, profundamente inspirado no

Musterverfahren alemo (Procedimento-Modelo), incorporou tal
instituto ao novo CPC, visto as causas repetitivas fazerem parte do
cotidiano hodierno dos tribunais nacionais, buscou obter de tal instituto
isonomia e segurana jurdica, alm de conseguir, com o julgamento da
tese, ofertar soluo a uma quantidade incomensurvel de litgios de
uma s vez. Assim, buscar-se- comparar os procedimentos alemo e
brasileiro, afim de verificar suas vantagens e desvantagens, bem como
suas inovaes no campo da tutela de demandas individuais isomrficas.
Tendo em vista tais premissas, o processo civil, assim como a

sociedade, tm passado por incontestveis mudanas, dentre elas a
forma como exercida a garantia judicial de direitos. Questes referentes
legitimidade para propositura de determinadas demandas e a forma
como estas so ajuizadas, ou tm seu rito alterado, buscando imprimir
maior celeridade resoluo dos conflitos, uniformidade e abrangncia
das decises, so um importante campo de estudos e divagaes do
direito processual civil brasileiro, bem como suas implicaes no
Processo Constitucional Democrtico.
1. O TRATAMENTO DAS DEMANDAS

REPETITIVAS NO ATUAL SISTEMA
PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
1.1. Aes Coletivas e as Demandas Repetitivas
Devido constante necessidade de implementao de direitos

fundamentais em respeito aos ditames constitucionais e prpria
funo social do Direito, bem como s dificuldades da prxis jurdica
brasileira, o estudo da temtica das demandas repetitivas vem assumindo
uma profunda importncia para o direito processual civil na psmodernidade. Em tempos de modernidade lquida226, onde as relaes
so rpidas, inconsistentes e fludas e onde predomina o individualismo
das massas, o processo, como efetividade dos direitos garantidos na
Constituio e na legislao infraconstitucional, tenta se adequar ao novo
tipo de sociedade, cunhada de sociedade de consumo227, marcada pela
globalizao, esta ltima, responsvel pelo estreitamento das fronteiras
tradicionais entre Estados.
226 A expresso modernidade lquida utilizada pelo socilogo Zygmunt Bauman, por
acreditar que esta reflete com veemncia o tempo histrico em que vivemos e a prefere a ter
de utilizar a expresso ps-modernidade, segundo o socilogo, o lquido representa uma
variedade existente nos fludos. Vejamos: Os fludos se movem facilmente. Eles fluem,
escorrem, esvaem-se, respingam, transbordam, vazam, inundam, borrifam,
pingam; so filtrados, destilados; diferentemente dos slidos, no so facilmente
contidos contornam certos obstculos, dissolvem outros e invadem ou inundam seu
caminho. Do encontro com slidos emergem intactos, enquanto os slidos que encontram,
se permanecem slidos, so alterados. A extraordinria mobilidade dos fluidos o que os
associa ideia de leveza. H lquidos que, centmetro cbico por centmetro cbico,
so mais pesados que muitos slidos, mas ainda assim tendemos a v-los como mais
leves, menos pesados que qualquer slido. Associamos leveza ou ausncia de peso
mobilidade e inconstncia: sabemos pela prtica que quanto mais leve viajamos, com
maior facilidade e rapidez nos movemos. Essas so razes para considerar fluidez ou
liquidez como metforas adequadas quando queremos captar a natureza da presente
fase, nova de muitas maneiras, na histria da modernidade. BAUMAN, Zygmunt.
Modernidade Lquida. Trad. DENTZIEN, Plnio. Rio de Janeiro: Zahar, 2000, p. 8-9.
227 A sociedade de consumo se caracteriza pelo consumo em massa de bens e servios,
tendo grande apelo miditico, atravs da publicidade. Figura como cerne de tal
sociedade, o consumo pessoal dos indivduos, onde os produtos adquiridos, sejam
bens ou servios, so valorados no tanto por sua utilidade, mas sim por aspectos
culturais que so erigidos a smbolos de uma sociedade global de consumo. Cf.
ADORNO, Theodor W. Indstria Cultural e Sociedade. Trad. LEVY, Juba Elisabeth.
So Paulo: Editora Paz e Terra, 2002.
228
INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS REPETITIVAS
Ao conceituar as aes coletivas, assim entende Antnio Gidi:

Ao coletiva a ao proposta por um legitimado autnomo
(legitimidade), em defesa de um direito coletivamente considerado
(objeto), cuja imutabilidade do comando da sentena atingir uma
comunidade ou uma coletividade (coisa julgada). (GIDI, 1995: p. 16).
Segundo Mrcio Flvio Mafra Leal, o conceito de Gidi no

indica com preciso o que ele considera como sendo coletivo, no
deixando claro se o direito material em si ou a sua classe de titulares
(cf. LEAL, 1998). Para Mafra, existem duas espcies de aes coletivas
no direito brasileiro: a primeira destinada proteo dos interesses
coletivos lato sensu e a segunda voltada aos direitos individuais tratados
processualmente sob a perspectiva coletiva (cf. LEAL, 1998). Ante tais
sintomas, que demonstravam a crise do processo civil liberal em lidar
com interesses que excedessem ao individual, surgiu a ideia de ofertar
proteo aos interesses coletivos (em sentido lato). Ensina Leonardo
Jos Carneiro da Cunha:
Com efeito, a atividade econmica moderna, corolrio do
desenvolvimento do sistema de produo e distribuio em srie
de bens, conduziu insuficincia do judicirio para atender
ao crescente nmero de feitos que, no mais das vezes, repetem
situaes pessoais idnticas, acarretando a tramitao paralela de
significativo nmero de aes coincidentes em seu objeto e na razo
do ajuizamento.A partir da, erigiu-se a necessidade de se imprimir
tratamento coletivo a esses litgios, reunindo num nico processo,
ou em alguns, os interesses disputados, em vista da consecuo de
vantagem econmica, temporal e operacional.Quer isso dizer que as
regras processuais previstas no Cdigo de Processo Civil revelaramse inadequadas, no atendendo ao objeto e s finalidades dos
chamados direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Para
que houvesse um processo adequado a tais direitos, foram editados
diplomas legislativos que passaram a disciplinar os mecanismos
de tutela de direitos coletivos e de tutela coletiva de direitos.[...]
Significa que existem dois modelos ou regimes de processo: aquele
que disciplina as causas individuais e o que regula as causas coletivas.
As demandas individuais tm suas regras contidas no Cdigo de
229
Processo Civil, ao passo que as coletivas, nos referidos diplomas

legais e, ainda, nas disposies processuais insertas no Cdigo de
Defesa do Consumidor. (CUNHA, 2009, p. 236-237).
Segundo Didier Jr. e Zaneti Jr., as aes coletivas tm justificativas

de cunho social e poltico para existirem, vejamos:
As aes coletivas tm, em geral, duas justificativas atuais de ordem
sociolgica e poltica: a primeira, mas abrangente, revela-se no
princpio do acesso Justia; a segunda, de poltica judiciria, no
princpio da economia processual.As motivaes polticas mais
salientes so a reduo dos custos materiais e econmicos na prestao
jurisdicional; a uniformizao dos julgamentos, com consequente
harmonizao social, evitao de decises contraditrias e aumento
de credibilidade dos rgos jurisdicionais e do Poder Judicirio como
instituio republicana. Outra consequncia benfica para as relaes
sociais a maior previsibilidade e segurana jurdica decorrente do
atingimento das pretenses constitucionais de uma Justia mais
clere e efetiva (EC 45/04). (DIDIER; ZANETI; 2008, p. 35).
Pois bem, feitas as aludidas constataes, cumpre expor

que a ao coletiva existente no Brasil para regular a proteo aos
interesses difusos, aqui entendidos como sendo quaisquer interesses
transindividuais, a ao civil pblica, regida pela Lei n. 7.347/1985 e
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078/1990, juntamente
com os demais diplomas legais inframencionados, os quais formam o
chamado microssistema do direito processual civil coletivo brasileiro,
devendo ser interpretados conjuntamente e em consonncia e no como
normas exparsas. Fazem parte, igualmente, do sistema processual civil
coletivo brasileiro, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no que tange
a proteo dos interesses individuais, difusos e coletivos relativos a
infncia e adolescncia (ECA art. 201, inciso V, da Lei n. 8.069/1990);
o Estatuto do Idoso, que afere, em sede de ao civil pblica, a proteo
dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponveis e
individuais homogneos do idoso (art. 74, inciso I, Lei n. 10.741/2003);
A Lei n. 7.853/1989, que possibilita que seja intentada ao civil pblica
versando sobre interesses difusos ou coletivos de interesse das pessoas
portadoras de deficincia.
Integram, ainda, o sistema processual civil coletivo brasileiro
as seguintes aes: ao popular (art. 5, inciso LXXIII, da CF e Lei n.
4.717/1965); ao de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992); o
mandado de segurana coletivo (Art. 5, inciso LXX, da CF e Lei 12.016/2009)
e o mandado de injuno quando utilizado para pleitear direito coletivo (Art.
5, inciso LXXI, da CF). Cada uma possui finalidades diferentes:
I- A ao civil pblica visa a reparao do dano e utilizada quando
houver leso aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos;
sendo que os legitimados para prop-la esto elencados no art. 2 , da
Lei n. 7.347/1985 e no art. 82, da Lei n. 8.078/1990;
230
II- A ao popular tem seu foco no pleito de declarao de

anulao ou nulidade de atos administrativos praticados em desfavor do
patrimnio da administrao direta ou indireta, sendo legtimo qualquer
cidado ajuiz-la;
III- J a ao de improbidade administrativa tem por objetivo a
responsabilizao, atravs da aplicao de sanes em face de qualquer
agente pblico que pratique atos contra a administrao pblica direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos poderes e dos entes polticos;
os legitimados ativos para sua propositura so o Ministrio Pblico
ou a pessoa jurdica interessada (art. 17 da Lei 8.429/1992), podendo
provocar a autoridade administrativa e o MP qualquer pessoa;
IV- O mandado de segurana coletivo, por sua vez, tem como
objetivo proteger direito lquido e certo de uma coletividade, quando este
direito no for amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que
o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; os
legitimados para sua propositura esto no inciso LXX, do art. 5, da CF.
V- Por fim, o mandado de injuno coletivo tem por objetivo
tornar vivel a proteo dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
sendo legitimados para sua propositura entidades de classe, conforme
jurisprudncia pacfica do STF.
H ainda quem entenda que as aes de controle concentrado
de constitucionalidade, quais sejam: a arguio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF), ao declaratria de inconstitucionalidade
(ADIn), ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso
(ADInO), ao declaratria de inconstitucionalidade interventiva228
(ADIn Interventiva) e ao declaratria de constitucionalidade (ADC),
figurem como aes coletivas, tendo em vista o rol de seus legitimados
para sua propositura, constantes do art. 103, da CF, os quais, como no
caso de confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional
tm representatividade e por isso, estariam a representar o interesse
da coletividade.
No presente trabalho abordaremos com maior nfase, dentre as
aes coletivas, a ao civil pblica.
1.2. Ao Civil Pblica

As aes coletivas, da qual seu maior expoente a ao civil
pblica, modificaram em grande medida as concepes de processo,
que at ento vigoravam. Assim, o processo coletivo, conjugado ao
civil pblica, trouxe a possibilidade de se ingressar com demandas
representativas de classes determinveis ou indeterminveis, tamanho o
228
Entende-se que a ADIn interventiva se trata de uma ao coletiva, pois mesmo sendo
legtimo para sua propositura somente o Procurador Geral da Unio, esta trata de
interesse pertinente a toda a coletividade.
231
seu alcance, afastando, por conseguinte, a noo singular de processo e de

legitimidade processual, caractersticos de um processo eminentemente
liberal. Referida ao tem como finalidade ofertar proteo aos interesses
transindivuais, sejam eles difusos, coletivos ou individuais homogneos.
Segundo Kazuo Watanabe, ao mencionar a inteno do legislador em
regular a ao civil pblica, enquanto membro integrante do processo
coletivo no atual Cdigo de Defesa do Consumidor:
As disposies contidas neste captulo pem bem mostra a
preocupao do legislador pela instrumentalidade substancial e
maior efetividade do processo, e tambm pela sua adequao
nova realidade socioeconmica que estamos vivendo, marcada
profundamente pela economia de massa. (WATANABE, 2011, p. 61).
No excerto acima mencionado, Kazuo Watanabe acaba por fazer

uma breve introduo ao perodo em que vivemos, expondo a importncia
fundamental do processo coletivo, e sugerindo, mais adiante, no texto,
meios para que cada vez mais se utilizem as tutelas coletivas no pas.
Aponta mudanas essenciais, pelas quais acredita que a sociedade deve
passar para ver incorporar em seu cotidiano tais tutelas. Partindo de
tais premissas, o legislador, inspirado na class action norte americana,
buscou trazer ao Brasil as aes de classe. Significa dizer, que buscou dar
proteo aos indivduos, quando vistos como classe, conforme preceitua
o Projeto Florena de Acesso Justia, elencando, por lei, quais seriam
os legitimados especficos, para postular em juzo a seu favor.
A ao civil pblica brasileira, herdeira das aes de classe norteamericana, buscou tutelar os interesses coletivos lato sensu, e os dividiu
em difusos, coletivos e individuais homogneos, este inspirado no sistema
da class action for damage. Os interesses individuais homogneos so
direitos coletivos por acaso, j que na verdade so demandas individuais
que podem ser resolvidas coletivamente, por disposio do legislador no
art. 81, inciso III, do CDC. Ou seja, como o prprio nome aduz, so direitos
individuais, mas que por conta da probabilidade de que muitas pessoas
ingressem em juzo com demandas homogneas. Buscou-se conceber
uma soluo coletiva a tais lides de massa, incluindo referido interesse como
um dos direitos transindividuais a ser instrumentalizado pela ao coletiva.
Impende esclarecer que a propositura de uma ao civil pblica
versando sobre o tratamento de direitos individuais homogneos
no obsta que sejam propostas demandas individuais, no caso de
improcedncia do pedido, quando os interessados no tiverem
intervindo como litisconsortes no processo, conforme dispe o 2, do
art. 103, do CDC, ou no caso de aes individuais visando a apurao de
danos individualmente sofridos (3 , do art. 103, do CDC). Importante
salientar, que a class action substancialmente diferente da ao civil
pblica brasileira, visto o procedimento norte americano divergir em
grande medida do brasileiro. Sobre a diferena da ao civil pblica
brasileira e norte americana, afirma Simone Stabel Daudt:
232
[...] Em que pese possam ser traadas semelhanas entre os dois

sistemas, em certa medida, o nosso sistema utiliza como critrio
norteador a natureza do direito material lesado ou ameaado,
enquanto o sistema processual coletivo americano considera se a ao
condenatria, declaratria ou mandamental.[...] Tem-se cincia da
impossibilidade de adoo integral do processo coletivo americano,
pois, evidente as diferenas substanciais entre o sistema da civil law
brasileiro e o da common law americano. Sempre sero necessrias
adaptaes, mas a comparao e utilizao de experincias de
outros pases para o ordenamento so enriquecedoras, e devem ser
exploradas. (DAUDT, 2013).
Impende esclarecer ainda que o desenvolvimento das aes

coletivas no direito brasileiro se deu de forma totalmente destoada do
que ocorreu, por exemplo, no direito norte-americano, onde o [...]
mecanismo coletivo foi nitidamente impulsionado por movimentos
sociais, como dos consumidores e de minorias tnicas (LEAL, 1998, p.
184). J no direito brasileiro, segundo Mafra, ocorreu:
Uma revoluo de professores e profissionais do Direito que,
estudando autores estrangeiros, principalmente italianos, passaram
a reivindicar um tratamento processual no Brasil de conflitos
metaindividuais, embora socialmente no houvesse manifestaes e
presses visveis para tal, por falta de conscincia poltico-jurdica de
grupos, pela debilidade organizacional da sociedade civil brasileira
e pela represso poltica vivida no pas durante pelo menos duas
dcadas. (LEAL, 1998, p. 184).
H que se frisar a existncia de dois modelos de tutela coletiva,

quais sejam: a class action (ao de classe), da qual derivada a ao civil
pblica brasileira e a group action (ao de grupo), sendo tais modelos
dissemelhantes. As aes de classe foram adotadas pelos Estados Unidos
da Amrica, Canad, Austrlia e Brasil, dentre outros pases, j as aes
de grupo so utilizadas na Inglaterra (Group Litigation Order), Alemanha
(Verbandsklage), Itlia (litisconsorzio aggregato) e Europa em geral.
Basicamente, a ao de grupo difere da ao de classe, na
medida em que cada membro do grupo faz parte da ao como parte,
ao contrrio do que o ocorre na ao de classe, onde se criou a figura
da legitimidade extraordinria, sendo [...] acompanhada de fices de
extenso da coisa julgada aos indivduos membros da classe que no
participaram do julgamento (CABRAL, 2007, p. 124). Ocorre que a ao
civil pblica encontra limitaes, como a impossibilidade de ser proposta
veiculando pretenses que envolvam tributos, o Fundo de Garantia do
Tempo de Servio (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficirios podem ser individualmente determinados, conforme
expressa disposio do pargrafo nico do art. 1, da Lei n. 7.347/85.
Mencionada ao encontra obstculos tambm no que tange ao
conhecimento dos interessados sobre o ajuizamento de ao civil pblica
233
por parte dos legitimados, j que a legitimidade brasileira decorre de

lei abstrata e no da proximidade de fato que os legitimados tm com
os interessados. J na class action norte-americana se busca, na fase
inicial chamada de certification, diminuir esse hiato (CABRAL, 2007,
p. 125-130), partindo da verificao da ausncia de conflitos internos e
auferindo se h por parte dos interessados conhecimento real sobre o
litgio. Somente aps a constatao positiva sobre o conhecimento da
classe sobre o litgio que se segue o trmite regular da ao de classe
norte-americana. Aludida questo muito importante, pois quanto mais
perto o legitimado estiver dos interessados mais ele ter a sensibilidade
de entender quais direitos estes precisam que lhe sejam garantidos,
ou seja, ter maior conhecimento destes enquanto classe e conseguir
maior proveito nas demandas pleiteadas.
Outro problema decorrente da falta de proximidade entre os
legitimados brasileiros e os interessados, que a propositura de ao
civil pblica, no obsta o ajuizamento de aes individuais, buscando
proteo para os direitos transindividuais, no existindo, no mais das
vezes, litispendncia, visto existir uma srie de excees coisa julgada
nos arts. 103 e 104 do CDC. Entende o legislador que muitas vezes os
interessados no tm conhecimento das demandas coletivas propostas e,
por isso, forneceu vrias sadas para que estes ingressassem novamente
com demandas j discutidos no mbito da ao coletiva. Diferentemente
acontece na class action norte-americana, onde a coisa julgada, em
regra, gera efeitos ergga omnes, s ficando de fora (out put), quem na
fase inicial, requerer expressamente no participar da demanda.
Conclui-se que a ao civil pblica um importante meio
para assegurar proteo aos direitos coletivos. Referida ao inovou
no ordenamento jurdico nacional ao trazer proteo aos interesses
individuais homogneos, buscando imprimir maior uniformidade e
celeridade na resoluo dos conflitos de massa, conflitos estes que em um
primeiro momento, se assemelham a interesses individuais, mas que na
verdade tm como titulares toda uma coletividade, pois vrios indivduos,
em sua esfera particular, veem seus direitos sendo lesados. Ocorre que
pela distncia entre as partes e os legitimados, os quais decorrem de lei,
bem como, os efeitos da extenso da coisa julgada na ao civil pblica
quando esta versar sobre interesses individuais homogneos, faz com que
os interessados ingressem no judicirio de maneira individual, ao invs
de se unirem como classe, pois muitas das vezes no sabem, ao menos,
da existncia de ao civil pblica versando sobre os interesses aos quais
pretendem ingressar em juzo. Diante de tais consideraes, as [...]
demandas repetitivas (CUNHA, 2009, p. 237), [...] se multiplicam a cada
dia (CUNHA, 2009, p. 237), muitas das quais poderiam ser solucionadas
por uma ao civil pblica que versassem sobre interesses individuais
homogneos. Conforme afirma Jos Carneiro Cunha:
Muitos dos problemas de massa so solucionados individualmente,
234
em cada um dos milhares de casos propostos a respeito do mesmo

tema.[...] Tais demandas de massa ou causas repetitivas so
identificadas por veicularem esses casos judiciais massificados, que
resultam de atividades reiteradas, realizadas no setor pblico ou na
iniciativa privada. (CUNHA, 2009, p. 237).
Segundo Sidnei Agostinho Beneti ao tratar das aes repetitivas:

A composio das lides apenas ilusoriamente individual. Contornos
principais dos casos individuais transmigram entre os autos dos
processos e, ao final, fundamentos das pretenses e motivos dos
julgados mesclam-se, mormente ante o fenmeno moderno da
reproduo em massa de papis via copiadoras, impressoras e o
envio por internet e, entre ns, da nsia das partes de prequestionar
desde a inicial para haver acesso aos Tribunais Superiores e dos
julgadores para o possvel atalhe interposio de Embargos de
Declarao. (BENETI apud CUNHA, 2009, p. 237-238).
Alm de possibilitar ao civil pblica tratar de demandas

individuais homogneos, buscou o legislador, criar um regime prprio
para as causas repetitivas. Mencionaremos apenas algumas das regras
que formam tal regime, com vistas a demonstrar que mesmo com todas
essas inovaes o processo civil coletivo urge por mudanas.
1.3. Suspenso de Segurana para Liminares

em Casos Repetitivos (Lei n. 8.437/1992, art. 4,
8 e Lei n. 12.016/2009, art. 15, 5)
O 8, do art. 4, da Lei 8.347/1992, trata da suspenso das
liminares quando estas forem idnticas, com base em uma nica
deciso, vejamos:
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho
fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra
o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio
Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em
caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblicas.[...] 8 As liminares cujo objeto seja idntico podero ser
suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do Tribunal
estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes,
mediante simples aditamento do pedido original.
O mesmo ocorre com as liminares deferidas no processo

de mandado de segurana, conforme aduz o 5, do art. 15, da Lei
12.016/2009. Tal regra se insurge em face das demandas repetitivas
individuais, e permite que de uma s vez, sejam suspendidas vrias
liminares, pelo presidente do tribunal, tendo a possibilidade, mediante
simples aditamento do pedido, estender a suspenso para as liminares
supervenientes. Mencionada regra cumpre com a funo de uniformizar
235
a jurisprudncia, confabulando com o princpio da autonomia, pois no

pode em determinado local um indivduo ter xito em seu pedido liminar,
enquanto outro, pleiteando idntica liminar, se ver tolhido, no obtendo
provimento satisfatrio. Nesse caso, ocorreria uma verdadeira afronta
ao princpio da isonomia, havendo tratamento dspar para pessoas que
se encontram na mesma situao (CUNHA, 2009, p. 251).
Ademais, essa possibilidade ofertada ao presidente do tribunal,
numa nica deciso, suspender vrias liminares, ou provimentos de
urgncia, corrobora com o princpio do interesse pblico. Na opinio de
Leonardo J. C. da Cunha, sobre a importncia de tal meio processual
para a garantia do princpio do interesse pblico:
[...] que, se uma demanda que contenha, como parte autora, apenas
uma pessoa, com insignificante expresso econmica, vier a ser
concedida uma liminar, afigura-se sobremaneira difcil demonstrar
a ocorrncia de grave leso a um dos interesses pblicos relevantes.
[...] Nesse caso, em virtude da norma sob comento, alm de se poder
deferir uma suspenso que atinja, a um s tempo vrias liminares,
pode-se igualmente estender os efeitos de suspenso anteriormente
concedida a vrios outros provimentos de urgncia, sobrestando
seus respectivos cumprimentos. (CUNHA, 2009, p. 251).
Assim, alm de amparar o judicirio no tratamento das demandas

individuais repetitivas, para que este consiga agir com maior celeridade e
eficincia, referida norma tem como escopo corroborar para a aplicao
dos princpios da isonomia e do interesse pblico.
1.4. Pedido de Uniformizao de Lei Federal nos

Juizados Especiais Cveis Federais
O Juizado Especial Cvel Federal regido pela Lei n.
10.259/2001, e por sua natureza e competncia absoluta em razo
do valor dado a causa, que no pode ultrapassar a quantia de 60
salrios mnimos, recebe inmeras demandas repetitivas, sendo um
importante campo de incidncia de demandas de massa. Prevendo a
hiptese de inmeros conflitos versando sobre as mesmas questes,
buscou o legislador criar, no art. 14, da Lei 10.259/2001, o instituto do
pedido de uniformizao de lei federal no mbito dos juizados especiais
cveis federais. Tal instituto diverge do incidente de uniformizao de
jurisprudncia, constante do art. 476, do CPC, visto que esse ltimo
se aplica aos recursos no mbito do procedimento ordinrio. Segundo
afirma Leonardo Jos Carneiro da Cunha:
Para que se atenda ao regime processual das causas repetitivas, permitese o ajuizamento de um pedido de uniformizao de interpretao de
lei federal. Com efeito, proferido julgamento pela Turma Recursal,
possvel o ajuizamento de um pedido de uniformizao de interpretao
de lei federal, quando houver divergncia com precedente de outra
Turma Recursal, ou com smula ou jurisprudncia dominante no
236
Superior Tribunal de Justia. (CUNHA, 2009, p. 254).
Cumpre asseverar que tal pedido somente tem cabimento

quando o motivo da divergncia se tratar de questo de direito material,
pois se a divergncia for ocasionada por aplicao de regra processual,
mencionado pedido no ser admissvel (Cf. CUNHA, 2009, p. 254). O
pedido de uniformizao de interpretao de lei federal tem incio com
a divergncia entre Turmas Recursais da mesma regio, neste caso, o
pedido deve ser julgado pela reunio conjunta das Turmas em conflito.
Pode ocorrer, ainda, divergncia entre decises de turmas recursais de
diferentes regies ou de deciso proferida em contrariedade smula
ou jurisprudncia dominante do STJ, neste caso, o pedido ser julgado
pela Turma Nacional de Uniformizao, conforme preceitua o 2, do
art. 14, da Lei 10.259/2001.
Aludido incidente tem todo seu procedimento previsto no art. 14,
da 10.259/2001, e serve como [...] incidente de coletivizao de questes
comuns que estejam base da fundamentao de pretenses individuais,
ou seja, um tpico instrumento processual de tratativa coletiva sem as
fices representativas das aes coletivas (CABRAL, 2007, p. 144).
Ante a falta de legislao especfica, no que tange a possibilidade
de dirimir conflitos existentes entre divergncia de interpretao de lei
federal por turmas recursais estaduais e a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, este ltimo editou a resoluo n. 12/2009, a qual
prev a possibilidade de ser o STJ suscitado a decidir tal lide, atravs de
reclamao, cf. estatui o caput do art. 1, da Resoluo n. 12/2009.
Ocorre que a ilegalidade da supramencionada resoluo do STJ
latente, tendo em vista que somente a Unio pode legislar sobre Direito
Processual, cf. art. 22, inciso I, da CF. Conforme se extrai da anlise dos atos
administrativos, resoluo ato administrativo normativo e no lei federal.
2. O PROCEDIMENTO-MODELO ALEMO MUSTERVERFAHREN

inegvel que as aes de classe so um importante avano no
campo do direito processual civil coletivo, no entanto, no que tange
a representao dos ausentes, baseado na tcnica de legitimidade
extraordinria, no a mais indicada, visto que na maioria das vezes
os interessados no tm real conhecimento da ao proposta, podendo,
inclusive, discordar da estratgia processual adotada pelo legitimado,
no caso brasileiro, legitimado por disposio legal. Segundo Antnio
do Passo Cabral:
No obstante os interesses relevantes na efetividade da tutela coletiva,
sistemas automaticamente inclusivos e as tcnicas da legitimidade
extraordinria, alm de dificultarem o exerccio de faculdades
processuais, promovem um rompimento poltico-ideolgico com
o dissenso, o pluralismo e as iniciativas individuais. A conduo
do processo por um ente estranho coletividade pode esconder
237
dissidncias dentro da classe, vilipendiando a liberdade individual de

talvez milhares de pessoas com opinies divergentes, que poderiam
inclusive ter adotado estratgia processual diversa se tivessem ajuizado
demandas individuais. Em suma, uma disciplina discrepante do
princpio dispositivo, o devido processo legal e o pluralismo deve nortear
o contraditrio moderno, compreendido como a ampla capacidade de
influir, condicionar a deciso estatal expressa na sentena. A recente
percepo destes problemas vem levando a doutrina moderna a
necessidade de equilibrar harmonicamente os interesses dos ausentes
om as exigncias da tutela coletiva. (CABRAL, 2007, p. 127-128).
Nas aes de classe norte-americana, buscou-se atenuar este

problema da legitimao extraordinria. No caso de no serem tpicos
os argumentos deduzidos, ou seja, se as alegaes no refletirem os
interesses de toda a classe, [...] a corte, verificando o dissenso, pode
dividir a classe em subclasses, que atuaro como se fossem entes diversos
(CABRAL, 2007, p. 128). Com o intuito de evitar estes problemas, vrios
ordenamentos jurdicos tm se voltado para as aes de grupo (group
action), onde [...] procuram-se mtodos de deciso em bloco que
partam de um caso concreto entre contendores individuais. Trata-se da
instaurao de uma espcie de incidente coletivo dentro de um processo
individual (CABRAL, 2007, p. 128). Ensina Cabral:
alemo, em 16.08.2005, o Procedimento-Modelo ou ProcedimentoPadro Musterverfahren, pela Lei de Introduo do ProcedimentoModelo para os investidores em mercado de capitais, Gesetz zur
Einfhrung von Kapitalian-leger-Musterverfahren, abreviada de
KapMuG (CABRAL, 2007, p. 131), sendo uma lei experimental, sendo
previsto prazo certo de vigncia para a referida norma, o qual acabaria
em 2010, no entanto, foi prorrogado por mais duas vezes, estando em
vigncia nos dias atuais229.
Referido procedimento tambm foi incorporado, ao ZPO (Cdigo
de Processo Civil alemo), embora ainda pouco utilizado na prtica
(NUNES, PATRUS, 2010, p. 476). Segundo Dierle Nunes e Rafael Dilly
Patrus, sobre o Procedimento-Modelo alemo:
A ideia da lei simples, mas tambm ousada: introduzir no bojo

do processo judicial um expediente incidental com a pretenso de
estabelecer, a partir do julgamento de uma causa-modelo, um padro
decisrio, de acordo com o qual todos os demais casos repetitivos sero
posteriormente examinados e julgados. Era como se pensou, a soluo
mais adequada, dentro dos parmetros da ordem processual alem,
vinculados ao sistema tradicionalmente de civil law de resoluo
de litgios civis. [...] Como j dito, o procedimento-modelo constitui
incidente interlocutrio, no configurando uma ao autnoma.
Aplica-se, segundo a KapMuG, s causas tramitando em primeira
instncia, nas quais se deduzem pretenses relativas compensao
por danos havidos no seio do mercado de capitais alemo, em razo
da veiculao de informaes falsas ou equivocadas ou da omisso
de informaes relevantes, em prospectos, circulares de oferta de
aes, declaraes contbeis, entre outros. Para cumprir o intuito e
agilizar o trmite das inmeras aes eventualmente ajuizadas com
base em um mesmo ofensor, uniformizar as solues dadas aos
conflitos concretos, reduzir o custo da litigncia e facilitar o acesso dos
investidores rpida e justa providncia estatal o KapMuG engendrou
procedimento [...]. (NUNES, PATRUS, 2010, p. 476).
Cada membro do grupo envolvido tratado como uma parte, ao invs de

uma no parte substituda. a tentativa de estabelecer algo anlogo a
uma class action, mas sem classe. [...] a ideia de resolver coletivamente
questes comuns a inmeros processos em que se discutem pretenses
isomrficas, evitando-se os problemas de mecanismos representativos
de tutela coletiva como a legitimidade extraordinria e as fices de
extenso da coisa julgada. Mantm-se os princpios e instrumentos
do processo civil individual, assegurando o respeito s singularidades.
Preservam-se a garantia do devido processo legal e o princpio dispositivo
em sua plenitude. (CABRAL, 2007, p. 128-129).
Muitos pases possuem certa desconfiana na legitimidade

extraordinria, dentre eles a Alemanha, a qual, at hoje, pouco se utilizou
de qualquer tipo de tutela versando sobre direitos transindividuais.
Essa desconfiana com a legitimidade extraordinria retardou o
desenvolvimento das aes coletivas. H autores que atribuem a pouca
utilizao de referido instituto processual na Alemanha, pois l, [...]
muitas das questes so resolvidas administrativamente por rgos
fiscalizatrios governamentais, que tm, muito mais que os nossos, o
bom hbito de cumprir e fazer cumprir as leis (CABRAL, 2007, p. 130).
Ocorre, que tem se tornado crescente o interesse dos pases
germnicos, como Alemanha, ustria e Sua, pela tutela coletiva, sendo
que l se buscou utilizar as aes de grupo no representativas, assim,
[...] preservando os princpios do processo individual e permitindo a
tratativa coletiva (CABRAL, 2007, p. 131), acabando por respeitar a
singularidade dos indivduos e suas demandas. Seguindo o esteio dos
instrumentos no representativos, foi introduzido no ordenamento
238
Percebe-se que a norma em comento busca dar soluo a

demandas repetitivas, sem contudo, aplicar a tcnica da representao
ficcional, pautando-se pela instaurao de um incidente coletivo, em
demandas individuais e repetitivas, tpicas do momento histrico social
ao qual pertencemos, podendo ser requerido a qualquer momento no
juzo de primeiro grau, s havendo possibilidade de ser suscitado quando
a causa estiver pronta para ser julgada, a chamada causa madura. No
entanto, h que se frisar que referido mecanismo no deve substituir as
aes coletivas de formato representativo, mas sim integrar o sistema
das aes coletivas, conforme expe Antnio do Passo Cabral:
Sempre bom salientar que se trata de mecanismos que devem
conviver, e no se sobrepor; as aes coletivas de formato
representativo possuem papel indispensvel no cenrio nacional,
em especial pela desinformao e pobreza que assolam grandes
229
Informao obtida junto ao professor Antnio do Passo Cabral.

