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TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

MSTER EN DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL


FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

RESPONSABILIDAD POR DAOS AL MEDIO AMBIENTE EN


TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS DE LA AMAZONA NORTE
DEL PER
VIDAL CCOA MAMANI.
Trabajo de fin de mster dirigido por:
Dr. Eugenio Llamas Pombo.
Catedrtico de Derecho civil
Universidad de Salamanca

Salamanca, 2014.

TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

RESPONSABILIDAD POR DAOS AL MEDIO AMBIENTE EN


TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS DE LA AMAZONA NORTE
DEL PER
Trabajo de fin de mster realizado por:
Vidal CCOA MAMANI
Bajo la direccin de:
Dr. Eugenio Llamas Pombo
Catedrtico de Derecho civil

V. B. del Tutor:

Salamanca, 2014.

TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

RESPONSABILIDAD POR DAOS AL MEDIO AMBIENTE EN TERRITORIO DE PUEBLOS


INDIGENAS DE LA AMAZONA NORTE DEL PER

INDICE
Abreviaturas: ................................................................................................................................. 5
1.

2.

Introduccin a la problemtica. ......................................................................................... 8


1.1

Antecedentes: ............................................................................................................... 8

1.2

Importancia. .............................................................................................................. 10

1.3

Justificacin. .............................................................................................................. 11

Tierras y territorios de los pueblos indgenas. ................................................................ 13


2.1

Convenio 169 de la OIT. ........................................................................................... 13

2.2
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas. ............................................................................................................................... 16
2.3

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. .............. 18

2.4

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per. ..................................... 21

3. Derecho a vivir en un ambiente sano de los pueblos indgenas y la contaminacin en


sus territorios. ............................................................................................................................ 25

4.

3. 1

Definicin de medio ambiente. ................................................................................. 25

3. 2

Definicin de contaminacin. ................................................................................... 26

3. 3

Principal causa de contaminacin en el territorio de los pueblos indgenas. ....... 28

La Responsabilidad Civil por daos ambientales y sus presupuestos. ......................... 28


4.1

Definicin de Responsabilidad Civil Extracontractual. ......................................... 28

4.2

Presupuestos: ............................................................................................................. 31

a.

Accin u omisin.- ...................................................................................................... 31

b.

El dao. ....................................................................................................................... 32

Dao ambiental.- ..................................................................................................... 34

Supuesto especial de daos al medio ambiente daos continuados.- ............. 35

c.

Antijuridicidad. ........................................................................................................... 36

d.

Nexo causal. ................................................................................................................ 40

e.

Sujetos. ........................................................................................................................ 42

f.

La culpabilidad. ........................................................................................................... 43

4.3
La responsabilidad civil por daos al medio ambiente como responsabilidad
objetiva. .................................................................................................................................. 47
a.

Concepto de riesgo. ..................................................................................................... 49

b.

La inversin de la carga de la prueba. ......................................................................... 50

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4.4
La responsabilidad civil extracontractual por daos ambientales en el derecho
internacional. .......................................................................................................................... 50
a. Daos ambientales y principios de responsabilidad por daos ambientales en el marco
normativo de las Naciones Unidas. ..................................................................................... 50
b.
4.5

Responsabilidad civil extracontractual por daos ambientales en la Unin Europea. 52


La responsabilidad civil extracontractual en la legislacin peruana. ................... 54

5. Determinacin del dao, la reparacin y la indemnizacin a las vctimas indgenas de


las comunidades. ........................................................................................................................ 56
5.1

Determinacin del dao.-.......................................................................................... 57

5.2

Formas de reparacin. .............................................................................................. 57

5.3

Indemnizacin a las vctimas. ................................................................................... 58

a.

Dao emergente. ........................................................................................................ 58

b.

Lucro cesante. ............................................................................................................ 62

c.

Dao moral. ............................................................................................................... 62

5.4

El seguro de responsabilidad civil por daos ambientales. ................................... 63

6.

CONCLUSIONES. ............................................................................................................ 68

7.

Bibliografa. ....................................................................................................................... 77

8.

Videografa: ...................................................................................................................... 79

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Abreviaturas:
ANA

Autoridad Nacional del Agua Per.

CC

Cdigo Civil espaol/Cdigo Civil peruano.

CE

Constitucin Espaol/Comunidad Europea.

CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos.

CIDH

Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

Corte IDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CP

Constitucin Peruana.

DIGESA

Direccin General de Salud Ambiental de Per.

DNUDPI

Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los


Pueblos Indgenas.

ECA

Estndar de Calidad Ambiental.

FECONACO

Federacin de Comunidades Nativas del Ro Corrientes de Per.

INDEPA

Instituto Nacional de Desarrollo


Amaznicos y Afroperuanos.

INEI

Instituto Nacional de Estadstica e Informtica peruano.

LGA

Ley General del Ambiente de Per.

LRM

Ley de Responsabilidad Medioambiental Espaa.

MINAM

Ministerio del Ambiente Per.

OEA

Organizacin de los Estados Americanos

OEFA

Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental Per.

OIT

Organizacin Internacional del Trabajo.

OSINERGMIN

Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera del


Per.

OXY

Occidental Petroleum Corporation of Per, Sucursal del Per.

PCM

Presidencia del Consejo de Ministros Per.

PPN

Pluspetrol Norte S.A.

PRO 169

Programa para promover el Convenio nm. 169 de la OIT.

de

Pueblos

Andinos,

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PUCP

Pontificia Universidad Catlica del Per.

RAISG

Red
Amaznica
Georeferenciada.

S.A.

Sociedad Annima.

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional.

STS

Sentencia del Tribunal Supremo.

TC

Tribunal Constitucional de Espaa/TC - Per.

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TPH

Hidrocarburos Totales de Petrleo.

UE

Unin Europea.

UNICEF

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.

de

Informacin

Socio

Ambiental

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RESPONSABILIDAD POR DAOS AL MEDIO AMBIENTE EN TERRITORIO DE


PUEBLOS INDIGENAS DE LA AMAZONA NORTE DEL PER

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1. Introduccin a la problemtica.
1.1 Antecedentes:
La historia de los pueblos indgenas en el territorio peruano se remonta a ms de 20 mil
aos, la variada y abrupta geografa peruana alberg desarrollo civilizatorio desde
hace 5 mil aos, las que an perdura, Andinos y Amaznicos, que en la actualidad
representan el 32% y 13.4% respectivamente de la poblacin total peruana, segn datos
del INDEPA1, son herederos de los territorios que habitan, claro est, desde antes de la
Colonia (1532), por ende antes de la creacin del Estado peruano (1821).
En esa dimensin los habitantes de la parte norte de la Amazona peruana,
departamento de Loreto, cuyos territorios estn superpuestas por los Lotes petrolero
1AB y 8 por las que discurren los ros Corrientes, Pastaza y Tigre, afluentes del ro
Maran y ste, a su vez, del Amazonas, se han apostado decenas de comunidades
nativas en sus riveras desde tiempos inmemoriales miembros de tres grupos
etnolingsticas, los Achuar que representan 10,919 personas, los Quechuas del
Pastaza, Tigre y del Corrientes que forman parte de la familia quechua amaznica que
representan una poblacin de 19,118 personas, datos del INEI2 y en un porcentaje
menor de Urarinas. Siendo su principal actividad fuente de alimentacin proteica la
pesca de los ros, cochas3 y quebradas, la caza de animales salvajes, recoleccin de
frutos, cultivo de yuca4 y pltano.
En estos territorios, en 1971, el Estado peruano concesiona el primer lote petrolero a la
empresa norteamericana Occidental Petroleum Corporation of Per, Sucursal del Per
[en adelante OXY]; en 1978 se unifican dos lotes petroleros denominndose desde
aquella fecha con la nomenclatura Lote 1-AB, sobre un rea de 479,265 hectreas (4,793
km2)5, en el ao 2000 Pluspetrol Per Corporation, Sucursal del Per, es la nueva
concesionaria para la explotacin de Hidrocarburos en dicho lote.
Desde los inicios de la explotacin de petrleo hasta el ao 2009 se vertieron un milln
de barriles de agua de produccin diario a altas temperaturas y con contenidos
exorbitantes de sales y minerales a los ros Corrientes, Pastaza y Tigre -datos de
OSINERGMIN6- los monitores comunitarios de FECONACO7, desde el ao 2006 hasta
el 2010, en el marco del programa de vigilancia territorial han registrado 92 derrames

Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos.


Instituto Nacional de Estadstica e Informtica: CENSO NACIONAL 2007: XI de Poblacin y VI de
vivienda,
disponible
en
http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib0789/Libro.pdf
3 Pequeos lagos que albergan diferentes especies de peces.
1
2

Yuca, raz en forma de tubrculo de la que se extrae la mandioca, producto que cultivan los indgenas
amaznicos.
4

CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER, Comisin de Pueblos, Andinos, Amaznicos y Afroperuanos,


Ambiente y Ecologa, Grupo de Trabajo Sobre la Situacin Indgena de las Cuencas de los Ros Tigre, Pastaza,
Corrientes
y
Maran,
disponible
en
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiones/2011/com2011pueandamaaframbeco.nsf/pubs1foto/7C
6EA2CE879846F505257A440053CE21/$FILE/INFORME_FINAL.PDF, 01/periodo legislativo 2011 2012,
p. 10.
6 Informe Eliminacin del Mayor Impacto Ambiental de los Campos Petroleros. Dic. 2009. Informe de
OSINERGMIN. Pg. 28.
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de petrleo que afectaron alrededor de 1 a 7 kilmetros de ros y, entre 1000 y 9000 m2


de suelos en territorio indgena.
El 2006, despus de una protesta indgena con la toma pacfica de instalaciones
petroleras, se ha logrado el Acta de Dorisa entre la Feconaco, el Estado y la empresa
Pluspetrol Norte S.A. [en adelante PPN], donde la empresa se comprometi reinyectar
el 100% de las aguas de produccin, fecha lmite el 31 de diciembre del 2007 en lote
1AB (y hasta el 31 de julio del 2008 en el lote 8).
En marzo del 2008, debido a la continuidad de la contaminacin, las comunidades del
lote 1AB por segunda vez toman las instalaciones petroleras, dejando como saldo
lamentable, consecuencia de la represin policial, un efectivo fallecido y 20 comuneros
torturados y encarcelados por 8 meses en la ciudad de Iquitos lejos de sus familias, el
caso llego hasta la ltima instancia del Poder Judicial que termin absolviendo a los
indgenas, sin embargo, por este mismo hecho, 50 indgenas an estn procesados.
En noviembre del ao 2011, en el Congreso de la Repblica del Per, se conforma un
Grupo de Trabajo para investigar los pasivos ambientales y sociales en las cuencas
afectadas (Pastaza, Corrientes, Tigre y Maran) por la actividad petrolera, a solicitud
de las organizaciones indgenas. En su informe final del ao 2012, este grupo
parlamentario hace constar que los Programas de Vigilancia Territorial Indgena han
identificado, a julio del 2012, 25 pasivos ambientales no remediados, todas en el lote
1AB; la empresa Pluspetrol Norte ha informado a esta comisin que entre el 2011 y
2012 se han vertido 2644 barriles de crudo, afectando un rea de 22, 510 m2 aduciendo
que la causa sera atentados por personas ajenas a su operaciones. Concluye la
comisin8:
9. En los aos 2007 al 2011, segn informan las federaciones indgenas, se han
identificado 112 derrames de petrleo, de los cuales 82 ocurrieron en el lote 1AB y
30 en el lote 8. El 89.3% correspondera con derrames en el rio Corrientes. La
causa principal de estos derrames sera la corrosin de las lneas que transportan
el crudo y los desbordes de los tanques sumideros.
10. El Programa de Adecuacin e Implementacin del Sistema de Integridad de
Ductos (CID) ha identificado ductos desprotegidos y con corrosin, fuera de
servicio, que requieren un plan de abandono. El Estado Peruano no cuenta con
registro de estas instalaciones.
Adems de lo expuesto, los documentos de considerable valor probatorio -para un
futuro proceso judicial por daos ambientales en el territorio de los pueblos indgenaselaborados por las entidades del Estado, son las que se obtuvieron de la Comisin
Multisectorial creada mediante Resolucin Suprema N200-2012-PCM, esta comisin,
FECONACO (Federacin de Comunidades Nativas del Ro Corrientes): Impactos petroleros en territorios
indgenas: Experiencias del Programa de Vigilancia territorial del rio Corrientes. Iquitos 2011, p. 32.
8 CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER, Comisin de Pueblos, Andinos, Amaznicos y
Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, Grupo de Trabajo Sobre la Situacin Indgena de las Cuencas de los
Ros
Tigre,
Pastaza,
Corrientes
y
Maran,
disponible
en
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiones/2011/com2011pueandamaaframbeco.nsf/pubs1foto/7C
6EA2CE879846F505257A440053CE21/$FILE/INFORME_FINAL.PDF 01/periodo legislativo 2011 2012,
p. 126
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conformada por diversos organismos administrativos competentes del sector


ambiental, realizada los estudios tcnicos ambientales, emiti tres Resoluciones
Ministeriales en las que se declar la emergencia ambiental de las tres cuencas (Rio
Corrientes, Pastaza y parte alta del Rio Tigre)9 por existir riesgo significativo a la
salud de la poblacin por las elevadas concentraciones de los parmetros fsicos,
qumicos y microbiolgicos que superan los estndares ambientales nacionales, ()
los cuales estaran asociados al impacto ambiental ocasionado por la actividad
hidrocarburfera en la zona afectada. Siendo 34 las comunidades directamente
afectadas por la contaminacin que genera la actividad hidrocarburifera.
Y por ltimo, cabe mencionar que, desde aos anteriores se iniciaron investigaciones a
nivel penal contra la empresa Pluspetrol Norte S.A., por delitos de contaminacin
ambiental contra los funcionarios de la empresa Pluspetrol Norte S.A. y contra los que
resulten responsables, unas estn en proceso de investigacin10, y las ms antiguas
fueron archivadas por prescripcin.
1.2 Importancia.
La importancia del presente trabajo, en mi opinin, radica en tres mbitos, en el mbito
social, temporal y superlativamente en lo jurdico. Empezaremos refirindonos a este
ltimo. En cuanto a la vulneracin de los derechos de los pueblos indgenas, el estado
de bienestar, llamado tambin desarrollo ha llegado a los territorios de estos pueblos
indgenas a empujones, a tropezones, dejando muertos y cados a su paso, miles, talvez
millones de personas se han visto afectados con su llegada, no slo en el Per tambin
en Ecuador, Bolivia, Colombia, Chile, Argentina que alberga, en su conjunto, a
millones de personas indgenas en el continente americano, cuyas vidas y sus
patrimonios se han visto desprotegidos por el Derecho.
Per es el pas donde el 60.90 % del territorio peruano es amaznico11de los cuales
tiene la mayor superficie destinada al petrleo, 84% (782,829 km2) de la
Amazona y de ese total En Per el 66,3% de los Territorios Indgenas estn
superpuestos por concesiones de petrleo12. de ah su importancia, de la necesidad de
impulsar procesos y judicializar casos para sembrar precedentes y no queden impunes
las afectaciones y en fin, venga de donde venga el dao, las victimas indgenas sea
RESOLUCIN MINISTERIAL N 370-2013-MINAM, Declaratoria de Emergencia ambiental de la Parte Alta
del Rio Tigre. 29 de Noviembre, 2013; RESOLUCIN MINISTERIAL N 094-2013-MINAM, Declaratoria de
Emergencia ambiental de la cuenca del Rio Pastaza. 22 de Marzo, 2013; RESOLUCIN MINISTERIAL N 2632013-MINAM, Declaratoria de Emergencia ambiental de la cuenca del Rio Corrientes. 06 de Setiembre, 2013.
9

Fiscala Especializada en Materia Ambiental de Maynas, Carpeta Fiscal N 96-2013 y N 04-2013;


Juzgado Mixto de Nauta, expediente N 122-2010.

10

11 RAISG - Red Amaznica de Informacin Socio Ambiental Georeferenciada, (2012), Amazona Bajo
Presin, Brazil, p. 11. disponible en http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/atlas-raisg2012?e=3045194/1830352# search, (con ltimo acceso el 07 de febrero de 2014).

RAISG - Red Amaznica de Informacin Socio Ambiental Georeferenciada, (2012), Amazona Bajo
Presin, Brazil, p. 24-25. disponible en http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/atlas-raisg2012?e=3045194/1830352# search, (con ltimo acceso el 07 de febrero de 2014).
12

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indemnizadas en caso no sea restituidas sus intereses, es en esa dimensin la


importancia de este trabajo, contribuir a viabilizar un proceso extra judicial o judicial a
fin que la empresa PPN y/o cualquier otra empresa responsable repare los daos
causados a los intereses patrimoniales y/o extrapatrimoniales de las comunidades
nativas afectadas por la contaminacin ambiental producto de la actividad empresarial
de PPN.
Tambin es importante desde el mbito social, debido que contribuye a esclarecer los
derroteros jurdicos para concretar una real y palpable materializacin de los derechos
exigidos por estos pueblos indgenas y esto fortalecer a sus organizaciones y al pueblo
en general y evitar conflictos socio-ambientales.
Es tambin importante el trabajo desde el mbito temporal, debido que han
transcurrido ms de cuatro dcadas de actividad petrolera en estos territorios, por ende
la contaminacin, y al da de hoy estos pueblos indgenas an se encuentran exigiendo
que los responsables asuman la carga de su responsabilidad, mientras las prdidas
humanas y patrimoniales son incalculables ao tras ao.
1.3 Justificacin.
El problema planteado por contaminacin de los territorios de los pueblos indgenas
(ros, quebradas, cochas, animales de caza) y a la salud de sus miembros, en el
territorio superpuestos por Lote 1AB en la que realiza actividad hidrocarburfera la
empresa Pluspetrol Norte S.A., ha generado rotunda negativa en reconocer y asumir
responsabilidad alguna por parte de los empresarios de Pluspetrol Norte S.A.
aduciendo que la contaminacin producida es, principalmente, responsabilidad de la
empresa OXY, empresa que la precedi, y de los supuestos terceros que por actos
vandlicos habran ocasionado derrames de crudo, y por ultimo manifestando que las
comunidades no son los titulares legitimados para exigir indemnizacin ni
compensacin por los daos ambientales ocasionados por la actividad industrial; por
otro lado, el Estado peruano, en cuanto a la pretensin de Indemnizacin por los daos
ambientales reclamada por los pueblos indgenas, extraoficialmente ha manifestado
que el problema debe ser resuelto entre las comunidades y la empresa; y por parte de
las comunidades indgenas, a travs de sus federaciones han planteado ante el Estado
como una de las condiciones mnimas para la realizacin de la Consulta Previa, la
indemnizacin por los daos ambientales, esto de cara a la prxima licitacin a la que
se someter el lote 1AB (ahora Lote 192) antes del 2015, puesto que el contrato entre
PPN y el Estado expira el 29 de agosto del 201513.
La principal caracterstica de la problemtica es que las comunidades que habitan los
territorios en las que se superpone los lotes petroleros 1AB y 8, son vctimas de 43 aos
de contaminacin ambiental por vertimiento de petrleo, aguas de produccin a sus
Segn establece la Clusula Tercera del Contrato de Licencia para la Explotacin de Hidrocarburos en el Lote
1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PER CORPORATION S.A., SERIE N 2603891
13

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ros, quebradas, cochas, aguajales, y depsitos de materiales txicos; contaminacin


que pesa sobre toda clase de vida en la zona, entre ellos a los animales de caza (al beber
aguas contaminadas, consumir minerales salitrosos txicos extrados por la actividad
desde el subsuelo) que sirve para el sustento alimenticio de la poblacin, a las fuente
de agua consumible, a la salud fsica, la deforestacin y ahuyento de los animales de
caza, adems de los impactos sociales y culturales que trajo consigo la actividad
empresarial.
Segn el informe de la Direccin General de Salud Ambiental (DIGESA)14 de 199
personas del rio corrientes que se sometieron a muestras de sangre los resultados de
plomo en sangre, muestran que de 74 muestras pertenecientes a pobladores menores a
18 aos, el 66,21% del total supera el lmite establecido para el plomo en poblacin
infantil y el 98,65% de esta misma poblacin supera los valores lmites de cadmio en
sangre en cuanto a la poblacin adulta el 79,20% de la poblacin adulta superan los
niveles de plomo en la sangre y el 99,20% sobrepasan los valores permisivos de
cadmio. A su vez en el Informe N 2253-2006/DEPA-APRHI/DIGESA15 se deja
constancia que la contaminacin evidenciada en la cuenca del rio Corrientes trae
consigo el agravamiento del problema de desnutricin crnica en todas estas
comunidades.
Y, recientemente, el Estado peruano mediante Decreto Supremo N 006-2014-SA16, con
fecha 05 de mayo del 2014, ha declarado en Emergencia Sanitaria 65 comunidades
nativas apostadas en las cuencas de los ros Pastaza, Corrientes, Tigre y Maran,
todas ellas ubicadas en la influencia directa de los lotes petroleros 1AB [actual 192] y
lote 8, operado por la empresa PPN; en este Decreto Supremo, en la parte
considerativa, el Ministerio de Salud como ente rector del sector Salud de la Repblica
de Per, fundamenta la declaratoria de emergencia sanitaria de las cuencas Pastaza,
Corrientes, Tigre y Maran en factores contaminantes, en amparo, entre otras
normas, de la Ley 26842, Ley General de Salud, y reitera la competencia del mismo
para dictar las medidas necesarias para minimizar y controlar los riesgos para la salud
de las personas derivados de elementos, factores y agentes ambientales. En ese orden,
cuando la contaminacin del ambiente signifique riesgo o dao a la salud de las
personas, ().