239
populaes em nosso pas. Por outro lado, o esquema das aes

de grupo no representativas, alm de preservar a higidez de
tradicionais garantias processuais, mantm relevante espao de
aplicao em uma srie de hipteses, como nas demandas referentes
aos investidores no mercado de capitais, causas em matria
tributria ou em algumas demandas propostas por associaes,
quando os associados no forem hipossuficientes. Em muitos destes
setores, as restries, legais e jurisprudenciais s aes coletivas,
ou legitimidade extraordinria do Ministrio Pblico, p. ex., vm
praticamente fulminando a soluo coletiva de problemas comuns,
muitos deles sufocando os tribunais de processos absolutamente
idnticos. (CABRAL, 2007, p. 144-145).
2.1. As fases do Procedimento-Modelo Alemo

O escopo do Procedimento-Modelo estabelecer uma esfera de
deciso coletiva de questes comuns a litgios individuais, sem esbarrar
nos ataques tericos e entraves prticos da disciplina das aes coletivas
de tipo representativo (CABRAL, 2007, p. 132). Tem como objetivo
esclarecer de forma unitria caratersticas tpicas a diversas demandas.
O Procedimento-Modelo tem como finalidade cristalizar [...]
posicionamento sobre supostos fticos ou jurdicos de pretenses
repetitivas (CABRAL, 2007, p. 132). A lei expressa claramente estes
escopos,determinando inclusive, sua indicao no requerimento
inicial. Dessa forma no resta dificuldade na identificao do objeto do
incidente coletivo Musterverfahren, em que so decididos apenas alguns
pontos litigiosos, apontados expressamente pelo requerente e fixados
pelo Juzo, cuja deciso atinge vrios litgios individuais, inferindo-se
portanto, que o mrito do incidente [...] compreende elementos fticos
ou questes prvias de uma relao jurdica ou de fundamentos da
pretenso individual.
Observe-se que o objeto da cognio judicial tanto pode versar
sobre questes de fato como de direito, o que possibilita a resoluo
parcial dos fundamentos da pretenso com a ciso da atividade em
dois momentos: um coletivo, outro individual, ou seja, h a diviso
da atividade de cognio, entre o Tribunal e o juzo de primeiro grau,
ficando aquele apenas com os pontos litigiosos relacionados ao objeto
do incidente, sendo o restante da demanda atrelado ao juzo de origem.
Segundo Antnio do Passo Cabral:
Esse detalhe de extrema importncia pois evita uma potencial
quebra da necessria correlao entre fato e direito no juzo cognitivo.
Vale dizer, se na atividade de cognio judicial, fato e direito esto
indissociavelmente imbricados, a abstrao excessiva das questes
jurdicas referentes s pretenses individuais poderia apontar para
um artificialismo da deciso, o que no ocorre aqui, com vantagem
de evitar as crticas aos processos-teste. (CABRAL, 2007, p. 133).
Deste modo, a pretenso individual, que no servir como autos

para o Procedimento-Modelo, ser julgada, na parte relacionada ao objeto
240
do Musterverfahren, pelo juiz de origem, aplicando o entendimento

firmado pelo Tribunal, sendo o restante dos pedidos tratados na demanda,
instrudos e julgados pelo mesmo juzo, obedecendo ao princpio do devido
processo legal, do qual so corolrios a ampla defesa e o contraditrio.
Anote-se que o [...] objeto do Musterverfahren pode ser ampliado no
curso do processo at o final do procedimento, no se vislumbrando a
estabilizao da demanda (CABRAL, 2007, p. 133), a exemplo do que
ocorre no processo individual. Contudo, no se pode proceder alterao
livremente, necessrio que o juzo de origem a repute pertinente,
devendo a ampliao obedecer ao escopo do Procedimento-Modelo, no
caso concreto. Por fim, a ampliao feita mediante requerimento da
parte, sendo vedada a alterao de ofcio, assim como, no h previso
legal de que o objeto do Musterverfahren possa ser reduzido.
2.1.1. Pedido de coletivizao, Registro e

Instaurao do Incidente de Demandas Repetitivas
O procedimento instaurado por meio de pedido de instalao
do incidente padro, feito pelo autor ou pelo ru ao juzo do processo
individual, sendo requisito do pedido a descrio do escopo da tratativa
coletiva (CABRAL, 2007, p. 133) e vedada a instaurao de ofcio
pelo juzo. Nesse sentido, a parte interessada deve apontar os pontos
controversos que pretende ver resolvidos coletivamente, assim como os
meios de prova que pretende produzir no incidente, competindo-lhe a
alegao e demonstrao de repercusso extraprocessual, culminando na
interferncia da resoluo de outros conflitos similares. O requerimento
para instaurao de Procedimento-Modelo no passar no juzo de
admissibilidade do juzo de origem, segundo Antnio do Passo Cabral:
Quando a causa estiver pronta para julgamento, quando puder prolongar
ou postergar o processo, quando houver inadequao do meio de prova,
quando as alegaes no se justificarem dentro do procedimento, ou
quando o ponto controvertido no apresentar necessidade de ser
esclarecido com eficcia coletiva. (CABRAL, 2007, p. 133-134).
No caso do requerimento ultrapassar as barreiras do juzo de

admissibilidade, ser publicado em cadastro eletrnico pblico e gratuito
um pequeno termo do pedido, contendo dados como as partes envolvidas,
o objetivo do procedimento, entre outros (Cf. CABRAL, 2007, p. 134).
Todos os requerimentos similares de instaurao de Musterverfahren,
sero tambm registrados, [...] de forma a otimizar a resoluo das
questes comuns, facilitando a consulta pblica (CABRAL, 2007, p. 134).
A responsabilidade pela correo dos dados publicados, bem como pela
preservao do sigilo das informaes do processo, [...] fica a cargo do
juzo de origem (Cf. CABRAL, 2007, p. 134), no que pese a administrao
do registro ser feita pelos rgos federais ligados ao Ministrio da Justia.
Sendo o requerimento rejeitado ou aps o trmino do ProcedimentoModelo, os dados so apagados do registro. Segundo Antnio Cabral:
241
Em seguida, o juzo de origem decide sobre o pedido de instaurao do

Procedimento-Modelo, preferindo deciso [...] que provoca um tribunal
de hierarquia superiora decidir sobre as questes coletivas. Para
tanto, exige a lei que o juzo de origem seja aquele em que tenha sido
formulado, cronologicamente, o primeiro requerimento para tratativa.
Determina ainda, como requisitos para o incio do procedimento
coletivo, que, no perodo de 4 meses aps a publicao no registro,
tenham sido requeridos, neste ou em outros juzos, pelo menos outros
9 procedimentos-padro paralelos, vale dizer, deve haver, no prazo
fixado, 10 requerimentos do incidente padro, que versem sobre o
mesmo objeto, pretenses paralelas baseadas nos mesmos fundamentos
(causa de pedir semelhantes. Se no for observado o nmero mnimo
de requerimentos no prazo legal, deve o juzo rejeitar o requerimento e
prosseguir no processo individual. (CABRAL, 2007, p. 134).
Ao prolatar a deciso pela instaurao do procedimento coletivo,

o juzo de origem dever atentar para o contedo determinado pela lei.
A deciso do juzo inferior irrecorrvel, ser publicada no registro
pblico e vincula o tribunal de instncia superior, que ser o juzo de
julgamento do mrito do Musterverfahren(CABRAL, 2007, p. 135)
e, com o advento da prolao da deciso que instaura o procedimento
coletivo no poder mais haver [...] outro Procedimento-Modelo com o
mesmo objeto (CABRAL, 2007, p. 135).
2.1.2. Trmite do Procedimento-Modelo, Escolha

dos Lderes e Suspenso de Processos Dependentes
Aps a instaurao do Procedimento-Modelo, este no mais
tramitar no juzo de origem e sim no Tribunal Regional ou Tribunal
Superior, que decidir sobre o mrito do Musterverfahren. Na existncia
de tribunais estaduais diversos, informa Antnio do Passo Cabral:
A lei prev a possibilidade de que, para garantir segurana jurdica

e uniformidade da jurisprudncia, quando existentes tribunais
estaduais diversos (nos Lndern, Estados-membros), possa a
matria ser atribuda ao julgamento de um tribunal superior,
admitindo ainda que, por acordo ou convnio entre os governos
estaduais, possa ser a deciso submetida a um determinado e
especfico tribunal. (CABRAL, 2007, p. 135).
O Tribunal que realizar o julgamento do Procedimento-Modelo,

escolher um lder para os vrios autores e outro para os rus, sendo
ambos interlocutores diretos entre os interessados e a corte. Traaro,
juntamente com seus advogados, a estratgia processual do grupo ao
qual representem. Conforme os ditames da prpria lei, a determinao do
lder (Musterpartein) discricionariedade do tribunal, contudo, dever
obedecer o balizamento e os critrios estabelecidos na norma (KapMuG)
(Cf. CABRAL, 2007, p. 135). Importante salientar que a Lei (KapMuG)
chama de parte, o lder (Musterpartein) escolhido e os interessados
de terceiros interessados ou intervenientes. Aps, o tribunal publicar
242
no registro a instaurao do Procedimento-Padro, com o extrato do

contedo da deciso do juzo de origem, o objetivo do procedimento,
bem como a descrio dos lderes das partes e, se for o caso, de seus
representantes legais (6, da KapMuG) (CABRAL, 2007, p. 135-136).
Aps a publicao da instaurao do Musterverfahren no registro,
todos os processos em que a deciso das questes a serem decididas ou
esclarecidas no Procedimento-Modelo, sero suspensos de ofcio por decises
irrecorrveis. Seguir normalmente a cognio sobre o mrito, fixando o
Tribunal o seu entendimento jurdico sobre as questes comuns. A deciso
do incidente denomina-se Musterentscheid (CABRAL, 2007, p. 136).
2.1.3. Participao dos interessados

H de se reconhecer que [...] uma das grandes virtudes deste
procedimento (CABRAL, 2007, p. 136) a efetiva participao
dos interessados, [...] queles que tero seus processos decididos
tomando-se como premissa a resoluo coletiva de questes comuns
no Musterverfahren (CABRAL, 2007, p. 136). Os interessados que
desejarem participar recebero o processo no estado em que se encontra,
sendo-lhes facultado o uso de meios de ataque ou de defesa, podendo,
inclusive, os intervenientes, alargar o objeto do Procedimento-Modelo,
requerendo a incluso de outras questes comuns, de fato ou de direito,
para serem decididas no incidente coletivo (CABRAL, 2007, p. 136).
Houve, inclusive, crticas ao legislador alemo, por ter ele tratado
a participao dos interessados atravs da Beiladung, modalidade
interventiva assemelhada ora interveno de terceiros ora ao
litisconsrcio presentes no sistema brasileiro, sendo o mencionado
procedimento previsto no ZPO, como parte integrante de alguns
procedimentos especiais, sem ser elaborado qualquer tratamento
uniforme (Cf. CABRAL, 2007, p. 136). Os interessados (Beigeladenen)
sero aqui chamados de intervenientes, terceiros ou interessados
indiscriminadamente para facilitar a exposio (CABRAL, 2007, p. 137).
Ademais, a legislao no se afasta de uma incluso automtica
dos terceiros interessados que no sejam efetivos participantes. Todos
aqueles que forem partes em processos individuais, que estejam a
depender do Musterverfahren, mesmo que no participem de maneira
ativa, so [...] automaticamente considerados intervenientes, com todos
os poderes aos terceiros assegurados (CABRAL, 2007, p. 137). Conforme
explica Cabral: Para eles, autores e rus dos processos individuais, a
suspenso prevista no 7 vale como interveno (gilt als Beiladung).
o que dispe o 8 (3) da KapMuG (Cf. CABRAL, 2007, p. 137). Vale
ressaltar, que o referido tratamento dispensado [...] a todos aqueles que
tenham litgios individuais dependentes da soluo do ProcedimentoModelo (CABRAL, 2007, p. 137), aqui denominados como terceiros
interessados, tem como intuito possibilitar a efetiva participao destes
no incidente coletivo, como intervenientes, sendo prevista a extenso da
243
vinculao do julgamento num formato de incluso automtica.
2.1.4. Efeito Vinculante, Coisa Julgada, Eficcia

da Interveno e Aspectos Sobre a Vinculao
dos Ausentes
Cumpre asseverar que o instituto dos efeitos da coisa julgada, no
foi tratado [...] de forma clara pela nova lei germnica (CABRAL, 2007,
p. 137). A grande questo que se levanta na doutrina processualista alem
a natureza dos institutos que se valeu o legislador para que o julgamento
do Musterverfahren vinculasse os processos individuais, tendo em
vista, haver dispositivo legal preconizando que as decises de mrito
do Procedimento-Modelo, proferidas nos tribunais, vinculam o juzo
de origem, cujos processos dependam do esclarecimento das situaes
fticas e jurdicas proclamadas no incidente coletivo. Assevera a lei que a
deciso far coisa julgada no que consistir no objeto do Musterverfahren.
Dispe, ainda, que a deciso ser eficaz com relao aos intervenientes,
independentemente de eles terem ou no alegado expressamente as
questes litigiosas (Cf. CABRAL, 2007, p. 138).
Segundo Antnio do Passo Cabral, a respeito dos efeitos da
deciso no Procedimento-Modelo tedesco:
Diante da impreciso da lei, a doutrina alem vem debatendo
se, em verdade, a lei trouxe previso do efeito vinculante
(Bindungswirkung), da coisa julgada (Rechtskraft), da chamada
eficcia da interveno (Interventionswirkung) ou outros institutos
assemelhados. A discusso em muito negligenciada no Brasil,
enormemente relevante, porque, p. ex., o efeito vinculante abrange
a fundamentao da deciso, enquanto a coisa julgada circunscreve
apenas o dispositivo. (CABRAL, 2007, p. 138).
Analisando o dispositivo legal da KapMuG, verificamos que

no se trata de efeito vinculante, pois para que existisse tal efeito,
seria necessrio que os fundamentos determinantes da deciso no
Procedimento-Modelo fossem vinculantes para quaisquer futuros
processos, o que no ocorre, pois os autores futuros que vierem a
ingressar com os mesmos fundamentos no sero atingidos pela deciso
coletiva. Isso porque, existe expressa previso legal, constante do 16
(1) da referida norma, a qual esclarece que [...] o julgado atinge os
processos que dependam das questes resolvidas no incidente coletivo,
assim, est o legislador a exigir o fenmeno processual da litispendncia
dos processos individuais no momento da deciso do Tribunal.
Ante o exposto, ntida a inteno do legislador de afastar o efeito
vinculante do Musterverfahren, pois entende que as aes futuras que
versem sobre os mesmos fundamentos no devem ser solucionadas
com base na deciso de um incidente coletivo j julgado, pretende com
isso, possibilitar que as questes em massa sejam sempre ventiladas
244
novamente aos tribunais, com vistas a garantir que a deciso seja

contempornea aos fatos e fundamentos jurdicos narrados, afastando
a aplicao de deciso extempornea, antiga, a qual no corrobora mais
com a realidade contida no espao-tempo explorado pelos litigantes.
Segundo Cabral: Por esta razo, poucos so os autores que consideram
ser um tpico efeito vinculante e parte da doutrina vem falando em um
efeito vinculante igual eficcia da interveno (CABRAL, 2007, p. 139).
A eficcia da interveno est atrelada a ideia de uma gesto processual
adequada, conforme explica Gustavo DAssuno Costa:
A eficcia preclusiva da interveno traz uma situao curiosa: ela ,
ao mesmo tempo, mais severa e menos rigorosa do que a coisa julgada.
Explica-se: o assistente simples fica vinculado aos fundamentos da
deciso judicial (em regra, no poder discutir a justia da deciso),
o que denota a situao de maior severidade em relao eficcia
preclusiva da coisa julgada; por outro lado, enquanto a coisa julgada,
em tese, s poder ser desconstituda por ao rescisria, que requer
um procedimento formal prprio, a eficcia da interveno pode ser
desconstituda de forma mais simples, sob o fundamento da exceptio
male gestis processus, ou seja, m gesto do processo, de acordo
com as hipteses trazidas nos incisos do art. 55, do Codex, o que
demonstra uma situao menos rigorosa do que a prpria eficcia
preclusiva da coisa julgada. (COSTA, 2013)
A eficcia da interveno, [...] nada mais que, a eficcia

preclusiva da coisa julgada aplicada aos terceiros (CABRAL, 2007, p.
139). Ou seja, sendo a interveno eficaz, no incorrendo em hipteses
que possa ser desconstituda, far com que os intervenientes fiquem
vinculados aos fundamentos da deciso, podendo o interveniente, para
se imiscuir dos efeitos da coisa julgada, alegar:
[...] Que a parte principal conduziu de forma negligente o processo,
demonstrando que, pelo momento em que ingressou no processopadro, no pde praticar atos processuais ou trazer esclarecimentos
eficazmente, nem utilizar meios processuais de ataque ou defesa que
desconhecia e que a parte principal por culpa grave no utilizou. Deve,
no entanto, demonstrar que tais meios no foram utilizados porque
no lhe era possvel faz-lo. Se o interveniente deliberadamente no
tomou posturas ativas no incidente coletivo, embora pudesse, ser
ele atingido pela vinculao. (CABRAL, 2007, p. 139).
No entanto, no se trata da eficcia da interveno, mas sim de

extenso da coisa julgada, segundo afirma Cabral:
Para os intervenientes, tenham ou no participado efetivamente, a lei
teria trazido extenso da coisa julgada. Com efeito, no procedimentopadro, os interesses da parte principal e dos intervenientes so
paralelos (e no contrapostos), o que mostra que o instituto adotado
a extenso da coisa julgada e no a eficcia da interveno, esta
protetiva dos terceiros em relao parte (instituto utilizado
quando os interesses de uns e outros so conflitantes). No entanto,
como visto, trata-se de uma extenso da coisa julgada limitada
pela litispendncia individual (tramitao de processos individuais
245
no mesmo momento da deciso coletiva), e abrangente tambm

daqueles que no requereram a tratativa coletiva ou participaram
ativamente no incidente-modelo. (CABRAL, 2007, p. 139).
Ocorre que a interveno, em regra, tem a precpua funo de

proteger os terceiros, caso estes possuam interesses contrapostos ao da
parte, interesses que podem ser afetados pela deciso no processo. O que
no o caso, j que tanto os terceiros como as partes, no ProcedimentoModelo, tm o mesmo interesse na resoluo da demanda, infere-se,
portanto, que o instituto adotado a extenso da coisa julgada em
prejuzo da eficcia da interveno.
No Musterverfahren h a vinculao da extenso da coisa julgada
s questes fticas; com base no aludido, uma pergunta poderia ser
realizada, qual seja: como a coisa julgada poderia vincular questes de
ordem ftica, e no somente a parte dispositiva da deciso? Acredita
Cabral, que o legislador desejou ampliar os limites da coisa julgada,
da a extenso da coisa julgada atingir questes de ordem ftica, pois
este reputou insuficiente o supramencionado instituto da forma como o
conhecemos hoje (CABRAL, 2007, p. 140).
No que pese a extenso da coisa julgada ser limitada pela
litispendncia individual e abranger aqueles que no requereram a
tratativa coletiva ou no participaram ativamente do incidente modelo,
ainda assim, no se vislumbra um mecanismo de ruptura autoritria
com a vontade individual, pois merece destaque a ampla possibilidade
de participao aos interessados, de maneira a influenciar a deciso
judicial. Assim, a extenso da coisa julgada se d em relao queles que
j ajuizaram demandas singulares no momento da deciso coletiva, o
que denota uma relevante preocupao do legislador, com o princpio
dispositivo e as estratgias processuais individuais, ressaltando que
todos os interessados podero influir no julgamento do incidente, o que
vem a corroborar com o instituto das aes de grupo (group action).
tangvel a preocupao do legislador com os princpios
do contraditrio e da ampla defesa, visto sempre ser possvel aos
atingidos pelo efeito da coisa julgada, participarem do incidente,
como intervenientes. Dessa forma, em relao s partes no incidente,
a doutrina tem se posicionado no sentido da aplicao do instituto da
coisa julgada formal; e em relao aos intervenientes, tem se inclinado
pela aplicao do instituto da extenso da coisa julgada, afastando
a interpretao pela adoo do efeito vinculante ou qualquer outro
instituto (Cf. CABRAL, 2007, p. 140-142).
2.1.5. Dos Recursos

A deciso coletiva pode ser desafiada por meio de recursos, com
requisitos especficos e fundamentao vinculada, devendo o recorrente
demonstrar a significao fundamental do recurso, requisito similar
repercusso Geral do recurso extraordinrio brasileiro, no podendo o
recorrente alegar vcios na deciso do juzo de origem, que provocou a
246
tratativa, mas apenas erros da deciso coletiva. Os intervenientes tambm

podem recorrer ou aderir a recursos de outrem. Nessa fase, a lei ainda
prev a nomeao de outros lderes para as partes, caso os atuais no
recorram ou desistam de recursos interpostos (Cf. CABRAL, 2007, p. 142).
No que tange ao nus econmico, o procedimento admite uma
distribuio equitativa dos custos da litigncia, regra estampada no
princpio da causalidade. No Musterverfahren, a deciso que suspende
os processos que dependem do incidente coletivo, desde j informa
s partes da repartio das despesas, consistentes na computao
proporcional das custas do processo de origem.
2.2. Semelhanas Existentes Entre o

Procedimento-Modelo e o Pedido de
Uniformizao de Interpretao de Lei Federal
no mbito dos Juizados Especiais Cveis
Federais Art. 14, da Lei 10.259/2001
O Musterverfahren alemo tem semelhanas com o pedido de

uniformizao de interpretao de lei federal, no mbito dos Juizados
Especiais Cveis Federais, pois o referido mecanismo processual, parte
da instaurao de um incidente em uma demanda individual, [...] ou
seja, um tpico instrumento processual de tratativa coletiva sem as
fices representativas das aes coletivas (CABRAL, 2007, p. 144).
Segundo Cabral:
O incidente prev vrios mecanismos assemelhados ao
Musterverfahren: a possibilidade de suspenso dos processos onde
a controvrsia tenha lugar, para espera da deciso coletiva (art. 14,
5); reteno de pedidos de uniformizao idnticos (6); amplo
exerccio do contraditrio pelos interessados (7); ciso da cognio,
com julgamento da pretenso individual pelo juzo de origem (9);
possibilidade de transferncia da competncia para julgamento
a rgos judicirios hierarquicamente superiores para resoluo
uniforme das questes ( 1, 2 e 4). (CABRAL, 2007, p.144).
3. O INCIDENTE DE RESOLUO DE
DEMANDAS REPETITIVAS PRESENTE NO
NOVO CPC LEI N. 13.105/2015
Conforme relatado no primeiro captulo do presente trabalho, o
Brasil, como boa parte do mundo, passou por intensas mudanas nas
ltimas dcadas, inclusive no reconhecimento de direitos, o que gerou
um aumento estratosfrica no nmero de demandas ajuizadas, sem
contudo, ter o judicirio como fazer frente a elas, seja pela sua estrutura
retrgrada no que concerne a gesto processual, seja pela falta de
estrutura fsica e de pessoal, ou por um Cdigo de Processo Civil, que
apesar de atual, foi elaborado sobre as premissas constantes do Estado
Liberal, considerando nica cada demanda.
247
Diante de tal situao ftica, onde as demandas de cunho individual,

que na realidade compem o quadro das demandas repetitivas, as quais
possuem caractersticas isomrficas, cresceram em quantidade, buscou
o legislador brasileiro, valendo-se do instituto previsto na legislao
alem, o Procedimento-Modelo (Musterverfahren), incorporar referido
instituto ao ordenamento nacional, por meio do novo CPC. Se valeu
o novo diploma, do incidente de resoluo de demandas repetitivas,
visando conceber uma linearidade argumentativa aos precedentes
firmados, buscando implementar um dos princpios corolrios do novo
CPC, qual seja, o princpio da segurana jurdica, trazendo este em seu
bojo a ideia de uniformizao da jurisprudncia emanada dos tribunais,
afastando a forma arcaica como so firmados os precedentes atualmente.
Conforme expem Nunes e Patrus:
O velho modo de julgamento promovido pelos Ministros (e
Desembargadores) que, de modo unipessoal, com suas assessorias,

e sem dilogo e contraditrio pleno entre eles e com os advogados,
proferem seus votos partindo de premissas prprias e construindo
fundamentaes completamente dspares, no atende a este novo
momento que o Brasil passa a vivenciar. Os acrdos, na atualidade,
deveriam possuir uma linearidade argumentativa para que realmente
pudessem ser percebidos como verdadeiros padres decisrios que
gerariam estabilidade decisria, segurana jurdica, proteo da
confiana e previsibilidade. De sua leitura deveramos extrair um quadro
de anlise panormica da temtica, a permitir que em casos futuros
pudssemos extrair se um dado argumento foi levado em considerao,
pois caso contrrio seria possvel a superao do entendimento
(overruling). Ou mesmo se verificar se o caso atual em julgamento
idntico ao padro ou se diverso, comportando julgamento autnomo
mediante a distino (distinguishing). No entanto, ao se acompanhar
o modelo como os Tribunais brasileiros trabalham e proferem seus
acrdos percebemos que compreendemos parcamente as bases da
construo e aplicao destes padres decisrios (precedentes), criando
um quadro nebuloso de utilizao da jurisprudncia. Flutuaes
constantes de entendimento, criao subjetiva e individual de novas
perspectivas, quebra da integridade (Dworkin) do direito, so apenas
algumas preocupaes. (NUNES, PATRUS, 2010, p. 470-471).
Segundo alguns doutrinadores, o Brasil como vrios outros

pases, vem sofrendo mudanas, dentre elas, a imerso no movimento
de convergncia entre o civil law e o common law, significa dizer, que a
jurisdio brasileira, alm de se valer das leis como fonte primria para
a resoluo dos litgios, cada vez mais, tem se utilizado da jurisprudncia
para nortear a resoluo das demandas. Com vistas a afastar a divergncia
jurisprudencial, com a formao de precedentes, e tendo como uma de
suas premissas a celeridade processual, com objetivo diverso da ao
coletiva, pois aqui se est a buscar dar tratativa coletiva a demandas
individuais, surge o incidente de resoluo de demandas repetitivas,
como uma importante alternativa s aes coletivas de grupo, no
afastando de maneira alguma a utilizao da ao civil pblica, mas sim,
248
servindo como uma via de escape repetio de demandas tpicas da era

ps-moderna, sem precisar se preocupar com os problemas acarretados
pela legitimidade extraordinria.
Cumpre ressaltar, que o incidente de resoluo de demandas
repetitivas se baseia na ideia da causa-piloto, como no Musterverfahren
alemo, onde se utiliza determinado processo como piloto, para
fixar tese a ser aplicada em diversas outras aes que versarem sobre
a mesma questo jurdica tratada no incidente. No presente captulo
abordaremos o procedimento do incidente de resoluo de demandas
repetitivas, previsto no novo CPC, Lei n. 13.105/2015 e compararemos
suas similitudes e disparidades com o Procedimento-Modelo alemo.
O incidente de resoluo de demandas repetitivas est previsto no
captulo VIII, do novo CPC, Lei n. 13.105/2015. Importa asseverar, que
os pressupostos do incidente de resoluo de demandas repetitivas se
encontram positivados nos artigos 976/987, os quais sero detidamente
abordados no presente captulo.
3.1. Procedimento do Incidente de Resoluo de

Demandas Repetitivas
O incidente de resoluo de demandas repetitivas tem
procedimento prprio, possuindo muitas caractersticas peculiares,
diferentes do Procedimento-Modelo alemo, as quais veremos
detidamente a seguir.
3.1.1. Objeto, Competncia

O incidente de resoluo de demandas repetitivas admissvel
quando presentes o risco de ofensa isonomia e segurana jurdica,
havendo efetiva repetio de processos que contenham controvrsia
sobre questo que seja unicamente de direito, tanto material como
processual (cf. pargrafo nico, do art. 928 da Lei n. 13.105/2015), o
que torna possvel aduzir, que somente ser cabvel o incidente quando
a controvrsia pairar sobre questes jurdicas, no sendo possvel ser
instado o Tribunal a se manifestar a respeito de questes de ordem
ftica, como o caso do Procedimento-Modelo alemo, o qual visa [...]
fixar posicionamento sobre supostos fticos ou jurdicos de pretenses
repetitivas (CABRAL, 2007, p. 133).
O incidente ser suscitado na pendncia de qualquer causa da qual
detenha competncia o Tribunal. Deste modo, o pedido de instaurao
do incidente pode ser requerido a qualquer tempo, desde o juzo de
primeiro grau, bastando apenas que o Tribunal possua competncia para
anlise da demanda, na fase recursal.
No que tange competncia para processamento e julgamento do
incidente, segundo expressa disposio do novo CPC, ser competente
o rgo do Tribunal que o regimento interno indicar, conforme estatui
o art. 978, devendo tal rgo ter competncia para editar enunciados
e smulas, sendo integrado por desembargadores que componham
249
rgos colegiados que detenham competncia para o julgamento das

matrias discutidas no incidente. Quando se tratar de arguio de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, pelo
controle difuso, ser competente para julgar o incidente o plenrio ou o
rgo especial do tribunal.
3.1.2. Pedido de Instaurao do Incidente

de Resoluo de Demandas Repetitivas,
Legitimados, Registro e Deciso de Instaurao
O pedido de instaurao do incidente de resoluo de demandas
repetitivas pode ser requerido, de ofcio, pelo relator ou rgo colegiado; ou
por petio, pelas partes; pelo Ministrio Pblico; pela Defensoria Pblica.
Existem duas excees, que mesmo estando presentes os pressupostos
acima aduzidos, no poder ser requerida a instaurao do incidente,
vejamos: (I) nos casos de afetao de recurso, por parte dos tribunais
superiores, para definio de tese sobre questo de direito material ou
processual repetitiva (4, do art. 976, da Lei n. 13.105/2015); e (II) no
caso de que seja requerido perante tribunal incompetente.
No momento do requerimento, o ofcio ou a petio em que se pede
a instaurao do incidente devem ser instrudos com documentos que
demonstrem o preenchimento dos pressupostos para sua instaurao,
incluindo a comprovao da efetiva repetio de processos versando
sobre o mesmo fundamento jurdico objeto do incidente (art. 977,
pargrafo nico, do novo CPC). Portanto, so legitimados para poder
requerer a instaurao do incidente, tanto as partes, autor(es) e ru(s),
como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, as pessoas jurdicas de
direito pblico e as associaes civis cuja finalidade institucional inclua a
defesa do interesse ou do direito objeto do incidente. Os legitimados para
o requerimento de instaurao do incidente de resoluo de demandas
repetitivas brasileiro divergem em grande medida do Musterverfahren
alemo, visto l s as partes (autor e ru) das demandas individuais,
poderem requerer a instaurao do incidente.
Importante asseverar que a desistncia ou o abandono da causa
que deu origem ao requerimento de instaurao do incidente, no
impede que seja examinado seu mrito, no caso deste ser admitido,
conforme o 1, do art. 976, da Lei n. 13.105/2015. Ocorrendo esta
hiptese, o Ministrio Pblico assumir a titularidade, no ocorrendo,
o MP intervir obrigatoriamente no incidente (2, do art. 976 do novo
CPC). No caso de desistncia, a resoluo do incidente no produzir
efeito para com o desistente, mas a ideia de que seja firmado um
precedente, a ser aplicado nos processos futuros, como veremos adiante.
No sendo admitido o incidente, por ausncia de qualquer um de seus
pressupostos de admissibilidade, no impede, que uma vez que estes se
faam presentes, seja suscitado novamente e requerida sua instaurao.
H a previso de que no incidente de resoluo de demandas
250
repetitivas no devido o pagamento de custas processuais (cf. 5, do

art. 976 do novo CPC), o que corrobora com o intuito do legislador de
fomentar a utilizao deste instituto pelas partes. J no Musterverfahren,
as partes rateiam as custas processuais. Importante salientar, que
diferentemente do Procedimento-Modelo alemo, para que seja
instaurado o incidente de resoluo de demandas repetitivas, no
necessrio um nmero mnimo de dez requerimentos de instaurao,
bastando apenas um nico requerimento, desde que atendidos os
pressupostos acima elencados.
O registro do incidente, bem como, seu julgamento, se daro
de forma a possibilitar a mais ampla divulgao e publicidade, por
meio de registro eletrnico no Conselho Nacional de Justia, sendo
dever dos tribunais manter bancos de dados eletrnicos atualizados,
com informaes especficas sobre questes de direito submetidas
ao incidente, comunicando-o imediatamente ao CNJ para incluso
no mencionado cadastro. Com o intuito de possibilitar a identificao
das causas abrangidas pela deciso do incidente, o novo CPC foi alm,
ordenando que no registro eletrnico constem as teses jurdicas, e no
mnimo, os fundamentos determinantes da deciso e os dispositivos
normativos a ela relacionados.
Para que seja possvel a verificao sobre se os tribunais superiores j
afetaram questes similares para julgamento nos recursos extraordinrios
e especiais, o processo de registro e divulgao, bem como a publicidade
se dar nestes da mesma forma que ocorre no incidente de resoluo de
demandas repetitivas. Distribudo o incidente, o rgo competente para
julg-lo no Tribunal, proceder ao seu juzo de admissibilidade, levando
em considerao a presena dos pressupostos supramencionados, estando
estes presentes, no poder se negar a admiti-lo.
3.1.3. Participao dos interessados