Direccin General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud DIGESA, Informe N 995-2006/DEPAAPRHI/DIGESA, Evaluacin de resultados de monitoreo del rio corrientes, y toma de muestras biolgicas, en la
intervencin realizada del 29 de junio al 15 de julio del 2005, de fecha 08 de mayo del 2006

14

Direccin General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud DIGESA, Evaluacin de resultados de
monitoreo del Rio Corrientes y Pastaza, en la intervencin realizada del 18 al 30 de julio del 2006.
15

Decreto Supremo N 006-2014-SA, Declaran emergencia sanitaria en localidades de las cuencas de los ros
Pastaza, Corrientes, Tigre y Maran, pertenecientes al departamento de Loreto. 05 de mayo del 2014,
(file:///C:/Users/user/Downloads/NL20140506.PDF)
16

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Del planteamiento del problema nos interesa concretar un recorrido idneo para
viabilizar un futuro proceso de indemnizacin por daos ambientales y al patrimonio
de los pueblos indgenas, para tal efecto, es necesario circunscribir la titularidad de
estas comunidades o pueblos indgenas para tal fin. De hecho, no habr mayores
problemas en cuanto a la demostracin del dao a las personas causados por los
agentes contaminantes producto de la actividad petrolfera, siendo suficiente para ello
pericias o estudios de sangre, de uas, cabello y otros que recojan y determinen la
presencia de agentes contaminantes vinculados a la actividad petrolfera presentes en
los organismos de las personas; sin embargo hace falta esclarecer la titularidad respecto
del derecho a la tierra y al territorio que tienen estos pueblos indgenas sobre los
territorios afectados por la contaminacin. Para ello recurriremos al Convenio 169 de la
OIT, a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la
Organizacin de los Estados Americanos y por ltimo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de la Repblica de Per.

2. Tierras y territorios de los pueblos indgenas.


2.1 Convenio 169 de la OIT.
La Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, en junio de 1989, adopt en forma
tripartita (con participacin de Gobiernos, organizacin de empleadores y
trabajadores) el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes. El Estado peruano la incorpor a su legislacin nacional mediante
Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la
OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994, y entr en
vigencia desde el 02 de febrero de 1995.
El Convenio 169 de la OIT es el Tratado ms importante en materia de derechos
humanos en favor de los pueblos indgenas, as lo reconoce la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos17.
Ahora, dicho esto, qu nos dice el Convenio 169 de la OIT sobre el derecho a la Tierra y
al Territorio de los pueblos indgenas. En principio, en su parte considerativa el
Convenio reconoce la relacin especial que tienen los indgenas con las tierras y
territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera y, en particular, los aspectos
colectivos de esa relacin18. De esta consideracin, podemos entender que para las
poblaciones indgenas la relacin con la Tierra y el Territorio es ms que una relacin
de posesin, de hombre a cosa; para gran parte de los pueblos, el territorio tiene un
significado sagrado o espiritual, que va mucho ms all del aspecto productivo y

17
Comisin
Interamericana
de
(http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.I-II.htm)

Derechos

Humanos,

OIT (2007), Convenio N 169 Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, p. 9.
(http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf)

18

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econmico de la tierra19, por lo tanto el territorio es la base de la economa y las


estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la
identidad cultural particular de la mayora de los pueblos indgenas. En consecuencia
la prdida de tierras ancestrales amenaza la sobrevivencia misma como comunidades y
pueblos distintos. Es por ello que debe entenderse que cuando el Convenio habla de
tierra, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye los
bosques, ros, montaas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo.
La Parte II del convenio se dedica exclusivamente a este derecho, el derecho al
territorio, en la que se pone nfasis como elemento constitutivo del derecho, la
posesin tradicional que hayan tenido tradicionalmente acceso para su subsistencia.
Art. 14
1.

2.

3.

Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin


sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados,
debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a
utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que
hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de
los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes.
Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin.
Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.

El Convenio es claro al establecer el derecho de propiedad que tienen los pueblos


indgenas sobre su territorio, sta se funda en la posesin ancestral, que el Estado y la
sociedad debe reconocer, en este sentido el artculo 13, numeral 2, nos dice: La
utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Es aqu donde se determina la
implicancia del Territorio para los pueblos indgenas, entendindose por ste no slo
aquel espacio que estos pueblos utiliza para la vivienda, como podra entenderse en la
concepcin occidental, sino todo aquel espacio que ocupan o utilizan los pueblos
indgenas de alguna u otra manera, o sea, ser de su propiedad aquellos lugares donde
se encuentran sus deidades, los espacios de caza, de agricultura, todo cuanto implique
la propiedad territorial en su cosmovisin.

Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indgenas y
tribales en la prctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 91,
(http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication/wcms_113014.pdf)
19

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Vidal Ccoa Mamani

Y, es el Estado quien debe tomar las medidas para garantizar este derecho de los
pueblos indgenas. En este sentido, cuando en la parte superior ponamos la palabra
reconocer entre comillas fue a propsito de explicar que no es el Estado quien debe
otorgar el derecho, sino slo formalizar tal derecho mediante mecanismos apropiados,
puesto que el derecho de propiedad sobre los territorios de los pueblos indgenas,
existe como tal y el fundamento de este derecho se encuentra precisamente en la
preexistencia de estos pueblos al Estado y a la colonia, que dicho sea de paso,
histricamente hicieron padecer a los pueblos indgenas, y que hoy, an, mantienen su
cultura, su religin, sus instituciones sociales, su economa, etc.. En este sentido el
PRO 16920 nos dice que reconociendo los desplazamientos histricos que han
sufrido los pueblos indgenas de sus tierras y territorios, la dependencia de su tierra
para su forma de vida tradicional, su vulnerabilidad a la perdida de las tierras y los
largos periodos de ocupacin de las mismas, el Convenio exigen medidas especiales de
proteccin de sus derechos sobre las tierras21. ste es el fundamento de la proteccin
especial de los territorios de los pueblos indgenas, histrica, de subsistencia como
pueblos tradicionales y la situacin de vulnerabilidad.
El artculo 14 del Convenio se fortalece con los subsiguientes artculos, sin embargo
especial mencin merece el artculo 17 a propsito del derecho de propiedad sobre las
tierras y territorios de los pueblos indgenas que implica las formas de transmisin de
los derechos sobre las mismas, la obligacin de consultar a los pueblos cuando se
considere enajenar la propiedad de sus tierras y el deber de impedir que extraos se
aprovechen del desconocimiento de las leyes de estos pueblos.
Art. 17:
1.
2.

3.

Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra


entre los miembros de los pueblos interesados, establecidas por dichos pueblos.
Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad
de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras
fuera de su comunidad.
Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus
miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras
pertenecientes a ellos.

Cabe mencionar que a iniciativa de los pueblos indgenas se han venido gestionando
ante las entidades correspondientes la inscripcin formal en los registros pertinentes la
inscripcin de la titularidad de las tierras y territorios de los pueblos indgenas,
20
Programa
para
promover
el
Convenio
nm.
(http://www.ilo.org/indigenous/Aboutus/pro169/lang--es/index.htm)

169

(PRO

169),

Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indgenas y
tribales en la prctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 94.
(http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication/wcms_113014.pdf)
21

15

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Vidal Ccoa Mamani

consecuencia de la gestin algunas de las comunidades indgenas ya cuentan con este


instrumento formal y en algunos caso, el Estado, deliberadamente ha venido dilatando
la formalizacin de la inscripcin en los registro, tal parece, con la finalidad de
favorecer la inversin privada para la explotacin de recursos naturales que se
encuentra en estos territorios, entregndoles esas tierras como las del Estado, para de
ese modo evitar disputas sobre dichos territorios que en la prctica es inevitable. De
hecho los argumentos para negar el registro de la titularidad sobre las tierras a los
pueblos indgenas son diversos, la ms recurrente es que no hay presupuesto22 para
realizar los trabajos previos al registro (trabajo de campo) puesto que se encuentran
en lugares remotos, etc.
Para concluir esta parte, es necesario redundar en el fundamento de la titularidad del
derecho de propiedad sobre las tierras y territorios de los pueblos indgenas, siendo
sta el uso y la posesin tradicional, lo que implica todos los espacios y sus recursos
que de alguna manera utilizan, no siendo imprescindible un registro, un documento
que el Estado tenga como mecanismo de proteccin para hacer efectivo este derecho,
de hecho esto no significa que deba quedarse sin reconocimiento oficial; los pueblos
indgenas tienen el derecho a la propiedad y a la posesin de las tierras que
tradicionalmente han ocupado. Son tierras que los pueblos indgenas habitaron a lo
largo del tiempo y que desean transmitir a las generaciones futuras. ()
independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado].
2.2 La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas.
Mediante Resolucin N A/RES/61/29523, durante el 61 periodo de sesiones, la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas [en adelante DNUDPI], en
setiembre del 2007. Este instrumento, a diferencia del Convenio 169 de la OIT, no es
vinculante sino un compromiso para los Estados partes, en el marco de eliminacin de
la discriminacin a los indgenas. As, UNICEF24 nos dice que la Declaracin sobre los
derechos de los pueblos indgenas es un compromiso poltico internacional de
derechos humanos para la proteccin de los derechos individuales y colectivos de los
pueblos indgenas.
Los artculos pertinentes al Derecho de propiedad sobre los territorios de los pueblos
indgenas estn recogidos en la DNUDPI en los artculos 25, 26, 27 y 28.
AIDESEP
Asociacin
Intertnica
de
Desarrollo
de
la
Selva
Peruana:
(http://www.aidesep.org.pe/comaru-exige-al-estado-peruano-atender-las-demandas-de-los-pueblosindigenas-de-la-cuenca-del-urubamba/)
22

23

Disponible en: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/61/295&Lang=S

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF (2008), Los derechos de los pueblos indgenas
explicado
para
todas
y
para
todos,
UNICEF,
Argentina,
p.
7.
Disponible
en:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/derechos_indigenas.pdf
24

16

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Vidal Ccoa Mamani

As, el artculo 25 nos dice que los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y
fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros
y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado y a asumir
las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones
venideras. Como podremos reparar, el espritu de este artculo permite comprender la
dimensin del derecho, sealando su implicancia del derecho sobre las tierras y
territorios de los pueblos indgenas en su dimensin colectiva que implica lugares de
culto, aguas [ros, lagos, manantiales, etc.], mares y otros recursos que tradicionalmente
han posedo u ocupado.
Artculo 26.
().
3. El Estado asumir el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres,
las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de
que se trate.
En este sentido el artculo 26(3) de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas estipula que al brindar el reconocimiento y
proteccin jurdicos a las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos indgenas,
los Estados lo harn respetando debidamente las costumbres, las tradiciones y los
sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. En
consecuencia, la identificacin de dichas tierras, territorios y recursos y la
determinacin del alcance de los derechos inherentes a tales tierras y recursos, no
puede basarse nicamente en conceptos y tradiciones jurdicos a los que el estado ha
adherido, que con frecuencia entran en conflicto directo con aquellos de los pueblos
indgenas25, la interpretacin que se le da a este artculo respecto del deber del Estado
de hacer respetar las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencias de tierras
de los pueblos indgenas, comprende, desde mi punto de vista, un deber de garantizar
no slo por instrumentos legislativos como a veces podramos pensar, sino que este
deber tambin podra lograrse por la va jurisdiccional, en particular, para el objeto de
nuestro trabajo de mster, por la va Civil. De hecho, al menos en nuestro pas, Per, la
exigencia de estos derechos se ha venido tramitando con particular nfasis en la va
Constitucional as como en la penal relacionado a actos de violacin del derecho de
propiedad territorial y de su correlato, en la va penal, del ejercicio jurisdiccional de los
pueblos indgenas que tambin est relacionado con el derecho de propiedad sobre los
territorios indgenas, mientras que en la va civil es nula, esto se deba, probablemente,
a la falta de conocimiento y estudio de las normas que favorecen a los pueblos
indgenas por los operadores del derecho.
Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indgenas y
tribales en la prctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 94. se puede visitar en
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication/wcms_113014.pdf
25

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Vidal Ccoa Mamani

De todos modos, cual fuere la situacin de aplicabilidad, la DNUDPI es un


instrumento que refuerza el derecho de propiedad reconocido en el Convenio 169 de la
OIT que es vinculante para los Estados partes. Y como veremos ms adelante, ser
materia de fundamentacin jurdica para las recientes sentencias tanto de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica como el de las
jurisdicciones nacionales de Colombia, Bolivia, Ecuador y Per.
2.3 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados
Americanos con sede en San Jos de Costa Rica, en sendas sentencias ha venido
ratificando la jurisprudencia predominante de reconocimiento del derecho a la
propiedad colectiva sobre las Tierras Territorios de los pueblos indgenas que
tradicionalmente vienen ocupando.
Como se ha explicado en la parte superior al abordar el Convenio 169 de la OIT y la
DNUDPI, la cualidad de la propiedad sobre las tierras territorios para los pueblos
indgenas radica en esa relacin especial que existe entre el indgena y el territorio, una
entidad indisoluble de la vida misma del indgena, en ese sentido, la CIDH en el
informe arriba citado, indica que los pueblos indgenas y tribales tienen formas de
vida nicas, y su cosmovisin se basa en su estrecha relacin con la tierra. Las tierras
tradicionalmente utilizadas y ocupadas por ellos son un factor primordial de su
vitalidad fsica, cultural y espiritual o sea, tal es as que, si al indgena se la desliga de
su territorio, se expone a su desaparicin; la tierra territorio, es sagrado para los
pueblos indgenas, constituye la dignidad misma del hombre indgena.
Esta relacin nica con el territorio tradicional puede expresarse de distintas maneras,
dependiendo del pueblo indgena particular del que se trate y de sus circunstancias
especficas; puede incluir el uso o presencia tradicionales, la preservacin de sitios
sagrados o ceremoniales, asentamientos o cultivos espordicos, recoleccin estacional o
nmada, cacera y pesca, el uso consuetudinario de recursos naturales u otros
elementos caractersticos de la cultura indgena o tribal26.
Esta Corte, para justificar jurdicamente el derecho a la propiedad sobre los territorios
que los pueblos indgenas tradicionalmente ocupan se ha basado en los artculos XXIII
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artculo 21 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Artculo XXIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad
de la persona y del hogar.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2010), Derecho de los pueblos indgenas y tribales sobre sus
tierras
ancestrales
y
recursos
naturales,
OEA,
prr.
01,
puede
verse
en:
http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
26

18

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Vidal Ccoa Mamani

Artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.


1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los
casos y segn las formas establecidas por la ley.
3.
Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por
el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su informe sobre los Derechos
de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales del
2010, recoge la afirmacin de la Corte que establece como criterio de interpretacin
que, el artculo 21 de la Convencin Americana reconoce el derecho de propiedad de
los pueblos indgenas en el marco de la propiedad comunal; y que el derecho a la
propiedad bajo el artculo XXIII de la Declaracin Americana debe ser interpretado y
aplicado en el contexto de las comunidades indgenas con la debida consideracin por
los principios que se relacionan con la proteccin de las formas tradicionales de
propiedad y supervivencia cultural y de los derechos a la tierra, los territorios y los
recursos.
La Corte Interamericana reconoce que tanto la propiedad privada de los particulares
como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas tienen
la proteccin convencional que les otorga el artculo 21 de la Convencin Americana.27
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, este reconocimiento por la
Corte, derivan del deber de no discriminacin establecido en la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Los derechos a la igualdad ante la ley, a la igualdad de trato
y a la no discriminacin implican que los Estados deben establecer los mecanismos
legales necesarios para aclarar y proteger el derecho a la propiedad comunal de los
pueblos indgenas y tribales, al igual que se protegen los derechos de propiedad en
general bajo el sistema jurdico domstico.
En cuanto al respeto del derecho a la tierra territorio de los pueblos indgenas por el
Estado la [Comisin Interamericana de Derechos Humanos] CIDH ha sostenido que el
respeto por los derechos colectivos a la propiedad y posesin de los pueblos indgenas
sobre sus tierras y territorios ancestrales es una obligacin de los Estados Miembros de
la OEA; el incumplimiento de esta obligacin compromete la responsabilidad
internacional de los Estados. Como podemos observar en este prrafo, la CIDH,
sostiene que los estados miembros de la OEA, respeten el derecho a la tierra y territorio
de los pueblos indgenas, lo que podra significar sin mayores problemas, en caso de
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia
de
17
de
junio
de
2005,
prr.
143,
disponible
en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
27

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Vidal Ccoa Mamani

que el Estado-Legislativo no emita normativa que la regule, el Estado-Judicial podra


resolver, presentada una demanda, dictaminando el reconocimiento del derecho y
ordenar a la entidad correspondiente para la inscripcin respectiva en los registros.
Y cul es el fundamento del derecho a la propiedad territorial de los pueblos
indgenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana?
Para la Corte Interamericana, el fundamento no est en el reconocimiento oficial del
Estado, sino, como ya hicimos hincapi cuando explicamos los artculos pertinentes del
Convenio 169 de la OIT, en el uso y la posesin tradicionales de las tierras y recursos,
les pertenecen por su uso y ocupacin ancestral, a su vez, se fundamenta el derecho
a la propiedad comunal indgena en las culturas jurdicas indgenas, y en sus sistemas
ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal; el origen de
los derechos de propiedad de los pueblos indgenas y tribales se encuentra tambin,
por ende, en el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra que ha existido
tradicionalmente entre las comunidades28.
El informe de la CIDH, en su prrafo 69, es an ms explcito en cuanto al Derecho al
Territorio de los pueblos indgenas y al otorgamiento de ttulos por el Estado. Nos dice:
dado que el fundamento de la propiedad territorial es el uso y ocupacin histricos
que han dado lugar a sistemas consuetudinarios de tenencia de la tierra, los derechos
territoriales de los pueblos indgenas y tribales existen an sin actos estatales que los
precisen29, o sin un ttulo formal de propiedad30. Las acciones de reconocimiento
oficial deben ser consideradas no como meras transferencias sino como procesos de
otorgamiento de prueba para que las comunidades pudiesen acreditar su dominio
anterior, y no como el otorgamiento de nuevos derechos.
Precisamente, la Corte interamericana, en la sentencia - Caso Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, del 29 de marzo del 2006, en su prrafo 128 concluye
que: 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos
equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional
otorga a los indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su
registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad
han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de
propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan
sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos
indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y estas han
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2010), Derecho de los pueblos indgenas y tribales sobre sus
tierras
ancestrales
y
recursos
naturales,
OEA,
prr.
68,
puede
verse
en:
http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
28

Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, prr. 140(a), puede verse en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_79_esp.pdf
29

Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, prr.


http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
30

20

128,

puede

verse

en:

TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

sido trasladadas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o


a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente la posesin no
es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras
indgenas31.
Como podemos ver, el derecho a las tierras y al territorio de los pueblos indgenas, se
sustenta en el uso y la posesin tradicional, esto equivale al ttulo de pleno dominio
que otorga el Estado, por lo tanto, una vez iniciado un proceso de reivindicacin de
derechos vulnerados por el Estado o, como en nuestro caso, por la empresa Plus Petrol
Norte S.A. al contaminar los territorios, sus recursos y a sus miembros de las
comunidades nativas de la amazonia norte del Per, en caso se cuestionara la
titularidad del derecho sobre los territorios para hacer valer el derecho a la
compensacin e indemnizacin por los daos ocasionados a sus patrimonios, bastara
con acreditar el uso y la posesin ancestral de dichos territorios por los pueblos
indgenas, en consecuencia no siendo conditio sine quanon el ttulo oficial que el Estado
otorga, puesto que sta implica slo el otorgamiento de prueba para que las
comunidades pudiesen acreditar su dominio anterior y no como el otorgamiento de
nuevos derechos.
Queda asentado que el uso y posesin tradicional de las tierras, territorios y sus
recursos est estrechamente vinculada a la dignidad del hombre indgena, por ende a
su existencia.
Expuesto la posicin jurisprudencial de la Corte IDH, en cuanto al derecho a la
propiedad sobre las tierras, territorios y sus recursos, de los pueblos indgenas, en
seguida haremos un breve anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del
Per en esta materia.
2.4 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per.
Como no poda ser de otra manera, nuestro Tribunal Constitucional, hace suya los
criterios jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH]
en materia de Derechos de Pueblos Indgenas, en particular en cuanto al Derecho de
Propiedad, as lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la Sentencia N 011262011-HC/TC, de fecha 11 de setiembre del 2012, considerando 21, Pero esta visin
civilista de la propiedad debe ser recompuesta desde una mirada multicultural, esto es,
tomando en cuenta aspectos culturales propios para el caso de los pueblos indgenas.
As, este Tribunal ya ha establecido en anteriores sentencias la relevancia que las tierras
tienen para los pueblos indgenas. En efecto, en la STC 0022-2009-PI/TC, este colegiado
recogi e hizo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Especficamente en lo concerniente al
vnculo espiritual de las comunidades para con sus territorios. (). O sea, en los casos
que implique el Derecho de Propiedad de territorios indgenas, el Tribunal
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, se
puede ver en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
31

21

TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

Constitucional Peruano, no slo deber tener en cuenta, desde el mbito del Derecho
Civil32 los cuatro atributos del derecho de propiedad que son el usar, disfrutar,
disponer y reivindicar, sino que adems se deber considerar el criterio cultural, esa
relacin especial que los pueblos indgenas tienen con sus territorios.
Vale la pena recoger el esclarecimiento que el Tribunal Constitucional hace en cuanto a
la interrelacin de los trminos tierra y territorio que tanto el Convenio 169 de la
OIT y la DNUDPI utiliza como conceptos que se implican, en cuanto a derecho de
pueblos indgenas; el TC peruano nos dice La diferencia entre el concepto tierra y
territorio radica en que el primero se encuentra dentro de una dimensin civil o
patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocacin poltica de autogobierno y
autonoma. As, esta dimensin poltica del trmino territorio se ajusta a la realidad de
los pueblos indgenas, que descienden de las poblaciones que habitan lo que ahora es
el territorio de la Repblica del Per. Pero que, no obstante, luego de haber sido
vctimas de conquistas y colonizaciones, mantienen sus instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o partes de ellas33.
Si bien es cierto que nuestra Constitucin Poltica de 1993 recoge en diversos artculos
el derecho de Propiedad [artculo 2.8; 2.16; artculo 70] las que concretamente explicitan
el Derecho a la Propiedad Comunal Campesina y Nativa son los artculos 8834 y 8935
de la Carta Magna, por supuesto, el mismo Tribunal Constitucional ha manifestado
que Estos derechos de los pueblos indgenas no son ajenos a nuestra Constitucin,
cuyo artculo 88 precisa que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la
tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa (subrayado
agregado). De similar forma, el artculo 89 de la misma Ley Fundamental establece que
[l]as Comunidades Campesinas y las Nativas [] [s]on autnomas en su
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC N 0005-2006-PI/TC
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00005-2006-AI.html) (fundamento 40) El derecho de
Propiedad es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos
y sus productos, y darle destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales
actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr
recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. Constitucionalmente, el derecho a la
propiedad se encuentra reconocido no slo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del
artculo 2, sino tambin como una garanta institucional, conforme lo dispone el artculo 70, segn el cual
el Estado Garantiza su inviolabilidad.
32

STC N 01126-2011-HC/TC,
(fundamento 22).
33

(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01126-2011-HC.html),

Constitucin Poltica del Per, 29 de diciembre de 1993; Artculo 88.- El Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en
cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las
peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en
venta.
35 Constitucin Poltica del Per, 29 de diciembre de 1993; Artculo 89.- Las Comunidades Campesinas y
las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y en la libre disposicin de sus
tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de
sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
34

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TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras [].


La propiedad de sus tierras es imprescriptible (subrayado agregado)36.
Es oportuno insistir en el desarrollo y fortalecimiento de esta posicin jurisprudencial
del TC en cuanto al Derecho de Propiedad territorial de los Pueblos Indgenas, con el
fin de esclarecer cualquier duda en cuanto a la legitimidad que tienen los pueblos
indgenas como titulares del derecho de propiedad sobre sus territorios, puesto que es
conocida estrategia de las empresas y entidades estatales peruanas argir que los
pueblos indgenas no cuentan con el ttulo de propiedad sobre los territorios que
reclaman, por lo tanto no son titulares de ningn derecho y estos pueblos, por
desconocimiento de sus derechos son objeto de atropellos.
En otra prxima sentencia el TC reitera como suyo lo resuelto por la Corte IDH; El
Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede
fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho
Civil. Para los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien econmico, sino
un elemento fundamental con componentes de carcter espiritual, cultural, social, etc.
En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos, prcticas de
sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generacin en
generacin. El Tribunal valora la relacin especial de los pueblos indgenas con sus
tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a la propiedad comunal
con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de
religin37. A su vez, en el fundamento 19 de esta misma sentencia recoge lo estipulado
en el artculo 13 del Convenio de la OIT sobre el deber del Estado, al aplicar las
disposiciones del Convenio, de respetar la importancia especial que para los pueblos
indgenas reviste su relacin con las tierras o territorios, puesto que para el TC la
referida relacin importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades,
donde debe resaltarse la dimensin colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es
imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos en
sus territorios.
Dicho esto, ya para concluir y respondernos a la pregunta implcita en cuanto a la
necesidad de contar, o no, con un ttulo formal de propiedad sobre los territorios de
los pueblos indgenas, el TC recoge lo establecido por la Corte IDH y sentencia Desde
luego, el carcter especial y, al mismo tiempo, relacional del derecho a la propiedad
comunal, acarrea determinadas consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la
Corte Interamericana, la posesin tradicional resulta equivalente al ttulo de pleno

36 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de


2011, EXP. N 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html)
(fundamento 17).
37 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de
2011, EXP. N 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html)
(fundamento 18).

23

TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

dominio otorgado por el Estado, por lo que los indgenas tienen el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. ()38.
Dada la oportunidad, cabe mencionar que, de las comunidades que se encuentran
dentro de los lotes petroleros operados por PPN, lote 1AB (actual 192) y lote 8, unos
cuentan con ttulo otorgado por el Estado peruano y otros con resolucin de creacin, a
su vez vienen tramitando ante el estado dicho documento los que no cuentan con el
ttulo.
Hasta aqu nos hemos permitido sustentar la titularidad del derecho a la tierra y al
territorio de los pueblos indgenas, lo que sin duda es amparable jurdicamente, siendo
prescindible para tal fin, el reconocimiento oficial por el Estado mediante un
documento formal, bastando la demostracin del uso y posesin tradicional sobre las
tierras y territorios, requisito que podra ser sustentado por pericias antropolgicas que
demuestre su preexistencia al Estado. En seguida, despus de hacer un breve
comentario a la fundamentacin jurdica que ampara las sentencias del TC,
proseguiremos con una breve introduccin al derecho a vivir en un ambiente sano de
los pueblos indgenas, sujetos de nuestra investigacin, las comunidades afectadas por
la contaminacin consecuencia de la actividad petrolfera en los lotes 1AB (actual 192)
y 8, operada por la empresa PPN que nos debe conducir a afirmar que las
comunidades, titulares del derecho a la tierra y al territorio que vienen siendo afectado
por la contaminacin consecuencia de la actividad petrolfera en la zona, tienen
derecho a la debida compensacin e indemnizacin por los daos causados por la
contaminacin ambiental.
Pueda que resulte innecesaria hacer mencin a los fundamentos jurdicos en las que se
basa el TC para justificar la aplicacin de la normativa y jurisprudencia internacional
para resolver los reclamos legtimos de los pueblos indgenas, sin embargo creo que es
oportuno hacer, al menos, una breve referencia, ms cuando la regulacin interna en
materia de Derecho de Pueblos Indgenas esta poco desarrollada y en particular en el
mbito Civil.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 19 de febrero del 2009, en su
fundamento 31 sustenta que nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que
los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades... Asimismo, este Tribunal ha
afirmado que los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman
nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional... De tal
manera, habindose aprobado el Convenio N. 169 mediante Resolucin Legislativa
N. 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del
Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems
obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud
38 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de
2011, EXP. N 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html)
(fundamento 20).

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Vidal Ccoa Mamani

del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado
internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas
constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos
fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus
integrantes. Este mismo Tribunal, en cuanto a la vinculatoriedad o no de la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas nos
dice la DNUDPI, ser considerada por este Tribunal en su calidad de norma de
carcter de soft law, sin que se genere una obligacin convencional por parte del Estado
peruano39. Con ello queda asentado que si bien, este instrumento jurdico, no es
vinculante para los Estados, tiene carcter de norma de referencia.
Por supuesto la obligatoriedad de aplicar los Tratados Internacionales viene impuesto
por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en sus artculos
26 y 2740, Convencin que fue ratificado por el Estado peruano el 14 de diciembre del
ao 2000 mediante Decreto Supremo N 029-2000-RE41. En cuanto a la vinculatoriedad
de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el Estado
peruano, nos debemos a la membresa de la Organizacin de los Estados Americanos42.

3. Derecho a vivir en un ambiente sano de los pueblos indgenas y la


contaminacin en sus territorios.
3. 1 Definicin de medio ambiente.
Complicada tarea resulta encontrar una definicin idnea de medio ambiente,
aunque claro est que tanto la Constitucin espaola como la peruana recogen como
un derecho de rango constitucional el derecho al medio ambiente, en el artculo 45 de
la CE y los artculos 2.22 y Captulo II del Ttulo III de la CP. Luego de haber
escrudiado diversa bibliografa, se puede evidenciar que no existe acuerdo en la
doctrina para definir qu es medio ambiente, al respecto, Agustn MACAS
CASTILLO43, en su obra El dao causado por el ruido y otras inmisiones, nos dice
Sentencia
del
Tribunal
Constitucional
N
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html). (Fundamento 8).

39

CONVENCIN
DE
VIENA
SOBRE
EL
DERECHO
(https://www.boe.es/boe/dias/1980/06/13/pdfs/A13099-13110.pdf).

40

DE

0022-2009-PI/TC

LOS

TRATADOS

ARTCULO 26.
Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
ARTCULO 27.
El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento
de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
41
Tribunal
Constitucional
del
Per.
http://www.tc.gob.pe/tratados/uni_ddhh/instru_alca_gene2/viena.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
de/historia-de-la-corteidh
42

http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-

Agustn MACAS CASTILLO (2004), El dao causado por el ruido y otras inmisiones, LA LEY, Madrid, p.
172.

43

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Vidal Ccoa Mamani

que dada la falta de acuerdo para definir el medio ambienta sta estara prximo a la
categora del concepto jurdico indeterminado, a su vez hace referencia en un pie de
pgina a Lpez RAMN, quien al referirse al medio ambiente adecuado considera
que estamos ante un concepto jurdico indeterminado que slo la casustica judicial
permitir concretar.
Con ste colofn de indeterminacin del concepto de medio ambiente que slo la
casustica judicial permita concretar, cabe dejar constancia lo vertido por Alberto
RUDA GONZLES44 en su tesis doctoral del 2005 en la que concluye que el espritu
del artculo 45 de la CE sera el medio ambiente como medio ambiente exterior,
limitado a los recursos naturales. Y cules seran estos recursos naturales? Vendra
ser todo patrimonio natural compuesto por el suelo, el agua, el aire, la capa de ozono,
el clima, los animales, las plantas y otros organismos vivos, as como las interacciones
entre ellos. Por supuesto para llegar a esta conclusin Alberto RUDA, hace una
extraordinaria disquisicin del bien jurdico medio ambiente dividindolo en dos
interpretaciones del mismo, una, el medio ambiente entendida de manera amplia45 que
comprende tanto el medio ambiente natural y el medio ambiente humano o cultural, y
otra, en un sentido estricto, el medio solamente como natural (bienes ecolgicos), es
esta ltima la que interesa al autor y que la hago mo para el presente trabajo, el medio
ambiente puro. Puesto que en los territorios indgenas afectados por la contaminacin
generada por la actividad petrolera en los lotes 1AB y 8, operados por la empresa
petrolera Pluspetrol Norte S.A. el medio ambiente predominante es la natural, bienes
ecolgicos (bosques naturales, el suelo, las aguas, el aire, los animales y otros
organismos vivos) de los que la poblacin indgena subsiste tradicionalmente y en la
actualidad.
3. 2 Definicin de contaminacin.
Encontrar la definicin legal de contaminacin, al igual que la definicin legal de
medio ambiente, resulta complicado, o tal vez no fui demasiado acucioso en hacerlo;
por lo pronto, con fines estrictamente metodolgicos continuar este trabajo
exponiendo con las que me eh encontrado, en particular con lo recogido en la Directiva
2008/1/CE.
Alberto RUDA GONZLES (Tesis - 2005), El dao ecolgico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del
medio
ambiente,
Universidad
de
Girona,
Girona,
p.
116.
En
file:///D:/DISCO%20C/MAESTRIA/ESPA%C3%91A/TRABAJOS/TFM/TEXTOS%20RELACIONADO
S/Tesis%20doctoral%20Derecho%20de%20Da%C3%B1os%20Ecol%C3%B3gicos%20Puros%202005.pdf
44

Alberto RUDA GONZLES (Tesis - 2005), El dao ecolgico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del
medio ambiente, Universidad de Girona, Girona, p. 113. De acuerdo con la interpretacin ms amplia
posible, medio ambiente es todo lo que rodea a la persona, esto es, el conjunto de condiciones, leyes,
influencias e interacciones de orden fsico, qumico y biolgico que permite, protege y rige la vida en todas
sus formas. O, como afirma nuestro TC, el conjunto de circunstancias fsicas, culturales, econmicas que rodean a
las personas ofrecindoles un conjunto de posibilidades para hacer su vida (STC 102/1995, cit., FJ 4). Ello
abarcara no slo los recursos naturales, sino tambin la herencia cultural que es objeto de propiedad e
incluso los aspectos caractersticos del paisaje (Art. 2.10 CL; parecidamente, art. 2.1 Nomos 1650/86 y art. 5
I Ley n 217, de 2 de mayo de 1996, general del medio ambiente y los recursos naturales de Nicaragua
[LGMA]).

45

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Vidal Ccoa Mamani

Jos Ignacio HEBRERO LVAREZ46 haciendo un breve repaso de la normativa que


contiene definiciones en cuanto a la contaminacin recoge como una de las ms
recientes la consagrada en el artculo 4.2.a de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la
Comunidad Autnoma de Catalua47. Cabe acotar que esta ley ha sido modificada por
la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, en virtud a la Directiva 2008/1/CE que reza como
sigue, Contaminacin: la introduccin, directa o indirecta, en la atmsfera, en el agua
o en el suelo, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, radiaciones,
calor o ruido que puedan tener efectos perjudiciales para la salud o para el medio
ambiente, o que puedan causar daos en los bienes materiales, deteriorar o perjudicar
el goce u otros usos legtimos del medio ambiente. Por supuesto cabe mencionar que
el legislador espaol recoge la definicin de contaminacin en el artculo 3, inciso 9
de la Ley 16/2002, de 1 de julio en virtud de la Directiva 96/61/CE, definicin que se
mantiene en la Directiva 2008/1/CE, vigente.
En cuanto a la legislacin peruana, no tenemos una norma en la que se recoja la
definicin de contaminacin en sentido estricto, salvo la establecida en el Cdigo Penal
en cuanto a los delitos ambientales, artculo 304 contaminacin del ambiente, de la
que se puede inferir que la contaminacin sera provocar o realizar descargas,
emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o
radiaciones contaminantes en la atmosfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres,
martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave
al ambiente o a sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental (). A
esta deduccin traemos a colacin una norma administrativa, DECRETO SUPREMO
N 008-2005-PCM Reglamento de la ley marco del sistema nacional de gestin
ambiental, en la que se define qu son las ECAs del cual se puede, tambin, inferir la
definicin de contaminacin Artculo 63.- Estndar de Calidad Ambiental-ECA.- El
Estndar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida de la concentracin o del grado de
elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, en el aire, agua o
suelo, en su condicin de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para
la salud de las personas ni al ambiente. Haciendo una interpretacin a contrario sensu
con fines de tener una definicin de contaminacin podramos entender que todo
elemento, sustancia o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, en el aire, agua o suelo,
que representen riesgo significativo para la salud de las personas y el ambiente
devendra en contaminacin. En este marco, en el anexo II del Decreto Supremo N
002-2013-MINAM, de 24 de marzo 2013, ECA suelos, se define el trmino
contaminante como cualquier sustancia qumica que no pertenece a la naturaleza del
suelo o cuya concentracin excede la del nivel de fondo susceptible de causar efectos
nocivos para la salud de las personas o el ambiente.
46 Jos Ignacio HEBRERO LVAREZ (2000), El aseguramiento de la responsabilidad civil por daos al medio
ambiente, Dykinson, Madrid, p. 20.

Que reza del siguiente modo La intromisin directa o indirecta, mediante la actividad humana, de
sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmosfera, en el agua o en el suelo que pueda
tener efectos perjudiciales para la salud humana para el medio ambiente, o que puedan causar daos a los
bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otros usos legtimos del medio ambiente.

47

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Vidal Ccoa Mamani

Expuesto lo anterior, nos quedamos con la definicin de contaminacin recogida en


la Directiva 2008/1/CE como la introduccin directa o indirecta, mediante la
actividad humana, de sustancias, vibraciones, calor o ruido en la atmosfera, el agua o el
suelo, que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o la calidad del
medio ambiente, o que puedan causar daos a los bienes materiales o deteriorar o
perjudicar el disfrute u otras utilizaciones legtimas del medio ambiente.
3. 3 Principal causa de contaminacin en el territorio de los pueblos indgenas.
La nica actividad industrial generadora de riesgos en el territorio de los pueblos
indgenas de nuestra investigacin es la actividad petrolfera emprendida desde 1971 y
actualmente operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A., por lo tanto, esta es la
principal causa de contaminacin ambiental en dichos territorios. Atribuir la causa de
contaminacin con metales pesados como plomo, cadmio, TPH, y otros elementos que
superan los parmetros permitidos segn los estudios de las que hablamos en la parte
superior a fuentes volcnicas, como ha argumentado los representantes de la empresa
Pluspetrol Norte S.A.48, no es ms que una maliciosa e irrespetuosa actitud por parte
los empresarios.

4. La Responsabilidad Civil por daos ambientales y sus presupuestos.


4.1 Definicin de Responsabilidad Civil Extracontractual.
Para poder comprender la Responsabilidad Civil Extracontractual, necesariamente
tenemos que referirnos a la responsabilidad civil contractual, puesto que ambas ramas
del derecho de Daos nos conducen al Derecho de Obligaciones, como bien nos lo dijo
el profesor Luis Daz Picazo49 que, Entre nosotros es tradicional considerar el Derecho
de daos y de la Responsabilidad civil extracontractual como una parte del Derecho de
obligaciones, caracterizado por funcionar en l una fuente de obligaciones distintas de
las que aparecen en los dems, como pueden ser los contratos y los cuasicontratos.
Nosotros no discutiremos que el Derecho de daos sea parte del Derecho de
obligaciones, pero nos inclinamos tambin al reconocerle una cierta dosis de
autonoma.
Dicho ello, nos atreveremos a desgranar la obligacin, y un tanto parafraseando al
profesor Enrique RUBIO TORRANO de sus clases de Derecho de Daos del presente
mster, a la Obligacin Civil, Jurdico Civil, debindose entender por obligacin
aquella unidad indisoluble del dbito y la responsabilidad, entendida la primera como
el deber de dar, deber de hacer y deber de no hacer, contemplado en el artculo 1088

Algunos estudios sugieren que estos metales provendran del Tungurahua, un volcn ubicado en Los
Andes de Ecuador, que est en constante actividad y en cuyas faldas nace el Pastaza, se puede ver en
http://peru21.pe/actualidad/pluspetrol-culpa-volcan-ecuatoriano-contaminacion-rio-pastaza-2124422
48

Luis Dez Picazo (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, pp. 20 21.