O legislador do novo CPC, trouxe a possibilidade de tanto
as partes, autor e ru, como o Ministrio Pblico, participarem da
instaurao e do julgamento do incidente. Trouxe ainda, com o intuito
de promover amplo debate sobre as teses defendidas no incidente, a
possibilidade da sociedade civil organizada participar de sua instruo
e de seu julgamento, por meio da prestigiada figura do amicus curiae
(amigos da corte), que at ento s era utilizado pelo Supremo Tribunal
Federal. Aduz o art. 983, do novo CPC/Lei n. 13.105/2015 , que:
Art. 983. O relator ouvir as partes e os demais interessados,
inclusive pessoas, rgos e entidades com interesse na controvrsia,
que, no prazo comum de quinze dias, podero requerer a juntada de
documentos, bem como as diligncias necessrias para a elucidao
da questo de direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se-
o Ministrio Pblico, no mesmo prazo. 1 Para instruir o incidente,
o relator poder designar data para, em audincia pblica, ouvir
251
depoimentos de pessoas com experincia e conhecimento na matria.
3.1.4. Trmite do Incidente de Resoluo de

Demandas Repetitivas
Aps instaurado o incidente, todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que versarem sobre a mesma controvrsia
tratada no incidente e que tramitarem no mesmo estado ou regio do
tribunal, sero sobrestados, por deciso do relator. Poder o relator, aps
o sobrestamento dos demais processos, requisitar informaes a rgos
em cujo juzo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente,
o qual dever prest-las, no prazo impretervel, de quinze dias. Referida
suspenso ser comunicada aos tribunais por meio de ofcio. Na vigncia
da suspenso dos processos, o pedido de tutela de urgncia dever ser
dirigido ao juzo onde tramita o processo suspenso.
3.1.5. Instruo e Julgamento do Incidente

O relator do incidente ouvir as partes e os demais interessados,
em sua fase de instruo, podendo designar data para, em audincia
pblica, ouvir o depoimento de pessoas capacitadas sobre a matria
debatida. Aps a concluso das diligncias o relator solicitar dia
para o julgamento do incidente, devendo o incidente ser julgado no
prazo mximo de um ano, tendo preferncia sobre os demais feitos,
ressalvado os casos que envolvam ru preso e pedidos de habeas corpus
(Cf. art. 980, do novo CPC). Sendo ultrapassado este prazo, cessar a
suspenso dos processos, salvo deciso fundamentada do relator em
sentido contrrio.
No julgamento, aps a concluso da fase instrutria, o relator
far a exposio do objeto do incidente, sendo dada a palavra, pelo
presidente, sucessivamente, ao autor e ao ru do processo originrio,
e ao Ministrio Pblico, pelo prazo de trinta minutos, para sustentar
suas razes. O rgo julgador, dever levar em conta o nmero de
inscritos, podendo aumentar o prazo para sustentao oral. Em
seguida, os demais interessados podero manifestar-se no prazo de
trinta minutos, divididos entre todos, sendo exigida que seja feita a
inscrio com no mnimo dois dias de antecedncia. No caso de haver
muitos interessados, o prazo poder ser ampliado a critrio do rgo
julgador. No acrdo proferido, seu contedo abranger a anlise de
todos os fundamentos suscitados concernentes tese jurdica discutida
(cf. 2, do art. 984 do novo CPC Lei n. 13.105/2015).
3.1.6. Formao de Precedente, Efeito

Vinculante da Coisa Julgada no Incidente de
Resoluo de Demandas Repetitivas
Julgado o incidente, a tese jurdica firmada, ser aplicada a todos
252
os processos individuais ou coletivos que versem sobre idntica questo

de direito e que tramitem na rea de competncia do respectivo tribunal,
inclusive queles que tramitem nos juizados especiais estaduais e
federais (cf. art. 985, inciso I do novo CPC). A tese tambm ser aplicada
aos casos futuros que venham a tramitar no territrio de competncia
do tribunal, at que esse mesmo tribunal a revise, o que confere a coisa
julgada, efeito vinculante, pois ser aplicada, inclusive, a lides futuras,
firmando precedente a ser seguido.
Referido efeito vinculante, diverge do efeito do procedimento
alemo, do qual, como vimos, se adotou o da extenso da coisa julgada,
sendo aplicada a tese firmada somente aos processos em litispendncia
a causa piloto julgada pelo tribunal, devendo a matria, ser ventilada
novamente ao Tribunal, cada vez que ocorrer o julgamento do
Musterverfahren, e que forem ajuizadas novas aes, posteriormente.
Sendo objeto do incidente, questo relativa a prestao de servio
concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento ser
comunicado ao rgo ou agncia reguladora competente para
fiscalizao do efetivo cumprimento da deciso.
3.1.7. Recurso, Formao de Precedente

Nacional e sua Superao (Overruling)
Contra a deciso que julgar o incidente caber o recurso especial
ou recurso extraordinrio, conforme o caso. Cumpre asseverar que o
recurso extraordinrio e o recurso especial, ao qual atacar a deciso
do incidente, tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercusso
geral de questo constitucional discutida. Aps a interposio do
recurso especial ou extraordinrio, os autos sero remetidos ao
tribunal competente, independentemente da realizao de juzo de
admissibilidade na origem. No tribunal, o relator que receber o recurso
especial ou extraordinrio, originrio de incidente de resoluo de
demandas repetitivas, ficar prevento para julgar outros recursos
que versem sobre a mesma questo. Sendo a matria apreciada, em
seu mrito, pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal
de Justia, a tese jurdica firmada ser aplicada a todos os processos
individuais ou coletivos que versem sobre idntica questo de direito
e que tramitem no territrio nacional, formando um precedente
nacional, a ser aplicado uniformemente em toda a jurisdio brasileira.
salutar informar que o inciso II, do art. 927, do novo CPC, alou
o incidente de resoluo de demandas repetitivas a compor o quadro
dos precedentes judiciais, concebendo efeito vinculante a seus acrdos,
bem como aos julgamentos de recurso extraordinrio e especial
repetitivo, corroborando com o fundamento que permeia o processo
coletivo no mencionado novo compndio normativo, qual seja, a ideia de
que os tribunais devem uniformizar e manter sua jurisprudncia estvel,
ntegra e coerente, encontrando acolhida nos princpios da legalidade,
253
da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da proteo da

confiana e da isonomia.
Aps o trnsito em julgado do incidente, seu acrdo investido
de efeito vinculante, devendo ser aplicado seus fundamentos em todos
os processos sobrestados e que viro a ser ajuizados em primeiro grau
que versem sobre idntica matria de direito ali discutida (art. 985,
inciso II, da Lei n. 13.105/2015). No caso de processos com diversos
pedidos, ser aplicada a tese firmada no incidente, no pedido que
versar sobre ela, sendo os demais, sem prejuzo, analisados pelo juzo
de primeiro grau ou recursal, conforme o caso. Ocorre que de tal
afirmao surgem algumas inquietaes por parte do jurista, como, se
haver a possibilidade de ser revista a tese firmada no incidente, visto
a sociedade passar por constantes mudanas, podendo vir a superar as
questes ali discutidas, hiptese que caracteriza o chamado overruling
do precedente antes firmado (superao do precedente), se a resposta a
esse anseio for positiva, poderia o pesquisador vir a indagar quais seriam
os legitimados, e como se daria essa reviso. O legislador tratou de tais
anseios, tornando possvel a reviso da tese jurdica firmada no incidente
de resoluo de demandas repetitivas, a qual poder ser requerida pelos
legitimados tratados no subttulo 3.1.2., e pelo tribunal, de ofcio, cf.
dispe o art. 986, do novo CPC, sendo a modificao do entendimento
sedimentado, realizada de forma incidental.
No entanto, ser nula a deciso judicial que se limitar a aplicar
precedente, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos
(cf. 1, do art. 489 do novo CPC), ou seja, no poder o julgador
simplesmente aplicar os precedentes, antes dever demonstrar a
paridade entre o caso posto a sua anlise e o precedente firmado no
incidente de resoluo de demandas repetitivas.
Ser competente para operar a reviso da tese rediscutida,
preferencialmente, o tribunal ao qual a tiver firmado. O pedido de
reviso da tese sedimentada, poder fundar-se, dentre outras alegaes,
na revogao ou modificao de norma em que se fundou a tese ou em
alterao econmica, poltica ou social referente matria decidida.
Quando houver a hiptese de superao da tese firmada no incidente, o
tribunal ter a possibilidade de modular seus efeitos, no que superar o
entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo
efeitos prospectivos. Por fim, ter o Tribunal que, ao proferir seu
entendimento, no qual denota sua mudana de posicionamento,
fundamentar adequada e especificamente seu acrdo, considerando os
princpios da segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia.
CONSIDERAES FINAIS
A Constituio Federal de 1988, incorporou ao ordenamento
jurdico nacional grande parte das proposies previstas nas trs ondas
254
renovatrias do Projeto Florena de Acesso Justia, o que corroborou com

a consecuo do princpio da instrumentalidade do processo, ofertando
aes e mecanismos processuais adequados a qualquer indivduo, para
que possa ingressar em juzo almejando obter tutela jurisdicional de
direito do qual seja titular. No campo coletivo, no que tange aos interesses
transindividuais, o legislador infraconstitucional trouxe mecanismos que
possibilitaram a instrumentalidade das aes coletivas.
No obstante, com todas essas novas possibilidades ofertadas
aos indivduos e a coletividade, e levando-se em conta que o presente
momento histrico pautado pela sociedade de consumo de massas,
o nmero de demandas ajuizadas que versam sobre o mesmo objeto,
cresceu exponencialmente, sem que o judicirio tenha passado por
grandes mudanas estruturais, para conseguir fazer frente s demandas
de cunho repetitivo que o engessam.
Deste modo, com vistas a conjugar esforos, buscou o legislador
criar um regime especfico para tratar das demandas repetitivas, contudo,
referido regime tambm no consegui lidar de forma ampla com todas
as aes repetitivas ajuizadas anualmente no Brasil. Segundo estimativa
do CNJ, se espera que at o ano de 2020, tenhamos 114,5 milhes de
demandas em trmite perante o judicirio brasileiro (Cf. CNJ, 2014).
No foi o objetivo do presente trabalho, em momento algum criticar
as medidas adotadas pelo legislador constitucional e infraconstitucional,
muito pelo contrrio, pois graas a elas, foi possvel o ingresso de milhes
de brasileiros ao judicirio, brasileiros que viam seus direitos sendo
violados sistematicamente pelo poder pblico e pela inciativa privada
e nada podiam fazer e agora tm a possibilidade de serem socorridos
pelo poder judicirio. Assim, com a grande possibilidade de ingresso no
judicirio, esperava-se que por parte do poder pblico e dos particulares,
houvesse uma mudana de conduta, fazendo com que agissem de forma
mais cautelosa, para que no fossem acionados em diversas aes, ocorre,
que a postura adotada foi diversa, configurada pelo descumprimento
generalizado da legislao. Preferiram arcar com os custos do litgio a ter
de resolver as questes que os originavam.
Diante de tal situao ftica, onde cresce cada vez mais o
nmero de demandas repetitivas em trmite perante o judicirio, fazse necessrio a adoo de novas medidas, o legislador processual civil
brasileiro, ao elaborar o novo CPC, investiu no Procedimento-Modelo
alemo, como uma alternativa s demandas coletivas de classe, buscou
trazer ao ordenamento jurdico ptrio as aes de grupo, tentando
imprimir uniformidade, celeridade e segurana jurdica aos processos
individuais repetitivos, buscando observar os liames do processo
constitucional democrtico, com vistas a alargar o acesso justia, com
maior qualidade na tratativa das questes. No se trata de deixar de
lado a ao civil pblica, mas sim que ela coexista juntamente com o
incidente de resoluo de demandas repetitivas, pois ambas conservam
255
caractersticas peculiares, que lhe so particulares.

Conclui-se, no entanto, que podem ser feitas crticas ao incidente
de resoluo de demandas repetitivas brasileiro, em relao ao
Musterverfahren alemo, do qual ele foi derivado, consistentes, primeiro,
na forma como ele foi introduzido no ordenamento nacional, enquanto l
ele pouco utilizado, pois trata-se de procedimento ainda experimental, e
voltado ao mercado de capitais, aqui no Brasil ele ser instrumento geral
do qual podero se valer os interessados e o judicirio, para uniformizar
e pacificar a jurisprudncia, pretendendo-se trazer segurana jurdica s
lides, contudo, no se sabe ao certo quais os desdobramentos que podem
ser ocasionados ao devido processo legal, e aos seus princpios corolrios
do contraditrio e da ampla defesa, visto que ser aplicada aos processos
individuais a tese firmada em um processo-piloto.
O objeto do incidente brasileiro diverge do tedesco, visto l o
objeto do incidente abarcar questes tanto de ordem ftica, como uma
eventual propaganda enganosa, quanto de ordem jurdica. No Brasil, o
incidente, quando entrar em vigncia, abarcar somente divergncias
de ordem jurdica, sem comportar discusses fticas. Outro problema,
j identificado, que o processo piloto, utilizado para o firmamento da
tese, ser, conforme se depreende da leitura do novo CPC, aquele em
que primeiro for suscitado o incidente, no havendo possibilidade de as
partes convencionarem entre si e escolherem o que est melhor instrudo
ou com argumentos relevantes e favorveis a sua pretenso. Por fim,
cumpre ser feita uma crtica aos efeitos da tese firmada no incidente de
resoluo de demandas repetitivas, pois enquanto no ProcedimentoModelo alemo se buscou os efeitos da extenso da coisa julgada queles
que formavam uma litispendncia com a causa piloto, no Brasil se
utilizou o legislador do efeito vinculante da coisa julgada.
Acontece que da forma como foi estruturado o procedimento
alemo, este possibilita aos interessados, que o tribunal sempre
reveja a tese aplicada, pois cada vez que se encerra um ProcedimentoModelo e que surjam as mesmas causas que o ensejaram, tenha de ser
instaurado um novo incidente, assim, o tribunal sempre firmar tese
contempornea e ofertar aos interessados, sempre, a possibilidade de
intervir ora como parte ora como terceiros interessados, corroborando
com os ideais contidos no princpio do devido processo legal. Portanto,
todos os interessados, caso queiram, podero em maior ou menor parte,
influenciar na formao da deciso da corte, podendo, muitas das vezes,
esta superar o entendimento anteriormente firmado no julgamento de
um Procedimento-Modelo, o que corrobora com a prpria aceitao da
deciso, afinal, todos tiveram a possibilidade de influir no resultado.
J no modelo brasileiro, graas ao efeito vinculante da coisa
julgada no incidente de resoluo de demandas repetitivas, se aplicar a
tese firmada em todos os casos sobrestados e futuros, at que se revise o
incidente. Ocorre que para que seja realizada a reviso tem-se de passar
256
por etapas altamente tcnicas, visando demonstrar o overruling (a

superao do precedente firmado) ou a distino (distinguishing). Em
grande medida isso acaba por dificultar as revises das teses, pois para
que seja demonstrada tal superao/distino necessrio um trabalho
rduo, que demandar dos profissionais um aperfeioamento para se
ajustarem ao novo mecanismo.
Assim, conclui-se que o modelo alemo fora a reviso das teses
firmadas no Musterverfahren, tendo como objetivos, alm da segurana
jurdica e da isonomia, o respeito ao devido processo legal, e a busca
pela paz social no que tange aceitao das decises proferidas no
incidente, o modelo brasileiro, por sua vez, tem como maior objetivo
ofertar segurana jurdica e isonomia as decises judiciais. Deste modo,
atentamos que referido procedimento, quando estiver em vigncia,
trar uma grande mudana na forma como so tratados os processos
repetitivos na sociedade de massa brasileira, sendo inegvel que as
aes coletivas, seja a class action, ou a group action, ou a conjugao
de ambas como ser o caso do Brasil, so o que h de mais moderno no
processo civil mundial, pois com sua utilizao possvel enfrentar o
esgotamento do judicirio a tutelas individuais e implementar o efetivo
acesso justia, com qualidade, respeitando o processo constitucional
democrtico, do qual se extrai o devido processo legal.
REFERNCIAS
ADORNO, Theodor W. Indstria Cultural e Sociedade. Trad. LEVY, Juba
Elisabeth. So Paulo: Editora Paz e Terra, 2002.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Trad. DENTZIEN, Plnio. Rio de
Janeiro: Zahar, 2000.
BENETI, Sidnei Agostinho. Assuno de Competncia e Fast-Track Recursal.
RePro, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 171, maio 2009.
CABRAL. Antnio do Passo. O Novo Procedimento-Modelo (Musterverfahren)
Alemo: Uma Alternativa s Aes Coletivas. Vol. 147, Revista de Processo, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. NORTHFLEET,
Ellen Gracie. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988.
COSTA, Gustavo DAssuno. Um Breve Estudo Doutrinrio a Respeito da
Assistncia Enquanto Espcie de Interveno de Terceiros. Disponvel em: <
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,um-breve-estudo-doutrinario-arespeito-da-assistencia-enquanto-especie-de-intervencao-de-terceiros,44223.
html>. Acesso em: 14 de nov. de 2014.
CNJ. Cultura de litigiosidade pode sobrecarregar Justia com 114 milhes
de processos em 2020. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/
cnj/30075:qcultura-da-litigiosidadeq-pode-sobrecarregar-justica-com-114milhoes-de-processos-em-2020>. Acesso em: 11 de nov. de 2014.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. As Causas Repetitivas e a Necessidade de
257
Um Regime que Lhe Seja Prprio. Revista da Faculdade de Direito do Sul de

Minas, Pouso Alegre, v. 25, n.2, jul./dez. 2009.
DAUDT, Simone Stabel. Aes Coletivas x Class Action no Direito NorteAmericano. Pginas de Direito. Disponvel em: <http://tex.pro.br/home/
artigos/176-artigos-out-2013/6312-acoes-coletivas-x-class-action-no-direitonorte-americano>. Acesso em: 04 de nov. de 2014.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil:
Processo Coletivo: Volume 4. 3. ed. Salvador/BA: Editora Jus Podivm, 2008.
GIDI, Antnio. Coisa Julgado e Litispendncia em Aes Coletivas. So Paulo:
Saraiva, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini. NERY JR. Nelson. WATANABE, Kazuo. Cdigo
de Defesa do Consumidor: Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 10 ed.
revista atual. e reformulada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011.
LEAL, Mrcio Flvio Mafra. Aes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica. Porto
Alegre: Fabris, 1998.
NUNES, Dierle; PATRUS, Rafael Dilly. Uma Breve Notcia Sobre o Procedimento
Modelo Alemo e Sobre as Tendncias Brasileiras de Padronizao Decisria:
Um contributo para o Estudo do Incidente de Resoluo de Demandas
Repetitivas Brasileiro. In: FREIRE, Alexandre (org.). et al. Novas Tendncias
do Processo Civil. Salvador: Editora Jus Podivm, 2010.
PROPRIEDADE INTELECTUAL: O PAPEL

DAS PATENTES NA INOVAO DE
MEDICAMENTOS
Mayanna De Franco Tibes230
INTRODUO
Pessoas morrem ao redor do mundo por no ter acesso a
medicamentos disponveis no mercado. Patentes so instrumentos de
inveno, revoluo tecnolgica, mas quando se trata de dignidade da pessoa
humana no que tange ao acesso a medicamentos, as patentes bloqueiam
a inovao. A ANVISA precisa ser mais rigorosa, isso que ser abordado,
a respeito da responsabilidade, e o porqu desta necessidade de ser mais
rigorosa. Vincula-se em demonstrar o impacto das patentes na sade,
uma vez que as patentes conferem direito de exclusividade, e diante desse
monoplio pode subir o preo de seus produtos, ocasionando na atualidade
grande impacto global. Sendo detalhados os sistemas das patentes, e como
repercute essa inovao, bem como anlise acerca da propriedade industrial
na Constituio Federal Brasileira, a garantia da sade no Brasil.
Neste trabalho ser apontado como se desenvolve a
responsabilidade empresarial, no que tange s patentes farmacuticas,
isto , em doenas tropicais, as chamadas negligenciadas. Detectando
os problemas que envolvem o impacto das patentes para doenas
negligenciadas; bem como levantamento de projetos de leis e regulamentos
sobre pesquisa e desenvolvimento; anlises das informaes levantadas
luz dos princpios constitucionais; evidenciando sua eficincia e relao
ao desenvolvimento social e econmico. Com a investigao no decorrer
do trabalho, baseando no resultado obtido, quais aes do governo
brasileiro, em mbito nacional e internacional, podem ampliar o acesso
e fomentar o desenvolvimento.
Faz apontamentos em discusses em nvel internacional que afetam
ou podem afetar os direitos de propriedade intelectual no Brasil. Este tema
importante para o cenrio mundial, pois so abordadas as necessidades que
a populao tem passado em relao enfermidade que se encontra a sade
publica. Doenas que so causadas por agentes infecciosos ou parasitas, e
so consideradas endmicas em populaes de baixa renda.
Conhecidas como doenas tropicais, a malria, a doena de
Chagas, a doena do sono, a leishmaniose visceral, a filariose linftica, o
dengue e a esquistossomose so grandes fatores como principais causas
de desenvolvimento da morbidade e mortalidade em todo o mundo.
E o alto custo dos medicamentos dificulta o acesso a medicamentos
disponveis no mercado, levando-se a milhares de mortes. A contribuio
que este trabalho traz para o direito mostrar como se encontra o nvel
230
258
Bacharel em Direito pela FDSM.

259
de desigualdade social, a falta de equidade em sade, sendo inaceitvel

que milhes de pessoas no tenham acesso a medicamentos essenciais.
Destaca-se a preocupao com pases em desenvolvimento, estes so
desproporcionalmente afetados pela crise de acesso a medicamentos.
Os estudantes universitrios possuem a capacidade para
influenciar mudanas normativas que primem pelo acesso em suas
universidades e instituies de pesquisa, afinal as Universidades e
instituies de pesquisa que recebem financiamento pblico tem papel
fundamental para o acesso a medicamentos essenciais ao promoverem
a inovao mdica que vise ao interesse pblico e garanta que todas
as pessoas, independente de renda, tenham acesso a medicamentos
essenciais e outras tecnologias relacionadas a sade.
O presente trabalho dividido em trs partes, a primeira abordar
como se desenvolve esse acesso, no desdobramento do direito sade,
ir relacionar o direito inerente ao ser humano de acordo com os
direitos fundamentais; mostrar os problemas que envolvem o acesso a
medicamentos, bem como a tenso deste acesso e a propriedade industrial.
1. O ACESSO A MEDICAMENTOS COMO

DESDOBRAMENTO DO DIREITO SADE
Tendo como base o princpio da dignidade da pessoa humana, o
direito sade est conectado ao direito fundamental, como uma vida
de qualidade.
O assunto de efetivao do direito sade como direito
fundamental, previsto legalmente, completou 25 anos, diante disso
necessrio que o pas fortalea seu compromisso com a sade da
populao, reconhecer a propriedade intelectual se trata de um tema
poltico que possui relevncia significante para a sade pblica.
Segundo Marina F. Figueiredo, o direito sade assume pelo
menos trs dimenses quanto s aes e prestaes que compem seu
contedo, a curativa, a preventiva e a promocional. Tais dimenses tm
a propriedade de incluir tanto o aspecto negativo do direito sade,
consolidando na noo de proteo, em relao parte positiva quanto a
idia de qualidade de vida.
Na constatao, o direito sade no esta limitado apenas
aos servios de sade, mas sim tudo que pode prejudicar a sade
do indivduo. A sade no rene somente doenas de tratamento
de doenas, e sim o bem estar, a qualidade de vida, sendo atravs de
sistemas de combate a propagao de doenas ou at pelo tratamento de
enfermidades, podendo destacar inclusive que seja ainda pelo aspecto
ao ambiente ecologicamente equilibrado, ou seja, proteo do meio
ambiente saudvel, tudo isso engloba sade.
Do direito sade e sua titularidade, entendeu o STF que o
artigo 196 da Constituio Federal Brasileira, deve ser estudado na sua
dimenso coletiva e na sua dimenso individual. O no reconhecimento
260
PROPRIEDADE INTELECTUAL: O PAPEL DAS PATENTES NA INOVAO DE MEDICAMENTOS
do direito sade no seu carter subjetivo estaria demonstrando a

qualidade de uma perspectiva programtica da norma, capas somente
direcionar o Poder Pblico, no gerando com isso efeitos reis, ocasionado
a fragilidade na fora normativa da Constituio.
1.1. Problematizando o acesso a medicamentos

O professor Alexandre Bahia bem mencionava, a CR/88 um
marco e s continuar sendo um marco se enquanto ela ainda for capaz
de gerar novas incluses. Desta forma, o problema central relaciona-se
tenso entre a proteo patentria, importante para o desenvolvimento
do pas, por um lado temos a viso do lucro, de outro temos os direitos
sade e uma vida digna. E com isso vem o questionamento, afinal,
at que ponto as patentes podem ter essa exclusividade de lucro?
At as tecnologias relacionadas sade que so desenvolvidas por
universidades e instituies de pesquisa com financiamento pblico
esto sujeitas, ou devem ser sujeitas a ter exclusividade de suas
inovaes. Milhes de pessoas so levadas condio de pobreza,
devido ao alto custo dos medicamentos.
Esta consagrado na CR/88 a propriedade industrial como direito
fundamental, mas no mesmo texto do art. 5, inciso XXIX, notrio que
essa proteo, verdadeira vantagem aos inventos industriais, tendo como
meta o interesse social e o desenvolvimento econmico e tecnolgico.
Do mesmo momento em que se trata dos princpios que norteiam a
atividade econmica, restabelece consagrao do direito propriedade
privada. Ento, ao prever esse direito, segue a ideia de capitalismo e
preza a proteo dos bens da propriedade industrial como importante
meio de progresso econmico do pas.
Mas existem tenses neste aspecto, surgem dificuldades do
acesso a medicamentos231pela propriedade industrial; de um lado vrios
doutrinadores as ideias do intelecto humano devem ter proteo para
incentivar o inventor por meio de recompensa pelos seus esforos; de
outro lado a limitao de seu uso ocorre na dificuldade do desenvolvimento
da cultura e da tecnologia, lesionando o interesse comum, aumentando
as desigualdades sociais, econmicas e tecnolgicas entre as naes
desenvolvidas e as ainda em desenvolvimento.
Entre as naes ricas e as mais pobres so despertados vrias
divergncias, no que tange os bens da propriedade industrial, pois
se destaca o interesse econmico dos grandes grupos empresariais
transnacionais, que tem sempre apoio de seus Estados. Tornandose ainda mais evidente tal divergncia quando o assunto patente de
medicamentos, haja vista a proteo das indstrias farmacuticas
protegidas pelos interesses econmicos das naes mais ricas do mundo,
estando na posio de prioridade no mercado global, deixando de lado as
231
GIBSON, Johanna. J Yorke (ed), Orientations of the Right and Value of Life, Farnham:
Ashgate Publishing, 2010. Access to Medicines and the Right to (Cultural) Life.
261
necessidades de assistncia sade que esto presentes nas naes mais

pobres, que ainda esto se desenvolvendo economicamente, estes por
sua vez tem carncia de recursos para sade da populao.
Da mesma forma que a proteo propriedade industrial um
incentivo inovao tecnolgica232, que os pases precisam para seu
desenvolvimento e bem- estar da sociedade, e isto cria uma dependncia
tecnolgica dos pases que so menos desenvolvidos.
Partindo desta premissa, os interesses de cada pas e seu
desenvolvimento aparentam ser inconciliveis, mesmo se tratando
sobre os princpios constitucionais; o direito fundamental propriedade
industrial no deve ser um modo que permita polticas pbicas de sade
saiam de cenrio, e no sejam implementadas.
1.2. Doenas Negligenciadas

Tem- se esse nome doenas negligenciadas porque no
atraem as grandes empresas farmacuticas no que se refere P&D de
medicamentos. E no tendo medicamentos para um combate eficaz,
acarreta em milhares de mortes principalmente em regies mais pobres.
So conhecidas como doenas tropicais as chamas: a malria, a
doena de Chagas, a doena do sono (tripanossomase humana africanaTHA), a leishmaniose visceral (LV), a filariose linftica, o dengue e a
esquistossomose ainda esta presente comouma das principais causas da
morbidade e mortalidade globalmente.233
Segundo o DNDi, o impacto que causa a doena de Chagas, leva
cerca de 8 milhes de casos, e isto apenas um exemplo de uma das
doenas negligenciadas. 234
O HIV peditrico traz um impacto de 3,3 milhes de crianas
menores de 15 anos, que vivem com HIV no mundo, isto , em 2012;
260.000 de crianas foram infectadas no mundo no ano de 2012.
As doenas tropicais so conhecidas como doenas negligenciadas235,
e milhares de pessoas morrem devido ao fato de precisar de atendimento
mdico e este se encontra hipossuficiente. Essas doenas tropicais e a
tuberculose respondem por 11,4% da carga global de doena, apenas 21
(1,3%) dos 1.556 novos medicamentos registrados entre 1975 e 2004,
foram produzidos prioritariamente para essas doenas. neste mesmo
perodo, 1.535 medicamentos foram registrados para outras doenas.236
232
AZEVEDO, Ana Cludia Ferreira. Dissertao de Mestrado em Economia Industrial

e da Empresa: As patentes e o incentivo inovao, 2012. Universidade do Minho em
Braga, Portugal.
233 DE SOUZA, Wanderley. Doenas negligenciadas Rio de Janeiro: Academia
Brasileira de Cincias, 2010.
234 DNDi, disponvel em: http://www.dndial.org/pt/doencas-negligenciadas/doenca-dechagas.html.
235 WHO Library Cataloguing-in-Publication Data First WHO report on neglected tropical
diseases: working to overcome the global impact of neglected tropical diseases, 2010.
236 DNDi- Drugs for Neglected Diseases Initiative. Iniciativa de diversas organizaes para
combater as chamadas doenas negligenciadas, que matam milhes no mundo, todavia
262
Sobre o financiamento mundial de inovao para doenas

negligenciadas, sua anlise demonstrou que menos de 5% deste
financiamento foram empossados no grupo da doenas do sono,
leishmaniose visceral e doenas de Chagas, que so doenas
extremamente negligenciadas, mesmo havendo cerca de 500 milhes
de pessoas levadas a nvel de ameaas com essas doenas.
Isto significa um problema global de sade pblica, no entanto
o que leva as indstrias farmacuticas a orientao do lucro, e o setor
privado da indstria nas doenas globais para as quais se fabricam
medicamentos e os comercializam tem a funo de lucros. Isso gera que
sem influncia poltica e o baixo poder de aquisio, os pacientes com
baixa renda no conseguem o retorno financeiro que lhe so obrigados
por grande parte das empresas que visam lucro.
nfimo os medicamentos para essas doenas, apenas 21
medicamentos dos 1556 desenvolvidos para doenas negligenciadas
durante 30 anos.237
2. PROPRIEDADE INTELECTUAL NA
INDSTRIA FARMACUTICA
apontado por Ferraz Jr, que mesmo estando previsto na