49

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Vidal Ccoa Mamani

del CC espaol y su correspondiente peruano en el Libro VI, Seccin Primera, Ttulos I,


II y III.
Tambin podramos comprender la obligacin como aquella relacin jurdica de dos
situaciones; en los supuestos de responsabilidad civil contractual, obligaciones nacidas
del contrato, esta relacin jurdica se dara entre la situacin jurdica de deudor y la del
acreedor, y en los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual esta relacin
jurdica se configura entre la posicin el daado y del daante. Como podemos fijarnos
hasta aqu toda obligacin civil est compuesta por un dbito (deber de dar, deber de
hacer y deber de no hacer) y la responsabilidad. Y dnde se encuentra recogida cada
una de las responsabilidades civiles en el CC? en el caso del CC espaol la
responsabilidad civil contractual est recogido detalladamente a partir del artculo
1101 y siguientes, mientras que la responsabilidad civil extracontractual, de modo
general en el artculo 1902, en el CC peruano, en el artculo 1321 y Ss., y en el 1969,
respectivamente.
Dicho hasta aqu, nos interesa aterrizar en la responsabilidad extracontractual y para
ellos nos preguntamos qu es la responsabilidad extracontractual? Para responder a
esta pregunta intentaremos acercarnos a la poca romana, a los principios de aquellos
tiempos: honeste vivere [vivir honestamente], suum cuique tribuere [dar a cada uno lo
suyo] y alterum non laedere [no daar a otro]. ste ltimo es la que nos interesa,
juntamente con el principio neminem laedere [obligacin de no hacer dao a otro].
De hecho, el profesor Enrique RUBIO TORRANO refieren que el artculo 1902 del CC
espaol, y en comparacin con su correspondiente peruano, artculo 1969, es la
positivacin del principio neminem laedere, obligacin de no hacer dao a otro. Como
podemos observar el artculo 1902 nos dice: El que por accin u omisin causa dao a
otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. Y en el
caso peruano artculo 1969: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Entonces podramos inferir de este precepto que, quien causa dao a otro, responde.
De lo expuesto hasta aqu, particularmente del artculo 1902 y su correspondiente
peruano 1969, podemos inferir dos elementos esenciales de la responsabilidad
extracontractual, el elemento dao y la reparacin. Otra vez parafraseando al profesor
Enrique RUBIO, el dao es la piedra angular sobre el cual gira la responsabilidad
extracontractual, siendo la reparacin, su finalidad esencial. Quien causa dao a otro,
repara. Por supuesto, con finalidad de reforzar lo escrito traigo a colacin, al respecto,
lo dicho por Carmen MORENO TORO50 Podemos hablar de responsabilidad civil
cuando una persona resulta obligada a reparar un dao causado ilcitamente a otro con
la que no est ligada por relacin jurdica previa alguna.
Carmen MORENO TORO (1999), La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados, Consejo
Econmico y Social, Madrid, p. 5
50

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Vidal Ccoa Mamani

Por supuesto para arribar a este nivel, la responsabilidad extracontractual, desde la


poca romana ha atravesado por diversas etapas, siendo la originaria [hasta ahora
conocida por mi parte] la Ley de las XII Tablas donde la funcin de la responsabilidad
extracontractual fue la sancionatoria, la punitiva, y como, de manera ilustrativa nos lo
ha transmitido en clases el profesor Enrique RUBIO TORRANO51, en el principio no
hubo reparacin, hubo castigo, punicin con la Ley de las XII Tablas y la reparacin
venia como consecuencia de un acuerdo aadido en los casos en el que se ponan as:
les cambio la pena por una compensacin econmica, esto fue un paso gigantesco en
la historia de la humanidad, tan importante casi como la eliminacin de la esclavitud,
fue la Lex Aquilia de Damnum, la Ley Aquilia de Daos, esa es una ley que en la historia
del derecho, una ley absolutamente monumental, que sustituye la pena por la
reparacin, el que causa dao ya no va a ser castigado, con pena, sino que va estar
obligado a reparar el dao, a lo transmitido por el profesor aadir quiero lo referido
por Carmen MORENO TORO y as, en el origen, la vctima de un dao ejerca el
derecho de venganza: punicin y reparacin. Ms adelante, el responsable pudo, de
modo facultativo y despus, obligatoriamente, liberarse de la venganza pagndole una
composicin a la vctima. Cuando intervino la autoridad para castigar por s misma a
los autores de ciertos daos, la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, la
sancin y la reparacin se separaron.
Ya para respondernos a la pregunta que en la parte superior nos planteamos, podemos
ir aterrizando en la siguiente conclusin que, producido un dao tiene que haber
siempre un responsable, no es posible que producido el dao, sea el daado quien
tenga que cargar con el detrimento de su patrimonio sino, tiene que haber otra parte
quien responda, que puede ser el mismo daador u otro que responda. Por lo tanto
podramos decir tambin que la responsabilidad civil extracontractual consagrada en el
artculo 1902 del CC Espaol contiene uno de los principios fundamentales del
derecho, el principio de Alterum Non Laedere, no daar a otro, que junto al principio
Neminem laedere, obligacin de no hacer dao a otro, se encuentran positivados en el
indicado artculo.
Por lo tanto la responsabilidad extracontractual es aquella relacin jurdica entre el
patrimonio del daado o perjudicado y el patrimonio del daador o perjudicador,
siendo su funcin esencial la de equilibrar el patrimonio del daado con el patrimonio
del daador, o sea, reparar el dao con el patrimonio del daante. Su funcin esencial
ni es sancionadora, ni es preventivo - punitivo, es principalmente reparadora. Y en el
caso de nuestra investigacin, existen daos que en la parte introductoria hemos
expuesto, daos que las poblaciones indgenas han venido soportando injustamente
durante ms de cuatro dcadas, se tiene identificado al responsable la empresa

Dr. Enrique RUBIO TORRANO, Clases de Derecho de daos, Faculta de Derecho de Salamanca, Espaa,
(marzo 2014).
51

30

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Vidal Ccoa Mamani

petrolera Pluspetrol Norte S.A. generadora del dao, sin embargo hasta el da de hoy
las victimas siguen soportando los perjuicios.
4.2 Presupuestos:
a. Accin u omisin.Reza el artculo 1902 del CC el que por accin u omisin causa dao a otro, con
ello establece un requisito imprescindible para calificar un dao como indemnizable y
esta es la conducta del ser humano, conducta entendida como actividad humana que
puede consistir en accin u omisin, por lo tanto, no es posible exigir una
indemnizacin a una persona [natural o jurdica] mientras no se haya producido tal
actividad.
Nos preguntamos pueden producirse daos que no provengan de la actividad
humana? por supuesto que s, estos daos pueden ser resultado de una fuerza mayor,
fenmenos naturales por ejemplo, o producidos por el propio daado, en estos casos,
como lo hemos sealado en el prrafo anterior, no ser exigible la responsabilidad
extracontractual.
Carlos DE MIGUEL PERALES52 hace una ilustrativa exposicin respecto a la
aplicabilidad de la actividad humana [accin u omisin], nos dice que la afirmacin de
la actividad humana como requisito imprescindible para la indemnizacin del dao es
aplicable tanto en el mbito de la responsabilidad extracontractual subjetiva y en la
objetiva; nos dice tambin que el fenmeno de la objetivacin de la responsabilidad
extracontractual a lo mucho podra afectar al elemento culpa y en ltimo extremo al
nexo causal, pero de ningn modo podra afectar a la actividad humana y concluye
dicindonos ().Y todo aquel dao que ni siquiera indirectamente [como en el caso
de la responsabilidad por el hecho de otro] proviene de una actividad humana es, en
principio, no reparable, ya que en estos supuestos, si injusto es dejar a la vctima
indefensa, ms lo es an cargarle la responsabilidad a alguien que de ningn modo ha
participado en la produccin del dao..
En cuanto a la imprevisibilidad de un hecho daoso nos dice Carlos DE MIGUEL
PERALES haciendo referencia a la jurisprudencia espaola que: Utilizando el
argumento principal de nuestra jurisprudencia, puede decirse que cuando se afirma
que todo hecho previsible que, por omisin, d lugar a un dao es un supuesto de
responsabilidad indemnizable, tambin se est afirmando que todo hecho que va ms
all de la previsibilidad, esto es, que es inevitable, no debe generar responsabilidad
alguna. Debemos entender por este ltimo que frente a daos producidos por hechos
imprevisibles, tales como los daos producidos por las fuerzas de la naturaleza, no ser
posible exigirla.

Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, segunda edicin,
Civitas, Madrid, p. 78.

52

31

TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

A manera de conclusin, podramos decir que la actividad humana es un requisito


imprescindible para calificar un hecho daoso como indemnizable, sin esta actividad
que puede ser una accin [accin de verter aguas de produccin a los ros, depositar
material toxico en los suelos, verter barriles de crudo a los suelos, emisin de
hidrocarburos totales de petrleo, etc.] o la omisin [respecto de deberes especficas
establecidos en normas ambientales o del deber genrico de diligencia], no sera
indemnizable o reparable el dao. A su vez cabe resaltar que el artculo 1902 del CC
espaol recoge una responsabilidad extracontractual por hecho propio [el que por
accin u omisin] y subjetiva [por culpa o negligencia] y el 1903 recoge la
responsabilidad extracontractual por hecho ajeno.
b. El dao.
Para definir el Dao, es preciso partir con lo que ya venamos diciendo en la parte
superior que, el dao es la piedra angular de la responsabilidad extracontractual, sin
ella no es posible la existencia del mismo, menos una reparacin, por lo tanto
podramos definir al dao como todo menoscabo al inters de una persona, claro est
ese inters debe ser jurdicamente protegido, y ste puede ser de naturaleza
patrimonial o material y de naturaleza extra patrimonial o moral, en ambos casos
siempre ser un inters jurdicamente protegible, por lo tanto el dao debe ser cierto y
afecte a una persona [natural o jurdico] en concreto para ser indemnizable.
Dicho esto, es necesario recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener un mejor
entendimiento del tema.
En el sentido vertido, Agustn MACAS CASTILLO53 hace hincapi a la definicin que
da el profesor LLAMAS POMBO, E., respecto del dao, que la categora del dao en
general, y por tanto tambin del dao moral, debe definirse a travs del concepto del
inters, pues el dao es esencialmente privacin de un inters, utilidad o provecho.

Agustn MACAS CASTILLO (2004), El dao causado por el ruido y otras inmisiones, LA LEY, Madrid, p.
365. Amargamente se lamenta IHERING de aquella concepcin conforme a la cual el patrimonio es el
nico bien que el Derecho civil est llamado a proteger. Los dems bienes son cosas sin valor que no deben
preocupar al juez: el juez slo conoce de los intereses del bolsillo, donde estos no llegan, para l no llega el
Derecho. Esta tendencia identific dao jurdicamente relevante con dao patrimonial o material. El dao
moral es una categora que no puede hoy definirse como exclusin de aquello que no es dao material. La
categora del dao en general, y por tanto tambin del dao moral, debe definirse a travs del concepto
del inters, pues el dao es esencialmente privacin de un inters, utilidad o provecho. Es as que el
inters, aunque siempre investido de una importante nota de subjetividad y atpico por definicin,
tambin puede objetivarse en cada concreta situacin daosa. A esa tarea encaminan precisamente los
demandantes sus reclamaciones, a identificar la concreta vulneracin de un inters jurdicamente
protegible. Y no nos cabe la menor duda que los intereses que conforman la esfera ntima y personal del
individuo, los bienes que estn directamente conectados con su desarrollo y realizacin personal, que
constituye la dignidad misma del ser humano, son objeto de alta proteccin y estima en nuestro
ordenamiento jurdico. El contenido de la proteccin es esencialmente reaccional y no declarativo, pues
son bienes inherentes a la persona, por lo que el ordenamiento jurdico se activa en su defensa cuando son
constreidos o vulnerados.
53

32

TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

Por otro lado Albert RUDA GONZLEZ54 al referirse a los daos producidos en el
desgarrador hecho de contaminacin con hidrocarburos por el hundimiento del barco
Prestige en el mar de Muxia, provincia de La Corua, aquel 13 de noviembre del 2002
nos dice, Aqu, parece fundamental partir de la idea principal de que el ordenamiento
jurdico no concede una compensacin a todos y por todo dao en sentido coloquial
o vulgar del trmino, sino que existe una limitacin fundamental, a saber, que slo
cabe reclamar por daos ciertos, existentes, reales y efectivos y, por tanto, que la
vctima pueda probar, en ese sentido, el dao debe ser cierto, existente, real y
efectivo que priven un inters, utilidad o provecho jurdicamente tutelable para ser
indemnizable, de ah que Carmen MORENO DE TORO55 para delimitar el dao
recurre al artculo 110656 del CC espaol, donde el dao comprendera el valor de la
prdida sufrida y el de la prdida frustrada del acreedor a quien se le irroga el dao.
Expuesto lo anterior, surgen preguntas respecto a los daos en materia ambiental, qu
son los daos ambientales? Quin sera la persona cuyo inters jurdicamente
protegible ha sido violentado? En cuanto a la primera pregunta la desarrollaremos en
el siguiente epgrafe, y para respondernos a la segunda recurriremos a Alberto RUDA
GONZLES57 de cuya tesis infiero que en materia ambiental los daos se dividen en
daos personales (bienes o intereses personales que son afectados como consecuencia
de influencias que se propagan, difunden o transmiten a travs del medio ambiente) y
daos ecolgicos puros o como bien l lo circunscribe los daos al medio ambiente
como tal que no pertenecen a una persona determinada.
Ya para concluir esta parte, me atrevo a trasladar a estas pginas lo dicho por el
profesor Eugenio LLAMAS POMBOE en el prlogo al libro de Agustn MACIAS
CASTILLO58 a fin de ir sugiriendo propuestas de solucin a la problemtica planteada
Albert RUDA GONZLEZ, La tipologa de los daos causados por el Prestige, en Mara PAZ GARCA
RUBIO (Coordinadora), La responsabilidad por los daos causados por el hundimiento del Prestige, Iustel,
Madrid, p. 56.

54

Carmen MORENO DE TORO (1999), La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados,
Consejo Econmico y Social, Madrid, p. 77.
55

Art. 1106 CC espaol.- La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la


perdida que hayan sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas
las disposiciones contenidas en los artculos siguientes.

56

Alberto RUDA GONZLES (Tesis - 2005), El dao ecolgico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del
medio
ambiente,
Universidad
de
Girona,
Girona,
p.
66.
En
file:///D:/DISCO%20C/MAESTRIA/ESPA%C3%91A/TRABAJOS/TFM/TEXTOS%20RELACIONADO
S/Tesis%20doctoral%20Derecho%20de%20Da%C3%B1os%20Ecol%C3%B3gicos%20Puros%202005.pdf.
Propiamente hablando, no se trata de daos medioambientales, pues aqu el bien o inters afectado no
es el medio ambiente como tal. Ms bien se trata de daos a bienes o intereses individuales que se
producen como consecuencia de influencias que se propagan, difunden o transmiten a travs del medio
ambiente. Un ejemplo es el de la persona que sufre intoxicacin como consecuencia de la contaminacin
del aire. En el otro extremo se encuentra un conjunto de fenmenos cuyo denominador comn consiste en
que nadie resulta afectado en su persona ni en sus bienes o intereses individuales. El dao, en sentido
amplio, afecta aqu al medio ambiente como tal, sin que se manifieste en la esfera individual de un sujeto
concreto.
57

Prlogo al libro de Agustn MACAS CASTILLO (2004), El Dao Causado por el Ruido y Otras Inmisiones,
La Ley, Madrid, p. 21.

58

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Vidal Ccoa Mamani

en el presente trabajo; dice el profesor: (). De este modo, el dao, ya verificado o


todava amenazante, es la medida que discrimina los remedios inhibitorios de los
reparatorios. Cuando el dao no se ha producido pero existe el grave y fundado temor
de su llegada, ms vale esforzarse en evitarlo, aplicando entonces la tutela inhibitoria.
Por el contrario cuando el dao ya ha sido irrogado, es la reparacin civil el resorte
jurdico que debe entrar en juego. Es importante lo dicho por el profesor LLAMAS, en
el sentido que a fin de prevenir o evitar daos, o daos mayores, el ordenamiento
jurdico nos proporciona recursos para accionar ante un inminente dao o ante un
dao ya existente y evitar su expansin, los remedios inhibitorios y ante el dao
irrogado la accin de reparacin civil, en este sentido Mara ANGELES MARTN
VIDA59, al referirse a la accin negatoria en los supuestos de inmisiones nos dice: En
el caso de las inmisiones, la accin negatoria es un instrumento orientado a hacer cesar
las que ya se estn produciendo, sin necesidad de esperar a que la molestia o la
amenaza que generan se concrete en un dao real [accin de cesacin] y/o a lograr que
no se produzcan o no se repitan en el futuro, si hay un peligro cierto de que ello ocurra
[accin de abstencin]60.
Dicho esto, para redundar, el dao es todo aquel menoscabo a un bien o inters
jurdicamente protegido, dao que debe ser cierto, real, existente y efectivo, que recaiga
sobre un inters de una persona determinada por el que tiene derecho a una
indemnizacin por los daos patrimoniales y extra patrimoniales; en nuestro caso, esos
intereses jurdicamente protegidos son el territorio, los recursos naturales y la salud de
las poblaciones indgenas que habitan los territorios afectados por la actividad
petrolera de los lotes 1AB [192] y lote 8, daos que son ciertas, reales, existentes y
efectivos, que deterioran el inters de los habitantes de las comunidades nativas por el
que tiene derecho a una indemnizacin por los daos patrimoniales y extra
patrimoniales. Y como bien dejamos constancia en la parte superior, ese patrimonio,
recurso, territorio de los pueblos indgenas es propiamente el medio ambiente en
sentido puro. A su vez cabe mencionar que frente a los daos inminentes, los daos ya
producidos, contamos con acciones para la cesacin o la abstencin, adems de la
accin de responsabilidad extracontractual.

Dao ambiental.-

Para circunscribirnos en el mbito de los daos ambientales, es preciso recurrir a la


definicin de medio ambiente que en el captulo 3 incorporamos, el medio ambiente
como medio ambiente exterior, limitado a los recursos naturales, siendo estos
recursos naturales [bienes ecolgicos] todo patrimonio natural compuesto por el
suelo, el agua, el aire, la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros

Mara ANGELES MARTN VIDA (2005), Responsabilidad civil extracontractual por ruidos en Derecho alemn
y en Derecho espaol, InDret, Alemania, p.5

59

Mara ANGELES MARTN VIDA (2005), Responsabilidad civil extracontractual por ruidos en Derecho alemn
y en Derecho espaol, InDret, Alemania, p.5

60

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Vidal Ccoa Mamani

organismos vivos, as como las interacciones entre ellos, esto, claro est, en el marco
del artculo 45 de la CE y artculo 2.22 de la CP.
Dicho esto, ya en el mbito del Derecho civil, que es en principio protectora de los
derechos de la persona, nos interesa el dao al medio ambiente siempre en cuando se
afecte bienes o intereses jurdicos personales, por lo tanto para el Derecho civil ser
relevante solo aquellos agresiones al medio ambiente que terminen afectando a las
personas como daos patrimoniales o extrapatrimoniales.
No olvidemos que la responsabilidad extracontractual tiene por finalidad
principalmente la reparacin, el equilibrio entre el patrimonio del daado y del
daador, y por supuesto cuando el medio ambiente es objeto de agresin los daos
pueden ser de naturaleza individual [dao cierto] y/o colectivo [difuso], sin embargo
ste ltimo ser objeto de proteccin de otros ordenamientos, como el Derecho Penal,
el Derecho Administrativo.
Dicho esto, el dao ambiental relevante en materia civil ser aquel dao individual,
cierto, real, existente, efectivo que recaiga sobre un bien o inters jurdicamente
tutelable de una persona determinada, para ser reparado. Y en nuestro caso ese inters
tutelable son las tierras-territorios y sus recursos que usan y poseen tradicionalmente
las comunidades indgenas y que constituyen su patrimonio, asentadas histricamente
en la amazonia norte del Per donde se sobrepone los lotes petroleros 1AB [actual 192]
y lote 8, operado por la empresa PPN, y la salud individual de sus miembros.

Supuesto especial de daos al medio ambiente daos continuados.-

Particular atencin le dedico a este supuesto en el marco de los 43 aos de


contaminacin ambiental producidos en el territorio de los pueblos indgenas de los
lotes petroleros 1AB y 8, ello de cara al plazo de prescripcin para accionar en el
mbito de la responsabilidad extracontractual que en la legislacin espaola es de un
ao61 y en la peruana de dos aos62. Con esta figura jurdica, daos continuados,
recogido en el artculo 1968.2 del CC espaol (desde que lo supo el agraviado) el
cmputo del plazo de prescripcin se contabiliza una vez determinado la totalidad del
dao.
El profesor Eugenio LLAMAS, en su libro ya citado, recoge la definicin de la
jurisprudencia espaola sobre daos continuados como los [daos] producidos de
forma sucesiva e ininterrumpida, que permitira el dies a quo [da en que se empieza a
computar el plazo] prcticamente hasta el mismo momento en que se formula la
reclamacin63; a su vez, el profesor LLAMAS hace un planteamiento esclarecedor

61

Art. 1968.2 CC. Espaol.

62

Art. 2001.4 CC. Peruano.

Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daos: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p.
84

63

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Vidal Ccoa Mamani

sobre la diferencia entre los daos continuados, daos futuros, daos sobrevenidos y
los supuestos de agravacin del dao como alternativas de reclamacin que, desde mi
modesto entender, bien podra servirnos para el caso de nuestra investigacin frente a
una posible defensa del agente causante del dao que plantee prescripcin o, cosa
juzgada por supuestos acuerdos entre algunas comunidades y la empresa.
No obstante la importancia de la figura de los daos continuados desarrollado por el
profesor LLAMAS, el autor hace una interesante advertencia para recordar que
tanto la doctrina como la jurisprudencia mezclan y confunden a menudo algunos
conceptos que resultan diferentes entre s. Porque con demasiada frecuencia se suele
reputar como dao continuado [ciertamente, el que afecta a la vctima de manera
dilatada en el tiempo, pero de forma absolutamente ininterrumpida o continuada], que
permite sin duda alguna efectuar esa prolongacin del cmputo prescriptivo prctica y
paradjicamente sine die [sin plazo, sin fecha], lo que en realidad constituye otras
figuras diferentes: por ejemplo, el llamado dao futuro, o sea, aquel que en el momento
de fijarse la indemnizacin todava no ha tenido lugar, pero se sabe con certeza que se
va a producir (la clsica intervencin quirrgica para retirar material del osteosntesis
dos aos despus del alta mdica); el denominado dao sobrevenido, es decir, aquel que
no se previ al fijar la indemnizacin, pero que acontece con posterioridad y se conecta
causalmente con el hecho daoso, que facultara para ejercitar una nueva accin
indemnizatoria a pesar del finiquito suscrito en su da; o los supuestos de agravacin
del dao, en los que tras haberse fijado las consecuencias [presuntamente] definitivas
del perjuicio, ste deviene posteriormente ms grave. Todo ello acaba involucrando
siempre un problema de relacin de causalidad. Pero no debe olvidarse que en ningn
de estos supuestos, diferentes al autntico dao continuado, no es dable ninguna suerte
de prolongacin del diez a quo para el computo del termino prescriptivo64
En nuestro caso los daos a las tierras, al territorio, sus recursos y a los miembros de
los pueblos indgenas, es cierta - real, estos daos se han venido produciendo desde los
inicios de la explotacin [1971] y no cesan en la actualidad, por lo tanto, aparentemente
el plazo de prescripcin habra ya transcurrido, tanto en el marco de la legislacin
peruana que es de dos aos desde la produccin de los hechos daosos y un ao segn
la legislacin espaola; sin embargo bajo esta figura de los daos continuados
convendra disear la estrategia de defensa bajo esta figura debido que no se conoce
con exactitud la magnitud del dao, en consecuencia el plazo de prescripcin se
contabilizar una vez determinado la real dimensin del dao causado a los pueblos
indgenas, finalidad que debe ser objeto de una investigacin especializada y
debidamente valorizada cuantitativamente.
c. Antijuridicidad.

Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daos: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p.
84 y ss.

64

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El mundo de la responsabilidad extracontractual no es el mundo de la infraccin de


las normas jurdicas65. Quise empezar con esta frase como introductorio a este
interesante y casi soslayado tema por algunos tratadistas de la responsabilidad
extracontractual, la antijuridicidad. Al parecer respecto a este presupuesto de la
responsabilidad extracontractual no hay unanimidad entre los tratadistas para
considerarla como presupuesto de la responsabilidad extracontractual, hay unos que
consideran que s es un presupuesto y para otros la antijuridicidad es ms un problema
que solucin para la responsabilidad extracontractual66 y que no sera un presupuesto
exigido por el artculo 1902 del CC espaol.
Averiguar sobre la antijuridicidad me ha permitido remontarme a la poca romana,
precisamente a la Lex Aquilia, en la que tal parece en sus orgenes este instituto, la
antijuridicidad, estuvo ligado a un primigenio valor objetivo de fraus lo que
equivaldra a uno de los significados de la iniuria, entendido como acto contrario a
derecho o violacin de las normas67, nos da a conocer al respecto la profesora
Amelia CASTRESANA HERRERO, refirindose a Carlos Agusto Cannata, quien habra
definido la iniuria de la Lex Aquilia como acto injustificado y no precisamente como
acto contrario a Derecho, debido que la preposicin in tendra un valor privativo,
por ende pone de relieve la ausencia de justificacin de una conducta con arreglo a los
principios del ordenamiento jurdico y concluye, al respecto, la profesora Amelia
CASTRESANA La iniuria, as entendida, refiere la ilicitud de la conducta lesiva y no
del resultado, damnum. ste consiste en la destruccin de una cosa ajena, es decir, la
agresin de un derecho ajeno, actos en s mismos ilcitos, salvo que concurra en ellos
una circunstancia que los justifique. Por supuesto esta referencia nos da a entender la
tradicional postura de la antijuridicidad como una conducta [accin u omisin]
contraria a derecho, quiero decir que para evaluar una conducta como antijurdica nos
debemos centrar en la conducta del daador que debe ser contraria a una norma
jurdica. En esta misma lnea Carlos DE MIGUEL PERALES nos dice que () la
ilicitud es un elemento esencial integrante de la responsabilidad civil por daos al
65 Dr. Enrique RUBIO TORRANO (marzo 2014), Clases de Derecho de daos, Faculta de Derecho USAL,
Salamanca, Espaa.

Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 388. (). El principal problema que aqu surge es que el mismo concepto de antijuridicidad
sigue siendo uno de los puntos ms oscuros del Derecho de la responsabilidad civil. Incluso, si bien la
opinin mayoritaria entiende que la antijuridicidad es un presupuesto general de la responsabilidad civil
en nuestro Derecho, otra lo rechaza. De hecho la antijuridicidad puede entenderse de modos muy distintos
y asi sucede no slo en funcin de los autores, sino tambin del ordenamiento jurdico de que se trate. Por
ello se ha escrito que la antijuridicidad aporta en el plano comparado ms problemas que soluciones.

66

Amelia CASTRESANA HERRERO, Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, al referirse a H.


KRGER, M KASER, Fraus, ZSS, 63, 1943, pp. 141-142. (). No se puede olvidar, por otra parte, que el
trmino fraus ha ido adoptando progresivamente en Derecho romano un valor subjetivo, que es el nico
que contrastan las fuentes y que no coinciden con su previsible sentido objetivo originario sobre el que se
habra superpuesto el concepto de dolo. Y ese primitivo valor objetivo de fraus como Rechtsbruch o
Gesetzesbruch s sera equivalente a uno de los significados de iniuria en tanto acto contrario a
Derecho, o violacin de la normas".
67

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Vidal Ccoa Mamani

medio ambiente, entendido como ilcito aquel acto contrario al ordenamiento jurdico
[leyes, costumbres y principios generales del Derecho] en cuanto que producen un
dao no justificado68. Como podemos constatar en estos dos tratadistas, la
antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad extracontractual evaluada
desde la conducta del agente daador.
Para tratadistas como Alberto RUDA GONZLEZ69 la antijuridicidad no sera un
presupuesto de la responsabilidad extracontractual recogida en el artculo 1902 del CC
espaol. Sin embargo, este autor, delimita el concepto de la antijuridicidad como la
vulneracin de un deber jurdico absoluto de no causar un dao a otro (neminem
laedere, asi la STS de 29.12.1997, cit., FD 2) conforme a una concepcin objetiva de la
responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, en materia de responsabilidad por
daos ambientales, Alberto RUDA, nos da a entender que la antijuridicidad no
presupondra la vulneracin de las normas ambientales, legales o reglamentarias, sino
la sola lesin de dicho deber de neminem laedere; y para redundar este autor nos dice
que (). Por ende, no es preciso que el demandado haya cometido un delito o falta o
una infraccin administrativa (STS cit. De 7.11.2000, FD 3), sino que basta que haya
causado el dao, aunque el acto fuese conforme a derecho (STS de 17.3.1981 [RJ 1981,
1009] CDO 3).
Por otro lado tenemos a los tratadistas que van en la lnea de estudiar la antijuridicidad
como un presupuesto de la responsabilidad extracontractual desde el mbito del sujeto
daado, de la vctima, en ese sentido el profesor Eugenio LLAMAS POMBO70, al
abordar el tema nos dice que (), quienes no llegan a excluir totalmente la
antijuridicidad como presupuesto de la obligacin de indemnizar, acaban
propugnando un segundo concepto de la misma, que se ha explicado como el trnsito
desde la concepcin contra ius del ilcito, a la nocin sine iure del dao injusto (M.F.
DE LORENZO), o si se prefiere, del dao injustamente causado al dao injustamente
sufrido. Es decir, la antijuridicidad se acaba predicando del dao y no de la conducta
que lo causa.

Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas S.A.,
Madrid, p. 102.
68

Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 388. Lo cierto es que el Cdigo Civil espaol no parece que se refiere a la antijuridicidad
como un presupuesto de la responsabilidad, pues en principio basta que alguien cause dao a otro con
culpa (art. 1902). No obstante, nuestra doctrina suele separar los conceptos de culpa y de antijuridicidad,
que en el Derecho francs del que nuestro Cdigo ha heredado otros elementos- aparecen unidos en el
concepto de faute. Para la mayora de autores, los aspectos objetivos de ilicitud (illiceite), consistente en la
violacin de un deber u obligacin legales, y el subjetivo de la culpabilidad (culpabilit), referido a la
capacidad del agente para entender y aceptar las consecuencias de su conducta, que en el Derecho francs
coinciden en un nico concepto, estaran separados.

69

Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daos: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p.
53.

70

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Por supuesto el profesor Enrique RUBIO TORRANO en la misma lnea analiza la


antijuridicidad de la responsabilidad extracontractual plantendose una pregunta
esencial, producida el dao, o sea desde la posicin de la vctima y no de la conducta
del daador ese dao tiene que soportar la vctima? Para responder a esta pregunta
tenemos que realizar otras dos preguntas 1) habido culpa de la vctima? Supongamos
que no, 2) hubo fuerza mayor? Tampoco hubo fuerza mayor, por lo que no concurre
causas de justificacin71, por lo tanto, el dao causado debe soportar el patrimonio del
daador con independencia de que el comportamiento del daador haya sido
conforme a derecho, en consecuencia para analizar la antijuridicidad, nos dice el
maestro Lo ms importante aqu es el dao, no encajar en una norma, en un tipo, no
estar incurso en un tipo normativo, sino que esa norma es no causar el dao, porque el
neminem laedere presupone un dao. La antijuridicidad se cumplira con el dao. Si la
antijuridicidad es el nico ser de la norma jurdica, y la nica norma jurdica que
contiene el neminem laedere, y este significa no causar dao a otro, entonces la
antijuridicidad contiene el dao.
En suma, la posicin que mejor encaja para la presente investigacin, es la
antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad extracontractual evaluada
desde el dao, desde la posicin del daado, puesto que el dao implica contrario a
derecho, claro est, siempre en cuando el dao no sea consecuencia de la culpa propia
de la vctima ni se haya producido por fuerza mayor, dao como un componente
intrnseco de la norma genrica neminem laedere. Por lo tanto la antijuridicidad no
presupone una conducta contraria a una norma en concreto, a un tipo.
Entonces cundo estamos frente a un dao contrario a la norma o dao antijurdico?
Cuando el dao supera el lmite permitido. En materia ambiental, sabemos que los
elementos qumicos o bilgicos forman parte de la naturaleza, sin embargo, stas se
hacen dainas cuando superan el lmite normal; un ejemplo en materia ambiental sera:
cuando una empresa petrolera vierte aguas de produccin [aguas mineralizados
extrados del subsuelo] en un lugar inhspito, desrtico o a un lago salitroso donde la
vida es escasa o insignificante [hongos, lquenes o arcnidos], con metales pesados por
encima de los lmites permitidos se produce dao? S, pero, el dao que se estara
produciendo no sera ilcita, o sea es un dao soportable; sin embargo, esas mismas
aguas se vertiesen en un lago que alberga peces, tortugas acuticas, todo un
ecosistema, del que un determinado grupo de personas extrae peces para su
alimentacin, el dao que se produzca a este ecosistema, fuente de alimentacin del
grupo de personas, sera ilcita, porque el dao ha superado el lmite permitido, no
precisamente porque en la norma se haya establecido un lmite, sino porque el dao al
patrimonio, a la salud de las personas, es superior a lo soportable.
Enrique RUBIO TORRANO (marzo 2014), Clases de Derecho de daos, Faculta de Derecho, USAL,
Salamanca, Espaa. quien causa dao a otro estar obligado a repararlo cuando no concurra una razn
suficiente que lo justifique que sea el perjudicado que deba soportar entonces la pregunta importante
es: cundo existe una razn suficiente que justifique que sea el perjudicado que deba soportarlo? La
respuesta es: la fuerza mayor y la culpa de la propia vctima, son las dos causas que justifiquen que sea la
vctima quien deba soportar el dao.
71

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Y cul es el fundamento de la permisibilidad de ciertos daos en nuestra sociedad? es


la sociedad de riesgo en la que vivimos, donde hay riesgos que socialmente son
aceptadas porque generan utilidad a la sociedad, lo contrario, o sea no permitir ciertos
riesgos-daos, implicara no hacer nada, por lo tanto todo se paralizara y el estado de
bienestar se vera afectado.
En esta dimensin, el inters que nos aboca la presente investigacin me trae recuerdos
de las diversas ocasiones en las que tanto representantes de la empresa Pluspetrol
Norte S.A. y de las comunidades afectados por la contaminacin discutamos sobre la
responsabilidad que tiene la empresa petrolera de reparar los daos causados, estos
aducan que el Estado peruano haba autorizado verter contaminantes por encima de
los parmetros permisibles de los estndares medioambientales, o sea, PPN est
autorizada por ley para contaminar; y muchos de los que poco conocamos de estos
matices de la responsabilidad extracontractual quedbamos sumidos en un vrtigo de
incertidumbre, por supuesto ahora comprendo que an exista autorizacin
administrativa del Estado, normas legales, por ende el comportamiento de la empresa
petrolera haya sido conforme a derecho, producido el dao stos deben responder por
ser antijurdico el dao producido y no por la conducta del daador. En este sentido
Alberto RUDA GONZLEZ nos dice (), el hecho de que la actividad que produce el
dao est autorizada no exonera del deber de repararlo. Sentado que la jurisdiccin
civil puede ocuparse de los conflictos por daos medioambientales a pesar de que la
actividad que los origine est autorizada (STS de 3.12.1987 [RJ 1987, 1976], FD 2), la
autorizacin o licencia no constituye una patente de corso frente a los derechos de
terceros (SAP Segovia de 28.5.1993, cit., FD 11). ().
d. Nexo causal.
Cuando se trata de responsabilidad extracontractual por daos ambientales, es
complicado probar el nexo causal, puesto que el agente(s) daante, pueden ser
diversos, ubicados en un mismo lugar, y tal es as que cada uno de las situaciones, o
causas [vertimiento, inmisin, etc.] individualmente pueda que sea inocuos, y slo
cuando se produce una sinergia de estas causas se conviertan realmente en dainos o
causen daos. Por lo tanto, en los supuestos de daos ambientales es complicado
determinar cul de las causas es la productora del dao, lo que dificulta el
establecimiento de la relacin de causalidad. En este sentido Carlos DE MIGUEL
PERALES72 nos dice que los daos al medio ambiente, y las consecuencias que de
ellos se derivan en el mbito de la responsabilidad civil, pueden tener un muy
diferente origen, y en su camino pueden encontrarse y unirse con otras varias
concausas, que hagan difcil su prueba y aun el conocimiento de su mera existencia.
Las relaciones ionizantes, emisiones y disposiciones de sustancias peligrosas, roturas
de tanques contenedores, accidentes de buque, entre otros muchos, pueden dar origen
a una agresin al medio ambiente cuya magnitud, unida por lo general a un desarrollo
Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas S.A.,
Madrid, p. 158.
72

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Vidal Ccoa Mamani

extendido a lo largo del tiempo, dificulta el establecimiento de la relacin de


causalidad. Y, cuando se trata de encontrar el medio probatorio para acreditar la
relacin de causa efecto es an ms complicado, salvo que el agente daante sea la
nica en el lugar y por ejemplo, como en el caso de nuestra investigacin la
contaminacin sea a elementos especficos del medio ambiente como al suelo, los lagos,
donde ser menos complicado probar. Sin embargo determinar la relacin de
causalidad entre el dao por contaminacin de un ro y un agente causante, ser ms
complicado debido que los primeros son localizables y en cuanto a los ros o a la
atmosfera son de altos volmenes y se trasladan.
En ese sentido, no cabe duda que el nexo causal sea esencial de la responsabilidad
civil, un vnculo que una la actividad daante y el resultado dao, de tal modo
podemos unir el resultado daoso con la actividad e imputar la responsabilidad. Lo
contrario sera injusto puesto que si es injusto que la vctima soporte el dao injusto
sera an ms injusto imputar responsabilidad y ste repare, cuando no es el autor de
esa actividad daosa.
Dicho esto, cabe mencionar que frente a la causa o causalidad, existen diversas
doctrinas entre ellas tenemos: La Causa como Condicin Sine Qua Nom y la llamada
Teora de la Equivalencia de las Condiciones; Los Juicios de Probabilidad y la Teora de
la Causalidad Adecuada; Causalidad e Imputacin Objetiva y otros. Frente a esta
diversidad de teoras en torno a la causa Carlos DE MIGUEL PERALES nos dice que,
la ausencia de una teora de la causa clara ha llevado a que los Tribunales, dejando
aparte teoras abstractas y guindose ms por la bsqueda de una solucin justa,
determinen en cada caso concreto cundo hay o no hay una relacin de causalidad
entre una determinada actividad y un determinado dao.
Dicho ello, cual fuere la teora aplicable a un caso concreto, la cuestin es que para
poder declarar responsable a una persona de un dao, y por tanto imponerle el
correspondiente deber de reparacin, es necesario que haya un vnculo de causalidad
entre su actividad y el dao producido.
En la generacin de un dao, se presentaran varias causas, varias situacin fcticas, sin
embargo, de este universo de situaciones fcticas la que interesa al Derecho de daos
ser aquella causa jurdicamente relevante; para ilustrarnos mejor al respecto
YZQUIERDO TOLSADA, en el libro de Carlos DE MIGUEL PERALES, nos explica:
para quien en rigor el problema de si existe o no relacin de causalidad entre la
conducta humana y el resultado daoso no es un problema jurdico. En opinin de este
autor, a lo ms que puede llegar la intervencin del jurista es a seleccionar de entre las
diferentes concausas aquella o aquellas que, desde el punto de vista jurdico, debe
interesar para fundamentar el juicio de responsabilidad. Como entenderemos, cuando
nos encontramos frente a un hecho daoso, para determinar el nexo causal, debemos
tener en cuenta el mbito puramente fctico [diversas causas fcticas donde el Derecho
no interviene] y por el otro lado el jurdico [el hecho jurdicamente relevante para
fundamentar el juicio de responsabilidad].