Constituio Federal, a propriedade industrial nos moldes do art. 5
no quer dizer que esta em forma como direitos fundamentais da pessoa
humana.238Claro que no podemos menosprezar por estar incluso na
Constituio Federal, mas no nos dirige a pensar que este direito se
transformou em direitos fundamentais. Deve-se ento, que se declarem
os direitos bsicos, reconhec-los, e no institu-los.
Quando elabora a anlise de pedidos de patentes, o Inpi Instituto
Nacional de Propriedade Industrial- tem o dever seguir os objetivos
que tem o sistema de patentes. Existe permisso legal a concesso de
patentes, o que uma exceo aos princpios da livre concorrncia e da
livre iniciativa. A concesso patentria tem dever de perseguir os moldes
regrados pela LPI e tambm a previso constitucional.
H um tema polemico acerca da proteo industrial e o princpio
constitucional da livre concorrncia, em que a Constituio Federal, em
seu artigo 170, IV, esta prevista a livre concorrncia. 239Vo de conflito
com o princpio da livre concorrncia, os direitos conferidos s patentes.
no possuem seus tratamentos desenvolvidos porque so comercialmente desfavorveis.
Dentre seus membros esto a Fiocruz, o Instituto Pasteur e os Mdicos Sem Fronteiras.
237 Figura 1: DNDi. Disponvel em: http://www.deolhonaspatentes.org.br.
238 FERRAZ JR, Trcio Sampaio.(1994). A propriedade, pelo caput do art. 5, o . Mas na
forma da disposio, o inciso XXIX tem antes o sentido de um comando constitucional
ao legislador ordinrio assegurar a lei aos autores, e no propriamente de um
reconhecimento, na autoria intelectual, de um direito fundamental do autor industrial.
239 Constituio Federal. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...)
IV- livre concorrncia (...).
263
Afinal, na mesma Carta Constitucional traz a direitos exclusivos de

explorao de produtos e seus processos, pelas patentes.
Para explicar sobre a lei brasileira de propriedade industrial,
faz-se importante destacar que antes da atual legislao sobre o tema
destacado, observa o Cdigo de Propriedade industrial (Lei n 5.988), o
qual foi promulgado em 1971, substituindo o de 1.969.
Nas modificaes que trouxe a nova LPI temos como mencionar:
a aprovao da Lei de Biossegurana240, a adequao o escopo legal
brasileiro s regras de convivncia internacional segundo o tema de
segurana, o estabelecimento de leis de incentivo fiscal realizao de
P&D pelas empresas241, o fim das reservas de mercado e a alterao do
tratamento discriminatrio do capital estrangeiro.
A LPI substituiu o anterior Cdigo de Propriedade Industrial
do ano de 1971, com isso, as normas penais do Decreto Lei n 7903/45
tornaram o ttulo V da LPI. O Brasil no reconheceu as patentes da seara
farmacutica, e isto ocasionou na dcada de 1980 um conflito comercial
com os EUA, e disto foi imposto ao Brasil sanes comerciais rigorosas.242
Cabe destacar neste momento sobre as pipeline, foi com a
incorporao na nova lei das patentes pipeline que se tornou evidente a
importncia econmica da entrada das patentes qumico- farmacuticas
e alimentcias. Canotilho bem s caracteriza pela sua expresso que
designa tubo em que o produto est na fase desenvolvimento anterior
a entrada no mercado.243 Alm da caracterizao, traz nas palavras do
Tribunal da Comunidade Andina:
... o pipeline um mecanismo de transio para conceder proteo a
produtos que no eram patenteveis em pases que esto modificando
o seu normativo sobre patentes.
Aponta Canotilho que existe um sentido divergente, dos que por

alguns afirmam que essa proteo considerada como acrescida em
temas retroativos, em que fornecem interesses das empresas custa dos
interesses do consumidor. Com isso, o sentido divergente que aponta o
entendimento de que s recompensando os investimentos realizados no
passado que se pode encorajar investimentos futuros. um ponto de
intensas discusses onde procura o equilbrio.
Com o Acordo Trips, passou a ser obrigatria a concesso de patentes
indistintamente para todos os campos. O Brasil incorporou as pipeline
em sua Lei n 9.279/96. Tambm chamado de patente de revalidao, as
patentes pipeline admitiram que patentes concedidas no exterior fossem
validadas no Brasil sem anlise dos requisitos de patenteabilidade, pelo
240
241
242
Lei n 8.974/95.
Leis n 8.248/91 e n 8.661/93.
PARANAGU, Pedro ; REIS, Renata. Patentes e Criaes Industriais. FGV Jurdica.
Editora Direito Rio.2009.
243 CANOTILHO, J.J.Gomes, 1941- , e outro. A questo da constitucionalidade
das patentes pipeline ` luz daconstituio federal brasileira de 1998/
J.J.GomesCanotilho, Jnatas Machado: colab. Vera Lcia Raposo. Almedina.
264
tempo que faltar para que expire no pas de origem. Muitos medicamentos
foram patenteados por meio desse mecanismo no Brasil.
Nos moldes da legislao brasileira, na alterao da LPI, nos
artigos 230 e 231 esto previstas as chamadas patentes pipeline, uma
disposio temporria que foram aceitos depsitos de patentes em
campos tecnolgicos que no eram conhecidos at o momento, tornando
possvel a proteo patentria de medicamentos. Foi submetida aos
requisitos formais do artigo 230 da LPI, apresentando condies para
sua concesso, quais sejam:o objeto de patentes no pode ter sito
colocado em nenhum mercado; no terem sido realizados no Brasil srios
e efetivos preparativos para a explorao do objeto de patente; para o
requerimento de patentes pipeline, prazo de 1 ano244; indicao da data
do primeiro depsito no exterior; comprovao de concesso da patente
no pas onde foi depositado o primeiro pedido; o objeto solicitado no
pode infringir o disposto no arts. 10 e 18 da LPI.
Pode-se concluir que de acordo com esse instituto, aos pedidos
pipeline ensejariam a analise formal, no tendo um exame de mrito,
visto que seriam considerados os termos de aceitao e o prazo de
validade da concesso da patente, ressaltando que no seriam realizados
estudos de cumprimento dos requisitos de patenteabilidade no Brasil.
Na possibilidade de deposito de patentes pipeline, nesse 1 ano de
vigncia, foram depositados prximo a 1.170 pedidos, desses, 19% tangem
as invenes do campo da biotecnologia. Os pedidos vindos das instituies
publicas somam 13% do total, e sete possuem origem brasileira como da
Fiocruz, da Embrapa, da UFRJ e da Universidade de Caxias do Sul.
Pode-se chamar tambm de patente de revalidao, as patentes
pipeline possibilitaram que patentes concedidas no fora do pas fossem
validadas no Brasil sem analisar os requisitos de patenteabilidade, pelo
tempo que faltar para que expire no pas de origem.
No que nos cabe destacar acerca da reforma da lei de patentes,
precisamos saber que dos recursos que so destinados sade grande
parte gasta com produtos de monoplio privado. E isso uma ameaa
perante tudo o que sustenta o Sistema nico de Sade- SUS.
Vale ressaltar que o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio, ou seja, o Acordo
TRIPS ou ADPIC foi adotado com o advento da Organizao Mundial do
Comrcio, possibilitando a obrigatoriedade da concesso de patentes
na rea de sade.
Diante do exposto, os medicamentos passaram a ser vistos no
comrcio como mercadoria, ocorre que por se tratar de sade pblica,
um direito do ser humano para uma vida digna, os medicamentos no
podem ser tratado como mercadoria, visto que isso gera um impacto
grande, tornando milhares de pessoas sem acesso aos bens de sade.
244 A contagem do prazo de 1 ano se d a partir da data de publicao da PLI, sendo, de
14 de maio de 1996 a 14 de maio de 1997.
265
Este Acordo TRIPS tem regras, que por sua vez devem ser adotadas
pelos pases, as regras que vo alm das contidas no acordo so sempre
negociadas. Sendo conhecidas como as medidas mais prejudicais sade
pblica as chamadas TRIPS- plus, estas esto sendo adotadas pelo Brasil.
Segundo o artigo 8, TRIPS, os pases membros da OMC
estabeleceram que os pases podem adotar medidas necessrias para
proteger a sade e a nutrio pblicas e para promover o interesse
pblico em setores de vital importncia para seu desenvolvimento
socioeconmico e tecnolgico.
A Declarao de Doha sobre o TRIPS foi aprovada em 2001, o que
reforou o direito dos pases em adotarem medidas de proteo, e usa-se
para estas o termo flexibilidades.
Mas primordial que incorpore em lei mbito nacional e da
vontade poltica do Executivo, para a efetivao das medidas.
Houve modificao da lei brasileira em 1996 por motivo de
adequao s regras da OMC qual seja, Lei 9279/96. Lei de Propriedade
Industrial- LPI. Todavia, trouxe medidas mais rigorosas do que as do
TRIPS, e deixaram de lado medidas de proteo do interesse pblico
que permitem o TRIPS.
2.1. Declarao de Doha

Tal declarao sobre o Acordo Trips e a Sade Pblica trouxe
a sade pblica como entendimento de prioridade em relao aos
interesses comerciais e s patentes. Sendo assinada em 2001; foi um
importante passo como reforo para as garantias previstas no Trips
demonstrando o poder de cada pas para deciso de quais as situaes
caracterizam emergncia nacional ou circunstncia de extrema
urgncia, tendo como nfase a legalidade do uso da licena compulsria.
Especialmente para os direitos relacionados com patentes
concedidas para medicamentos, sendo a flexibilidade desses direitos
de propriedade industrial, levou a discusso durante a 4 Sesso da
Conferncia Ministerial de Doha, no Qatar, em que foi confirmada uma
declarao sobre o Acordo TRIPS e sade pblica, a Declarao de Doha.
Os pases que fazem parte da OMC, aps a assinatura da
declarao, deve prevalecer sobre os negcios comerciais, com
propsito de assegurar aos pases em desenvolvimento que certifiquem
aos cidados, medicamentos acessveis, amparando de todos os meios
de flexibilizao dos direitos que decorrem da proteo intelectual de
acordo com o TRIPS.245
O pronunciamento da Organizao das Naes Unidas e da
Organizao Mundial da Sade, nesta acepo foi sobre o direito a
propriedade intelectual, isto , nos casos da acessibilidade de medicamentos
245 Conferncia das Naes Unidas Sobre Comrcio e Desenvolvimento- Soluo de
controvrsias- Organizao mundial do comrcio- 3.14 TRIPS. Naes Unidas- NY e
Genebra, 2003. http://unctad.org/pt/docs/edmmisc232add18_pt.pdf.
266
para Aids em pases em desenvolvimento, tem o dever de ser relativizado.

Com isso, no que tange o tema, as regulamentaes internacionais,
mesmo tendo informao do direito da propriedade industrial no
envolvimento com medicamentos, foi estipulado que os pases em
desenvolvimento tem a capacidade de proteger as medidas de segurana
a sade pblica, e o acesso a medicamentos.
2.2. Acordo TRIPS

Existe um grande debate mundial acerca do direito de proteo
intelectual, como as patentes no cenrio de acesso a medicamentos. A
tentativa para realizao da mesma funo das normas sobre o tema, no
primeiro documento da CUP, em 1883, desenvolvia o desempenho de
regulao da conformidade das relaes entre os pases nos moldes do
requisito de patenteabilidade.
Nos moldes do acordo que se firmou da OMC se aderiu a 148
pases, em torno de grande parte das riquezas comercializadas no
mundo. Houve mudana em mbito internacional que o TRIPS246 causou,
sendo indestrutvel, porque regrou a propriedade intelectual, implantou
meios de utilizao para os pases signatrios, a respeito da soluo de
controvrsias e deu-se existncia a uma soluo, possibilitou um aumento
de produtos e processos os quais sejam ligados a concesso de patentes.
Podemos destacar que alguns tericos, pesquisadores, entendem
que o TRIPS se trata de um ato contrrio ao bom senso, pois esta
relacionado crescente liberalizao comercial e diminui as barreiras
de possibilidades de servios e produtos entre os pases do mundo.
3. PATENTES FARMACUTICAS E SEU

IMPACTO NO ACESSO A MEDICAMENTOS
Encontra-se em crise a inovao farmacutica, pois nmero de
novas entidades qumicas entregues por ano tem cado desde 1990, e isso
aumenta o custo de desenvolvimento de novas drogas. Mas isso se d porque
apresentam efeitos parecidos de drogas que j esto comercializadas, ou
seja, grande parte de novas entidades no possui inovao.
Canotilho247 bem ressalta em seu livro a problemtica de patentes
versus pacientes, dois lados e realidades diferentes, os pacientes e seu
direito a vida e de outro as empresas farmacuticas e a proteo sua base
econmica. A proteo presente s patentes importante na medida em
que medicamentos em sua concepo, teste e fabrico, tem a capacidade
de exigir grandes investimentos de tempo, alm de dinheiro e recursos
humanos, tornando-se alvo de reverse engineering, uma vez que
colocados no mercado. As informaes que os medicamentos possuem
246 Decreto N. 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Disponvel em: http://www.inpi.gov.
br/images/stories/27-trips-portugues1.pdf.
247 CANOTILHO, J.J.Gomes, e outro. A questo da constitucionalidade das patentes
pipeline luz da constituio federal brasileira de 1988. Biblioteca Nacional de Portugal.
267
passam a ser pblicos e acessvel todos, por isso Canotilho caracteriza

como a criao deixa de ser escassa, perdendo sua economicidade.
Pelo entendimento da sade pblica, os critrios de anlise
precisam ser severos para evitar que sejam concedidas patentes que no
possuem alta qualidade, assim, que somente permitem a contribuio
para impor limites a concorrncia e o acesso a bens de sade.
Ainda permite o TRIPS, excees s patentes, at mesmo quando
ao cumpridos os requisitos. A Lei 9279/96- a Lei de Propriedade
Industrial no Brasil permite que em alguns casos no considerados
como inveno, e por isso no patenteveis, este estabelecimento se
encontra no artigo 10. Esta lei menciona tambm em casos que mesmo
sendo invenes, no podem ser patenteados, em seu artigo 18. O que se
qualifica por sua relevncia so as descobertas e mtodos teraputicos, e
o que for de confronto com a sade pblica.
Isto se torna importante para sade porque dentre os objetivos
do sistema de patentes do favorecimento do desenvolvimento de novas
invenes. Mas na atualidade h uma decadncia no desenvolvimento
de novas entidades farmacuticas, contudo a quantidade dos pedidos de
patentes esta em crescimento.
Existe essa diviso porque grande parte dos pedidos de patente
foca pequenas mudanas nos produtos j existentes, dando-se o nome
de evergreening para essa estratgia.
Conhecidas como inovaes secundrias, no trazendo muitas
vezes vantagem teraputica, alm de ser de baixa qualidade, isto , em
considerao com os requisitos de novidade. Citando alguns exemplos
de acordo com o site de olho nas patentes248, so sais, polimorfos
de um produto - novas formas; assim como dosagens diferentes e
indicaes teraputicas - novos usos.
Mesmo sendo de baixa qualidade, quando concedido esse tipo
de patente, pode ocasionar em um impacto significante nas polticas de
sade, barrando o uso de genricos e possibilita com que as empresas
consigam mais lucro, do que um produto estando em domnio pelo
poder pblico caso no exista patentes secundrias. Diante disso, dever
da legislao nacional que no acolha essa patente.
Segundo o entendimento do GTPI, ao se trata somente de
decises tcnicas, as interpretaes que um pas decide dar aos
requisitos de patenteabilidade, mas sim de uma deciso poltica.
Se houver uma extensa interpretao levar um maior nmero de
patentes concedidas, ao passo que tendo restritos critrios de anlise
pode-se haver a diminuio deste nmero.
Na considerao de um impacto negativo que uma patente possui
ao acesso a bens de sade, cabe salientar que unicamente os pedidos que
envolvam invenes prprias e verdadeiras sejam concedidas.
Algumas das formas de patenteamento no so permitidas pela LPI,
248 https://www.deolhonaspatentes.com.br.
268
como simples descobertas e mtodos teraputicos. Para novos usos e novas

formas de substancias que j se tem conhecimento, as patentes deveriam ser
encaixadas nessas categorias e impedidas o que no acontece.
Na atualidade, os caminhos de exame na rea farmacutica nos
moldes do Instituto Nacional de Propriedade industrial, o INPI, ajudam
que sejam concedidas essas patentes, indo em confronto inclusive a
posio de governo. 249
Essas patentes que no tem o direito de merecimento so um peso
pra os cofres pblicos alm de dificultar a viabilidade de polticas pblicas
no acesso a medicamentos, justamente porque impedem a verso genrica
com preos mais baratos e com isso mais acessvel a populao.
Todavia, no que tange as novas formas de substncia conhecida,
compreende que mesmo o processo de conquista possa ser patenteado
quando ao cumprimento dos requisitos da LPI, no podero os produtos
mesmo havendo o melhoramento da eficcia.
Deste modo, pode- se acreditar que a possibilidade que foi aberta
pelo PL 5.402/2013 para conceder patentes de produtos para novas
formas de substncias que j h o conhecimento destas, quando houver
melhoramento da eficcia deveria ser excluda, sendo que no existe
anlise da eficcia do produto em um pedido de patente.
Uma deciso muito importante acerca do tema, a Suprema Corte
da ndia negou um pedido de patente apresentado pela fabricante Sua
de remdios Novartis. 250
Usando a patente para se livrar de concorrncia, resulta em
um impacto ao acesso de medicamentos, afinal uma vez patenteado
tal medicamento as empresas podem estabelecer o preo que lhes
bem convier, HIV/ Aids251, tornandose muito caro para a sociedade.
Tornando assim uma consequncia devastadora.
Como no Brasil e outros pases em desenvolvimento, devido
a renda da famlia no torna possvel obter planos de sade, o que
tambm torna impossvel ou at difcil a compra de remdios de alto
custo. Devido as obrigaes internacionais, os pases que concedem
patentes a medicamentos resultam no impacto nos novos medicamentos
que podero ser patenteados nestes pases, isto , no somente os novos
ARVs, significando a restrio da produo de medicamentos genricos
a preos acessveis.
249
Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual, 2008. Disponvel em <http://www.

deolhonaspatentes.org.br.>, acesso em 18 jul de 2013.
250 A Suprema Corte da ndia negou um pedido de patente apresentado pela fabricante Sua
de remdios Novartis. A deciso foi uma vitria dos produtores de medicamentos genricos.
Novartis pretendia patentear na ndia uma nova verso do remdio Glivec, usado para
combater alguns tipos de cncer, como leucemia e tumores gastrointestinais. Disponvel
em http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2013/04/india-nega-pedido-de-patente-deremedios-apresentado-pela-novartis.html<acessado em 01 de abril de 2013>.
251 C.M.M.A, Meiners. Pharmaceutical patentes and public health: challenges for
de Brazilian antiretriviral treatment policy. UMR 912 Sciences conomiques et
Sociales, Systmes de Sant Socits, INSERM, IRD, Universit Aix-Marseille.
269
Atualmente existem mais pases impondo patentes um regime

mais severo, o que acarreta na concorrncia com os preos da verso
genrica mais limitada.
3.1. Custos de medicamentos na atualidade

Tem sido um grande problema para a sustentabilidade do sistema
pblico de sade os altos custos dos tratamentos, porque as utilizaes
dos novos medicamentos esto protegidos por patentes.
De acordo com o site de olho nas patentes252, podemos
comparar trs medicamentos que possuem verso genrica, disponveis
no mercado internacional. Traz preos pagos pelo Brasil, por unidade
em US$ em 2013: e o remdio rituximabe 500mg 1239- preo Brasil/
0,65- preo genrico; linezolida 600mg 82- preo Brasil/ 2,5-preo
genrico; atazanavir 300mg/ 2,8- preo Brasil/ 0,53- preo genrico.
O grfico narrado exemplifica que o impacto das patentes grande no
oramento pblico de sade. Utiliza-se para o tratamento do cncer o
rituximabe (MabThera, Roche); a linezolida (Zyvox, Pzifer) utilizada
para tratamento de tuberculose multirresistente; o atazanavir (Reyataz,
Bristol Myers Squibb) utilizado para o tratamento de HIV/AIDS.
Para permisso das compras de verses genricas que so
legalmente permitidas no mercado internacional, isto seria um exemplo
uma conduta que o Brasil poderia adotar, como a medida de proteo
de sade pblica que a importao pararela, o que resultaria numa
substancial economia de recursos pblicos.
Com a proteo sade pblica , com a excluso das medidas
TRIPS-plus, a reforma da lei de patentes pode ampliar a possibilidade
de compra de medicamentos genricos e isso aumentar o acesso da
populao remdios e alm disso, pode economizar o recurso pblico
podendo ser utilizado para melhora do sistema de sade.
Somente com a reforma no suficiente para dar reposta a
populao, no suficiente para o interesse pblico. Deve-se inovar,
criando um novo sistema que tem por base a primazia dos direitos
humanos. inadmissvel o alto custo de remdios, a necessidade da
populao grande, milhares de pessoas no tem acesso a medicamentos
Anand Grover, Relator Especial da ONU para o direito sade
disse em 2009 que a implementao do Acordo TRIPS no atingiu seus
objetivos declarados.
Visto que o TRIPS ocasionou em altos custos, alm de no
trazer benficos como, por exemplo, que havia prometido aumento na
inovao, transparncia de tecnologia, e tambm, as patentes s servem
para proporcionar benefcios para grandes empresas multinacionais.
No que tange epidemia de HIV/Aids no Brasil, a Lei de Acesso
252
270
Preos pagos pelo Brasil por trs medicamentos disponibilizados com preo de verso
genrica. Disponvel em: http://www.deolhonaspatentes.org.br.
Universal253, tem-se que os portadores recebero gratuitamente toda

medicao necessria para que se garanta o aceso a ARVs e oi importante
para que se garanta o acesso a ARVs e outros medicamentos para o
devido tratamento da infeco.
No perodo de 1997 e 2004 podemos destacar o que a referida lei
trouxe como resultado, quais sejam: reduziu a mortalidade em 40% e a
morbilidade em 70%, as internaes hospitalares reduzidas em 80% e o
tempo mdio de internao hospitalar, dando impulso a uma economia
de gastos com as internaes da ordem de US$2,3 bilhes e como
contrapartida um gasto de US$2 bilhes em ARVs no mesmo perodo.254
Mesmo assim, esta ameaada a manuteno de distribuio universal de
ARVs devido ao fato da sustentabilidade financeira do programa.
Nos ltimos 10 anos para a provao da nova lei de patentes
tiveram vrios desafios a serem enfrentados. E foi pela produo local
e tambm pela concorrncia internacional de medicamentos genricos
que possibilitou a reduo de preos.
De incio os preos dos tratamentos caram devido produo
local e concorrncia internacional na produo de medicamentos
genricos. Nacionalmente o setor de produo encontra peculiar, afinal
existem 18 laboratrios pblicos apresentando firme para atender a
sociedade. Em mbito internacional, a lentido da alterao das leis
internas de pases que produzem genricos, no caso da ndia, propondo
medicamentos mais acessveis e aumentou a concorrncia para tal.
3.2. Instrumentos jurdicos para ampliao ao

acesso a medicamentos
Sendo uma flexibilidade do Acordo Trips de interesse para sade
pblica a chamada licena compulsria, cujo conhecida como quebra
de patentes, retira por um perodo de tempo o monoplio que possui
o detentor da patente. Somente podendo ser decretada pelo Estado e
traz a permisso de que os laboratrios pblicos ou privados de fabricar
produtos patenteados por tempo limitado.
Em situaes que decorrem abuso de direito, abuso de poder
econmico e quando se trata de hipteses de emergncia nacional,
interesse pblico, nestas situaes autorizado pela Lei de Patentes
brasileira a decretao da licena compulsria.255
Prevista no artigo 31 do Acordo Trips, a licena compulsria, esta
relacionada como uma forma estratgica que visa regular o monoplio
gerado pela proteo patentria. No encadeamento de ideias do Acordo
Trips, muitas ONGs internacionais como Health Action Internacional,
MSF, Cptech comearam a tomar partido e defender o uso da licena
253
254
Lei 9.313/96.
PARANAGUA, Pedro; REIS, Renata. Patentes e Criaes Industriais. FGV Jurdica.
Editora Direito Rio.2009.
255 Idem.
271
compulsria, usando tal estratgia para expandir o acesso a ARVs, usado

para o tratamento da Aids. Alm de internacionalmente tambm podemos
contar com ONGs brasileiras que pressionam o governo para utilizao
deste instrumento para garantir e preservar o acesso a medicamentos.
Importante dizer que para concesso de licena compulsria
preciso justificar a situao, e as legislaes dos pases tem que indicar
situaes que tornam possveis tal concesso. Na Lei 927/96, lei de
Propriedade Industrial, a licena compulsria esta prevista nos artigos
68 a 74, onde menciona as possibilidades que necessitam como:
(...) concesso de licena compulsria por falta de explorao da

patente, por interesse pblico, em casos de emergncia nacional,
para remediar prticas anti competitivas,por falta de fabricao local
da patente e em situaes nas quais a explorao de uma patente
dependa de outra (patentes dependentes). Os casos de concesso de
licena compulsria por interesse pblico ou emergncia nacional
esto regulamentados pelos Decretos n 3.201/99 e n 4.830/03. 256
Outra flexibilidade prevista no Acordo Trips a chamada importao

paralela, destacado no art. 6, d a permisso de importar um produto
protegido de onde foi colocado o medicamento no mercado pelo detentor da
patente ou por autorizados. Quando se comercializa o produto no exterior,
o direito que tem quem detm a patente j foi reconhecido, negando- lhe de
que seja recompensado novamente no pais importador.
Deste modo, havendo a importao paralela nas legislaes
nacionais, possibilita que determinado pas importe o medicamento, isto
, de onde ele esteja sendo comercializado ao preo menor.
Outro meio para se destacar neste tpico o chamado uso
experimental, me que abre a possibilidade de permisso para a inveno
patenteada ser utilizada para fins de investigao da cincia. um
mecanismo de se promover um equilbrio dos interesses nacionais e
do detentor da patente, pois pode-se usar a informao divulgada pela
patente visando o desenvolvimento cientifico e tecnolgico do pas. Sendo
pblico ou privado o laboratrio pode realizar a investigao cientfica.
A flexibilidade prevista nos artigos 65 e 66 o perodo de
transio para o reconhecimento de patentes no setor farmacutico,
tambm no pargrafo 7 da Declarao de Doha.
Como bem aponta Gabriela Chaves:
A previso de uma flexibilidade no garanta a sua utilizao, o
perodo de transio teve o mrito de tentar beneficiar os pases
em desenvolvimento da seguinte forma: a) para aqueles que tm
uma indstria farmacutica local, essa flexibilidade possibilitaria
s empresas ou laboratrios pblicos produzirem medicamentos
genricos. A consequncia seria a comercializao de produtos
a preos mais baixos e o aumento da capacitao tecnolgica do
setor. claro que a mera existncia da flexibilidade no suficiente
para promover o desenvolvimento tecnolgico nacional, o qual
256
272
CHAVES, Gabriela Costa.
geralmente consequncia de uma poltica industrial. b) para

aqueles pases que no tm uma indstria farmacutica local, a
existncia dessa flexibilidade no necessariamente faria diferena
para o seu desenvolvimento. Entretanto, permitiria a importao de
medicamentos genricos a preos menores e ainda poderia favorecer
o desenvolvimento de uma poltica industrial que promovesse a
diminuio de sua dependncia cientfica e tecnolgica.257
Enfim, no que diz respeito a anuncia prvia da Anvisa dos

pedidos de patentes farmacuticas, cabe relatar que o Brasil fez esta
previso em seu artigo 229, na Lei 10196/01, para que se possa conceder
patentes com esta anuncia prvia
Consideraes Finais
Muitas tecnologias relacionadas sade so desenvolvidas por
universidades e instituies de pesquisa com financiamento pblico
e licenciadas para a indstria. Visto isso, o modo como polticas de
propriedade intelectual, licenciamento, parcerias, transferncias
de tecnologia, eleio de prioridades de pesquisa, so institudas
fundamental para o acesso a medicamentos e tecnologias mdicas e
diretamente relacionado ao interesse pblico.
Universidades e instituies de pesquisa que recebem
financiamento pblico deveriam ao promoverem a inovao mdica
visar interesse pblico. J que possuem o financiamento pblico, devem
garantir que todos tenham acesso a medicamentos essenciais e outras
tecnologias relacionadas sade.
O total de investimentos de P&D nota-se que 14,34% so para
doenas de dengue, e para AIDS a porcentagem de 85,66%. Fica
ressaltada a incompatibilidade com o cenrio brasileiro, visto que os
casos de pessoas infectadas com dengue de 73,97%, e AIDS 26,03%.
Concluindo que o maior ndice de infeco o de menor pesquisa e
inovao. Dos investimentos para doenas, apenas 10% so para doenas
negligenciadas.258 O fato que sem pesquisas para doenas tropicais, leva
com que os mdicos no tenham o que fazer, apenas conseguir manter os
sinais vitais, como exemplo o caso da dengue hemorrgica.
Acontece que aproximadamente 1/3 (um tero) da populao
global no tem acesso a medicamentos essenciais regularmente.259 E
tratando-se de locais com maior ndice de pobreza, como a frica e a
sia essa proporo chega a mais de 50% (cinquenta por cento). Ainda
257 CHAVES, Gabriela Costa. Patentes farmacuticas: por que dificultam o acesso a
medicamentos?- Rio de Janeiro: ABIA, 2006.
258 Disponvel em: <http://www.dndial.org/pt/centro-de-documentacao/pres-releases/
anos-anteriores/108-dndi-apela-por-mais-recursos-para-pad-de-medicamentos-paradoencas-negligenciadas.html>. Acesso em : 10 de jun de 2014.
259 PANIZ, Vera Maria Vieira. Tese de Doutorado: acesso a medicamento s em populao
assistida por diferentes modelos de ateno bsica nas regies sul e nordeste do Brasil.
Universidade Federal de Pelotas, 2009.
273
mais, a Organizao Mundial da Sade (OMS) estima que 10 milhes

de pessoas morrem todos os anos por falta de acesso a medicamentos
A sustentabilidade de polticas pblicas de acesso a tratamento
de sade tem sido colocada em risco pelo aumento do preo nos
medicamentos. Doenas tropicais como malria, tuberculose, doenas
de Chagas, causam efeitos graves em populaes desprotegias, como nos
pases ainda em desenvolvimento.
Um meio que podero ser adotados pelos pases para apoiar ou
at mesmo proteger o interesse coletivo, a atuao na rea da sade
de profissionais de anlise de patentes farmacuticas. Foi identificada
pela OMS essa medida como uma forma favorvel para a sade pblica,
afinal visa prevenir patentes indevidas.260 necessrio que faa um
exame mais criterioso possvel, segundo o governo brasileiro por ser bens
essenciais. A ANVISA tem capacidade de ajudar a prover o cumprimento
dos requisitos de patenteabilidade. incontestvel, havendo a concesso
de patentes indevidas, causa prejuzo sade. O GTPI assegura que a
anuncia prvia da ANVISA considerada como uma medida de proteo
que a sade pblica possui, cabe ser fortalecida.
E finalmente podemos considerar que est enunciado o bvio
conflito de interesses que a proteo patentria de medicamentos
apresenta, qual seja, a necessidade de garantia de acesso e a garantia
do direito de propriedade. Como se trata de um tema complexo, todavia
essencial de ser entendido pela populao, o direito sade est sob
risco de no ser atendido e evidenciado pelo motivo do poder econmico
e do desenvolvimento que os pases almejam, afinal, o desenvolvimento
com pesquisas no campo de doenas tropicais no geram lucro, por estar
presentes em regies mais pobres.
REFERNCIAS
ADPIC/TRIPS: Disponvel em: <http://www.inpi.gov.br/images/stories/27trips-portugues1.pdf >. Acesso em: 28 de jul de 2014.
C.M.M.A, Meiners. Pharmaceutical patentes and public health: challenges for
de Brazilian antiretriviral treatment policy. UMR 912 Sciencesconomiques et
Sociales, Systmes de SantSocits.
CANOTILHO, J.J.Gomes, e outro. A questo da constitucionalidade das
patentes pipeline luz da constituio federal brasileira de 1988. Biblioteca
Nacional de Portugal.
CHAVES, Gabriela Costa. Patentes farmacuticas: por que dificultam o acesso a
medicamentos? / Gabriela Costa Chaves; [organizadores: Renata Reis... et al. ;
ilustraes Henfil]. - Rio de Janeiro: ABIA, 2006.