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TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

De lo complejo que implica determinar el nexo causal en casos de responsabilidad


ambiental, ya sea por la pluralidad de agentes emisores de contaminantes, o por la
dificultad que implica la naturaleza del bien daado [el aire, un ro]; en nuestro caso
estamos ante un solo agente daador, la empresa PPN, y de hecho de la pluralidad de
documentacin sustento en esta investigacin queda acreditado que el nico hecho
generador de daos en las tierras, territorios y a sus recursos como a los miembros de
las comunidades indgenas, es la actividad petrolera realizada por la empresa
Pluspetrol Norte S.A. en el Lote 1AB y 8, por lo tanto los hechos jurdicamente
relevantes para fundamentar el juicio de responsabilidad de esta empresa son: el
vertimiento de aguas de produccin a los ros Corriente, Pastaza, Tigre y Maran, y a
los cochas [lagos], derrame de crudo en territorio indgena por causa de oleoductos en
estado de corrosin, depsito de materiales txicos, contaminacin y desaparicin de
cochas [lagos]73 con petrleo, etc. Hechos que han generado daos ambientales en
detrimento de los intereses tutelables de la poblacin indgena que si bien no est
determinado la magnitud del dao, las evidencias son ros y lagos contaminados de
petrleo, tierras sobre las que se ha vertido petrleo, animales de caza contaminados,
peces contaminados, personas con enfermedades raras, entre ellas a la piel, que de
hecho, vuelvo a repetir, deben ser determinados mediante un estudio integral para
saber con exactitud la dimensin del dao en concreto, el nexo de causalidad entre la
actividad petrolfera y los daos causados en detrimento de los intereses de los pueblos
indgenas est debidamente acreditado.
e. Sujetos.
Es de conocimiento que, los sujetos activos de la reclamacin pueden ser: la entidad
administrativa, los particulares, personas jurdicas sin fines de lucro y las personas
naturales afectados.
En cuanto a la presente investigacin, los sujetos legitimados para exigir
responsabilidad civil extracontractual por daos ambientales a las tierras, territorios y
sus recursos y las personas, son los particulares, en este caso, las comunidades
indgenas afectadas, puesto que la legislacin nacional74 e internacional, as como la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reconoce a los
pueblos indgenas como sujetos de derecho, entre ellas el derecho a la propiedad
73 El organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental OEFA, ha impuesto una multa () a la
empresa Pluspetrol Norte S.A. La multa es por haber contaminado y desaparecido la laguna Shanshococha
de un rea total de 2 856 m2, ubicado en el Lote 1AB, en Andoas (Loreto). Dicha sancin fue impuesta
mediante Resolucin Directoral N 534-2013-OEFA/DFSAI, de fecha 22 de noviembre y notificada el 25
del presente. Se puede ver en http://www.oefa.gob.pe/noticias-institucionales/oefa-sanciona-apluspetrol-norte-s-a-por-contaminar-y-desaparecer-laguna-shanshocoha-en-loreto

Art. 89 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Per establece: Las Comunidades Campesinas y


las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Adems este mismo artculo reconoce que las
comunidad nativas Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece. (). A su vez viene regulado en el artculo 134 y Ss. Del Cdigo Civil Peruano.

74

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colectiva de sus territorios. A su vez, cada miembro de la comunidad, tambin estara


legitimado para exigir responsabilidad extracontractual por los daos causados a su
salud fsica y psicolgica.
Quin responde por los daos en principio es la empresa PPN por ser el nico titular
de la actividad riesgosa de extraccin de petrleo en los lotes petroleros 1AB y 8.
f. La culpabilidad.
La profesora Amelia CASTRESANA HERRERA, en su libro Nuevas lecturas de la
responsabilidad aquiliana al tratar el elemento culpa inicia dicindonos que LAS
CAUSAS DE JUSTIFICACIN empiezan a tenerse en cuenta en la responsabilidad
aquiliana cuando aparece en el mismo mbito de aplicacin de la ley, la culpa
comprendo este planteamiento en el sentido que no todo dao producido es
susceptible de reparacin, puesto que habr daos donde el sujeto daante ser
excluido de responsabilidad.
Segn la profesora CASTRESANA75, la culpa, en el reconocimiento de la
responsabilidad aquiliana de la produccin del resultado damnum, sera aquella
conducta humana reprobable que causa dao. En este mismo sentido Luis DIEZ
PICAZO76, en su bsqueda de los criterios de la culpa, refiere que los Tribunales
sitan la culpa en algo que denominan reprobacin social.
No hay duda que para definir qu es culpa, debemos entender, por reverso, el
concepto de diligencia, entendido por ste aquel comportamiento estndar del
comportamiento social, del hombre razonable, del hombre promedio, de una
conducta modlico77 por lo tanto la culpa consiste en no prever lo que el estndar
exiga. Al respecto Luis DIEZ PICAZO nos dice que en trminos generales, puede
existir acuerdo en orden a que, en materia de responsabilidad civil extracontractual,
culpa significa la desviacin respecto de un modelo de conducta o de un estndar, si se
prefiere hablar as.

Amelia CASTRESANA HERRERA (2001), Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, USAL,


Salamanca, p. 51. Es ms, el concepto mismo de culpa se forma y se define en Derecho romano a
propsito de las lecturas que hacia los veteres sobre el posible reconocimiento de responsabilidad
aquiliana en la produccin del resultado damnum interviniendo en dicha produccin una conducta
humana reprobable. Es precisamente en este carcter reprobable de la accin que conduce al resultado
damnum en el que la jurisprudencia descubre el concepto de culpa aquiliana.
75

Se encuentran, ante todo los casos en que los tribunales sitan la culpa en algo que denominan una
reprobacin social, con una idea acuada en sentencias que proceden del rea de influencias que, en su
da, tuvo en la Sala Jaime SANTOS BRIZ.

76

Albert RUDA GONZLEZ, La tipologa de los daos causados por el Prestige, en Mara PAZ GARCA
RUBIO (Coordinadora), La responsabilidad por los daos causados por el hundimiento del Prestige, Iustel,
Madrid, p. 407.

77

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Otros autores78 para poder definir la culpa, han recurrido a diferenciar el dolo de la
culpa, entendida por la primera aquel comportamiento consciente y voluntario de
causar dao a otra persona o a su patrimonio mientras que por el segundo, culpa, la
voluntad es remplazada por la negligencia, contrario al comportamiento del hombre
promedio, del hombre razonable.
Y cul es el modelo de diligencia que se debe tener en cuenta para la responsabilidad
extracontractual? Luis DIEZ PICAZO79 nos dice el modelo debe basarse en la
diligencia media de manera que no sea exigible una diligencia extraordinaria, que
pueda referirse a personas con extraordinarias capacidades o dotes o que puedan
suponer extraordinarios niveles de esfuerzo y de sacrificio. Como veremos, para
redundar en el hombre medio o de una persona razonable seala que a ste no se le
pueda exigir un comportamiento extraordinario, o por as decirlo, la de un especialista,
sino la de un hombre promedio.
Y cules seran esos elementos de la diligencia? Estos elementos de la diligencias sera
dos, el elemento previsibilidad y la evitabilidad. Que ambas implican un deber, la
primera, previsibilidad, el deber de previsin y el de evitabilidad, el deber de
evitacin.
En consecuencia slo se responder por culpa, aquellos daos previsibles, o sea, si el
dao no era previsible, se le excluye de responsabilidad al daante. Entonces, cules
son los daos previsibles? Luis DIEZ PICAZO nos dice que: el objeto de previsin
lo que debe preverse- no es cualquier indiferenciada modalidad de daos en abstracto,
ni tampoco el dao concreto que se produjo, sino un tipo genrico de dao. Con ello
entiendo que el dao previsible debe ser un dao promedio, un dao estndar. Por
ejemplo en el mbito de la industria petrolero, ser pues los daos al ecosistema por
contaminacin por derrames, daos al patrimonio de terceros, a la salud por
contaminacin de fuentes de agua dulce, etc.

Carmen MORENO DE TORO (1999), La responsabilidad Civil del empresario por actos de sus empleados, CES,
Madrid, p. 61. La doctrina clsica configura la culpa frente al dolo como desviacin de un modelo ideal
de conducta: modelo representado unas veces por la fides o bona fides y otras por la diligencia del pater
familias cuidadoso. Como seala Santos Briz, en la culpa clsica, el elemento intelectual del dolo queda
sustituido por el de a previsibilidad y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta
negligente: no se ha querido el efecto, pero se ha podido poner mayor diligencia para evitarlo.

78

Luis DEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 275. Por eso, no existe especial dificultad en admitir, y es
unnimemente admitido, que en esta ltima el modelo debe basarse en la diligencia media de manera que
no sea exigible una diligencia extraordinaria, que pueda referirse a personas con extraordinarias
capacidades o dotes o que puedan suponer extraordinarios niveles de esfuerzo y de sacrificio. Por todas
las razones indicadas, el modelo de diligencia del art. 1104 CC pensado para las obligaciones
contractuales, es tambin aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual. La diligencia que
debe ser tenida en cuenta es la ordinaria de un hombre medio o de una persona razonable, de acuerdo con
un tipo medio.
79

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Hasta aqu me detengo, para dejar plasmado lo que se viene suscitando en el territorio
de las comunidades indgenas del lote 192 en cuanto a la previsibilidad y evitabilidad
de los daos, como elementos de la diligencia, elementos que deban ser establecidas
con el criterio de diligencia media, por lo tanto, dao previsible; cuando la empresa
PPN manifiesta que los derrames de crudo que se han producido es por el corte de las
tuberas por ajenos a la empresa, an sea verdad lo afirmado, PPN no habra actuado
diligentemente, puesto que los cortes que alegan ser la causa de los derrames se
habran dado en reiteradas ocasiones, ao tras ao, por lo tanto, desde el primer corte o
segundo, ya se convierte en un hecho previsible, por lo tanto evitable para el que la
empresa PPN debi implementar mecanismo de prevencin, lo que no ha sucedido.
Cabe recordar que existen investigaciones penales por iniciativa de la empresa
Pluspetrol Norte sin que se haya individualizado a los presuntos autores por los
supuestos cortes de oleoductos, salvo en el proceso seguido ante el juzgado de nauta
contra cuatro indgenas, contra los que no existe medios probatorios que los vincule.
Haciendo una lectura de esta postura de la empresa petrolera, me conduce a pensar
que la intencin es precisamente crear un escenario de exclusin de responsabilidad
extracontractual por concurrencia de culpa de la vctima o por actos inevitables de
terceros. Sin embargo aun siendo real esta hiptesis, creemos que, debido a los ms de
catorce aos de permanencia en la explotacin, los cortes de los oleoductos se han
convertido en previsibles despus de los primeros sucesos por lo tanto evitables. En
consecuencia, creo que se le es imputable el dao y por ende debe reparar a las
vctimas.
Para ilustrar este comentario, la foto que se muestra es el derrame de crudo por
supuesto corte del oleoducto que afect un rea de 2900 m2 en territorio de la
Comunidad Nativa de San Cristobal, del Rio Corrientes, Distrito de Trompeteros
Loreto, Lote 8.

Derrame de petrleo en territorio de la Comunidad de San Cristobal rio Corrientess Loreto 26 de junio del
2012. Lote 8, operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A. kilmetro 3+814 del Oleoducto Corrientes Saramuro,
puntos UTM X=0492865, Y=9574765, imgenes tomadas por los monitores comunales de FECONACO.

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Dicho esto, Alberto RUDA GONZALES80, nos dice que, segn la doctrina, la
imputacin por culpa en responsabilidad extracontractual por daos ambientales sera
inadecuada, por el contrario sera preferible la responsabilidad objetiva con
independencia de la culpa. Adems nos advierte que la prueba de la culpa ser muy
difcil en caso de daos ambientales en general y ecolgicos puros en particular y nos
recomienda que imputar culpa, por daos ambientales, es poco recomendable cuando
es el demandado quien dispone de mejor informacin para juzgar cual es el mejor nivel
de seguridad. A pesar de ello nos sugiere, en caso de imputar culpa al demandado, en
materia de responsabilidad extracontractual por daos ambientales, recurrir a los
siguientes mecanismos:
 Reduccin del grado de negligencia exigible para que exista responsabilidad, de
modo que la haya incluso en caso de negligencia leve.
 La inversin de la carga de la prueba de la culpa. Es el demandado quien debe
probar que actu con la diligencia debida.
 La presuncin. (As sucede si se entiende que la mera produccin del dao
pone de relieve que el demandado actu negligentemente).
4.3 La responsabilidad civil por daos al medio ambiente como responsabilidad
objetiva.
Hasta aqu vimos la responsabilidad civil extracontractual por culpa, en seguida nos
dedicaremos a la responsabilidad civil extracontractual por riesgo. Como podemos
fijarnos la primera es una responsabilidad subjetiva y la segunda, responsabilidad
objetiva. La responsabilidad objetiva, para algunos es la evolucin de la
responsabilidad por culpa y para otros, la responsabilidad objetiva ya exista an en el
Derecho romano81. Carmen MORENO DE TORO, en su libro La Responsabilidad Civil
del Empresario por actos de sus Empleados, nos cuenta que la responsabilidad
extracontractual objetiva surge como consecuencia de la Revolucin Industrial en ella
proliferan las industrias y con ellas los daos producidos por las mquinas en cuyo
funcionamiento no interviene directamente el empresario y en consecuencia, no es
responsable atendiendo al criterio de la culpa. Ello hace que numerosas vctimas
queden sin asistencia. Esta situacin habra obligado a la colectividad a tomar
decisiones en favor de las vctimas, donde se valora el dao prescindiendo del
elemento culpa y por tanto cumplir con la finalidad de la responsabilidad
extracontractual que es la de equilibrar el patrimonio del daado con el del daante.

Las dificultades a la hora de determinar dicho modelo de conducta (due standard of care), en el plano
normativo, o a la de probar que hubo culpa, en el plano emprico, inclinan a la doctrina a considerar que el
rgimen de responsabilidad por culpa o subjetivo es inadecuado cuando se trata de daos ambientales. En
su lugar, parece preferible la responsabilidad con independencia de la culpa o responsabilidad objetiva.
Ciertamente, la culpa ha perdido la posicin de monopolio que ocup en otro tiempo. Con todo, los planos
del ser y del deber ser se confunden en este punto con demasiada frecuencia. En contra de lo que se lee a
veces, la responsabilidad medioambiental no es objetiva.

80

ROTONDI en el libro de Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio
ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 202.

81

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Dicho esto, lo que nos interesa es justificar cuanto la responsabilidad civil por daos al
medio ambiente es una responsabilidad civil objetiva. Podremos decir que estamos
ante una responsabilidad extracontractual objetiva, cuando el dao es consecuencia de
una actividad riesgosa, cuando el dao se atribuye a una persona por haber creado una
actividad riesgosa. Es arto conocido que los daos causados al medio ambiente son
principalmente producidos por empresas mineras, petroleras, nucleares, etc., por lo
tanto son los empresarios quienes tienen que responder por los daos producidos por
la actividad riesgosa de su empresa. Luis DIEZ PICAZO82.
Es ms, en la lnea de la responsabilidad extracontractual objetiva por daos al medio
ambiente ocasionado por la actividad empresarial subsiste en el criterio de cuius est
commodum eius est incommodum, quien se beneficia de una actividad, tiene que
responder por los perjuicios, conocido tambin como ubi commodum ibi incommodum
quien se beneficia de una situacin, debe tambin soportar las cargas.
CONDE PUMPIDO83 nos dice que la responsabilidad civil extracontractual objetiva se
apoya en cuatro reglas fundamentales:

Inversin de la carga de la prueba, que se traduce en una presuncin de culpa


del causante del dao;
La consideracin de que la adopcin de las medidas de precaucin usuales o
reglamentarias no es suficiente para exonerar de responsabilidad, pues la
produccin del dao revela que faltaba algo por prevenir;
Apreciacin de la prueba conforme al principio pro perjudicado, es decir, en
beneficio del ms dbil, que no debe confundirse con el de inversin de la carga
de la prueba, ya que acta en el mbito de la causa;
Elevacin del nivel de diligencia exigible, que da lugar a la regla del
agotamiento de la diligencia, que exige haber agotado las medidas de diligencia
posible y socialmente adecuadas.

Sustentado hasta aqu, ahora aterrizamos en nuestro caso y nos preguntamos si los
daos producidos por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. en el territorio de los
pueblos indgenas de la Amazona norte del Per son consecuencia de una actividad
riesgosa, por ende la empresa PPN es responsable por los daos causados al medio
ambiente en el territorio de estos pueblos? La respuesta es concluyente, PPN es la nica
empresa que realiza actividad riesgosa en la zona, que por supuesto le genera ingentes
cantidades econmicos como ingresos, viene realizando actividad empresarial en el
territorio indgena desde el ao 2000 hasta la actualidad, consecuencia de esta
Una concepcin ms afinada, que apareci en las obras de los aos sesenta del pasado siglo, hace
equivalente riesgos como factor de imputacin de la responsabilidad civil extracontractual a riesgos de
empresas, porque slo las empresas se encuentran en condiciones de producir la absorcin y difuminacin
de los cotos. Se trata, por consiguiente, de un tipo de responsabilidad que slo atae a los empresarios en
el crculo de su actividad empresarial y que comprende lo que puede denominar los riesgos tpicos de la
empresa, que son aquellos que la actividad empresarial lleva conocidamente consigo.

82

83

Carlos DE MIGUEL PERALES, La responsabilidad p. 204.

47

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actividad se han vertido aguas de produccin, derramado petrleo a las tierras, lagos,
existen depsitos de materiales txicos (cementerio de chatarra), tuberas abandonadas,
bateras altamente txicos arrojadas en los ros, etc. Esta situacin ha causado daos
ambientales y patrimoniales, tierras de cultivos contaminados, animales de caza
contaminados, peces de las cochas contaminados, y personas de las comunidades con
plomo, cadmio en la sangre.
Para contrarrestar este planteamiento la empresa PPN podra alegar, entre otras, que
los daos causados son riesgos del desarrollo o riesgos del progreso84, entendiendo
por estos primero, hay que referirse a los casos en que no se conoce la peligrosidad de
una sustancia [riesgo del desarrollo]. Segundo, hay casos en que, a pesar de conocer la
peligrosidad, tcnicamente no se puede evitar, o hacerlo no es practicable
econmicamente [lagunas del desarrollo]. Sin embargo, de lo desarrollado en presente
investigacin, se ha evidenciado que las causas de la contaminacin ambiental son
consecuencia de la actividad riesgosa emprendida por la empresa PPN. Los derrames
de petrleo en el territorio de los pueblos indgenas es consecuencia de la ruptura de
las tuberas, de rompimiento de vlvulas, alta presin de bombeo de las estaciones, del
abandono de materiales metlicos txicos al aire libre, etc., en fin, son consecuencia de
la actividad petrolfera, actividad riesgosa que como ha sealado el Grupo de Trabajo
del Congreso, estos derrames se habra producido por la corrosin de las tuberas que
transportan el crudo, tuberas que bien pudieron ser sustituidas oportunamente, y
aplicar tecnologa adecuada, con la sustitucin de las tuberas que superan los 40 aos
de uso, podra evitarse la realizacin del riesgo. Por lo tanto los daos producto de la
actividad riesgosa de la empresa PPN no son riesgos del desarrollo o riesgos del
progreso.
a. Concepto de riesgo.
Antonio E. EMBID TELLO en su libro Precaucin y derecho, el caso de los campos
electromacnticos hace referencia que la palabra riesgo proviene etimolgicamente del
rabe rizq, y en ese idioma significa lo que depara la providencia85; a su vez seala
que la utilizacin del concepto de riesgo se ha diversificado. Segn este autor, la
sociologa del riesgo [de LUHMANN, NIKLAS] parte de una idea de riesgo y de
peligro como suceso futuro no deseado. Dir LUHMANN que mientras los peligros
estn causados de modo externo, por el ambiente natural, los riesgos son consecuencia
de una decisin humana. Es por esto que los riesgos generan en torno a s una
preocupacin social tan grande, porque ciertas instancias, de haber tomado otras
decisiones, podran haberlo evitado. Este concepto de riesgo interesa al Derecho al
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 426 En ocasiones, el estado de la ciencia y de la tcnica no permite conocer los riesgos ligados
a determinadas sustancias, energas, actividades o instalaciones.

84

Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaucin y derecho el caso de los campos electromacnticos, Iustel,
Madrid, p. 79

85

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situarlas en primera lnea el problema de las decisiones en la edad del riesgo (). Lo
recogido por Antonio E. EMBID, es extremadamente importante para este trabajo ya
que la decisin que toman unas personas afecta seriamente a las personas que no
participan de ello, en este caso nos referimos, a las decisiones que el Estado peruano
conjuntamente con la empresa PPN haya tomado en el ao 2000, fueron decisiones del
que los pueblos indgenas jams han tenido participacin, por lo tanto, el riesgo que la
actividad empresarial genera en el territorio de los pueblos indgenas, se convierte en
un peligro para ellos no slo por la exposicin a los agentes contaminantes sino un
peligro para su propia existencia como pueblos porque jams fueron partcipes de las
decisiones de la actividad riesgosa.
El Estado es la persona jurdica por excelencia, la empresa PPN tambin es una persona
jurdica, los pueblos indgenas tambin son personas jurdicas propietarios de los
territorios donde se explota el petrleo por la empresa PPN. Sin embargo, jams
siquiera se les ha consultado, por lo tanto no participaron en las decisiones, en
consecuencia no slo es un riesgo, que podra ser asumidos si hubieran sido partcipes
de la decisin [lo que implica conocimiento del riesgo], sino que se convierte en un
peligro, porque les es ajeno, externo a ellos, en consecuencia, la reclamacin no slo
ser en el mbito del Derecho civil, sino tambin Penal, Constitucional, precisamente
por lo peligroso de la actividad para los pueblos. En este sentido LUHMANN
sealar que al insertarse en una sociedad en la que algunos deciden y otros se ven
afectados por las decisiones de los primeros, lo que para unos es un riesgo de su propia
decisin, para los otros es un peligro externo, ajeno a su mbito de control. De esta
forma, las soluciones que unos y otros reclamarn sern distintas86, en esta lnea, las
decisiones que el Estado y las empresas privadas tomen, en cuanto a la explotacin de
recursos en los territorios de los pueblos indgenas, para estos ltimos la solucin no
slo ser el cese de la actividad productiva en los lugares que ya se desarrollan, sino el
rotundo rechazo a dichas actividades, situacin que se convierte en muchos casos, de
insistencia por parte del Estado y resistencia por los pueblos indgenas que
lastimosamente, a veces, termina en enfrentamientos que trae consigo muerte y daos
irreparables.
b. La inversin de la carga de la prueba.
En los proceso de responsabilidad civil extracontractual objetiva, como mnimo se
exigir una inversin de la carga de la prueba de la culpa, en el sentido de que es el
demandado el que debe probar que actu diligentemente. Al respecto, Carlos DE
MIGUEL PERALES nos dice que muchas son las STS [espaol] sobre daos al medio
ambiente que, como medio para objetivar la responsabilidad civil correspondiente,
utilizan la inversin de la carga de la prueba de la culpa, llegando a extremos lmites,
en los que se afirma que la mera existencia del dao es prueba suficiente de que no se
actu con la diligencia necesaria.
Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaucin y derecho el caso de los campos electromacnticos, Iustel,
Madrid, p. 84.

86

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4.4 La responsabilidad civil extracontractual por daos ambientales en el


derecho internacional.
a. Daos ambientales y principios de responsabilidad por daos ambientales
en el marco normativo de las Naciones Unidas.
Es conocido por todos que la estructura internacional del sistema de derechos
humanos se basa en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, adoptada en 1948, , y del seno de este organismo mundial se han emitido
muchas declaraciones en torno al medio ambiente como derecho, sin embargo como
nos los dice Jos Eugenio SORIANO GARCIA y colega, en su libro Claves de Derecho
Ambiental, no obstante estas declaraciones, el derecho al medio ambiente se
considera una manifestacin del llamado Soft Law o derecho indicativo, derecho
suave no ejercitable por s de modo inmediato, sino que se basa ms bien en el empleo
de criterios interpretativos en unin de otros derechos protegidos de modo
directo.87, al igual que otros tratadistas, de la lectura en materia ambiental de Jos
Eugenio SORIA y de la informacin existente en los documentos virtuales de las
Naciones Unidas, podemos concluir que los eventos ms importantes en materia
ambiental de las Naciones Unidas son dos: la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano realizado en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972 y la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevado a
cabo en Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.
Por su puesto, de estas dos conferencias traeremos a colacin los principios ms
importantes vinculados a la materia de responsabilidad extracontractual por daos
ambientales recogidos en sus respectivas declaraciones.
De la primera Declaracin, creemos que el principio mejor vinculado con el tema de
responsabilidad civil por daos ambientales es la estipulada en el Principio 22 que
recoge el deber de los Estados de cooperar en el desarrollo de la normativa en materia
de responsabilidad civil por daos ambientales, que a la letra indica: Los Estados
deben cooperar para continuar desarrollando el derecho internacional en lo que se
refiere a la responsabilidad y a la indemnizacin a las vctimas de la contaminacin y
otros daos ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdiccin o bajo
el control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdiccin.88 Y, como
no poda ser de otra manera, la segunda Declaracin, la de Rio de 1992, da pasos
muchsimo ms ambiciosos en materia de responsabilidad ambiental, tal es as que son
dos los principios ms relevantes en materia de responsabilidad por daos
ambientales, concretamente los principios 1389 y 1690.
87

Jos Eugenio SORIANO GARCIA et al. (2013), Claves de Derecho Ambiental, Vol. III, Iustel, Madrid, p. 17.

Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, o Declaracin de


Estocolmo
de
1972.
(http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=97&ArticleID=1503&l=en).

88

PRINCIPIO 13.- Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y a
la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Los Estados
debern cooperar as mismo de manera expedita y decidida en la elaboracin de nuevas leyes
internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los daos causados por
las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su
jurisdiccin.

89

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Severa atencin me ha incitado el Principio 2291 de la Declaracin de Rio de 1992,


puesto que hace reconocimiento especial a las poblaciones indgenas y sus
comunidades en el rol importante que juegan en la ordenacin del medio ambiente
debido a sus conocimientos y prcticas tradicionales.
Dicho esto, en cuanto al derecho a la indemnizacin por daos y perjuicio de los
pueblos indgenas, las Naciones Unidas ha decretado en la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, artculo 28, el derecho que tienen
los pueblos indgenas a una reparacin y/o indemnizacin justa y equitativa por los
daos causados a sus tierras, sus territorios y sus recursos.
Tambin es necesario hacer mencin lo recogido en el apartado 2, artculo 15, del
Convenio 169 de la OIT, institucin que forma parte de las Naciones Unidas. Este
apartado, en su parte final hace expresa el derecho a percibir una indemnizacin
equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades
[actividades de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus territorios].
b. Responsabilidad civil extracontractual por daos ambientales en la Unin
Europea.
La preocupacin por el medio ambiente en la Unin Europea es, relativamente, de
larga data y se manifiesta en diversos documentos desde la dcada de los 7092, qu
casualidad, precisamente en esa misma dcada el Estado peruano licitaba los primeros
lotes petroleros para la exploracin y explotacin en territorio de los pueblos indgenas
que ahora investigamos.
Por supuesto los primeros instrumentos normativos de la unin europea en torno a
esta materia se ha establecido en sendas Directivas, sin embargo a partir de 1993, 14 de
mayo, se da un paso decisivo en la Unin Europea en materia de responsabilidad
ambiental al promoverse el Libro Verde sobre la Reparacin del Dao Ecolgico, La
finalidad del documento era la de provocar una amplia discusin sobre la reparacin

PRINCIPIO 16.- Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos
ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina
debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters
pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.
90

PRINCIPIO 22.- Las poblaciones indgenas y sus comunidades, asi como otras comunidades locales,
desempean un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participacin efectiva en el logro del desarrollo sostenible.

91

Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas S.A.,
Madrid, p. 69. Pero sera en 1972 cuando la cuestin ambiental aparece, de un modo formal, como un
problema de primer orden que incumbe a la Comunidad en cuanto tal. En ese ao se reunieron en Pars
los jefes de estado o de gobierno de los pases miembros y, al tiempo que establecieron unos principios de
actuacin de la Comunidad en materia ambiental, se otorgaron poderes a la Comisin para traducir estos
principios en polticas aplicables en la prctica. As surgi el primer programa de accin comunitaria
(1973), al cual seguiran otros cuatro ms con proyectos y objetivos cada vez ms ambiciosos.
92

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Vidal Ccoa Mamani

del dao ambiental, de manera que se pudiera gozar de una mejor informacin de cara
a las medidas futuras que se adoptaran en este campo. El objetivo trazado era doble: en
primer lugar, examinar la utilidad de la responsabilidad civil como instrumento para
imponer la obligacin de costear la restauracin ambiental, y en segundo, investigar la
posibilidad de reparar el dao ambiental, en aquellos casos no resueltos mediante el
uso de la responsabilidad civil, a travs de sistemas colectivos de compensacin.93
Inmediatamente a sta histrica fecha en materia ambiental, prcticamente tan solo un
mes despus, el 21 de junio de 1993, el Consejo de Europa, los otros Estados y la
Comunidad econmica europea se reunieron en Lugano [Suiza] y acordaron la
Convencin sobre la responsabilidad civil por los daos resultantes de actividades
peligrosas para el medio ambiente.94 Cabe recordar que este Convenio no ha entrado
en vigor.
En segundo orden, previo a la Directiva 2004/35/CE, se tiene el Libro Blanco sobre
responsabilidad ambiental de 9 de febrero de 2000 segn el destacado jurista Luis
DIEZ PICAZO los aspectos importantes a destacar de este documento seran: En
primer lugar, que es opinin de la Comisin que en la medida en que proteccin de la
salud tambin constituye un importante objetivo medioambiental, y por motivos de
coherencia, el rgimen comunitario habra de aplicarse a los daos tradicionales [es
decir, los causados a las personas y a los bienes] como a los daos causados al medio
ambiente. (). En segundo lugar, se estructura un desdoblamiento de
responsabilidades: una responsabilidad objetiva para los daos causados a la
biodiversidad, independientemente de que la actividad sea o no peligrosa, y una
responsabilidad por culpa cuando los daos hayan sido causados por una instalacin
no peligrosa. ().
Como reciente y ltima redaccin normativa para los Estados miembros de la UE, el 21
de abril de 2004, se public en el Diario Oficial de la Comunidad Europea la Directiva
2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y
reparacin de daos medioambientales. Siendo esta Directiva de mnimos.
La disposicin comunitaria [Directiva 2004/35/CE] establece un marco de
responsabilidad medioambiental, basado en el principio de quien contamina paga
(art. 1) que impone a los operadores de actividades contaminantes las obligaciones de
adoptar y sufragar las medidas de prevencin y reparacin de los daos y amenazas a
las aguas, al suelo, a las especies y a los hbitats naturales (art. 3 en relacin con el art.

Luis DEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 436.
93

Luis DEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 439
94

52

TFM/2014

Vidal Ccoa Mamani

2.1). Quedan fuera del mbito de aplicacin los daos a las personas y a la propiedad
privada (Art. 3.3. y Apdo. 14 del Prembulo).95
Como podemos constatar al revisar la Directiva despus de haber tomado
conocimiento de las letras de los expertos, esta normativa de mnimos, en su artculo
3.3 establece un imperativo de Sin perjuicio de la legislacin nacional pertinente, la
presente Directiva no conceder a los particulares derechos de indemnizacin con
motivos de daos medioambientales o de una amenaza inminente de los mismos. O
sea, los particulares afectados por los daos ambientales, tanto a su persona y/o a sus
bienes, no podrn recurrir a los tribunales en amparo de la Directiva en comentario,
puesto que ya estn regulados por la accin de responsabilidad civil, de amplia
prctica en los Estados nacionales96.
En esta ruta, una vez agotado el fuero interno de los Estados miembros, los particulares
pueden recurrir, como as sucede, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH]
con sede en Estrasburgo-Francia al amparo del Convenio Europeo de Derechos
Humanos [CEDH]. Si bien este Convenio no regula en concreto el derecho al medio
ambiente de los particulares no obstante est vinculado a los derechos de primera
generacin, derechos civiles y polticos, en esa medida , la jurisprudencia de este
tribunal recada en este sentido se relaciona principalmente con el art. 8 CEDH, sobre el
derecho a la vida privada y familiar, dado que al hablarse de inmisiones contaminantes
graves se puede hacer imposible o muy difcil la vida en el propio domicilio. De la
misma forma y siempre de modo indirecto, pues no se reconoce un derecho al medio
ambiente en sentido estricto, la lucha por el Derecho ambiental conlleva en ocasiones el
que se atente contra la misma vida [art. 2], el derecho a la libertad [art. 5], el derecho a
un proceso equitativo [art. 6] e incluso el derecho a la libertad de expresin [art. 10], a
todo lo cual se aade el derecho a la propiedad recogido en el Protocolo adicional de
este convenio, de gran importancia a la hora de velar sobre todo por la propiedad
inmobiliaria rstica, e incluso urbana, frente a grandes proyectos industriales o de
infraestructuras, cuya actividad menoscabara o eliminara dicha propiedad.97
4.5 La responsabilidad civil extracontractual en la legislacin peruana.
La responsabilidad extracontractual en la legislacin peruana est regulado en el
Cdigo Civil peruano de 1984 de influencia del Cdigo Civil Napolenica [en adelante
CC], en su artculo 1969 y es bsicamente subjetivo Aquel que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo. . A su vez, paralelamente se regula la
responsabilidad objetiva en su artculo 1970 que detalla Aquel que mediante un bien
Ariadna AGUILERA RULL et al. (2007), Transposicin de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre
responsabilidad
medioambiental
en
Alemania
y
en
Espaa,
InDret,
Barcelona,
p.
3.
(http://www.indret.com/pdf/458_es.pdf).

95

96 Luis DEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 442 y ss.
97

Jos Eugenio SORIANO GARCIA et al. (2013), Claves de Derecho Ambiental, Vol. III, Iustel, Madrid, p. 18.

53

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Vidal Ccoa Mamani

riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un


dao a otro, est obligado a repararlo. En este sentido Fernando de TRAZEGNIES
GRANDA98 nos dice que el Cdigo Civil de 1984 ha colocado el principio de
responsabilidad civil objetiva (art. 1970) a lado del principio de responsabilidad
subjetiva (art. 1969). De esta manera, para el legislador de 1984, la responsabilidad
extracontractual se encuentra dividido en dos grandes campos que se rigen por dos
grandes principios: los daos producidos mediante actividades o cosas riesgosas, estn
sometidas a responsabilidad objetiva; los dems casos de daos, estn sometidos a
responsabilidad subjetiva.
Sin duda esta partida civilista bidireccional, subjetiva y objetiva, es tambin
extrapolada a la legislacin concreta en materia ambiental, nos estamos refiriendo a la
regulacin de la responsabilidad extracontractual en la Ley General del Ambiente, Ley
N 28611, de 15 de octubre del 200599.
sta norma en su Ttulo Preliminar artculo IX se establece como principio rector la
directriz de responsabilidad ambiental que rie, al causante de la degradacin del
ambiente o sus componentes, con la obligatoriedad de adoptar inexcusablemente las
medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin, o cuando esto no sea posible
a compensar en trminos ambientales los daos, sin perjuicio de otras
responsabilidades, entre ellas de la responsabilidad civil.
Concretamente la responsabilidad extracontractual objetiva en este cuerpo normativo
viene regulado en su artculo 144 que dice: La responsabilidad derivada del uso o
aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de
una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad
obliga a reparar los daos ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva
a asumir los costos contemplados en el artculo 142 precedente, y los que correspondan
a una justa y equitativa indemnizacin; los de la recuperacin del ambiente afectado,
as como los de la ejecucin de las medidas necesarias para mitigar los efectos del dao
y evitar que ste se vuelva a producir. Y, por supuesto, deja para la regulacin de la
responsabilidad extracontractual subjetiva todos aquellos supuestos que no impliquen
riesgo o peligro para el ambiente, artculo 145 La responsabilidad en los casos no
considerados en el artculo anterior es subjetiva. .
Est dems decir que tanto la responsabilidad civil o penal que derive de supuestos de
daos ambientales son independientes de la responsabilidad administrativa del que se
puede hacer acreedor el agente contaminador, supuesto que viene regulado
expresamente en el artculo 138 de la LGA.

98 Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (2001), La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo I, 7 ed.,
Fondo
Editorial
de
la
PUCP,
Lima,
p.
162.
(file:///C:/Users/user/Downloads/responsabilidad_extracontractual_trazegnies_vol1.pdf).

Ley N 28611, de 15 de octubre 2005, Ley General del Ambiente (en adelante LGA)
(http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-ambiente.pdf).

99

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Vidal Ccoa Mamani

Ahora, expuesto de manera general la responsabilidad extracontractual en la


legislacin peruana, procurar sumergirme en la normativa an ms especfica del
sector hidrocarburos, en seguida, indagaremos la posible posicin del Tribunal
Constitucional peruano en cuanto a la responsabilidad extracontractual y, ya para
concluir, lo que en el Contrato de Concesin se ha establecido en materia de
responsabilidad extracontractual.
En primer orden tenemos la Ley orgnica que norma las actividades de hidrocarburos
en el territorio nacional100 que en su artculo 82 al regular los derechos de Uso,
Servidumbre y Explotacin en sus tercer prrafo establece respecto a Los perjuicios
econmicos que ocasionasen el ejercicio de tales derechos debern ser indemnizados
por las personas que ocasionen tales perjuicios, por supuesto al referirse a el ejercicio
de tales derechos la norma refiere a los derechos de las personas naturales o jurdicas,
nacionales o extranjeras, que desarrollan actividades de Hidrocarburos en el territorio
nacional, quienes al utilizar agua, grava, madera y otros materiales para su operacin
y/o tienen derecho de servidumbre y derecho de superficie, etc., y hayan causado
daos, debern responder.
Entre otras normas especficas tenemos el Decreto Supremo N 032-2004-EM, de 18 de
agosto de 2004, Reglamento de las actividades de exploracin y explotacin de
hidrocarburos que en su Artculo 297, Obligacin de indemnizar y compensar,
prrafo segundo sanciona con responsabilidad civil o penal en los casos en que se
produjera daos y perjuicios dentro de las instalaciones otorgadas en servidumbre al
contratista. Esta norma es de suma importancia puesto que las reas que ocupa la
empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. para sus instalaciones de pozos, bateras,
transporte de crudo por los ductos, etc., son las ms devastadas, sectores de principal
fuente de contaminacin, que se irradia al resto del territorio aledao, todo esto por
supuesto dentro del territorio ancestral de los pueblos indgenas de nuestra
investigacin. Por lo tanto, la empresa PPN tiene el deber de responder por los daos
causados. Para muestra de esta afirmacin durante el mes de mayo del presente ao
2014, se han producido dos derrames de petrleo, la primera en el territorio101 de las
comunidades de Nueva Jerusaln y Antioquia, en el rio Corrientes Lote 1-AB, con
fecha 04 de mayo, que segn la prensa local, habra afectado ms de cinco mil metros
lineales de bosques y cuerpos de agua por causa de rotura de tubera en mal estado, y
el siguiente derrame ocurrido en la batera de Shiviyacu102, instalacin petrolera, el
pasado 23 de mayo que afect un rea de dos hectreas del territorio de la Comunidad
Nativa de Jos Olaya del Rio Corrientes, Lote 1-AB.
Ley N 26221, de 20 de agosto de 1993, Ley orgnica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio
nacional, (file:///C:/Users/user/Downloads/1721-2702.pdf)
100

http://diariolaregion.com/web/2014/05/20/confirman-que-afluente-del-corrientes-fue-contaminadotras-ruptura-de-tuberia-que-transporta-crudo-de-petroleo/
101

https://www.facebook.com/pages/Feconaco-Programa-de-Monitoreo-Ambiental-y-vigilanciaterritorial/634397143265039?fref=photo
102

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Vidal Ccoa Mamani

Dicho esto, el Tribunal Constitucional de la repblica del Per, si bien no se ha


pronunciado en cuanto a responsabilidad extracontractual, deja entrever, en su
Sentencia N 0022-2009-PI/TC, 09 de junio del 2010103, que los pueblos indgenas
deben beneficiarse de la explotacin que se lleva en sus territorios ancestrales
originales de los que fueron separados. Y concluye dicindonos que De igual
forma tendr que considerarse ello cuando la indemnizacin sea consecuencia de
intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas tales como la servidumbre.
De esta ltima afirmacin se puede inferir que, cuando la indemnizacin sea
consecuencia de intervenciones sobre la propiedad de los pueblos indgenas, as como
por la servidumbre, tambin se tendra que amparar el beneficio que reconocen la
normativa pertinente por causas de contaminacin ambiental que afecta bsicamente el
territorio y sus recursos de los pueblos indgenas.
Ahora s, para concluir, el Contrato de Licencia para la Explotacin de Hidrocarburos
en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PER CORPORATION S.A., asi
como su similar para el lote 8, recoge en sus Clausula 13.2 De acuerdo a ley el
Contratista ser responsable por los daos a PERUPETRO y/o a terceros, resultantes
de la contaminacin ambiental, no pudiendo ser transferida por ninguna razn dicha
responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daos a terceros.