Conferncia das Naes Unidas Sobre Comrcio e Desenvolvimento- Soluo de
controvrsias- Organizao mundial do comrcio- 3.14 TRIPS. Naes UnidasNY e Genebra, 2003. http://unctad.org/pt/docs/edmmisc232add18_pt.pdf.
DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Direito Sade e teoria da argumentao:
em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2012.
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Propriedade industrial e defesa da concorrncia.
In: BAPTISTA, Luiz Olavo; HUCK, Hermes Marcelo; CASELLA, Paulo Barbosa
(Orgs.). Direito e comrcio internacional: tendncias e perspectivas. So Paulo:
LTr, 1994.
FIGUEIREDO, Marina Fichtiner. Direito Fundamental sade: parmetros
para sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
MELO, Milena Barbosa de; PAULO, Christiane Ramos Barbosa de. O
desequilbrio entre a funo social das patentes de medicamentos e o interesse
individual das empresas farmacuticas. Disponvel em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=11189. Acesso em30 mar de 2013.
MSF. Campanha de Acesso. Disponvel em: <http://www.msf.org.br/
conteudo/123/o-impacto-das-patentes-no-acesso-a-medicamentos/>. Acesso
em 18 jul 2014.
PANIZ, Vera Maria Vieira. Tese de Doutorado: acesso a medicamentos em
populao assistida por diferentes modelos de ateno bsica nas regies sul e
nordeste do Brasil. Universidade Federal de Pelotas, 2009.
PARANAGU,
Pedro
;
REIS,
Renata.
Patentes
e
Criaes
Industriais.
FGV
Jurdica.
Editora
Direito
Rio.2009.
PEREIRA, Jos Matias. Poltica de proteo propriedade intelectal no barisl.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional14. Ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013.
Porcentagem de P&D para doenas negligencidas. Disponvel em: <http://www.
dndial.org/pt/centro-de-documentacao/pres-releases/anos-anteriores/108dndi-apela-por-mais-recursos-para-pad-de-medicamentos-para-doencasnegligenciadas.html>. Acesso em : 10 de jun de 2014.
SARLET, Ingo Wolfgang; MOLINARO, Carlos Alberto. Democracia- Separao
de Poderes- Eficcia- Eficcia e Efetividade do Direito Sade no Judicirio
brasileiro- Observatrio do Direito Sade. Belo Horizonte Faculdade de
Filosofia e Cincias Humanas, 2010/2011.
WHO
Library
Cataloguing-in-Publication
Data
First
WHO
report on neglected tropical diseases: working to overcome
the
global
impact
of
neglected
tropical
diseases,
2010.
PONTES, Flvio. Doenas negligenciadas ainda matam 1 milho pode ano no
mundo. Disponvel em :<http://www.finep.gov.br/imprensa/revista/edicao6/
inovacao_em_pauta_6_doencas_negl.pdf> acesso em: 10 de nov de 2014.
WORD HEALTH ORGANIZATION. Equitable access to essential medicines: a
framework for collective action, WHO Policy Perspectives on Medicines, 2004.
260 CIPIH,2006.
274
275
RESERVA DO POSSVEL: LIMITES

PRESTACIONAIS E OBRIGACIONAIS DO
ESTADO
Rodrigo Pedroso Barbosa261
Certa vez foi dito que o teste moral de um governo como este
governo trata aqueles que esto na alvorada da vida, as crianas;
aqueles que esto no crepsculo da vida, os idosos; e aqueles que esto
nas sombras da vida, os doentes, necessitados e deficientes.
Hubert H. Humphrey (1911-1978)
INTRODUO:
TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL
Atribui-se o nascimento da teoria da reserva do possvel deciso
da Corte Constitucional Federal da Alemanha que, no um certo caso
(conhecido como caso numerus clausus), firmou jurisprudncia no sentido
de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode
razoavelmente exigir da sociedade, se mantendo nos limites do razovel262.
Desde ento, tal teoria vem sido invocada para, dentro de um contexto de
que os recursos estatais so sempre limitados, limitar ou negar pedidos de
prestao de direitos, pelo Estado, a cidados. Em uma rpida pesquisa
nos teores de ementas de tribunais ptrios, apenas nos 2 ltimos anos
encontramos mais de 8.300 referncias263 teoria, ou princpio, da reserva
do possvel, tratando de assuntos como acesso sade, acesso educao
e saneamento, principalmente o primeiro, que resultaram em decises
tanto no sentido de provimento da demanda, como indeferimento. Diante
de tais nmeros, impossvel negar-se a importncia da compreenso
de tal teoria (ou princpio), bem como as consequncias materiais e
constitucionais da utilizao da mesma.
A teoria da reserva do possvel, em sua concepo atual, pode
ser resumida ao fato de, dado que o Estado tem recursos limitados, as
prestaes devem ser feitas de maneira equitativa, dentro dos limites
pragmaticamente e programaticamente possveis, de maneira a no
faltar capacidade de prestao aos demais. Um exemplo didtico, de
sala de aula, invoca o cenrio da deciso entre fornecer um tratamento
extremamente caro para um nico cidado em detrimento, uma vez
que os recursos financeiros do Estado so limitados, do fornecimento
261 Estudante de graduao da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM), Turma
2013/2017. Integrante do Grupo Razo Crtica e Justia Penal, certificado pela FDSM e
inserido no Diretrio de Grupos de Pesquisa do CNPq. Integrante do Grupo Tertium Datur,
certificado pela FDSM e inserido no Diretrio de Grupos de Pesquisa do CNPq. Empresrio.
262 SARLET, Ingo W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 255.
263 Jurisprudncia. Pesquisa realizada em 16 fev. 2015 englobando publicaes
jurisprudenciais dos Tribunais Brasileiros, pela expresso reserva do possvel.
Total de ocorrncias: 8.384. Pesquisa realizada com a ferramenta Lex Magister.
277
de tratamentos de menor custo para 100 outros. Assim, uma vez que
impossvel para o Estado realizar uma prestao completa em todos
os casos, a responsabilidade do mesmo fica limitada a um limite do
razovel, do possvel. Ainda segundo Sarlet:
A partir do exposto, h como sustentar que a assim designada reserva do

possvel apresenta pelo menos uma dimenso trplice, que abrange a) a
efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos
fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e
humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e
competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas,
entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente
no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional
federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um
direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema
da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua
exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade.264
Dentro de um contexto puramente econmico utilitarista, tal

teoria faz sentido. Se recursos so limitados, o uso dos mesmos deve ser
feito da maneira mais racional possvel e, j que no possvel satisfazer
a todas as necessidades e todos os cidados, deve-se buscar satisfazer de
maneira equitativa o maior nmero de necessidades do maior nmero
de cidados, sem que a necessidade de um cause a negativa para muitos,
algo que at mesmo remete-se ao conceito original da repblica, Res
Publica, onde o patrimnio do Estado o patrimnio de todos. Assim
sendo, como poderia a necessidade de um nico cidado, por maior e
mais premente que esta seja, causar a insatisfao da necessidade de
outros? Ou, nas palavras de Hart:
A assistncia aos pobres s pode ser oferecida com os bens de outros;

a educao universal compulsria [] s pode tambm ser financiada
atravs da reduo ou sacrifcio dos investimentos de capital na
indstria, das aposentadorias para os idosos ou do atendimento mdico
gratuito. Quando se faz uma opo entre essas alternativas conflitantes,
ela pode ser defendida como adequada com base no bem pblico
ou no bem comum. [] Vemos aqui um aspecto adicional da justia
distributiva, diferente daquelas formas simples que j discutimos. Pois
o que aqui se distribui com justia no algum benefcio especfico
entre um grupo de pretendentes a ele, mas a ateno e considerao
imparcial s pretenses conflitantes a diferentes tipos de benefcios.265
Apesar de eminentemente racional, pode-se considerar tal viso

como simplista, derivada de uma construo social originria da filosofia
da conscincia e do (neo)positivismo jurdico, apontando para um
carter de comodismo poltico desta teoria, em que o dever do Estado
se limita ao que pode fazer, enquanto na realidade o dever do Estado
deveria ser, outrossim, de lutar para fazer todo o possvel266. Uma vez
264
265
266
278
SARLET, Ingo. W. loc. cit.

HART. H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 216-217.
Recorre-se aqui s lies de Caliendo sobre a questo da anlise do custo-benefcio e
Dworkin em sua invocao sobre a justia de se decidir levando em conta o impacto
RESERVA DO POSSVEL: LIMITES PRESTACIONAIS E OBRIGACIONAIS DO ESTADO
que [a] sade direito de todos e dever do Estado267, no cabe ao

Estado realizar sua funo prestacional dentro de um paradigma do
possvel, mas sim realiz-lo de forma completa. Mais ainda, dentro de
uma viso de igualdade social, no deveria o Estado garantir tais direitos
a toda a populao, com especial ateno parcela mais pobre? Neste
sentido, Dworkin, discutindo Michael Walzer e a prestao pelo governo
de servios de sade, dentro da teoria das esferas de Walzer de uma
igualdade complexa onde, longe de pensar-se em uma igualdade absoluta
(nem todos podem ter iates, por exemplo), indica que importante a
igualdade em outras esferas.268 Mesmo criticando Walzer, por dizer que
sua teoria no praticvel, ainda assim aponta para a importncia da
mesma e uma viso de justia social, ressaltando:
Walzer acha que esses programas revelam que nossa comunidade
consigna o cuidado mdico a uma esfera determinada, a esfera das
necessidades que o Estado deve satisfazer. Mas o fato cruel que no
oferecemos aos pobres nada semelhante ao que as classes mdias
conseguem oferecer a si prprias, e, com certeza, isso tambm
conta ao decidir qual o significado social da medicina para nossa
sociedade. Mesmo os que acreditam que algum cuidado mdico deve
ser oferecido a todos, discordam quanto aos limites. Faz parte do
significado social da medicina que a cirurgia eletiva seja gratuita?
Que as pessoas necessitem de transplantes de corao?269
Esta relativizao prestacional por parte do Estado, sob a gide do

possvel, pode se tornar algo perigoso, pois inevitavelmente leva a uma
eleio de direitos, uma escolha de valores. mais importante salvar
a vida de 1 pessoa, ou aliviar a dor (sem risco de vida) de 10? mais
importante aliviar a dor de 10, ou reduzir o tempo necessrio de cuidado
de 10 pessoas que possuem doenas crnicas mas controlveis atravs
de tratamentos semanais? Ou, ainda, mais importante tratar a doena
de 1, ou prover educao para 10, em uma comparao anloga a se
comparar mas e laranjas. Mas, apesar de todas incompreenses, teorias
dspares, sistemas divergentes de valores e at mesmo questionamentos
sobre constitucionalidade, a teoria da reserva do possvel vem sendo
amplamente utilizada, conforme indicado anteriormente, no Brasil.
1. APLICAO NO BRASIL
Apesar de ser aplicvel a todas as formas prestacionais do Estado
ao cidado, o uso da teoria da reserva do possvel no Brasil , em linhas
econmico de suas decises. Cf. CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos
fundamentais e tributao. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p. 203. e DWORKIN. Levando os direitos a srio. Trad.
Nelson Boeira. So Paulo, Martins Fontes, 2002. p. 11.
267 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Texto constitucional
promulgado em 5 de outubro de 1988. Braslia, DF. 1988.
268 DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 319-328.
269 Ibidem. p. 322.
279
gerais, limitada a casos de judicializao de direitos fundamentais

relativos sade e educao. Nota-se tambm, atravs de uma anlise
jurisprudencial cursiva (representante da realidade Brasileira para os
propsitos deste ensaio), no apenas a ocorrncia de 8.384 referncias
a reserva do possvel nos julgados dos tribunais ptrios nos ltimos
2 anos, como 13.649 invocaes deste princpio nos ltimos 5 anos270.
Estes nmeros, analisados aqui de maneira no exaustiva, apontam uma
tendncia de aumento de uso desta teoria, com uma mdia anual de 4.192
nos ltimos 2 anos, enquanto a mdia anual nos 3 anos precedentes
de 1.755. Mesmo levando em conta a inevitveis imprecises de
tal pesquisa, a natureza cursria da mesma, por maior que seja tal
impreciso indiscutvel a ocorrncia de um aumento significativo,
demonstradamente maior que 100%.
A posio dos tribunais quanto questo da reserva do possvel
tambm tem mudado de maneira observvel. No passado evidenciava-se
um foco na capacidade econmico-financeiras do Estado:
AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO

PBLICO. TUTELA DE INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONVEL.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SADE. DIREITO
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. DEVER DO MUNICPIO.
A CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL,
EM SEU ARTIGO 127, CAPUT, DISPE EXPRESSAMENTE SER, O
MINISTRIO PBLICO, INSTITUIO PERMANENTE, ESSENCIAL
FUNO JURISDICIONAL DO ESTADO, INCUMBINDO-LHE
A DEFESA DA ORDEM JURDICA, DO REGIME DEMOCRTICO
E DOS INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONVEIS.
ASSIM, A ELE ATRIBUIU-SE A DEFESA DOS INTERESSES
INDIVIDUAIS INDISPONVEIS. E NESTE SENTIDO NO H COMO
SER NEGADA A INDISPONIBILIDADE DO DIREITO VIDA, E DE
FORMA MAIS REMOTA, DA DIGNIDADE HUMANA, MOTIVO
PELO QUAL RESTA EVIDENCIADA SUA LEGITIMIDADE PARA
PLEITEAR O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS QUELE QUE
NO POSSUI CONDIES FINANCEIRAS PARA O SEU CUSTEIO. A
EFETIVAO DO DIREITO SADE DEVER INAFASTVEL DO
ESTADO, DEVENDO ELE EMPREENDER TODOS OS ESFOROS
PARA A SUA CONCRETIZAO, SOB PENA DE VIOLAO AO
DIREITO FUNDAMENTAL MAIOR QUE A VIDA. A MERA
ALEGAO DE FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS, DESTITUDA
DE QUALQUER COMPROVAO OBJETIVA, NO HBIL A
AFASTAR O DEVER CONSTITUCIONAL IMPOSTO AO MUNICPIO
DE POUSO ALEGRE DE PRESTAR SERVIO DE RELEVNCIA
PBLICA CORRELACIONADO COM A REA DE SADE. Assim, a este
caso no se aplica a clusula da Reserva do Possvel, seja porque no foi
comprovada a incapacidade econmico-financeira da Municipalidade,
seja porque a pretenso de fornecimento de medicamentos populao
carente se afigura razovel, estando, pois, em plena harmonia com o
devido processo legal substancial.271
270 Jurisprudncia. Pesquisa realizada em 16 fev. 2015 englobando publicaes

jurisprudenciais dos Tribunais Brasileiros, pela expresso reserva do possvel.
Pesquisa realizada com a ferramenta Lex Magister.
271 BRASIL, TJMG; AC 1.0525.05.069698-4/002; Pouso Alegre; Quinta Cmara Cvel;
280
Observam-se nesta ementa dois fatores decisivos importantes:

a capacidade econmico-financeira do municpio, e o critrio da
razoabilidade da pretenso, ambos estritamente caractersticos da teoria
(aqui tambm chamada de clusula) da reserva do possvel. Decises de
no provimento prestacional, mediante representao do poder pblico,
tambm podem facilmente serem encontradas:
NECESSIDADE DE MEDICAMENTOS. FALTA DE CONDIES

FINANCEIRAS. DIREITO LQUIDO E CERTO DE ASSISTNCIA
SADE. GARANTIA DO ARTIGO 196 CF. POLTICAS PBLICAS.
TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL. RESPONSABILIDADE DO
ESTADO RECONHECIDA. O artigo 196 da Constituio Federal
estabelece ser a sade direito de todos e dever do Estado, submetido
esse direito s polticas pblicas, constituindo direito lquido e certo
a doao do medicamento de que faz uso o paciente, que no possui
condies financeiras de obt-lo, se o ente pblico no demonstra a
disponibilidade de outros que substituam o buscado.272
A presente deciso j de incio clama pela clusula da reserva

do possvel, porm modula a necessidade do Estado da realizao
prestacional perante a possibilidade de prestao alternativa, oferecendo
um equilbrio funcionalista e teleolgico ao pedido prestacional. Sem
negar ao cidado o direito requerido, mas, ao mesmo tempo, zelando
pelos limites do Estado, temos algo que se assemelha a uma inverso
subjetiva na reserva do possvel: ao invs da prestao ser modulada
pela possibilidade do Estado, sujeitando o cidado, temos uma prestao
modulada pela possibilidade do cidado, sujeitando o Estado. Tal
inverso particularmente significativa pois demonstra uma inverso
de valores, onde a necessidade prestacional toma frente.
Esta tendncia, de colocar a necessidade do cidado frente
da capacidade do Estado, considerando o dever prestacionado como
absoluto, observvel: cada vez mais com frequncia o judicirio
adota a postura de que o dever do Estado deve ser cumprido, e que
a responsabilidade da administrao viabiliz-la, no mnimo dentro de
uma viso de mnimo existencial, conforme jurisprudncia do prprio
Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO (LEI N

12.322/2010). MANUTENO DE REDE DE ASSISTNCIA SADE
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Dever estatal resultante de norma
constitucional. Configurao, no caso, de tpica hiptese de omisso
inconstitucional imputvel ao municpio. Desrespeito constituio
provocado por inrcia estatal (RTJ 183/818-819). Comportamento
que transgride a autoridade da Lei funda mental da repblica (RTJ
185/794-796). A questo da reserva do possvel: reconhecimento de
sua inaplicabilidade, sempre que a invocao dessa clusula puder
comprometer o ncleo bsico que qualifica o mnimo existencial
Rel Des Maria Elza de Campos Zettel; Julg. 13/10/2005; DJMG 18/11/2005
272 BRASIL, TJMG; APCV-RN 5041364-40.2009.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira
Cmara Cvel; Rel Des Vanessa Verdolim Hudson Andrade; Julg. 10/08/2010;
DJEMG 14/09/2010
281
(RTJ 200/191-197). O papel do poder judicirio na implementao de

polticas pblicas institudas pela constituio e no efetivadas pelo
poder pblico. A frmula da reserva do possvel na perspectiva da
teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocao para
legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestao
constitucionalmente impostos ao poder pblico. A teoria da restrio
das restries (ou da limitao das limitaes ). Carter cogente
e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de
contedo programtico, que veiculam diretrizes de polticas pblicas,
especialmente na rea da sade (CF, arts. 6, 196 e 197). A questo das
escolhas trgicas . A colmatao de omisses inconstitucionais como
necessidade institucional fundada em comportamento afirmativo dos
juzes e tribunais e de que resulta uma positiva criao jurisprudencial
do direito. Controle jurisdicional de legitimidade da omisso do
poder pblico: atividade de fiscalizao judicial que se justifica pela
necessidade de observncia de certos parmetros constitucionais
(proibio de retrocesso social, proteo ao mni mo existencial, vedao
da proteo insuficiente e proibio de excesso). Doutrina. Precedentes
do Supremo Tribunal Federal em tema de implementao de polticas
pblicas delineadas na constitui o da repblica (RTJ 174/687. RTJ
175/1212-1213. RTJ 199/1219-1220). Existncia, no caso em exame, de
relevante interesse social. Recurso de agravo improvido.273
Em face deste julgado, no restam mais dvidas de que a invocao

da reserva do possvel no mais aceita pelos tribunais como uma defesa
ampla do Estado perante sua incapacidade econmico-financeira e,
ainda, que papel do judicirio garantir a implementao das polticas
pblicas institudas pela constituio.
2. MNIMO EXISTENCIAL E ESCOLHAS TRGICAS

O conceito de reserva do possvel est inexoravelmente atrelado,
nos dias de hoje, ao conceito de mnimo existencial. Diz-se hoje, mas
um embrio desta ideia j estava presente no caso antes mencionado
do Tribunal Constitucional Alemo, sob a ideia dos limites do que um
cidado pode exigir do Estado. Porm, perante o modelo constitucional
adotado, com uma viso a garantia de direitos humanos e, especialmente
relevante aqui, os de segunda gerao, era inevitvel que esta ideia se
consolidasse no denominado mnimo existencial. A consolidao desta
ideia, entretanto, no implica em uma definio exata, uma vez que at
mesmo o conceito de mnimo essencial muda e evolui. Inicialmente
apenas o necessrio para sobreviver, perante o princpio da dignidade
da pessoa humana este se transmutou em necessrio para sobreviver
com dignidade. Ainda assim, Torres nos oferece uma definio, se no
definitiva, eminentemente funcional:
H um direito s condies mnimas de existncia humana digna
que no pode ser objeto de incidncia fiscal e que ainda exige prestaes
estatais positivas.
273
282
BRASIL, Supremo Tribunal Federal; ARE-AgR 745.745; MG; Segunda Turma; Rel.
Min. Celso de Mello; Julg. 02/12/2014; DJE 19/12/2014; Pg. 66
O mnimo existencial no tem contedo especfico. Abrange qualquer

direito, ainda que originariamente no-fundamental (direito sade,
alimentao etc.), considerado em sua dimenso essencial e inalienvel.274
Aponta ainda, Torres, que tal mnimo se baseia em princpios

constitucionais e diretamente vinculado ideia de liberdade real
(diferenciando da ideia de liberdade como a mera ausncia de
constries), sendo inerente pessoa humana e existindo em uma
dimenso pr-constitucional. Esta ideia, continua, no outorgada pela
ordem jurdica, mas sim a condiciona. Corrobora este fato que muitos
dos direitos considerados como um mnimo existencial, inclusive a
vida digna, constam de tratados internacionais de direitos humanos,
alcanando inclusive a prpria Declarao Universal dos Direitos do
Humanos275, notadamente em seu artigo 25.
Em contrapartida, observa-se que a prpria Constituio
Brasileira se pauta pelo princpio do equilbrio oramentrio, aqui sobre
a vestimenta da reserva do possvel, elencando a necessidade do controle
do deficit pblico. Conforme aponta Torres, A CF, induvidosamente,
aderiu ideia da necessidade do equilbrio econmico [...] mas no lhe
pretendeu atribuir eficcia vinculante, pois permitiu o endividamento,
ainda que limitado276. Assim, o judicirio novamente volta difcil
situao de navegar entre dois princpios, ambos imprescindveis
e ambos inexorveis, o que leva a decises da natureza de escolhas
trgicas, como observado no STF:
A destinao de recursos pblicos, sempre to dramaticamente
escassos, faz instaurar situaes de conflito, quer com a execuo de
polticas pblicas definidas no texto constitucional, quer, tambm,
com a prpria implementao de direitos sociais assegurados pela
Constituio da Repblica, da resultando contextos de antagonismo
que impem, ao estado, o encargo de super-los mediante opes
por determinados valores, em detrimento de outros igualmente
relevantes, compelindo, o poder pblico, em face dessa relao
dilemtica, causada pela insuficincia de disponibilidade financeira
e oramentria, a proceder a verdadeiras escolhas trgicas , em
deciso governamental cujo parmetro, fundado na dignidade da
pessoa humana, dever ter em perspectiva a intangibilidade do
mnimo existencial, em ordem a conferir real efetividade s normas
programticas positivadas na prpria Lei Fundamental.277
Mais ainda, pois o mnimo existencial transcende a mera

dimenso social, atingindo tambm os direitos de terceira gerao,
como atentado pelo STJ que, mesmo nesse caso, ainda se v obrigado a
274 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 17. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2010. p. 69
275 PORTUGAL. United Nations Information Centre. Declarao Universal dos Direitos
Humanos. Disponvel em: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.
aspx?LangID=por>. Acesso em: 17 fev. 2015.
276 TORRES, Ricardo Lobo. Op. cit. p. 124.
277 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AG-RE-AgR 639.337; SP; Segunda Turma;
Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 23/08/2011; DJE 15/09/2011; Pg. 65
283
indicar a possibilidade de no prestao por impossibilidade econmicofinanceira, se absoluta:
No caso descrito, no pode haver discricionariedade do poder

pblico na implementao das obras de saneamento bsico. A no
observncia de tal poltica pblica fere aos princpios da dignidade
da pessoa humana, da sade e do meio ambiente equilibrado. 6.
Mera alegao de ausncia de previso oramentria no afasta a
obrigao de garantir o mnimo existencial. O municpio no provou
a inexequibilidade dos pedidos da ao civil pblica. 7. Utilizandose da tcnica hermenutica da ponderao de valores, nota-se que,
no caso em comento, a tutela do mnimo existencial prevalece sobre
a reserva do possvel. S no prevaleceria, ressalta-se, no caso de
o ente pblico provar a absoluta inexequibilidade do direito social
pleiteado por insuficincia de caixa.278
A necessidade de caixa inquestionvel. Porm, a falta de recursos

s se torna inevitvel, em casos como o citado, quando da tambm
citada falta de previso oramentria, o que representa uma falha de
planejamento. No caso em pauta, relacionado a saneamento bsico, no
se pode pensar em imprevisibilidade, ainda mais quando uma anlise
do caso aponta inclusive a necessidade de limpeza dos esgotos a cu
aberto279. Este ltimo exemplo aponta para uma situao diferente, com
a reserva do possvel sendo invocada para a no prestao de direitos
difusos e coletivos. No se pode, assim falar de reserva do possvel, nem
mesmo em um plano abstrato, muito menos de escolhas trgicas.
3. CONSTITUCIONALISMO E POLTICAS PBLICAS

A Constituio Brasileira padece do mal das normas
programticas, normas estas que, no entendimento ptrio, so tratadas
como algo desejvel, sob uma viso dirigente de implementao dentro
das possibilidades. Algo bom, desejvel, porm no cogente. Conforme
define Jos Afonso da Silva, normas programticas so normas
constitucionais atravs das quais o constituinte (...) limitou-se a traarlhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (...) como
programas das respectivas atividades280. uma norma teleolgica.
Porm, a formulao de polticas pblicas para a efetivao destes
direitos no pode ficar ao bel-prazer da mar poltica, conforme aponta
o Min. Celso de Mello, no julgamento da ADPF/45-DF:
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas
dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de
278
BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. REsp 1.366.331; Proc. 2012/0125512-2; RS;

Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 19/12/2014
279 Ibidem.
280 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 2002. p. 138.
284
conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.281
Polticas pblicas devem ser implementadas conforme as

metas sociais, algo que no pode ficar preso vontade poltica de um
determinado governo, que so objetivos polticos, mas sim vinculado
a vontade poltica da nao, os direitos em si. Conforme nos ensina
Dworkin, s podemos chamar de direitos um objetivo poltico que
tenha um certo peso contra as metas coletivas em geral.282 E o que so
normas programticas seno metas coletivas. Assim, pode-se dizer que
os objetivos polticos devem, para serem direitos, vincular tais normas.
Normas programticas deixam ento de serem meras orientaes, algo
bom, porm futuro, quando e na medida do possvel, e adquirem um
caractere mandatrio, de orientao e vinculao de polticas pblicas
em carter premente. Quando se fala em direito sade, isto vincula o
Estado no dever de sua concretizao, e no apenas uma meta vaga.
A desvinculao da obrigao prestacional estatal do conceito
de programabilidade ftica, isto , um gerenciamento da possibilidade
oramentria, trazendo para uma esfera obrigacional imperativa, onde
a nica escusa aceitvel a total impossibilidade concreta (por exemplo,
a total falta de caixa) representa um real potencial de concretizao
dos direitos fundamentais, sendo a nica maneira de se garantir o
mnimo existencial dentro do princpio da dignidade humana. Pois se
um direito fundamental, ele necessrio e integra, assim, o universo
do mnimo existencial.
4. CONCLUSO
No obstante as necessidades de equilbrio oramentrio, a
reserva do possvel um conceito perigoso, pois tenta valorizar de
forma objetivo-quantitativa direitos fundamentais, podendo levar a
julgamentos como o do caso Mrio Martins, onde a juza despachou:
DH. INDEFIRO O ADIANTAMENTO DE TUTELA REQUERIDO,
EIS QUE, CONSOANTE A MELHOR LITERATURA MDICA
CONSULTADA
(http://www.unimedfesp.coop.br/caju/
capitulo_29.html), O MEDICAMENTO PLEITEADO NO IR
CURAR O GRAVE CNCER DE CREBRO DE QUE SE ACHA
ACOMETIDO O REQUERENTE, SERVINDO APENAS PARA
PROLONGAR SUA VIDA EM UM OU DOIS MESES. DE TAL
SORTE, O ADIANTAMENTO DE TUTELA, SE DEFERIDO, NO S
SE MOSTRARIA IRREVERSVEL, COMO TAMBM IMPLICARIA
EM DESFALQUE AOS COMBALIDOS COFRES DO MUNICPIO E
DO ESTADO, CONSIDERANDO O VALOR ASTRONMICO DOS
FRMACOS POSTULADOS E O FATO DE QUE OUTRAS ESFERAS
DE ATUAO PRIORITRIA DO EXECUTIVO FICARIAM A
DESCOBERTO. INT. CITEM-SE. DEFIRO AJG.283
281 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF-45/DF. Braslia, DF. DJ de 4 mai. 2004.
282 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo,
Martins Fontes, 2002. p. 144.
283 BRASIL. Comarca de Nova Petrpolis, RS. Processo n 11500000396.
285
Mesmo com o inegvel fato do medicamento ser efetivo, conforme

consulta da julgadora literatura (cartilha online), uma vez que o
medicamento caro no curaria o cncer, mas apenas prolongar a vida
do requerente, em nome do reserva do possvel que, apesar de no ser
indicada explicitamente, claramente utilizada no julgamento, indefere
o pedido. Em prol do utilitarismo, tal deciso, posteriormente agravada,
tomada utilizando-se de uma CARTILHA DE APOIO MDICO E
CIENTFICO AO JUDICIRIO. Este despacho citado foi proferido 1 dia
til aps a distribuio do processo.
No h dvidas das limitaes oramentrias do Estado e seus
entes, porm observa-se em uma anlise jurisprudencial, como regra,
uma total falta de parmetros para se invocar a reserva do possvel. O
Estado o invoca de maneira quase automtica e, em face de complexidades
tcnicas (geralmente de natureza mdica ou cientfica), liminares
devem ser deferidas ou indeferidas em prazos que impedem qualquer
pretenso de anlise criteriosa ou deciso tcnica, seja da demanda ou
da capacidade econmico-financeira Estatal, restando aos julgadores
a rdua tarefa de decidir baseado em abstraes e generalismos. Uma
determinada doena, em mdia, tem chance pequena de cura. Municpios
de determinado tamanho recebem repasses pequenos para a sade.
Porm, da mesma forma que pelo fato do Direito Penal tutelar um
dos bens mais preciosos existentes, a liberdade, este no pode trabalhar
com normas vagas, imprecisas, e se pauta por princpios como o da
taxatividade e do in dubio pro reu, em decises sobre tutela de direitos
fundamentais, principalmente quando lidando com os outros dois bens
mais preciosos, a vida e a dignidade humana, tambm tais decises
deveriam se pautar por princpios semelhantes, exigindo do Estado,
quando este nega uma prestao, um grau elevado de fundamentao de
tal negativa e, na ausncia desta, a deciso deve ser sempre em favor do
cidado, em uma analogia do in dubio pro reu. A no prestao deve ser
sempre a exceo, a deciso trgica, o ultima ratio, e no uma deciso
de base utilitarista e funcionalista, que exime o Estado de sua obrigao
fundamental de defesa do mnimo essencial real do cidado. E nada mais
essencial do que a liberdade, a vida e a dignidade. A liberdade, tutelada
no Direito Penal, possui regras e princpios prprios de proteo contra
a arbitrariedade estatal. J a vida e a dignidade, fora de um plano
principiolgico de mandado de optimizao284 (uma corrupo do
modelo Alexyano, que diz que devem ser realizados na maior medida
possvel, dadas as possibilidades legais e fticas285), so frequentemente
Julgador: Marisa Gatelli. 12 jan. 2015. Disponvel em: <http://www.
tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=%20
1&comarca=nova_petropolis&Numero_Processo=11500000396&num_
movimento=11&nomecomarca=Nova%20Petr%F3polis&orgao=Vara%20
Judicial%20:%201%20/%201&code=8528>. Acesso em: 18 fev. 2015.
284 SIMIONI, Rafael L. Curso de Hermenutica Jurdica Contempornea: do positivismo
clssico ao ps-positivismo jurdico. Curitiba: Juru, 2014. p. 276
285 Cf. ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris,
286
dizimados perante teorias como da reserva do possvel e um modelo

econmico-financeiro estatal de base neokeynesiana.
Quanto a deciso anterior sobre o caso Mrio Martins, a mesma
foi reformada pelo Dr. Franklin de Oliveira Netto, em despacho e, devido
a sua relevncia, aqui transcrito na ntegra:
Vistos, etc. Melhor compulsando os autos, no obstante o r.
entendimento exarado pela colega substituta, entendo que o autor faz
jus ao recebimento do frmaco postulado. Ainda que o requerente tenha
juntado oramento no valor de R$362,621,40, existe outro documento
(fl. 29) indicando a possibilidade de implementao do tratamento
(6 ciclos) ao custo de R$72.520,68. Embora o tratamento apresente
custo elevado, no se mostra demasiado ao ponto de levar os cofres
pblicos falncia. Em contrapartida, estando em questo a vida de
um ser humano, pressupostos de ordem meramente econmica no
justificam a negativa de um direito garantido constitucionalmente, at
porque pacfica a jurisprudncia no sentido de atribuir ao Poder Pblico
a obrigao de fornecer medicamentos essenciais sobrevivncia
das pessoas necessitadas. Creio que hodiernamente e sob o manto
dos princpios fundamentais insculpidos em nossa Lei Maior, no
mais possvel isentar o Poder Pblico de suas obrigaes para com
o cidado. Nesse sentido: Ementa: APELAO CVEL. DIREITO
PBLICO NO ESPECIFICADO. SADE PBLICA. TRATAMENTO
DE NEOPLASIA MALIGNA DO ENCFALO. GLIOBLASTOMA.
FRMACO TEMOZOLOMIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DE
SENTENA. NO OCORRNCIA. OBRIGAO DO ESTADO PELO
ENCAMINHAMENTO AO CACON. 1. No h falar em negativa de
incidncia do artigo 109, inciso I, da CF e da Smula 150 do STJ, porquanto
o reconhecimento da responsabilidade solidria dos entes pblicos,
incluindo-se a Unio, no determina a formao do litisconsrcio
passivo necessrio e a extrapolao da competncia da Justia Federal
para processamento e julgamento do feito. 2. Nada impede que o cidado
postule medicao a qualquer dos entes pblicos, mesmo que o frmaco
requerido seja fornecido pelo Sistema nico de Sade (SUS), todavia, o
Estado deve encaminhar o autor aos Centros de Alta Complexidade em
Oncologia (CACONS) para a realizao do tratamento. 3. direito de
todos e dever do Estado promover os atos indispensveis concretizao
do direito sade, tais como fornecimento de medicamentos, realizao
de exames, acompanhamento mdico e cirrgico, quando no
possuir o cidado meios prprios de adquiri-los. 4. Despicienda a tese
sempre alegada acerca da ausncia de previso oramentria para o
fornecimento do medicamento, visto que empecilhos dessa natureza no
prevalecem frente ordem constitucionalmente estatuda de priorizao
da sade. PRELIMINAR REJEITADA E APELAO DESROVIDA.
(Apelao Cvel N 70050061456, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/12/2012) O autor
pessoa sem condies financeiras para implementar o necessrio
tratamento de sade. Segundo a exordial, apresenta quadro clnico de
NEOPLASIA MALIGNA DO ENCFALO CID C71, que se no tratado
Oxford, v.16 n.2 p.131-140. Jun. 2003. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/
tablas/a63.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2015. Traduo livre de: requiring that something
be realized to the greatest extent possible, given the legal and factual possibilities
287
com o medicamento adequado poder lhe acarretar complicaes de

sade e at mesmo a morte. Desse modo, necessita usar o remdio
Temozolomida por seis ciclos de quatro semanas cada um, cujo valor
supera os rendimentos prprios e da famlia. O no uso certamente
agravar seu quadro e poder lev-lo ao bito. Por isso, no poder
aguardar o trmino do processo. Presentes, pois, os pressupostos do
artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, reconsidero a deciso da fl. 38 e
DEFIRO a tutela antecipada, aos efeitos de determinar que os requeridos
passem a fornecer ao autor o frmaco Temozolomida, conforme pedido
liminar da fl. 05, ou medicamento genrico com o mesmo princpio
ativo, e de acordo com o receiturio juntado fl. 11, devendo ser
observadas a periodicidade, dosagem e quantidade indicadas. Citemse e intimem-se, advertindo os representantes dos requeridos de que o
cumprimento dever ser imediato, bem como que o no atendimento
a ordem judicial acarretar no sequestro dos valores necessrios para
a aquisio da referida medicao. Intimem-se, tambm, os Secretrios
Estadual e Municipal da Sade por fax ou e-mail. Comunique-se ao
TJRS a modificao da deciso agravada. Dil.286
Perante a reforma da sentena, o agravo de instrumento

impetrado ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul foi considerado
prejudicado, uma vez que a tutela objetiva foi alcanada. Ofcio, mandado
e carta precatria foram expedidos 1 dia til (18 de janeiro de 2015) aps
a nova deciso.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris,
Oxford, v.16 n.2 p.131-140. Jun. 2003. Disponvel em: <http://www.corteidh.
or.cr/tablas/a63.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2015.
BRASIL. Comarca de Nova Petrpolis, RS. Processo n 11500000396.
Julgador: Franklin de Oliveira Netto. 13 fev. 2015. Disponvel em: <http://
www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=%20
RS; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 19/12/2014

_____, Supremo Tribunal Federal. AG-RE-AgR 639.337; SP; Segunda Turma;
_____, Supremo Tribunal Federal; ARE-AgR 745.745; MG; Segunda Turma;
_____. Supremo Tribunal Federal. ADPF-45/DF. Braslia, DF. DJ de 4 mai. 2004.
_____, TJMG; AC 1.0525.05.069698-4/002; Pouso Alegre; Quinta Cmara Cvel;
Rel Des Maria Elza de Campos Zettel; Julg. 13/10/2005; DJMG 18/11/2005
_____. TJMG; APCV-RN 5041364-40.2009.8.13.0024; Belo Horizonte;
Primeira Cmara Cvel; Rel Des Vanessa Verdolim Hudson Andrade; Julg.
10/08/2010; DJEMG 14/09/2010
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So
Paulo, Martins Fontes, 2002.
_____. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. In:
SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais,
oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008
HART. H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
PORTUGAL. United Nations Information Centre. Declarao Universal dos
Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/
Language.aspx?LangID=por>. Acesso em: 17 fev. 2015.
SARLET, Ingo W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. rev. atual. Porto
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 2002.
SIMIONI, Rafael L. Curso de Hermenutica Jurdica Contempornea: do
positivismo clssico ao ps-positivismo jurdico. Curitiba: Juru, 2014.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 17. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2010.
_____. Comarca de Nova Petrpolis, RS. Processo n 11500000396.

Julgador: Marisa Gatelli. 12 jan. 2015. Disponvel em: <http://www.
tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=%20
_____. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Texto constitucional
promulgado em 5 de outubro de 1988. Braslia, DF. 1988.
_____. Supremo Tribunal de Justia. REsp 1.366.331; Proc. 2012/0125512-2;
286 BRASIL. Comarca de Nova Petrpolis, RS. Processo n 11500000396.
Julgador: Franklin de Oliveira Netto. 13 fev. 2015. Disponvel em: <http://
www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=%20
288
289
PROCESSO E LITIGNCIA DE
INTERESSE PBLICO
INTRODUO
Dierle Nunes287
Alexandre Bahia288
Renata Gomes289
Rafaela Assis290
Aps a derrota dos projetos autoritrios do sculo XX, emergiu,

vitoriosa a ideologia do Constitucionalismo democrtico que conjuga
a ideia da limitao do poder Estatal pelos direitos e garantias
fundamentais, com a emerso da soberania popular no espao decisrio
traduzida pela vontade da maioria, bem como embasa uma organizao
social que preza a coexistncia de cidados livres e com direitos iguais291.
Nesse contexto, a Constituio de 1988 adotou como seu objetivo a
consolidao e efetivao dos direitos e garantias fundamentais sociais e
individuais. Porm, o Estado, desaparelhado para cumprir com tal objetivo,
no foi capaz de elaborar e efetivar polticas pblicas que direcionassem
a prestao de servios para tal fim. Dessa forma, surgiu um problema de
acesso justia, no como o acesso ao judicirio institucionalizado, mas
como a impossibilidade de que os cidados tenham acesso aos direitos que
lhes foram garantidos constitucionalmente.Tal falha poltica desencadeou
a judicializao de diversas questes, criando demandas judiciais em larga
escala, sobrecarregando a, tambm parca, estrutura judiciria.
O Processo Civil foi criado e durante muito tempo foi instrumento
para resolver demandas de ndole privada.292 Porm, passou a possuir
utilidade para a obteno e efetivao de direitos fundamentais
desenvolvendo uma ndole de direito pblico. Em alguns pases, como
a ndia, o Chile e os Estados Unidos, o Processo Civil desempenhou
um papel de garantir acesso justia em seu sentido mais intrnseco,
possibilitando o acesso efetivao do Direito.
Fundaes e ONGs espalhadas pelo mundo realizam o trabalho
287 Doutor em Direito pela PUC-Minas. Professor Adjunto na UFMG e PUC-Minas.
Advogado.
288 Doutor em Direito pela UFMG. Professor Adjunto na UFOP e IBMEC-BH.
Advogado.
289 Mestranda em Direito com rea de concentrao em Constitucionalismo e Democracia
pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Professora. Endereo eletrnico:
renatagomes@fdsm.edu.br.
290
291 BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuies
para a construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo
Horizonte: Frum, 2012. P. 25
292 NUNES, Dierle et al. Curso de direito processual civil: fundamentao e aplicao.
Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 34.
291
de litigncia de ao social ou advocacia de causa social293. Estes

grupos procuram usar os tribunais a fim de auxiliar na produo de
mudanas polticas sistemticas na sociedade em favor de indivduos
que so membros de grupos sub-representados e desprivilegiados
mulheres, pessoas de baixa renda, grupos tnicos, minorias religiosas
e minorias sexuais. Com o fim do Estado de Bem-Estar Social no final
do sculo passado vem ocorrendo um redesenho do Estado, que oscila
entre um retraimento de vis neoliberal e uma verso democrtica
conhecida como Estado Democrtico de Direito.
De qualquer forma, os direitos fundamentais, desde ento, passam
a ser concebidos no mais como limites do Estado (como no Estado
Liberal clssico) nem como prestaes unilaterais do Estado (como no
Welfare State). Mecanismos de busca pelos direitos se ampliam ou so
criados novos (como o Mandado de Segurana Individual e sua verso
Coletiva, o Mandado de Injuno, o Habeas Data, ao popular, ao
civil pblica, aes civis coletivas do CDC, etc.). Alm disso, os prprios
direitos fundamentais se transformam j no sendo concebidos apenas
como direitos individuais ou coletivos/sociais: passam tambm a ser
concebidos como direitos difusos e principalmente quanto a estes
(ou, quanto considerao dos direitos fundamentais sob tal vis) que
a atuao de ONGs ser decisiva para a transformao do Processo
Civil; de forma que a ativao dos direitos fundamentais colocada em
corresponsabilidade entre Estado e sociedade civil organizada294.
dessa possibilidade de alcance do Processo Civil e da litigncia
293
294
292
Observa Davigno que a nova configurao da cidadania possuiria duas dimenses: a

emergncia de movimentos sociais (e sua luta pelo reconhecimento tanto da igualdade
quanto da diferena) e a nfasecrescente na construo da democracia. A nova noo
de cidadania expressa o estatuto terico e poltico que assumiu a questo da democracia
em todo o mundo, especialmente a partir da crise do socialismo real (DAVIGNO,
Evelina (org.). Os Movimentos Sociais e a Emergncia de uma Nova Noo de
Cidadania. In:DAVIGNO, Evelina. Anos 90: Poltica e Sociedade no Brasil. So Paulo:
Brasiliense, 1995, p. 104). A autora mostra que a cidadania (autonomia pblica)
algo construdo historicamente; como exemplo dessa nova atuao cidad, aponta o
funcionamento dos Conselhos Populares como espaos (pblicos) onde o conflito, ao
invs de ser tido como algo ruim, ao contrrio, tratado como elemento necessrio,
legtimo e irredutvel, j que o Direito est sob constante reinterpretao, devido ao
debate constante e aberto (idem, p. 114-115).
A proposta do Estado Democrtico de Direito parte de pressupostos bem distintos
dos que o sucederam. Defende-se que o reconhecimento dos direitos individuais
representou um avano para a poca; que a busca por sua materializao importante;
mas se percebe que, se o mero reconhecimento formal no suficiente para garantir a
autonomia privada dos cidados, sua materializao pura e simplesmente em direitos
sociais (ou at as sofisticaes representadas pelos novos direitos difusos) no
garante a construo de uma autonomia pblica plena (...). Somente atravs de espaos
de discusso pblica, formais ou no, em que se assegure igual participao de diferentes
grupos, agindo discursivamente que se poder lidar com as desigualdades. Cidadania
um processo (de participao poltica) e, tal qual a democracia, um aprendizado. No
h pr-requisitos para a cidadania(BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Interpretao
Jurdica no Estado Democrtico de Direito: contribuio a partir da teoria do discurso
de jrgen habermas. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdio
e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 315).
PROCESSO E LITIGNCIA DE INTERESSE PBLICO
contra a ineficincia do Estado que se trata este trabalho.
1. A LITIGNCIA DE INTERESSE PBLICO

1.1 Modelo experimentalista de Sabel e Simon
Em 2004, Charles Sabel e William Simon publicaram o artigo
intitulado Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds,
em que apresentaram um modelo aproximado da leitura Chayesiana,
como uma alternativa para a compreenso do desenvolvimento e das
mudanas do sistema legal norte-americano.295
A perspectiva do experimentalismo propostas pelos professores de
Harvad Sabel e Simon combina normas mais flexveis e provisionais com
procedimentos para a participao das partes e superviso das medidas
adotadas, alm de permitir a reviso de tais medidas a fim de torn-las
mais adequadas, caso se mostrem insuficientes. Na maioria dos casos,
as decises expressam objetivos que as partes pretendem alcanar, ao
mesmo tempo em que, especifica parmetros e procedimentos para
monitorar a performance das instituies atingidas pela deciso.296O
desempenho das instituies medido em relao expectativas das
partes, bem como em comparao s demais instituies.
Essa perspectiva institucionaliza um processo de constante
aprendizado e aprimoramento das decises. A regulao por
meio do experimentalismo caracterstica de uma administrao
governamental diversificada e multidisciplinar, tornando o processo
decisrio em um Tribunal muito menos hierarquizado (pelo poder do
juiz) e mais aberto, permitindo a colaborao mesmo de pessoas que
no compem a lide, a fim de se buscar uma soluo mais ajustada e
legtima ao problema de ordem pblica297.
Nesse caso, ao mesmo tempo em que os poderes do juiz
diminuem, ele se torna mais envolvido na reconstruo das instituies
pblicas, tendo em vista que no haver uma deciso tomada apenas
pela sua atuao (solitria e centralizada), mas o resultado da deciso
ser construdo em conjunto, determinado pela conjuno das partes e
assistentes envolvidas no processo.
As cortes se tornam mais envolvidas porque a perspectiva
experimentalista contempla um processo contnuo de participao e
auto-reviso mais do que a atuao singular do juiz. Por outro lado, as
cortes se envolvem menos no litgio uma vez que a responsabilidade pelo
resultado do julgamento no mais apenas do juiz, mas dos atores que
295 SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Destabilization Rights: How Public Law
Litigation Succeeds. Harvard Law Review. v.117, p.1018-1020, 2004. Disponvel
em:<http://www2.law.columbia.edu/sabel/Destabilization%20Rights%20%20
Westlaw.doc> Acesso em: 11 dez. 2011.p1015.
296 SABEL, Charles F.; SIMON, William H.DESTABILIZATION RIGHTS: HOW
PUBLIC LAW LITIGATION SUCCEEDS. IN: Harvard Law Review. Harvard Law
Review: 2004, v.117.p.1016. P 1019
297 OP cit. p. 1019
293
contriburam para a composio da soluo encontrada, de modo que, ao

menos acapacidade de ingerncia da corte e o risco para a legitimidade
poltica da deciso so menores298.
A perspectiva experimentalista de soluo de litgios interpreta a
litigncia de interesse pblico como uma instncia nuclear dos chamados
destabilization rights299, que so aes propostas para destrinchar e
abrir instituies pblicas que tm falhado cronicamente em cumprir
suas obrigaes e que permaneceram substancialmente imunes s
medidas polticas tradicionais. 300
O efeito inicial da interveno dos tribunais nessas questes
institucionais desestabilizar as expectativas das partes, tendo
em vista as possibilidades polticas, cognitivas e psicolgicas da
colaborao experimentalista. O regime de padres e monitoramento,
que geralmente o resultado do litgio, permite essa desestabilizao e
o conhecimento que a cooperao entre partes produz, para continuar
com as mudanas almejadas.301
Esse efeito de desestabilizar assegura os direitos dos cidados ao
romper a estrutura interna das instituies permitindo que a hierarquia
tradicional entre administrao e administrados seja quebrada em prol
de uma soluo judicial que se aproxima muito mais de uma composio
do que de um litgio, tendo em vista o interesse pblico e os direitos
coletivos em pauta nos litgios de interesse pblico.
Os litgios de desestabilization rights se desdobram em dois
momentos. Primeiro, a declarao da responsabilidade pelo direito
violado constante do objeto da lide; depois a tentativa de negociao e
determinao de medidas experimentalistas de reparao302 no apenas
daquele dano, mas de toda a poltica institucional daquele organismo
estatal que causou o dano, por problemas crnicos em seu funcionamento.
H que se ressaltar, que as determinaes que surgem desse tipo de
litgio so contnuas, programticas e intensamente monitoradas at a
assuno dos objetivos almejados.
Nesse caso, as negociaes cumprem um papel fundamental, sendo
que no apenas as partes figuram como atores na busca pela melhor soluo,
mas tambm possvel a participao de agentes extrajudiciais como
peritos, mediadores, outros juzes, lderes comunitrios, experts em geral e
Review: 2004, v.117.p.1020
299 Ou direitos de desestabilizao. Os Desestabilization Rights tratam de uma espcie
de reviso das instituies da Administrao Pblica atravs do judicirio. Aes
so propostas a fim de desestabilizar o funcionamento de determinadas instituies
que prejudicam os administrados por falharem cronicamente em suas funes, de
modo que tais aes desencadearo medidas para diagnstico dos problemas e
reestruturao atravs de ordens e monitoramento judicial.
300 OP cit.p.1021
301 OP cit.p.1021
302 OP cit.p.1067
294
juristas. Ao final dessas negociaes, busca-se, a partir da apresentao das

razes das partes, um consenso que beneficie no apenas os envolvidos,
mas toda coletividade envolvida em atos de violao de direitos, de modo a
encontrar uma resposta que reestruture e reorganize a instituio pblica
em litgio, evitando posteriores danos a outros cidados.
Ainda que o consenso no seja atingido, os padres de dilogo
adotados em tal modelo de litgio, entre as partes, mediadores,
assistentes extrajudiciais e o juiz, contribuem para uma melhor soluo
para a reparao dos danos.303
Sendo assim, por vrios motivos o modelo experimentalista mais
adequado para dar resposta aos litgios de interesse pblico. Inicialmente
porque o fato das determinaes judiciais serem programticas abre
a possibilidade de reviso das medidas adotadas ao contrrio da
rigidez do comando-e-controle de Chayes. Ademais, o fato dos agentes
administrativos estarem presentes na construo da lide e participarem da
gerao das solues mais adequadas, torna aquela medida final adotada
mais facilmente executvel por tais agentes, que em geral, tero mais
compromisso com o cumprimento das determinaes. Ainda, a publicidade
dos dilogos que envolvem a soluo do litgio de interesse pblico,
podem mover os cidados a participarem mais do processo decisrio e
contriburem mais ativamente na fiscalizao das organizaes pblicas.
2. A ESTRUTURA PROCESSUAL BRASILEIRA E

ALGUMAS EXPERINCIAS DE LITIGNCIA DE
INTERESSE PBLICO
Aps o fim do regime ditatorial no Brasil, a Constituio de 1988
introduziu a Constitucionalizao do Direito no Brasil, tornando o Texto
Maior, no mais um devaneio de direitos programticos e indisponveis,
mas sim um conjunto de direitos e garantias fundamentais palpveis,
dotados de fora e normatividade.
Nesse contexto de transio, a jovem Democracia Constitucional
brasileira ainda vacila e coloca prova os poderes do Estado, de modo
que, em semelhana a alguns dos exemplos de litigncia de interesse
pblico trazidos acima, os cidados brasileiros tambm precisaram
de recorrer ao judicirio para obter direitos bsicos, garantidos pela
Constituio, que os poderes responsveis no foram capazes de prover.
Sendo assim, faz-se necessrio analisar o perfil dessas demandas,
verificar as falhas governamentais e institucionais que desencadearam
tais litgios, bem como averiguar o tratamento dado a essas questes
pelo judicirio nacional, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal,
o guardio do texto Constitucional.
Review: 2004, v.117.p.1016P1070
295
2.1. Panorama das demandas judiciais no pas

Em relatrio divulgado pelo CNJ no incio de 2012304, referente
s aes ajuizadas entre janeiro e outubro de 2011, ficou clara a
preponderncia de litgios contra ou promovidos pelo Estado no sistema
jurdico Brasileiro. Tal relatrio aponta que o Setor pblico Federal
responsvel por 12,14% dos litgios totais do Brasil, bem como 83,19%
dos litgios que tramitam na Justia Federal305, sendo que o INSS o
maior litigante das Justias Estadual e Federal, tratando-se de litgios de
Primeiro Grau. A Fazenda Nacional e os Estados em geral tambm so
importantes atores no sistema judicial brasileiro.
Nos litgios que envolvem os Setores Pblicos Estadual e Federal,
responsveis pela efetivao da maioria das polticas pblicas, os
processos em que esses entes figuram no polo passivo superam o ativo,
sendo que dos 7,5% dos processos em que o Setor Pblico Federal litiga,
2,2% representam aqueles em que este ente figura no polo ativo, sendo
que nos outros 5,3% o Setor pblico Federal litiga como polo passivo.
O mesmo ocorre com o setor pblico Estadual, que representa 4,3% de
todas as demandas do pas, sendo que apenas 1,8% representam polo
ativo e 2,5% polo passivo306.
Os seguintes grficos, retirados de Relatrio do CNJ divulgado
em maro de 2012307, demonstram um panorama geral das aes das
justias estadual, federal e do trabalho, dividindo os processos ajuizados
entre polo ativo e passivo, demonstrando que os Setores Pblicos Federal
e Estadual no apenas esto entre a lista dos maiores litigantes do pas,
como so mais demandados do que demandam.
304 Conselho Nacional de Justia. 100 maiores Litigantes. Departamento de Pesquisas

Judicirias, CNJ: 2012.
305 Conselho Nacional de Justia. 100 maiores Litigantes. Departamento de Pesquisas
Judicirias, CNJ: 2012.p.8
306 OP cit. p.10
307 OP cit. p.10
296
Listando-se os 10 maiores litigantes do ano de 2011, percebe-se que

setores do Estado esto sempre entre os atores mais frequentes das justias
Estadual, Federal e do Trabalho, como se depreende da tabela abaixo308,
com nfase para as questes previdencirias, visto que alm de ser o
campeo de litigncia nos juizados especiais, o INSS tambm representa
grande parte dos litgios da justia no especializada de 1 grau.
Outro relatrio divulgado pelo CNJ em 2011 sobre Demandas

Repetitivas e Morosidade aponta que os principais problemas que causam
a litigncia em matria previdenciria so: o excesso e a complexidade
das instrues normativas dos rgos do Ministrio da Previdncia,
causando problemas de interpretao das Resolues e consequentes
litgios; a falta de tentativa de conciliao; e falta de uniformizao
jurisprudencial consoante a matria previdenciria, abrindo espao para
discusso judicial das controvrsias jurisprudenciais309.
Grande parte dessa demanda contra o Estado deflui da violao de
direitos pelo setor pblico ou da regulamentao deficiente da legislao
existente, gerando zonas cinzentas de direitos controversos que podem
gerar uma aparente violao a direitos.310
Parte desse litgio contra o Estado trata, materialmente, de
Litigncia de Interesse Pblico, abrangendo diversas temticas como a
j apontada questo previdenciria, reivindicao de servidores pblicos,
fornecimento de medicamentos, moradia, questo fundiria, entre outras.
Os desafios enfrentados pelo Brasil em matria de Litigncia de
Interesse Pblico possuem discrepncias e semelhanas em relao
realidade dos outros pases aqui apresentados.
308
309
310
OP cit. p. 15
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Demandas Repetitivas e a Morosidade na
Justia brasileira. Departamento de Pesquisas Judicirias, CNJ: 2011. p. 25
OP cit. p. 5
297
Como exemplo de divergncia apresenta-se a litigncia de

interesse pblico na ndia, onde o acesso justia ainda uma questo
muito sria, demandando o ativismo e a jurisdio epistolar a fim de
reduzir o abismo que h entre grande parte da populao e o judicirio.
J no Brasil a situao de acesso justia diverso do indiano,
sendo que desde a redemocratizao do pas e a previso de acesso na
Constituio, o nmero de litgios propostos, sobremaneira litgios contra
o Estado, apresentou um crescimento exponencial, sendo que continua
aumentando a quantidade da populao que aciona o judicirio.
Ocorre que em face das deficincias do sistema de assistncia jurdica
aos pobres e do descumprimento de direitos fundamentais, o acesso
justia no Brasil ainda se encontra muito longe do ideal apesar dos nmeros
alarmantes e das j altssimas taxas de congestionamento judicial.
Ademais, atualmente diversos fatores contribuem para o
aumento da litigiosidade, entre eles a confiana do brasileiro nas
instituies destinadas promoo da justia que nos mostra que
perante a existncia de conflito o brasileiro busca soluo judicial e
encontra acesso ao judicirio. 311
No obstante os ndices de busca de solues judicirias sejam
considerveis, segundo relatrio do CNJ312, ainda existem minorias que
diante de um conflito no acessam a justia ou outra forma de resoluo
de conflitos por falta de conhecimento, por falta de recursos financeiros
ou devido a baixa escolaridade:313
Desse modo, mesmo que o acesso justia no se assemelhe
ao grande problema enfrentado na ndia, o fato de haver defensorias
pblicas, ncleos privados de atendimento gratuito e iseno de custas
judiciais, tudo isso ainda no impede que o acesso justia tenha custos
e impea parcela da populao de acionar o judicirio314.
Como exemplo de semelhana entre os pases apresentados,
est o fato de que no Brasil, assim como na Argentina no h uma
organizao e comprometimento do Judicirio ou da sociedade civil
em torno das questes de Litigncia de Interesse Pblico, envolvendo
litgios sobre a violao de direitos ou de garantias fundamentais.
O judicirio oferece uma contraprestao quelas partes

especficas e essas no se preocupam com uma mudana conjuntural das
prticas estatais, sendo que ainda falta a uniformizao jurisprudencial
de diversas questes que evitariam litgios desnecessrios e contribuiriam
para mudanas efetivas.
Tal desorganizao gera a proposio de inmeras demandas
repetitivas de casos idnticos, propostas separadamente perante o mesmo
juzo, promovendo a expanso da advocacia massiva contenciosa e
sobrecarregando a justia com nmeros ao invs de ocup-la com a qualidade
de uma ao coletiva bem feita, com ampla discusso e compromisso das
partes com uma soluo estrutural para os problemas apresentados.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Panorama do acesso justia no Brasil,

2004 a 2009. Departamento de Pesquisas Judicirias, CNJ: 2011.p.11
312 OP cit. p. 11
313 OP cit. p.12/15
314 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Panorama do acesso justia no Brasil,
2004 a 2009. Departamento de Pesquisas Judicirias, CNJ: 2011.p 15
315 O interesse pblico aqui no tem o sentido de um interesse superior da Administrao
sobre o particular, como defende parte da doutrina Administrativista, mas sim o interesse
e o dever que o Estado tem de cumprir os objetivos do Estado e as determinaes da
Constituio, protegendo direitos e garantias fundamentais em prol da coletividade.

Sobre o debate acerca da configurao do interesse pblico no Estado Democrtico
de Direito ver: BAHIA, Alexandre Melo Franco. Recursos extraordinrios no STF e no
STJ: conflito entre interesses pblico e privado. Curitiba: Juru, 2009.
316 MENCHINI, SERGIO. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e
prospettive ricostruttive. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do Centro
Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini, junto da
Universit di Pisa, 04 e 05 de maio 2007.
317 MENCHINI, SERGIO. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e
prospettive ricostruttive. cit.
318 CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze
No Brasil existe a Litigncia de Interesse Pblico, porm, falta

mobilizao especfica para litgios dessa natureza por parte do
judicirio e das diversas entidades que poderiam se organizar melhor
para solucionais tais litgios, sendo que os processos de interesse
pblico315 so tratados como quaisquer outros litgios, resolvendo-se
311
298
judicialmente o caso e no o problema sistmico. Na atualidade a cincia

processual precisa lidar, de modo a viabilizar uma aplicao legtima
e eficiente (efetividadenormativa), com trs tipos de litigiosidade: a)
individual ou de varejo: sobre a qual o estudo e dogmtica foram
tradicionalmente desenvolvidos, envolvendo alegaes de leses e
ameaas a direito isoladas; b) a litigiosidade coletiva: envolvendo
direitos coletivos, difusos e individuais homogneos, nos quais se
utilizam v.g. procedimentos coletivos representativos, normalmente
patrocinados por legitimados extraordinrios (rgo de execuo
do MP, Associaes representativas etc.) mediante as Class Actions,
Defendant Class Actions, Verbandsklage etc.; e c) em massa ou de
alta intensidade: embasadas prioritariamente em direitos individuais
homogneos que do margem propositura de aes individuais
repetitivas ou seriais, que possuem como base pretenses isomrficas,
com especificidades, mas que apresentam questes (jurdicas e/ou
fticas) comuns para a resoluo da causa.316
extremamente difcil a criao de uma dogmtica de tratamento
comum dos trs tipos de litgio sob pena de inviabilizar uma aplicao
jurdica consentnea com o modelo constitucional de processo.
A ttulo exemplificativo, o tratamento das demandas repetitivas seguindo
os moldes das demandas individuais gera inmeros problemas, dos quais
podemos citar pelo menos dois: I) abarrotamento dos juzos de demandas
idnticas ou similares, com possvel contraste de decises e eventual
tratamento diferenciado das partes em presena da mesma leso; II)
diversidade de defesa tcnica entre os litigantes habituais e eventuais.317
E, em pases como o Brasil, nos quais no so asseguradas polticas

pblicas adequadas de obteno de direitos fundamentais, a litigncia
de interesse pblico318 que consiste num dos fatores determinantes
299
da gerao de demandas repetitivas, no constitui uma exceo, mas,

sim uma regra, de modo a conduzir inmeras pessoas propositura
de demandas envolvendo pretenses isomrficas (v.g. contra o poder
pblico), que merecem um tratamento diferenciado e legtimo.
Como j aqui tratado a Litigncia de Interesse pblico tem

diversas motivaes ao redor do mundo. Nos Estados Unidos esse
tipo de litigncia inicialmente pretendia precipitar a mudana social;
enquanto na ndia a motivao pela efetivao dos direitos existentes
e no cumpridos, alm da defesa de uma minoria alijada do processo
decisrio; j na Nigria h a busca por liberdades fundamentais e direitos
bsicos ainda violados pela longa tradio autoritria.
No Brasil os litgios de direito pblico so motivados pela crise das
instituies e uma consequente compensao sistmica sobre o judicirio.
Tal crise consiste na deficincia do Poder Executivo em promover as
polticas pblicas necessrias para garantia de direitos fundamentais319
e na falta de agenda poltica do Legislativo que, por vezes, se esquiva de
questes de alto impacto, recaindo sobre o poder judicirio o papel de
deciso que deveria ser do Parlamento ou da Administrao Pblica.
A Constituio de 1988 consagra como direito fundamental
o acesso amplo justia, de modo que, no quadro de tripartio dos
poderes, quando qualquer um deles no cumpre seu papel constitucional,
faculdade dos cidados procurar resposta no poder judicirio.
Quando o poder executivo deixa de promover polticas pblicas
para garantir o acesso da populao moradia, educao, tratamento
mdico, medicamentos, saneamento, bem como diversos servios e
direitos fundamentais assegurados pela Constituio de 1988, inmeros
litgios so gerados para obteno de tais direitos.
Um exemplo da falha do executivo a emblemtica judicializao
da sade320, em que, por falta de polticas pblicas adequadas de
acesso a tratamentos mdicos, medicamentos e um ambiente saudvel,
diversos cidados precisam procurar a justia, literalmente para
sobreviver, dependendo de uma deciso judicial para que no peream
pela inrcia do poder executivo.
Do mesmo modo, parte das demandas que tramitam no
Congresso Nacional a respeito de direitos fundamentais, sem resposta
h muito tempo, coincidem com muitas das aes que tm sido levadas
aos Tribunais321, demonstrando que a ineficincia do legislativo tambm
tedesca e italiana a confronto. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do
Centro Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini,
junto da Universit di Pisa, 04 e 05 de maio 2007.
319 NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; THEODORO, Humberto
Jnior. Breves Consideraes sobre a politizao do Judicirio e sobre o panorama
de aplicao no direito brasileiro Anlise da convergncia entre o Civil Law e o
Common Law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de Processo. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, v.189.p. 14.
320 NUNES, Dierle et al. Curso de Direito Processual Civil: fundamentao e aplicao.
Belo Horizonte: Frum, 2011, p.37.
321 Idem. p.35
300
repercute na compensao sistmica que leva ao judicirio funes que

ultrapassam sua competncia constitucional
Tal problema existe, porque no Brasil os partidos polticos em
geral se esquivam de decidir temas polmicos e de alta repercusso, de
modo que o sistema poltico no vem sendo a principal via de formao
das decises do Estado322, o que uma afronta ao Estado Democrtico,
por pura ineficincia dos agentes polticos do pas.
Exemplo disso so os recentes temas polmicos que foram levados
ao STF: o caso de aborto de anencfalos (ADPF n.54) e o caso de unio civil
entre pessoas do mesmo sexo (ADPF n.132 e ADIN n.4277), que quando
foram levados ao legislativo, no culminaram em nenhuma deciso, de
modo que o judicirio precisou aplicar diretamente a Constituio
questo, sem contudo formar determinaes legais gerais323, visto que
no seu papel legislar, gerando apenas o precedente.
No se trata aqui do judicirio usurpando as atribuies dos
demais poderes, quebrando a diviso constitucional, mas sim os
demais poderes falhando em efetivar o projeto constitucional de
1988, seja na falta de polticas pblicas para consecuo dos direitos
fundamentais324, seja na omisso legislativa, de modo a compelir os
cidados a buscarem alguma soluo, que pelos diversos fatores aqui j
abordados, recai sobre o judicirio.
Nesse sentido, decidiu o STF em sede de Agravo Regimental:
Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Ao civil
pblica. Meio ambiente. 3. Ausncia de prequestionamento (smulas
282 e 356). 4. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode
determinar que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias
de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que
isso configure violao do princpio da separao de poderes. Precedentes
desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.325
2.2. A experincia brasileira na Litigncia de

Interesse Pblico: Direito Educao e Sade
Um bom exemplo de Litigncia de Interesse pblico no Brasil, de
modo organizado e com objetivos srios de promoo geral da educao,
o caso das aes em defesa do direito educao infantil em So Paulo.
O caso trata da articulao de diversas organizaes (Centro
de Direitos Humanos e Educao Popular de Campo Limpo, Casa dos
322 OP cit.p.35
323 OP cit p. 36
324 NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; THEODORO, Humberto
Jnior. Breves Consideraes sobre a politizao do Judicirio e sobre o panorama
de aplico no direito brasileiro Anlise da convergncia entre o Civil Law e o
Common Law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de Processo. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, v.189.p.15
325 STF, RE 563144 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 19/03/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-069 DIVULG 15-04-2013
PUBLIC 16-04-2013
301
Meninos, Instituto de Cidadania Padre Josimo, Instituto Lidas, Frum

Jardim Irene e Associao Internacional de Interesses a Humanidade
JD. Emilio Carlos e Irene), encabeadas pelo Movimento Creche Para
Todos e pela Ao Educativa Assessoria Pesquisa e Informao, por
meio do Programa Ao na Justia326.
A Ao Educativa uma ONG que atua na promoo da educao
e criou em 2004 o programa Ao na Justia que pretende: judicializar
o direito educao como um direito humano, aprofundar a noo de
exigibilidade jurdica do direito educao, ampliao das garantias
materiais, ampliao das garantias processuais relacionadas aos
direitos sociais e a formao e engajamento de defensores populares
em defesa da educao327.
A Educao Infantil, ainda um tema de fronteira328 do direito
educao, tendo em vista que foi previsto na Constituio de 1988,
mas apenas h pouco tempo foi reconhecida pelo poder judicirio como
sendo um direito exigvel.
O dever de oferecer educao infantil a partir das EC n. 14/1996
e n. 53/2006 passou a ser dos Municpios que receberiam recursos do
Fundo de educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao
(FUNDEB), proporcionais ao nmero de matrculas efetivadas.329
No entanto, o reconhecimento legal da exigibilidade de
oferecimento de educao bsica pelo Estado ainda no era unnime
nos Tribunais que muitas vezes indeferiam os pedidos de acesso
educao bsica sob o fundamento de que: (i) a Administrao Pblica
no teria recursos para prover o direito educao (reserva do possvel);
(ii) o princpio da separao dos poderes barraria a ao do judicirio
no campo das polticas pblicas; (iii) impossibilidade de concesso
de pedidos genricos, quando a ao coletiva requisitava que fosse
matriculada toda a demanda em determinado prazo330.
Esse entendimento dos tribunais comeou a ser alterado pelas
decises de 2005331 em que o STF em favor de Recursos extraordinrios
do Ministrio Pblico, ao contrapor o TJSP: (i) reconheceu a exigibilidade
imediata do direito educao infantil; (ii) declarou expressamente o
326 XIMENES, Salomo; RIZI, Ester. Litigncia estratgica para a promoo de polticas
pblicas: as aes em defesa do direito educao infantil em So Paulo. Justia e
Direitos Humanos Experincias de assessoria jurdica popular, Curitiba: Terra de
Direitos, 2010. P. 1.
327 OP cit. p. 2.
328 OP cit. P. 3.
329 OP cit. p. 5.
330 XIMENES, Salomo; RIZI, Ester. Litigncia estratgica para a promoo de polticas
pblicas: as aes em defesa do direito educao infantil em So Paulo. Justia
e Direitos Humanos Experincias de assessoria jurdica popular, Curitiba, PR:
Terra de Direitos, 2010. p7.
331 Paradigmtica deciso do STF no agravo Regimental em Recurso Extraordinrio
n. 410715-5/SP, do Ministrio Pblico de SP contra o Municpio de Santo Andr,
relatado pelo Min. Celso de Mello, segunda turma, julgado em 22/11/2005.
302
papel do judicirio na determinao de acesso educao sempre que

houvesse omisso dos demais poderes; (iii) interpretou que a clusula
de reserva do possvel s poderia ser alegada para impedir uma ao
judicial no campo das polticas pblicas quando houvesse comprovao
objetiva por parte da Administrao Pblica de que todos os recursos
possveis foram empregados e que todas as medidas possveis foram
pelo menos tentadas; (iv) afastou a discricionariedade como argumento
de que o Poder Pblico apenas ampliaria a oferta de vagas na educao
infantil com base em sua oportunidade e convenincia.332
O STF manteve o precedente em decises posteriores333, de modo
que os Tribunais Estaduais tambm passaram a adotar o posicionamento
do STF no sentido da uniformizao jurisprudencial no pas.
Porm, ainda com a legislao e o entendimento dos Tribunais,
a cidade de So Paulo no cumpriu as metas de escolaridade infantil
determinadas pelo Plano Nacional de Educao, que estipulava que em
2011 pelo menos 50 % da populao em faixa etria de creches deveria
estar matriculada, ou pelo menos deveria haver tal oferta de vagas.
E, ainda que as vagas e consequentes matrculas tenham aumentado
progressivamente, encontram-se longe da meta nacional. 334
Tendo em vista o direito inequvoco ao acesso educao infantil,
bem como o descumprimento do Municpio de So Paulo de tal dever,
o Movimento Creche Para Todos e a Ao na Justia, em articulao
com outras entidades, Defensorias Pblicas e o Ministrio Pblico
fomentaram e ajuizaram Aes Civis Pblicas e Mandados de Segurana
perante a justia estadual de So Paulo.
Ainda, tais movimentos contam com o apoio de advogados
atuando diretamente perante o STF como amici curiae em processos
de controle de constitucionalidade que tm como objeto a relao entre
direitos humanos e direito educao, como o caso da ADI n. 4167,
cujo objeto o piso salarial dos profissionais de educao bsica.335
Alm da atuao judicial o Movimento busca solues perante
os rgos do Poder Pblico, propondo mobilizaes sociais, cobrando
resultados e informaes sobre o aumento do acesso educao, bem
como realizando debates junto Cmara Legislativa municipal. Ademais,
o Movimento mantm um banco de cadastros atualizados da demanda
por educao no atendida pela Prefeitura, o que identifica em quais reas
332
333
334
335
OP cit. p.7.
Re 463.210-AgR/SP (Rel. Min Carlos Velloso); RE 431.916-AgR/SP (Rel Min.
Seplveda Pertence); RE 469.819AGR/SP (Rel. Min Csar Peluso); RE 465.66
AGR/SP (Rel. Min Marco Aurlio); RE 595595 AgR/SC (Rel. Min Eros Grau); RE
592.937 AgR/SC (Rel. Min. Csar Peluso); AI 592.075 AgR/SP (Rel. Min. Ricardo
Lewandowiski); RE 554.075 Agr/SC (Rel. Min. Crmen Lcia).
OP cit. p.10.
XIMENES, Salomo; RIZI, Ester. Litigncia estratgica para a promoo de polticas
pblicas: as aes em defesa do direito educao infantil em So Paulo. Justia e
Direitos Humanos Experincias de assessoria jurdica popular, Curitiba, PR:Terra
de Direitos, 2010.p. 3.
303
da cidade a oferta mais escassa, ajuda a traar estratgias de ao social,

oferece base estratgia judicial, alm de dar publicidade defasagem de
vagas, fomentando a mobilizao social em torno do acesso educao.336
Desse modo, nota-se que est caracterizada a Litigncia de
Interesse Pblico em torno do direito ao acesso educao, organizado
em torno dos movimentos sociais e ONGs em questo em parceria com o
Ministrio Pblico, defensoria Pblica, alm do apoio dos Tribunais, que
tm obtido inmeras vitrias com aumento de vagas na rede Municipal
Paulistana, alm da mobilizao social, da publicidade do problema e o
reconhecimento pelas autoridades e pelos Tribunais do status de Direito
Fundamental imperativo ao direito educao.
Questo tambm tormentosa, a judicializao da sade, resulta,
igualmente, em hard cases que desafiam os cnones tradicionais de
soluo dos casos. Sendo a sade um direito fundamental, garantido pela
Constituio (art. 6), dever do Estado (art. 196) e que, como tem aplicao
imediata (art. 5, 1) em qualquer uma das esferas da Federao337, vm
se avolumando aes judiciais em que se busca tal direito.
As aes tm causado grande discusso no meio jurdico em face,
v.g., dos impactos que decises individuais dadas nessas aes podem ter
sobre o oramento pblico e, logo, sobre a prestao global de sade (alm
de casos de abusos e corrupo); alm disso, h a grande discusso sobre os
limites de atuao do Judicirio como realizador de polticas pblicas338.
Diante disso, o STF teve oportunidade de tratar da matria em deciso
monocrtica s STA 178 e 244: munido de dados trazidos por Audincia
Pblica realizada perante o Tribunal em maro de 2009, o Ministro Gilmar
Mendes procurou estabelecer parmetros para a questo: O primeiro dado
a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a
prestao de sade pleiteada pela parte. Segundo o Ministro, verifica-se que,
na maior parte dos casos submetidos ao Judicirio, o SUS j possui polticas
pblicas referentes ao que pleiteado, logo, a questo estaria na omisso
ou m prestao de protocolos j estabelecidos (e no de interferncia
judicial quanto discricionariedade da Administrao Pblica) frente a
um direito lquido e certo do administrado. Outra a situao quando a
prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, pois que
336 OP cit. p.4
337 O STJ possui entendimento assentado no sentido de que a responsabilidade
dos entes da Federao solidria, de forma que aes objetivando o exerccio
da prestao sade podem ter como ru a Unio, Estados ou Municpios. Ver,
e.g.: BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, REsp. n. 325.337/RJ, Rel.
Min. Jos Delgado, j. 21/06/2001. No STF: BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Ag.Reg. no RE. n. 607.381/SC. 1 T. Rel. Min. Luiz Fux, j. 31/05/2011.
338 Tal temtica est intimamente ligada com a questo da litigiosidade coletiva e
repetitiva (serial) que vem clamando pela construo de uma dogmtica prpria.
Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. Ainda o Efeito Vinculante. Revista Trimestral de
Direito Pblico, So Paulo, n. 18, p. 124-164, 1997; e NUNES, Dierle. Novos rumos
para as tutelas diferenciadas no Brasil? In: THEODORO JUNIOR, Humberto (org).
Tutelas diferenciadas. Rio de Janeiro, GZ editora, 2010.
304
a o Judicirio deve avaliar se tal fato decorre de uma omisso legislativa

ou administrativa, de uma deciso administrativa de no fornec-la ou de
uma vedao legal a sua dispensao339 (o que pode acontecer, e.g., quando
certo remdio pleiteado no reconhecido pela ANVISA, quando, salvo
casos excepcionais, no pode o Estado ser compelido prestao). Assim,
o segundo dado a ser considerado a existncia de motivao para o no
fornecimento de determinada ao de sade pelo SUS340.
A deciso ultrapassa os limites impostos em manifestao anterior
do STF na ADPF 45 na qual o Ministro Celso de Mello colocou como
parmetros para a interveno judicial a anlise da reserva do possvel,
do mnimo existencial e do princpio da proporcionalidade.341O
julgado do Ministro Gilmar comea a perceber a necessidade de se
processualizar a sade, uma vez que exige a discusso das nuances do
caso numa estrutura processual-constitucional:
Portanto, independentemente da hiptese levada considerao
do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade
de instruo das demandas de sade para que no ocorra a produo
padronizada de iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais
que, muitas vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto
examinado, impedindo que o julgador concilie a dimenso subjetiva
(individual e coletiva) com a dimenso objetiva do direito sade.342
Para alm das dificuldades no que tange ao oramento ou s
opes de polticas pblicas (j que as demandas sero sempre maiores
do que as possibilidades do Poder Pblico), a questo se torna ainda
mais complexa quando o Judicirio decide sem tomar em considerao
os argumentos de ambas as partes, como se o direito de um fosse
algo absoluto e, por isso, fizesse com que qualquer outra questo no
merecesse acolhida (ainda que para ser rebatida).
No REsp. n. 325.337 o Estado do Rio de Janeiro se insurgiu
contra a condenao a custear medicamentos (para tratamento de
pacientes com HIV) que no estavam previstos em lei federal (e em sua
regulamentao) alegava, pois, violao a literal disposio de lei. O
Tribunal, ao decidir, afirmou:
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DA

AIDS. FORNECIMENTO PELO ESTADO. OBRIGATORIEDADE.
AFASTAMENTO DA DELIMITAO CONSTANTE NA LEI N
9.313/96. DEVER CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. (...) 4. Pela
peculiaridade de cada caso e em face da sua urgncia, h que se afastar
a delimitao no fornecimento de medicamentos constante na Lei n
9.313/96.5. A deciso que ordena que a Administrao Pblica fornea
339 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, STA 244, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE.
24/09/09.
340 Idem.
341 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF 45, Min. Rel. Celso de Mello, DJU
04/05/04.
342 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. STA 244, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE.
24/09/09.
305
aos doentes os remdios ao combate da doena que sejam indicados

por prescrio mdica, no padece de ilegalidade. 6. Prejuzos iriam
ter os recorridos se no lhes for procedente a ao em tela, haja vista
que estaro sendo usurpados no direito constitucional sade, com a
cumplicidade do Poder Judicirio. A busca pela entrega da prestao
jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o
cidado tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuio do Poder
Judicirio, a sua atuao em sociedade, quer nas relaes jurdicas de
direito privado, quer nas de direito pblico.343
Ora, como compatibilizar, juridicamente, a assertiva segundo

a qual [a] deciso que ordena que a Administrao Pblica fornea
aos doentes os remdios ao combate da doena que sejam indicados
por prescrio mdica [mas esto fora do que diz a lei], no padece
de ilegalidade? E mais, como transcrito: A busca pela entrega da
prestao jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo
que o cidado tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuio do
Poder Judicirio, a sua atuao em sociedade, quer nas relaes jurdicas
de direito privado, quer nas de direito pblico.344
Em sentido semelhante o STF entendeu que:
O recebimento de medicamentos pelo Estado direito

fundamental, podendo o requerente pleite-los de qualquer um
dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a
impossibilidade de custe-los com recursos prprios. Isto por que
(sic), uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se
pautar no esprito de solidariedade para conferir efetividade ao
direito garantido pela Constituio, e no criar entraves jurdicos
para postergar a devida prestao jurisdicional.345
certo que no se olvida que todos temos direito sade. No

entanto, mais do que nunca, h que se construir entre ns, com clareza,
uma doutrina que estabelea uma diferena entre ser detentor de um
direito e as obrigaes que dele advm, pois, como mostra Canotilho,
quando se trata de direitos prestacionais, da afirmao de um direito
no decorre necessria e diretamente um dever do Estado. Quando se
trata de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais h que se atentar para
a particularidade de sua constituio a fim de se evitar o que Canotilho
percebe como uma confuso entre direitos sociais e polticos e polticas
pblicas de direitos sociais. Quando o Judicirio tenta tornar reais os
343 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, REsp. n. 325.337/RJ, Rel. Min.
Jos Delgado, j. 21/06/2001.
344 Ou como o TJMG afirmou: ... no pode o Poder Judicirio, desde que acionado,
deixar de obrigar o Poder Executivo, em quaisquer de suas esferas, a cumprir o seu
dever constitucional de fornecer aos enfermos necessitados o tratamento adequado
sua patologia. (...) A matria deve ser analisada sob o enfoque do disposto no artigo
196, da Constituio da Repblica, que determina o acesso universal do cidado
sade, atribuindo referido encargo a todos os entes da Federao (BRASIL.
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apel. Cv. n. 1.0384.12.002474-8/002, 6 Cm.
Cvel, Rel. Des. Edilson Fernandes. DJ. 01/02/2013).
345 STF: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag.Reg. no RE. n. 607.381/SC. 1 T.
Rel. Min. Luiz Fux, j. 31/05/2011.
306
direitos sociais promovendo polticas pblicas, mergulha em nebulosas

normativas, j que, como dito, estes direitos, diferentemente dos direitos
individuais, nem sempre implicam uma prestao correlata pelo Estado.346
Compreende-se, nesses termos, que uma abordagem jurisdicional
tradicional, limitada anlise solitria pelo juiz de temticas (especialmente
de polticas pblicas), sem um contraditrio mais dinmico e panormico,
no possui o condo de analisar com menores riscos a imposio de
comandos que inmeras vezes tero pouca possibilidade de gerar impactos
efetivos no auferimento de direitos fundamentais.
Sendo assim, tais direitos s sero garantidos a partir da
participao policntrica e comparticipativa dos sujeitos envolvidos na
resoluo da lide de interesse pblico, sem deixar de considerar que
alm da melhor deciso formada a partir de um processo construdo
democraticamente, o modo que se operar a execuo das decises
fator essencial para garantir a efetividade das medidas.
CONCLUSO
Muitas sociedades no mundo atual vivem uma transio entre regimes
autoritrios e regimes democrticos, com democracias relativamente
jovens que so enraizadas em concepes de direitos humanos, no
constitucionalismo e no Estado de Direito, sem no entanto haver histrico
de convvio com essa realidade, de modo que a efetivao dos direitos e
garantias fundamentais uma realizao paulatina, de aprendizados e
ainda, muitos erros cometidos pelo Estado em face da populao. Nesse
contexto a Litigncia de Interesse Pblico um instrumento essencial para
divulgar abusos a direitos humanos, falhas do sistema poltico, excluso de
minorias e para fornecer proteo aos grupos marginalizados.
A Litigncia de Interesse Pblico, como j abordado no texto,
trata da organizao da sociedade civil, do judicirio e das instituies de
um pas, reunindo esforos conjuntos em torno de uma soluo judicial
que realmente resolva aqueles problemas que no vm sendo resolvidos
pelas outras esferas de poder; aquelas questes em que h necessidade
de mudana social, no h efetivao dos direitos garantidos legalmente,
as leis so arbitrrias e h necessidade de mobilizao judicial e poltica
em torno dessa mudana, entre outros motivos.
Tal tipo de litgio tem o condo de oferecer judicialmente um
ambiente contramajoritrio que no pode ser oferecido quelas minorias
alijadas do processo decisrio, alm de se prestar na busca de correo
de desigualdades sistmicas e na efetivao dos Direitos Humanos.
Ainda que as aes judiciais no sejam vitoriosas, elas se prestam
a divulgar a temtica, concentrando a opinio pblica em torno de
uma questo que, atravs da mobilizao social e da ateno da mdia,
346 Ver CANOTILHO, J. J. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra
Ed.; SP: RT, 2008, p. 97 et. seq.
307
possa ser solucionada, ou ainda, posteriormente, pela modificao do

entendimento dos tribunais, ou mesmo sem interveno judicial, em
solues polticas e administrativas do Estado.
Como visto, na ndia houve uma virada ativista em que o
judicirio se comprometeu com a instalao do constitucionalismo e da
tradio democrtica, ampliando a possibilidade de litgios e decidindo
sempre conforme a Constituio em interpretaes que visavam incluir
as minorias marginalizadas em um pas to desigual economicamente
e politicamente como a ndia. Naquele contexto a valorizao do papel
do magistrado e amplos poderes ao judicirio foi importante dado o
contexto de abandono que sofria a populao.
J no Brasil, as questes so levadas ao judicirio, muitas
vezes aleatoriamente; outras vezes de modo organizado (como o caso
da educao infantil), mas no h uma preponderncia do papel do
magistrado, pelo contrrio, o judicirio no procurado por ser a melhor
via ou por ser conhecido pelo comprometimento com os objetivos da
Constituio de 88, mas sim porque normalmente a ltima soluo
quando o legislativo e o executivo no cumprem sua funo e os cidados
no recebem resposta alguma para seus problemas com o Estado.
Diferentemente do que ocorreu na ndia, no Brasil, o ativismo judicial
no seria a resposta mais adequada questo de Litigncia de Interesse
Pblico, mas sim, a cooperao entre as instituies e organizaes da
sociedade civil em torno de um objetivo coletivo de efetivao de direitos e
garantias fundamentais para buscar solues perante o Estado. Ou ainda,
no caso das demandas que realmente no tiveram soluo administrativa,
a mesma cooperao, atravs da comparticipao e do policentrismo, em
que todas as partes envolvidas no litgio de direito pblico, no estejam
na verdade lutando por interesses contrapostos, mas em busca de uma
soluo equnime e razovel para um problema que sistmico, que do
pas, e no apenas de alguns cidados.
Alm disso, necessrio maior comprometimento das partes com
a qualidade daquilo que est sendo peticionado ou decidido, pois como
j dito o interesse do Estado democrtico de direito que est sob litgio.
Ressalte-se tambm que h outros mecanismos auxiliares da
Litigncia de Interesse Pblico que podem auxiliar o seu sucesso:
a parceria com o Ministrio Pblico em busca de diagnsticos de
problemas e proposies de Aes Civil Pblicas, fiscalizao da atuao
estatal atravs da proposio de Aes Populares, mobilizao social e
de organizaes para pressionar atuao Estatal, participao efetiva dos
cidados junto aos rgos legislativos, entre outros.
obvio que a melhor soluo para tais questes no a
judicializao, mas o comprometimento do Estado na realizao de
polticas pblicas que cumpram os objetivos Constitucionais, bem
como a ao do legislativo em torno das questes polmicas, buscando
regulamentar toda a pauta necessria para a efetivao de um Estado
308
Democrtico de Direito. Na verdade, se todos os recursos gastos com

o judicirio nas questes de Litigncia de Interesse Pblico fossem
transferidos de modo imperativo para a soluo daqueles problemas que
esto em litgio, o objeto de tais aes estaria perdido e os problemas
constitucionais resolvidos.
No entanto, imperativo notar que essa no a realidade do
Brasil. Almejar o ideal e no lidar com as questes existentes como se o
pas j houvesse alcanado o ideal, significa alijar milhares de cidados
do processo decisrio, de solues para suas demandas, de efetivao
dos seus direitos fundamentais, o que exatamente oposto de um pas
constitucional, de um Estado Democrtico de Direito.
A relao entre litigncia e mudana social complexa e
incremental, de modo que a litigncia abrange apenas uma das muitas
abordagens importantes para a reforma de um pas, sendo que o
Constitucionalismo e o Estado Democrtico de Direito so sistemas que
exigem muitos esforos em variadas frentes, em perspectiva a longo
prazo, de modo que ainda que a Litigncia de Interesse Pblico no seja
a nica resposta, ainda assim e um elemento essencial para a construo
de um pas comprometido com o que dispes sua Constituio.
REFERNCIAS
BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Interpretao Jurdica no Estado Democrtico
de Direito: contribuio a partir da teoria do discurso de Jrgen Habermas. In:
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdio e hermenutica
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. Recursos extraordinrios no STF e no STJ:
conflito entre interesses pblico e privado. Curitiba: Juru, 2009.
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuies
para a construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo
Horizonte: Frum, 2012.
CANOTILHO, J. J. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra
Ed.; SP: RT, 2008, p. 97 et. seq.
CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile:
esperienze tedesca e italiana a confronto. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni
Seriali do Centro Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile
Giovani Fabbrini, junto da Universit di Pisa, 04 e 05 de maio 2007.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Panorama do acesso justia no Brasil,
2004 a 2009. Departamento de Pesquisas Judicirias, CNJ: 2011.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. 100 maiores Litigantes. Departamento
de Pesquisas Judicirias, CNJ: 2012.p.8
CUNHA, Srgio Srvulo da. Ainda o Efeito Vinculante. Revista Trimestral de
Direito Pblico, So Paulo, n. 18, p. 124-164, 1997.
DAVIGNO, Evelina (org.). Os Movimentos Sociais e a Emergncia de uma Nova
Noo de Cidadania. In: DAVIGNO, Evelina. Anos 90: Poltica e Sociedade no
309
Brasil. So Paulo: Brasiliense, 1995.

MENCHINI, SERGIO. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e
prospettive ricostruttive. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do Centro
Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini,
junto da Universit di Pisa, 04 e 05 de maio 2007.
NUNES, Dierle et al. Curso de Direito Processual Civil: fundamentao e
aplicao. Belo Horizonte: Frum, 2011. p.35
NUNES, Dierle. Novos rumos para as tutelas diferenciadas no Brasil? In:
THEODORO JUNIOR, Humberto (org). Tutelas diferenciadas. Rio de Janeiro,
GZ editora, 2010.
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; THEODORO, Humberto
Jnior. Breves Consideraes sobre a politizao do Judicirio e sobre o
panorama de aplicao no direito brasileiro Anlise da convergncia entre o
Civil Law e o Common Law e dos problemas da padronizao decisria. Revista
de Processo. v.189, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Destabilization rights: how public law
litigation succeeds. Harvard Law Review, v.117, 2004.
XIMENES, Salomo; RIZI, Ester. Litigncia estratgica para a promoo de
polticas pblicas: as aes em defesa do direito educao infantil em So
Paulo. Justia e Direitos Humanos Experincias de assessoria jurdica popular,
Curitiba: Terra de Direitos, 2010.
O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAO

DO DIREITO SOCIAL SADE
Alexandre Melo Franco Bahia347
Jnior Ananias Castro348
Mariana Sousa Faria349
Introduo
O direito sade nem sempre contou com a proteo jurdica que
recebe na atualidade. Na verdade, a insero de amparo legal sade
aconteceu de forma gradual em nosso pas, acompanhando a tendncia
global de maior proteo aos direitos bsicos de todo ser humano.
Neste sentido, o direito sade hoje est inserido no rol de direitos
fundamentais da Constituio brasileira de 1988 (CF) e ligado ao conceito
de mnimo existencial, alm de figurar no mbito do fenmeno do ativismo
judicirio, dentro da questo da judicializao da sade. A judicializao,
por sua vez, est conectada a fatores polticos e administrativos.350
Como direito social, de incio o direito sade recebeu proteo
na esfera internacional, com Declaraes Internacionais, sendo
posteriormente agregados s ordens jurdicas nacionais, adquirindo
maior aplicabilidade e tendo sua generalidade diminuda.
Ocorre que na atualidade os direitos sociais no Brasil e no mundo
se mesclam a uma complexidade de questes que envolvem sua garantia.
neste cenrio que insurge o tema da judicializao da sade, que tem
como uma de suas causas a falha do Legislativo e Executivo na execuo
de suas funes, pois no sendo possvel obter pelas vias administrativas
o medicamento ou tratamento mdico, o cidado recorre via judiciria
para conseguir o exerccio de seu direito fundamental sade.
Assim, o objetivo principal do trabalho ser estudar a insero
gradual do direito sade na ordem jurdica brasileira ps-constituio
de 1988, correlacionando-a com o fenmeno da judicializao da sade.
1. Os direitos sociais como direitos fundamentais

na atual sistemtica constitucional brasileira
Os direitos fundamentais, em especial os sociais, assumiram
posio de destaque nas discusses polticas no Brasil a partir da
promulgao da Carta de 1988, alm de um crescente reconhecimento nos
estratos judiciais (SARLET, 2008, p. 2). Pode-se afirmar que tais direitos
so naturais, inalienveis e anteriores ao prprio Estado, consistindo,
347 Doutor em Direito pela UFMG. Professor Adjunto na UFOP e IBMEC-BH. Advogado.
348 Graduando em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto.
349 Graduada em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto.
350 Ver A epistemologia do direito. Legitimidade na deciso judicial. Ttulo original
The problems of jurisprudence (POSNER, 2007 p.166-205).
310
311
portanto, em uma limitao ao poder de interveno estatal.351

Os direitos fundamentais sociais surgiram a partir da percepo
de que os direitos fundamentais de primeira gerao352, que pregavam
um non facere estatal, no seriam suficientes para atender s demandas
sociais. Nesse diapaso, os direitos fundamentais de segunda gerao
criam para o Estado uma obrigao positiva de prestar servios bsicos,
como educao, igualdade, moradia e o direito sade, sendo este ltimo
o objeto principal deste trabalho (BAHIA, 2004).353354
manifesto que a constitucionalizao dos direitos sociais por si s
no suficiente para garantir a efetividade de tais direitos (SARLET, 2008,
3), em especial quando a sua aplicao importa em custos financeiros
para a Administrao Pblica esbarrando, portanto, no argumento
da reserva do possvel. Todavia, independente do custo dos direitos,
como bem lembrado por Paulo Bonavides (2001, p. 220), no Brasil (...)
demolir o Estado social, qual se vem fazendo, revogar trs dcadas de
constitucionalismo. Uma insensatez, um desservio, um retrocesso.
Portando, em que pese a importncia de se levar em considerao
as limitaes fticas enfrentadas pela Administrao Pblica na
efetivao dos direitos fundamentais, tais limitaes no podem afastar
a normatividades dos direitos e garantias fundamentais, em especial o
direito sade que, em ltima anlise, consiste em uma das expresses
mais poderosas do direito vida.
351 No unnime na doutrina o reconhecimento dos direitos sociais como direitos
fundamentais, havendo, inclusive, autores que negam a existncia de tais direitos
(SARLET, 2008, p. 5). Muitos autores defendem, por exemplo, que os direitos sociais
no estariam abrangidos pela clusula de aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais contida no art. 5, 1, CF, ou que tais direitos no estariam protegidos
pela vedao de se suprimir os direitos fundamentais do Texto Constitucional, conforme
disposto no art. 60, 4, IV, da CF. Os principais argumentos utilizados por aqueles que
advogam esta posio so: (a) essas normas possuem carter meramente moral, devido
o seu alto grau de indeterminao, (b) tais normas so insuscetveis de gerar direitos
subjetivos, por dependerem da elaborao de leis que as regulamentem, alm da atuao
da administrao. (c) Possuem uma forte dimenso poltica, no sendo sequer capaz de
gerar obrigao objetiva para o Estado, (d) alm de facultar, e no impor, um caminho a
ser seguido pelo legislador e pela administrao. No Brasil tal posicionamento comeou
a mudar a partir de meados da dcada de 1990, em que as primeiras decises judiciais
reconhecendo a obrigao do Estado como garante das prestaes materiais fundadas
em Direitos Sociais comearam a ser proferidas (DUARTE, 2012, p. 218-220).
352 Como ressaltado em trabalho anterior O Estado Democrtico de Direito e a Efetivao
dos Direitos Sociais: O Fenmeno da Judicializao da Sade (BAHIA e CASTRO,
2013) a teoria da dimenso dos direitos fundamentais tem sido alvo de inmeras
crticas por passar a falsa ideia de que uma gerao de direitos substitui a anterior,
contudo, devido o seu valor didtico e histrico, por criar uma ideia de historicidade
dos direitos fundamentais, tal teoria ser adotada neste trabalho.
353 importante lembrar que os direitos sociais possuem tanto uma dimenso positiva,
um facere por parte do Estado, quanto uma dimenso negativa, um non facere
estatal, com predominncia da primeira dimenso.
354 A classificao dos direitos fundamentais no unnime, alguns autores como Gomes
Canotilho, por exemplo, consideram que os direitos sociais fazem parte da terceira
gerao (2002, p. 386) e no da segunda.
312
O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAO DO DIREITO SOCIAL SADE
importante lembrar que, apesar de certas divergncias, todos

os direitos sociais encontrados na CF, no apenas aqueles do Ttulo II,
so dotados de fundamentalidade, sendo, portanto, clusulas ptreas
por fora do art. 60, 4, IV, da CF.355 Nesse sentido, tais direitos
possuem plena eficcia, sendo, portanto, de aplicabilidade direta e no
programtica como defendem alguns (art. 5, 1, CF). Dentre tais direitos
destaca-se o direito social sade (art. 196, CF). Em outras palavras,
pode-se dizer que os direitos sociais possuem como caracterstica a
dupla fundamentalidade, formal e material, dos direitos fundamentais.
2. Limites dos direitos fundamentais

A concepo de Alexy (2008, p. 85) acerca da estrutura dos
direitos fundamentais de grande importncia para a discusso dos
limites e possibilidades de tais direitos. Para o referido autor os direitos
fundamentais se manifestam tanto na forma de princpios quanto na
forma de regras, sendo ambas espcies do gnero norma, portanto,
aplicveis no campo do dever ser.356357
A grande diferena entre princpios e regras que estas fixam
direitos definitivos, enquanto que aqueles fixam direitos prima facie,358
isto significa que os princpios admitem sua materializao em diferentes
nveis sem que isso importe em perda de validade daquele direito
que teve sua aplicao afastada, o que no ocorre no caso das regras.
Portanto, os direitos fundamentais, enquanto princpios admitem a sua
restrio mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade,359 logo
355 O art. 5, 2, da Constituio Federal trouxe em seu corpo clusula de abertura,
que torna evidente a ideia de que no s aqueles direitos do Ttulo II, dos direitos e
garantias fundamentais, so dotados de fundamentalidade, mas outros direitos que se
encontram dispersos pelo texto constitucional (SARLET, 2008, p. 9). Em que pese a
clareza do referido dispositivo constitucional ainda h parcela da doutrina que nega a
existncia de outros direitos fundamentais espalhados pela CF.
356 A distino entre regras e princpios (...) a base da teoria da fundamentao no mbito
dos direitos fundamentas e uma chave para a soluo de problemas centrais da dogmtica
dos direitos fundamentais. Sem ela no pode ter nenhuma teoria adequada sobre as
restries a direitos fundamentais, nem uma doutrina adequada sobre colises, nem
uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico. Essa
distino constitui um elemento fundamental no somente da dogmtica dos direitos de
liberdade e igualdade, mas tambm dos direitos a proteo, organizao e procedimento
e a prestao em sentido estrito. (...) A distino entre regras e princpios constitui, alm
disso, a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais e, com
isso, um ponto de partida para a resposta pergunta acerca da possibilidade e dos limites
da racionalidade no mbito dos direitos fundamentais. (ALEXY, 2008, p. 85).
357 Sobre a teoria dos princpios ver tambm as obras de Ronald Dworkin Levando os
direitos a srio (2007) e O Imprio do Direito (2003).
358 Ver o trabalho de Bernardo Augusto Ferreira Duarte Direito Sade e teoria da
Argumentao: Em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais (2012),
em especial o captulo As concepes que entendem os Direitos Sociais como
obrigaes prima facie (p.256-281).
359 Ver ADIn n 3.112-1, em especial voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, em que este trata das diversas feies do princpio da proporcionalidade.
313
tais direitos no so absolutos.360

Tendo em mente que os direitos fundamentais no so dotados de
carter absoluto surge a grande dificuldade de se traar uma linha que fixe
os seus limites. Lembrando que o modelo constitucional brasileiro traz um
nmero muito grande de direitos fundamentais, o que naturalmente levar
coliso entre tais direitos, fazendo com que em diversos momentos seja
necessria a restrio de uns em relao a outros por meio do princpio
da proporcionalidade (SILVA, 2006, p. 16). Nesse sentido, a adoo de
critrios que facilitem a delimitao dos direitos fundamentais , em
especial no caso daqueles pases que possuem em suas constituies um
rol mais extenso de direitos fundamentais, de extrema importncia.
Contudo, ao tratar da possibilidade de limitao dos direitos
fundamentais importante ter bastante cuidado, pois a sua aplicao
desmedida poderia levar a um completo esvaziamento da prpria noo
de direitos fundamentais, retirando por completo a sua aplicabilidade
prtica. Logo, preciso ter em mente que todo direito fundamental
possui um contedo essencial, que no pode em hiptese alguma ser
restringido.361362 Em outras palavras os direitos fundamentais no so
absolutos, mas o seu contedo essencial .
Ao tratar do direito social sade e os limites do Poder
Judicirio ao intervir para garantir a sua efetividade indispensvel
delimitar o contedo essencial do direito sade. Isto porque, tal
contedo essencial seria o limite entre uma atuao legtima ou no
da Administrao Pblica na efetivao de tal direito. Sendo que o
desrespeito a tal ncleo legitimaria a interveno do Judicirio.363
Levando em considerao que o direito vida pressuposto sine
qua non para a fruio do direito sade, defende-se que, em relao
s demandas de sade de primeira necessidade,364 o direito vida
360 entendimento pacfico no STF de que os direitos fundamentais so direitos prima
facie, logo no so direitos absolutos. Para a suprema corte, no caso de coliso entre
eles, necessrio que haja o sopesamento dos mesmos. Ver HC N 71373-4/RS
(STF), HC N 76060/SC (STF), Rcl 2040/DF (STF).
361 Nas palavras de Joo Trindade Cavalcanti Filho (2013, p.24) o ncleo essencial dos
direitos fundamentais funciona como um limite aos limites dos direitos fundamentais.
362 A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais no citada
expressamente na Constituio brasileira, ao contrrio do que se v, por exemplo,
na Grundgesetz (Lei fundamental Alem), cujo art. 19, 2, dispe que Em nenhum
caso pode um direito fundamental ser desrespeitado em seu ncleo essencial
(CAVALCANTI FILHO, 2013, p. 25).
363 En la ltima dcada, los derechos sociales, a saber, los derechos a la alimentacin, a
la salud, a la educacin, a la vivienda, a la educacin, al trabajo, a la seguridad social,
han tenido un creciente protagonismo en los pases iberoamericanos, en la doctrina
de tratadistas y organismos de derechos humanos, as como tambin, aunque en
menor medida, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH). Los derechos sociales han adquirido importancia tanto en el discurso
poltico como en la prctica de los movimientos sociales, hasta el punto de obtener
un creciente reconocimiento en los estratos judiciales. (ARANGO, 2013, p.1-2).
364 Entende-se por demandas de sade de primeira necessidade aquelas prestaes
de sade que so obrigaes do Estado e so indispensveis a manuteno da vida
314
seja considerado o seu ncleo essencial.365366 Nesse sentido, aduz

Luciana Gaspar Melquades:
() o contedo mnimo do direito sade, que impinge ao ente

pblico a sua proteo e promoo, consiste no direito vida. Neste
aspecto, o direitoprima facie sade j galga a almejada definitividade,
necessria para determinar a sua existncia e, assim, viabilizar a sua
justiciabilidade. As demandas sociais de sade que disserem respeito,
ento, proteo e preservao da vida, aqu denominadas de primeira
necessidade, merecero plena guarida em juzo, a despeito de seu custo
e de sua previso em diplomas normativos de polticas pblicas. () A
imprescindibilidade, portanto, de um medicamento, um tratamento ou
outra prestao social para a manuteno da vida humana permitir
o controle judicial sobre a omisso estatal, que em aes individuais,
querem aes coletivas.(2011, p.168-169).
A teoria do ncleo essencial dos direitos fundamentais facilita

a efetivao do direito social sade ao associar tal direito ao direito
vida, contudo, ainda preciso enfrentar certas limitaes fticas trazidas
pelo argumento da reserva do possvel. Em um primeiro momento,
considerando apenas o argumento do financeiramente possvel, a
Administrao Pblica, mesmo fundamentando suas decises neste
argumento, no poderia se furtar de garantir a prestao do direito
sade. Levando em considerao que o direito a vida o contedo
essencial do direito sade no possvel imaginar o Poder Pblico
deixando de prestar tal servio sob o pretexto de que no tem recurso
para tanto, tal justificativa legitimaria a interveno do Judicirio.
O grande problema que a reserva do possvel no trata apenas
da limitao financeira do Estado (TIMM, 2008).367 Tal argumento leva
em considerao a existncia de recursos escassos, limitados, sendo que
a efetivao do direito sade de um indivduo poderia inviabilizar a
efetivao do direito sade de uma coletividade. Portanto, quando
h conflito entre demandas de sade de primeira necessidade de
um indivduo e demandas de sade de primeira necessidade de uma
coletividade o Judicirio encontra-se diante de uma escolha trgica.
Sabe-se que nestes casos no possvel salvaguardar todos os direitos,
portanto, o magistrado deve, mediante a clusula do mnimo existencial,
(MELQUADES, 2011, p. 167).
365 A viso de que o direito sade consequncia indissocivel do direito vida vem
sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Ver RE n 685.230/MS (STF), RE
271286/RS (STF), ARE 770061 AGR / RJ (STF).
366 Este tambm tem sido o entendimento dos professores Ana Paula Costa Barcellos
(2006, p. 49), Orlando Soares Moreira e Elio Sgreccia (1988, 159).
367 A expresso reserva do possvel surgiu no Tribunal Constitucional Alemo, em
julgamento datado de 18 de julhor de 1972. Para a Corte Constitucional Alem o termo
reserva do possvel no se relaciona apenas as limitaes financeiras do Estado ou da
sociedade (APEAM, 2012, p. 2- 4), mas tambm a escolhas limites em que a alocao
de recursos para atender a demanda de um nico indivduo pode cercear os direitos de
toda uma coletividade. Contudo, no Brasil o termo se esvaziou e virou sinnimo de
reserva do financeiramente possvel e tem sido utilizado pela Administrao Pblica
como argumento para justificar a ausncia de prestao de servios bsicos populao.
315
da vedao do retrocesso e de um juzo de ponderao realizar uma ou

outra escolha, sempre fundamentada.
3. Os desafios na efetivao do direito social

sade no Brasil na Constituio de 1988 e o
ativismo judicial
3.1. O direito social sade na Constituio de 1988
O Brasil, seguindo a propenso estrangeira de proteo sade,
inseriu paulatinamente em seu ordenamento institutos protetivos desse
direito, at que por fim a sade ganhou proteo jurdica adequada com
a Constituio de 1988.
Desse modo, o status de direito constitucionalmente assegurado
somente foi adquirido pelo direito sade no atual texto constitucional.368
E tal fato se conecta tambm com o direito igualdade (art.5, caput
CF/88), pois como a todos foram assegurados os mesmos direitos,
quando enfermos, todos devem receber tratamento adequado, sem
importar a situao econmica.
Desse modo, a evoluo das constituies brasileiras fez com que
hoje a sade fosse declarada como direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e aes que
so de relevncia pblica (arts. 196 e 197 CF/88).
Tal qual os demais direitos sociais, o direito sade possui
duas facetas, uma negativa, outra positiva. A primeira significa que
cada indivduo pode exigir a absteno de atos prejudiciais sua
sade. A segunda quer dizer que pode exigir aes preventivas e
curativas que necessite. 369
Assim, percebe-se que a insero gradual de instrumentos legais
de proteo sade, em harmonia com a inclinao global, indica uma
interao bastante positiva entre direito internacional e direito interno
na medida em que o auxilio mtuo faz com que a proteo jurdica se d
de forma mais rpida, expansiva e robusta.
3.2. O ativismo judicial e os limites do controle

do Judicirio sobre as polticas pblicas de sade
Ativismo judicial o fenmeno causado pela omisso ou ineficincia
368
369
316
Jos Afonso da Silva (1996, p. 298), ao dispor sobre o direito sade, alega que o tema
no era de todo estranho ao Direito Constitucional Brasileiro anterior Constituio
de 1988, pois a Unio era competente para elaborar leis sobre defesa e proteo da
sade, porm isso se dava apenas no mbito da organizao administrativa para
erradicar endemias e epidemias. Ou seja, no era a sade tratada juridicamente como
direito inerente condio humana, tal como o agora.
Neste sentido a Lei 8.080/90, por dispor sobre as condies para promoo, proteo e
recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes,
apontando no sentido de considerar a sade como direito fundamental do homem e
atestar o dever estatal de prover os meios necessrios ao seu exerccio efetivo.
da prestao mdico farmacutica pela Administrao Pblica. Da buscase o Judicirio como via de efetivao de tais prestaes. A celeuma se
configura na medida em que as ordens judiciais de fornecimento de
medicamentos e tratamentos ameaam o bom funcionamento da mquina
estatal, sobretudo no que concerne aos recursos financeiros.
Ademais, Arajo (2011, p. 22), pautado na obra de Gandin,
Barione e Souza,370 ainda destaca outros fatores que potencializam o
fenmeno, quais sejam: a falta de informao dos operadores do Direito
sobre as polticas pblicas de sade e os aspectos tcnicos da prescrio
de remdios, bem como a eventual m-f de profissionais mdicos e da
indstria farmacutica.
Ao tratar sobre o tema da judicializao no Brasil, aduziu o ilustre
Luis Roberto Barroso, em Audincia Pblica sobre a Sade no STF:
A judicializao no Brasil decorre do modelo constitucional brasileiro

e, portanto, em alguma medida ela inevitvel. Constitucionalizar
tirar uma matria da poltica e traz-la para dentro do Direito. E,
portanto, existe prestaes que o Judicirio no pode se negar a
apreciar e muito bom que seja assim. Porm, a judicializao tem
uma bvia faceta negativa. que, na medida em que uma matria
precise ser resolvida mediante uma demanda judicial, sinal que ela
no pde ser atendida administrativamente; sinal que ela no pde
ser atendida pelo modo natural de atendimento das demandas, que
, por via de solues legislativas, solues administrativas e solues
negociadas. A faceta positiva que, quando algum tem um direito
fundamental e esse direito no foi observado, muito bom poder ir
ao Poder Judicirio e merecer esta tutela. (BARROSO, 2008).
Nesta esteira, em audincia pblica no STF371 que indagou

qual papel o Judicirio pode e principalmente deve cumprir quanto
judicializao da sade, Ingo Sarlet avaliou que o debate da judicializao
comum no direito comparado, mas que no Brasil a discusso sobre
o tema encontra-se em um estgio mais avanado, tanto em termos
quantitativos quanto qualitativos.
O Judicirio, nos casos concretos submetidos sua apreciao,
tem em muitos deles, determinado o atendimento integral dos cidados,
a despeito da poltica pblica referente ao tema. Isso tem feito gestores
pblicos de sade se indisporem com esse Poder, acusando-o de
interferncia no campo de atuao da Administrao, uma vez que a
determinao judicial para atendimento individual muitas vezes obriga
o desvio de recursos destinados ao atendimento coletivo.
Desse modo, o Judicirio, para garantir os medicamentos solicitados
370 GANDIN, J.A; BARIONE, S.F; SOUZA, A.E. A judicializao do direito sade:
a obteno de atendimento mdico, medicamentos e insumos teraputicos por via
judicial critrios e experincias. BDJur, Braslia, DF, 24, mar. 2008. Disponvel
em:< BDJur, Braslia, DF, 24, mar. 2008.
371 H outras decises do STF em que ele legislou sobre a questo dos remdios, a
saber, STA 178 e 244; alis, a Audincia Pblica citada forneceu elementos para
decidir esses dois casos.
317
no caso concreto e assegurar o efetivo exerccio do direito sade pelo

cidado, deve realizar uma interpretao conforme a Constituio, ao
aplicar os princpios constitucionalmente assegurados ao caso concreto.
O ativismo judicial positivo no deve ser repudiado. Isto porque
o Poder Judicirio se estiver diante de omisso executiva ou legislativa
que implique no descumprimento do dever, por parte destes poderes
de efetivar os preceitos constitucionais, no pode, ou, alis, no deve
se omitir tambm.
Saliente-se que no que tange ao modo como age o Poder Judicirio,
os conceitos de atuao contramajoritria e ativismo judicial divergem.
Isto porque quando o Judicirio atua de modo contramajoritrio,
pode-se dizer que o faz de forma legtima, pois mira a preservao e o
fomento dos direitos fundamentais, ainda que em oposio os nimos
das maiorias polticas e com isso concorre para a o funcionamento do
constitucionalismo democrtico.
Coadunando com este entendimento, Barroso (2009c, p.
15.) elucida que ao agir de forma contramajoritria, o Judicirio
intervm para sanar omisses do Poder Legislativo ou invalidar leis
inconstitucionais, de modo que sua interveno, nestes casos ocorre a
favor da democracia.
Concluso
A atuao contramajoritria do Judicirio legtima, pois garante
um direito constitucional, afinando com preceitos do Estado Democrtico
de Direito. Contudo, em se tratando do ativismo judicial, que culmina,
por exemplo, na judicializao da sade, o Judicirio precisa reavaliar
sua postura. Isto porque nem sempre sua atitude proativa justificvel,
especialmente quando extrapola o limite de suas competncias e interfere
em opes genuinamente legislativas ou administrativas.
Neste sentido, a judicializao reflete o desequilbrio no exerccio das
funes entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e ela no um
fenmeno focalizado, pelo contrario, se estende por todo pas. Por isso, de
modo geral, necessita-se da atuao efetiva e adequada de cada Poder para
se afirmar o direito social sade, atravs do fornecimento de remdios,
seguros e tratamentos eficientes que sejam racionalmente ministrados.
Assim, possvel asseverar que o fato de o Poder Legislativo no
responder s crescentes demandas de medicamentos que visam garantir
o pleno exerccio do direito fundamental sade e da Administrao
Pblica no concretizar disposies legais sobre o tema so dos principais
fatores geradores da judicializao da sade.
Portanto, quando o Judicirio atuar visando garantir a efetivao
de demandas de sade de primeira necessidade sua atuao estar
legitimada, independente dos custos de sua deciso para os cofres
pblicos e sem que isso importe em ofensa ao princpio da separao dos
poderes. Todavia, nos demais casos, quando no se tratar de demandas
318
de sade que coloquem em risco o contedo essencial de tal direito, o

Poder Judicirio deve ponderar suas decises e buscar as alternativas
menos onerosas para o errio, quando possvel. Ressalte-se que, apesar
da importante participao do Judicirio na efetivao dos direitos
sociais, o ideal que a populao se torne cada vez menos dependente
deste poder e participe de forma mais ativa na poltica exigindo a sua
prestao dos Poderes Executivo e Legislativo.
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
ARANGO, Rodolfo. Los derechos sociales em ibero amrica: estado de lacustion y
perspectivas de futuro. Disponvel em: <http://www.portalfio.org/inicio/archivos/
cuadernos_electronicos/numero_5/1_%20Los%20derechos%20sociales%20
en%20Iberoam%C3%A9rica.pdf>. Acesso em: 03 de junho de 2013.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretao Jurdica no Estado
Democrtico de Direito:contribuio a partir da teoria do discurso de Jrgen Habermas.
In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo (coord.). Jurisdio e Hermenutica
Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; CASTRO, Jnior Ananias Castro. O
Estado Democrtico de Direito e a Efetivao dos Direitos Sociais: O Fenmeno
da Judicializao da Sade. 2013. Relatrio Final de Iniciao Cientfica no Programa
PIP/UFOP 2013. Trabalho apresentado no 3 Seminrio Interdisciplinar em Sociologia
e Direito do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da UFF 22 a 24
de outubro de 2013 (resumo publicado em: <https://docs.google.com/file/d/0B_
xOEtEfkWiQa1ZySDhScHB0N0E/edit>).
BARROSO, Lus Roberto. Audincia Pblica sobre Sade.<http://www.stf.jus.br/
arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Luis_Roberto_Barroso.pdf> 2008.
Acesso em: 15 de setembro de 2012.
________. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.76.
________. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de
Direito do Estado, Rio de Janeiro, n.13, jan./mar. 2009. Disponvel em:<http://www.
oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf:>. Acesso em:
09 de junho de 2013.
BARCELLOS, Ana Paula Costa. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle judicial das polticas pblicas.In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio.
Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa:
por um Direito Constitucional de luta e resistncia, por uma Nova Hermenutica,
por uma repolitizao da legitimidade. So Paulo: Malheiros, 2001.
BRASIL. Constituio (1988), Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 05
de outubro de 1988. Braslia. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 09 de junho de 2013.
________. Supremo Tribunal Federal, ADIn n 3.112/DF, Min. GILMAR MENDES,
319
julgamento em 22-8-2006, Segunda Turma,DJde 22-9-2006. Disponvel em:<http://

www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/112/84>.
Acesso em setembro de 2013.
________. Supremo Tribunal Federal, Ag.Rg. no RE n 271.286-8/RS, Min. Celso
de Mello, julgamento em 12-09-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.
Disponvel
em:<http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/RE_271286_
RS_1279117208888.pdf?Signature=ZUkXLg%2Fihq2CeZfGN1WqX5RCzOw%3D&
Expires=1395531438&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&respon
se-content-type=application/pdf>. Acesso em fevereiro de 2014.
as polticas pblicas de sade um contributo para a dogmtica do direito sade.

Belo Horizonte: Frum, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
MOREIRA, Orlando Soares; SGRECCIA, Elio. Manual de Biotica. So Paulo:
Loyola, 1988.
POSNER, Richard A. A epistemologia do direito. Legitimidade na deciso judicial. In:
Problemas de filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 166-205.
________. Supremo Tribunal Federal, STA 244/PR, Min. Presidente, DJ DJe-180

DIVULG 23/09/2009 PUBLIC 24/09/2009 RF v. 106, n. 407, 2010, p. 385-394.
Disponvel em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19135443/suspensao-detutela-antecipada-sta-244-pr-stf > Acesso em setembro de 2013.
APEAM. Reserva do possvel como aquilo que razovel se exigir do Estado.

Associao dos procuradores do estado do Amazonas, 2012 , p. 2-4. Disponvel
em: <http://www.apeam.org.br/2012/controlsites/imgeditor/File/Arquivo_
tese%2028.pdf>. Acesso em 10/07/2013.
________. Supremo Tribunal Federal, STA 178/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJ
Disponvel
em
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.
asp?id=2369969&tipoApp=RTF.>. Acesso em fevereiro de 2014.
SARLET, Info Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.3.ed. Porto

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria

Almedina, 1993.
______. Audincia Pblica sobre sade. <http://www.stf.jus.br/arquivo/

cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Ingo_Sarlet__titular_da_
PUC_.pdf>. Acesso em: 04 de outubro de 2012.
______.Estudo sobre direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais;

Portugal: Coimbra Editora, 2008
______. Constituio e proporcionalidade. Revista de estudos criminais,

vol. 3, n. 12, 2003.
______.Poltica pblica no pode ser decidida por tribunal. Entrevista dada ao

Consultor Jurdico, 23 de outubro de 2011, disponvel em: <http://www.conjur.com.
br>. Acesso em: 2 outubro de 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana - Reserva do Possvel, Mnimo

Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes.Direitos Fundamentais
& Justia. Ano I, n I, 2007.
CAVALCANTI FILHO, Joo Trindade. Teoria geral dos direitos fundamentais.

Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/
portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_
direitos_fundamentais.pdf>. Acesso em: 28 de julho de 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.

Curso de Direito Constitucional. So Paulo: RT, 2012.
DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Em busca da legitimidade dos discursos

jurisdicionais relativos ao direito sade: Uma anlise a partir da reviravolta
hermenutico lingustico-pragmtica. Belo Horizonte: Arraes, 2011.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
______. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA,
Andr Evangelista de. A judicializao do direito sade: a obteno de
atendimento mdico, medicamentos e insumos teraputicos por via judicial
critrios e experincias. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XI, n. 49, janeiro de
2008. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_
link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4182>. Acesso em 14/02/2014.
SILVA, Virglio Afonso. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a

eficcia das normas constitucionais.Revista de direito do Estado, n. 4,2006.
Disponvel
em:
<http://teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2006-RDE4Conteudo_essencial.pdf>. Acesso 13 de setembro de 2013.
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos
fundamentais: uma perspectiva de direito e economia.In: SARLET, Ingo
Wolfgang; Timm, Luciano Benetti (Org.) Direitos Fundamentais,
oramento e reserva do possvel. Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2008.
GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos. Conhecer, educar, praticar.Santa Cruz

do Sul: Edunisc, 2009.
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights why liberty depends on
taxes. New York: W.W. Norton and Company, 1999.
LIMA, George Marmelstein. Crtica teoria da geraes (ou mesmo dimenses) dos
direitos fundamentais. 2003. Disponvel em: <http://www.georgemlima.xpg.
com.br/geracoes.pdf>. Acesso em: 18 de junho de 2013.
MELQUIADES DUARTE, L. G. Possibilidades e limites do controle judicial sobre
320
321
PROCESSO E
CONSTITUIO
Estudos sobre judicializao da
s a d e, d a e d u c a o e d o s
d i r e i t o s h o m o a f e t i vo s.
O Processo e a Constituio: estudos sobre judicializao

da sade, da educao e dos direitos homoafetivos um livro
nascido dentro do grupo de pesquisa PROCON Processo,
Constituio e Direito Comparado: estudos sobre judicializao
da poltica e o legislativo. Pensado a partir da problemtica do
aumento da atuao do Poder Judicirio que, principalmente
com a Constituio de 1988, busca cada vez mais dar respostas
satisfatrias s reivindicaes pelas concretizaes de direitos
fundamentais, o livro apresenta um conjunto de artigos
elaborados pelos membros do grupo de pesquisa em torno do
problema da judicializao da poltica e do ativismo judicial.
Questes como crise da democracia representativa, funo
contramajoritria do Poder Judicirio, ativismo judicial,
judicializao da sade, da educao e de direitos homoafetivos,
reserva do possvel, litigncias de interesse pblico e Incidente
de Resoluo de Demandas Repetitivas recebem um cuidado
especial nesta obra. A partir de casos concretos, cada tema
receber uma teorizao adequada, seja do ponto de vista de um
marco terico especfico, seja atravs da Constituio de 1988.
Fruto de uma pesquisa sria e comprometida com essa
problemtica atual e candente na Cincia do Direito, o livro
destina-se a oferecer respostas constitucionalmente adequadas
aos problemas levantados com a ajuda da moderna teoria no
Direito Processual e no Direito Constitucional.

Processo e Constituição 2015

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Processo e Constituição 2015

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Alexandre Bahia

Diogo Bacha e Silva

Alexandre Morais da Rosa (UFSC e UNIVALI)

Aline Gostinski (UFSC)

Andr Karam Trindade (IMED-RS)

Antnio Gavazzoni (UNOESC)

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

Augusto Jobim do Amaral (PUCRS)

Eduardo Lamy (UFSC)

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR)

Salah Khaled Jr. (FURG)

Processo e constituio: estudos sobre a judicializao da sade, da educao e dos direitos

Rua: Santa Luzia, 100 sala 610

Renata Nascimento Gomes e Gabriela Soares Balestero

Cf. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e

de postura tanto na doutrina3 quanto na jurisprudncia4. As novas

Entretanto, mais recentemente o Poder Judicirio, munido

O Supremo Tribunal Federal e as questes polticas. Porto Alegre: Sntese, 2004, p.

postura parecem favorecer uma correta compreenso da funo judicial

Cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinrios no STF e

os problemas nacionais possa vir do Judicirio12.

Partiu-se de que o aumento de demandas judiciais possui, entre

SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil..., op. cit., p. 32.

Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia.4 Ed. SP: RT, 2009.

como das polticas administrativas respectivas)?16 Trata-se de um

Federativa do Brasil seja parte.

Assim, se ainda no se reconhece, no nvel infraconstitucional, a unio entre pessoas

evitar o descumprimento da Constituio frente a maiorias (eventuais).

vulnerabilizao na tutela de direitos fundamentais e o especial prejuzo aos

SILVA, Diogo Bacha e; GONCALVES, L. M. Judicializao da sade e a

Trabalhos Publicados em Anais:

PARADELO, Pedro Emlio. Educao bsica hoje: quando o Legislativo e o

Como se percebe, houve uma intensa produo resultante das

os Direitos Fundamentais Sociais Prestacionais;Diogo Bacha e Silva,

POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM

Gabriela Soares Balestero. Advogada militante graduada pela Universidade

tambm vai buscar como exemplo de organizao poltica pr-partidria

2. A anlise da Vida Pregressa dos Candidatos

POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?

candidatos rus em processos penais e de probidade administrativa.

e que candidatos que tenham o seu pedido de registro de candidatura

3. A Lei Complementar n. 132 de 04 de junho

POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?

como aqueles que foram condenados em deciso transitada em julgado

A Lei da Ficha Limpa incentiva o voto consciente do eleitor,

POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?

Outro item que j causou vrios indeferimentos de registro de

4. O Poltico Profissional: o uso da poltica

Entretanto, o segundo argumento sujeito a objees que levam Nagel a reconsider-lo

POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?

Ou se vive para a poltica, ou se vive da poltica. Quem vive para a

status papis na organizao poltica. Os critrios deixam de ser plutocrticos e passam a

em benefcio destes, se processava30.

5. A Necessidade de Criao de um Novo

POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?

de discusses, da descrena dos cidados em nossos representantes,

Bolivariana da Venezuela, denominado de referendo revocatrio de

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros,

POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?

individual. Alm disso, dispe sobre a dissoluo total da Cmara dos

probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato,

POLTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.

Mestranda em Direito com rea de concentrao em Constitucionalismo e Democracia