5. Determinacin del dao, la reparacin y la indemnizacin a las vctimas


indgenas de las comunidades.
5.1 Determinacin del dao.La determinacin del dao ambiental, segn la literatura jurdica correspondiente, no
es nada fcil, entre ellos Alberto RADA GONZLES nos dice al respecto que Una
dificultad aadida en ocasiones en que no podr ni siquiera afirmarse a ciencia cierta si
existe o no un dao. Como ya se ha dicho, ste tiene que ser cierto, pues no se presume,
y mesurable (art. 2.2 LRM). Sin embargo, medir este dao puede ser complejo y caro.
(). En algunos casos tal vez puede hablarse de un riesgo de contaminacin, pero no
de un dao (por ejemplo vase el caso de vertido de purines resuelto por STS 2 de
19.4.2005 [RJ 2005, 6580], FD 3). Por ello resulta fundamental, como se ha dicho, la
prueba pericial104.
De hecho determinar el dao implica, finalmente, valorarla y esta es otra de las aristas
de la responsabilidad extracontractual por daos ambientales complicada de llevar a
cabo, con todo, falta un mtodo comnmente aceptado para llevar a cabo la
valoracin de los recursos naturales. Suelen manejarse criterios antropocntricos, que
no reflejan el valor ecolgico de los recursos en cuestin. Tomados al pie de la letra,

Sentencia del Tribunal Constitucional N 0022-2009-PI/TC, 09 de


(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html). (Fundamento 52).

103

junio

del

2010

Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 443.

104

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Vidal Ccoa Mamani

tales criterios llevan a la conclusin de que aquello que no es de valor para ningn ser
humano no tiene valor en absoluto. Por ello, la indemnizacin tal vez debera reflejar el
valor ecolgico y no slo el econmico, por difcil que sea de determinar. Posiblemente
tampoco exista una regla perfecta. Por ello, el juzgador debe tener el suficiente margen
de maniobrar para escoger la que resulte ms adecuada segn las circunstancias del
caso y la utilidad de cada mtodo. Hablar as de una compensacin plena de los daos
puede ser poco realista105.
5.2 Formas de reparacin.
Para nuestro autor referente para esta parte de la presente investigacin, Alberto
RUDA GONZLES, las formas de reparacin seran: reparacin en especie y
reparacin por equivalente.
Sin embargo, para nuestro autor, la reparacin en especie, especfica o in natura es la
modalidad de reparacin preferida por la mayora de regmenes de responsabilidad
ambiental. En algunos es incluso la nica posible, debido a las dificultades de valorar
los daos. Junto a ellas estn las acciones de cesacin y de abstencin, como facetas de
la accin negatoria. Sin embargo, stas no son suficientes. Si, por ejemplo, se elimina un
extractor de gases (SAP Cantabria, Secc. 3, de 7.4.2005 [JUR 2005, 913] FD 5), esto
evita el dao futuro al imponer al perturbador un contrarius actus- pero no repara el
dao pasado. Con todo, es claro que la accin de daos carece de sentido si la
perturbacin amenaza repetirse y no se ejercita adems la accin (pinsese en los
ruidos de una discoteca, SAP Castelln, Secc. 2, de 23.12.2004 [JUR 2005, 65926]; o en
los polvos de una fbrica de cemento, STS de 23.12.1952, cit., CDO 4). Sera paradjico
que se condenase al autor a reparar los daos pero se le permitiese que siguiese
causndolos en el futuro (STS de 23.12.1952 [RJ 1952, 2673] CDO 4). Desde este punto
de vista, debera regularse la accin de cesacin junto a la accin de indemnizacin de
daos ecolgicos []. Ello sera conforme con el efecto preventivo asociado al principio
de precaucin106.
En cuanto a la primera modalidad de reparacin, Reparacin en especie, esta consiste
en reponer el estado de cosas anterior. En la medida de lo posible, se trata de hacer
que las huellas del dao desaparezcan. Por ello, se trata sin duda del remedio
preferible desde el punto de vista de la proteccin del medio ambiente Y, con
respecto a la Reparacin por equivalentes a diferencia de la reparacin en especie, la
reparacin por equivalente no trata de hacer que el dao desaparezca del mundo, sino
ms bien de compensar la prdida experimentada por la vctima, expresada en
trminos patrimoniales, mediante una indemnizacin y una de las modalidades de
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 441.

105

Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 463.

106

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Vidal Ccoa Mamani

este tipo de reparacin es la la Compensacin Ecolgica que vendra a sustituir,


cuando la reparacin in natura es imposible o est prohibido una reparacin
econmica, puede llevarse a cabo la restauracin mediante un recurso diferente o en
un lugar distinto. Este modo de reparacin equivale a una especie de permuta en la
que el bien daado se sustituye por otro equivalente desde el punto de vista ecolgico,
a modo de intercambio o permuta lato sensu de recursos naturales (sature swaps). La
compensacin no es aqu monetaria, sino fsica y ecolgica107.
5.3 Indemnizacin a las vctimas.
a. Dao emergente.
El dao emergente o dao estricto supone un menoscabo real, un desperfecto
producido en la cosa o inters del perjudicado. 108; Luis DIEZ PICAZO, en cuanto a
esta figura jurdica nos dice: En el llamado dao emergente se comprenden las
prdidas efectivamente sufridas que deben mediarse en el valor comn del mercado
del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de valor econmico que por va
refleja se puedan producir (p-ej., la destruccin de un elemento de una coleccin
repercute en la coleccin entera). En aquellos casos en que sea posible la reparacin, si
tras ella las cosas son susceptibles de cumplir su destino econmico, habr de
considerarse como daos el valor de reparacin.
Con estos preceptos en torno al dao emergente como dao estricto o perdidas
efectivamente sufridas en detrimento de los intereses patrimoniales y
extrapatrimoniales de las comunidades nativas de nuestra investigacin, me valdr de
los informes realizadas por instituciones especializadas en la materia, sobre los
reportes de calidad ambiental realizada por instituciones estatales en las zonas
impactadas por la contaminacin. Los reportes a las que se hace referencia
corresponden a OEFA109, ANA110, DIGESA111, OSINERGMIN112.
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 476.

107

Xavier OCALLAGHAN MUUZ (coordinador) (2012), Cumplimiento e incumplimiento de contratos,


Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, p. 268

108

Reporte Pblico del Informe N 1470-2012-OEFA/DS, asunto: Informe especial de Identificacin de reas
afectadas con hidrocarburos en la Cuenca del Rio Pastaza, Lote 1-AB. http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=4977
109

Reporte Pblico. Asunto: Informe del monitoreo de calidad de agua superficial y sedimentos de la Cuenca del ro
Pastaza realizada del 17 al 29 de Octubre del 2012 en el mbito del Lote 1AB Capahuari Sur, operado por la
empresa Pluspetrol Norte S.A.
(http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/2.ANA.pdf).
110

Reporte Pblico del Monitoreo Realizado en el Pastaza octubre del 2012. Asunto: Informe de Monitoreo
Participativo realizado por la DIGESA, Monitores y Autoridades de la Cuenca del Pastaza, rea de influencia del lote
1AB. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/3.-DIGESA.pdf).

111

Informe N 219880-2012-GFHL-UPPD, 20 de diciembre de 2012. (http://observatoriopetrolero.org/wpcontent/uploads/2013/02/OSINERGMIN-web.pdf).


112

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Vidal Ccoa Mamani

Las dos instituciones que facilitaron un anlisis pormenorizado de los reportes


publicados emitidas por las entidades estatales arriba indicadas son Environmental
Law Alliance Worldwide113 e International Source114.
En cuanto al primer informe, a cargo de Mercedes LU, que hace una Interpretacin de
los resultados de anlisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio Pastaza Realizados en
Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Direccin General de
Salud Ambiental (DIGENSA), recogeremos slo lo concerniente a dos agentes
contaminantes como ejemplo ilustrativo, el Plomo y Mercurio. Este informe arroja
como resultado en resumen que el Plomo, Se encontraron niveles superiores a los
valores de la norma para ambiente acutico para ros de la selva (0.001 mg/L) en las
quebradas Anapasa (0.025 mg/L), Ullpayacu (0.003 mg/L), en la afluente a la cocha
Ullpayacu (0.012 mg/L). Asimismo, se encontraron niveles superiores al valor
establecido para conservacin del ambiente acutico para lagos y lagunas (0.001 mg/L)
en la cabecera de la cocha Ullpayacu (0.081 mg/L), cocha Ismacao (0.007 mg/L), y
Chirunchicocha (0.003 mg/L). El valor encontrado en la cabecera de la cocha Ullpayacu
es 81 veces ms alto que el valor de la norma. El de las cochas Ismacao y
Chirunchicocha son 7 y 3 veces el valor de la norma respectivamente115, respecto de
las cochas caber recordar que todas estas se encuentran en territorio de los pueblos
indgenas superpuesta por el lote petrolero 1AB, lugares de las que la poblacin
indgena tradicionalmente extraen peces y otros recursos para su dieta alimenticia. En
cuanto al Mercurio, se encontraron niveles superiores al valor ptimo de la norma
canadiense en las quebradas Anapasa, Mishuyacu, y en la cocha Chirunchicocha (valor
ms alto encontrado)116.

Mercedes LU et al. (2013), Interpretacin de los resultados de anlisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio
Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Direccin General de Salud
Ambiental
(DIGENSA),
Alianza
Mundial
de
Derecho
Ambiental

ELAW,
p.
2.
(http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/ELAW-Interpretacion-resultados-aguasedimentos-del-Pastaza.pdf).
113

FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extraccin petrolfera
del
Rio
Pastaza,
Source
International.
(http://observatoriopetrolero.org/wpcontent/uploads/2013/02/SOURCE-Informe-sobre-los-reportes-de-calidad-ambiental-en-la-zona-deextracci%C3%B3n-petrolifera-del-r%C3%ADo-Pastaza.pdf).
114

Mercedes LU et al. (2013), Interpretacin de los resultados de anlisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio
Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Direccin General de Salud
Ambiental
(DIGENSA),
Alianza
Mundial
de
Derecho
Ambiental

ELAW,
p.
2.
(http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/ELAW-Interpretacion-resultados-aguasedimentos-del-Pastaza.pdf )
115

Mercedes LU et al. (2013), Interpretacin de los resultados de anlisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio
Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Direccin General de Salud
Ambiental (DIGENSA), Alianza Mundial de Derecho Ambiental ELAW, pp. 7 y 8.
116

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Vidal Ccoa Mamani

Flaviano BIANCHINI de Source International, en el Informe sobre los reportes de


calidad ambiental en las zonas de extraccin petrolfera del Rio Pastaza117, concluye:
 La gran mayora de los suelos de la zona del ro Pastaza estn contaminados
con TPH, que son productos derivados del petrleo.
 La quebrada Ullpayacu se encuentra contaminado con aceites y grasas y TPH,
que son derivados del petrleo. Este ro se encuentra por debajo de un
oleoducto as que la contaminacin puede derivar directamente del mismo
ducto.
 En la gran mayora de los ros y las cochas de la zona se encuentran altas
concentraciones de derivados de petrleo en los sedimentos, demonstracin de
una contaminacin precedente y muy amplia en toda la zona.
 En particular, en los sedimentos del quebrada Ullpayacu y de la cocha
Chirunchicocha, se encuentran altsimas concentraciones de derivados de
hidrocarburos; hasta mil veces sobre el lmite de ley, demostracin que la zona
ha sufrido repetidas contaminaciones en el tiempo.
 Dado que tanto los metales como los derivados de hidrocarburos provocan
muchas enfermedades graves y provocan adems cncer y mutaciones
congnitas, existe un riesgo real para la poblacin de la zona al estar expuesta a
estas sustancias.
 La contaminacin por petrleo determinada por la presencia de TPH est
presente en el 76,5% de las muestras de sedimentos monitoreadas por ANA.
 De los 17 puntos monitoreados por ANA, por lo menos 14 sobrepasan los
estndares en por lo menos una sustancia (metal o hidrocarburos); esto
representa el 82,4% de los sedimentos monitoreados.
 Discurso diferente hay que hacer por el bario, que se encuentra arriba de la
concentracin mxima permitida por la Gua canadiense en 7 puntos. Sobre
todo hay que destacar los puntos 2 y 3 donde el bario llega a concentraciones de
2312,2 mg/kg y 4980,1 mg/kg. El bario es el elemento principal de la barite,
una sustancia que es utilizada en la industria petrolfera para aumentar la
densidad de los fluidos de perforacin. La presencia en tan altas
concentraciones (en el punto 3 la concentracin es 31 veces ms alta del lmite
canadiense) deja entender que hubo un derrame en las perforaciones en la zona
o una prdida de esto fluidos. Adems los puntos 2 y 3 son los mismos en los
cuales se encuentran altas concentraciones de plomo y mercurio, dos elementos
que pueden estar presentes en los lquidos de perforacin.
No hay posibilidades de encontrar tan altas concentraciones de bario de manera
natural. Adems, en los otros puntos de la zona las concentraciones de este
metal son, siempre como mnimo, diez veces menores respecto a las
concentraciones en los puntos 2 y 3.

FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extraccin petrolfera
del Rio Pastaza, Source International.

117

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Vidal Ccoa Mamani

De ste informe, llama severamente nuestra atencin lo sealado respecto de los TPH
[Hidrocarburos Totales de Petrleo] Cabe destacar que los TPH son sustancias
orgnicas, por lo tanto tienen una velocidad de degradacin bastante rpida,
especialmente en climas clidos cono los de la selva. Entonces, valores tan altos se
pueden referir a contaminacin bastante reciente o repetida en el tiempo118 (resaltado
para ilustrar). Esto con fines de acreditar que la presencia de hidrocarburos en el
territorio indgena son de reciente data y no como pretende argumentar la empresa
Pluspetrol Norte S.A. que los restos de hidrocarburos hallados en los suelos, lagos,
quebradas, cochas, en territorio indgena, correspondera a la anterior operadora y no a
Pluspetrol Norte, para deslindar su responsabilidad.
Y ya para concluir esta parte quiero traer a colacin lo ms reciente, en particular con
fines de concretar nuestra tesis del dao emergente, del dao cierto, del dao estricto
que se ha menoscabado al inters patrimonial de los pueblos indgenas de esta parte de
Per, por la actividad petrolera de la empresa Pluspetrol Norte S.A., la reciente
Resolucin Directoral de la OEFA119 que resolvi Sancionar a Pluspetrol Norte S.A.
con una multa ascendente a cinco mil cuatrocientos diecisis y 90/100 (5 416,90)
Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago, por la comisin de las
infracciones 1) La laguna Shanshococha se encontraba impactada de hidrocarburo
lo cual es responsabilidad de Pluspetrol Norte y 2) La empresa Pluspetrol Norte
realiz una intervencin a la laguna Shanshococha y reas aledaas consistente en el
drenaje y remocin de los suelos sin contar con un instrumento de gestin ambiental.
Con esta Resolucin Directoral administrativa se confirma que Pluspetrol Norte no
slo contamina las principales fuentes de alimentacin de los pueblos indgenas,
tambin la destruye con fines de borrar las huellas de su cometido. Como hemos
podido constatar hasta aqu, no quepa duda que todos los daos ambientales
ocasionados a las tierras, territorios, sus recursos, patrimonio de los pueblos indgenas
y a la salud de los mismo, es afectacin efectiva, cierta al inters patrimonial y
extrapatrimonial de estas comunidades indgenas que debe ser reparado, indemnizado
y/o compensado debidamente por la empresa PPN.
b. Lucro cesante.
El lucro cesante, o ganancia frustrada o dejada de obtener, ha sido calificado en
alguna ocasin como concepto imaginario, por lo que su determinacin y lmites tienen
muchas dificultades. As, no es suficiente la simple posibilidad de realizar la ganancia,
sino que debe haber cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de los
acontecimientos y de las circunstancias concretas del caso.

FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extraccin petrolfera
del Rio Pastaza, Source International.

118

119

Resolucin Directoral N 534-213-OEFA/DFSAI, Expediente N 267-2012-OEFA/DFSAI/PAS

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Vidal Ccoa Mamani

La ganancia dejada de obtener como consecuencia del ilcito existir siempre y cuando
se haya acreditado que la misma obedece a un futuro suceso, pero que tiene su causa
constatada y demostrada. La acreditacin del lucro cesante estar en funcin de la
probabilidad que el acreedor tuviera de obtener esas ganancias frustradas.
En definitiva, esas ganancias frustradas deben tener cierta probabilidad de ser ciertas
en el desarrollo normal de las circunstancias del caso. Por tal motivo hay una
interpretacin restrictiva, que tiene que hacer el juzgador de instancia, de tal forma que
se tienen que excluir lo meramente dudoso, contingente o fundado en meras
esperanzas120.
Dicho esto, en cuanto al lucro cesante como posible pretensin de la causa que nos
motiva, es de difcil determinacin, ms an cuando estamos hablando de intereses
patrimoniales colectivos, lo que implica, a nuestro entender que debera ser
determinado por un estudio exhaustivo, o sea una pericia especializada en materia
ambiental y pueblos indgenas, puesto que, como ya hemos comentado en los
anteriores captulos y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal
Constitucional de la Republica de Per lo han reconocido, las tierras, el territorio y sus
recursos para los pueblos indgenas, tienen un significado espiritual, un significado
que implica sus vidas y la de sus generaciones venideras, por lo tanto no ser suficiente
contar con investigaciones desde el mbito slo econmico, que desde ya es
complicado de determinar el valor de un bosque, de un lago, de una quebrada, etc..
c. Dao moral.
Como algo ntidamente diferente del dao en sentido estricto, que es el dao
patrimonial o econmicamente mesurable, aparece la borrosa figura del comnmente
denominado dao moral121. Los daos morales tienen el inconveniente de no ser
muy precisos a la hora de su constatacin y a la hora de su valoracin, ya que al estar
en la rbita de intereses extra patrimoniales no hay una referencia en a que basarse.
As, su estimacin o no por parte de los Juzgados y Tribunales depende de cada caso
particular que debe ser analizado y enjuiciado de forma individualizada122.
Y en el caso del dao moral, como inters extra patrimonial, de los pueblos indgenas,
sta tendr que evaluarse tomando en cuenta el impacto cultural que ha ocasionado la
presencia de la actividad extractiva en sus territorios, entre ellas tendr que evaluarse
la desmembracin de las comunidades por causas como el alcoholismo, la proliferacin
de enfermedades venreas como el VIH por contactos entre trabajadores de las

Xavier OCALLAGHAN MUUZ (coordinador) (2012), Cumplimiento e incumplimiento de contratos,


Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, pp. 369 y ss.

120

Luis Dez Picazo (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 346

121

Xavier OCALLAGHAN MUUZ (coordinador) (2012), Cumplimiento e incumplimiento de contratos,


Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, p. 373.

122

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Vidal Ccoa Mamani

empresas que arriban a la zona desde las ciudades y tienen contacto con jvenes
indgenas, el abandono de menores nacidos de la relacin mujeres indgenas con
trabajadores de la empresa petrolera, conflicto entre comunidades, la practica solapada
de corrupcin por parte de trabajadores de la empresa hacia los dirigentes en perjuicio
de la comunidad, etc.
5.4 El seguro de responsabilidad civil por daos ambientales.
La otra alternativa al mecanismo de la responsabilidad civil son los Contratos de
Seguro o los Fondos de Compensacin. De hecho estos mecanismos tienen por
finalidad responder de manera inmediata los daos causados, a diferencia de un
proceso judicial de responsabilidad civil que en algunos pases podra demorar, su
resolucin, aos, adems del costo econmico y de tiempo que ello implica, y con la
desventaja de que la vctima se encuentre frente al daador desfavorecido en cuanto a
los medios probatoria, en particular cuando las victimas tengan que enfrentarse a
grandes empresas con podero econmico e influencias, y por ltimo, en el peor de los
casos, luego de una larga travesa judicial a pesar de la existencia del dao no se haya
podido demostrar la causalidad entre el dao y el daador y el proceso judicial termina
en nada, como en realidad viene ocurriendo, proceso penales en contra de la empresa
PPN por delito de contaminacin ambiental, prescritos o dilatadas, al igual que en el
proceso administrativo; dialogo con el gobierno central para atender los impactos
ambientales a los pueblos indgenas estancadas. En este sentido la profesora Raquel
LUQUIN BERGARECHE de la universidad de Navarra nos dice sobre los seguros que
es evidente que, frente al mecanismo de la responsabilidad civil, presenta la ventaja
de la rapidez con la que actuara una vez verificada el siniestro, evitando los trmites
del procedimiento judicial, y permitira, prima facie, reparar daos que dan lugar a
cuantiosas indemnizaciones que no podran ser satisfechas por un agente de manera
individual. Pero sobre todo, el mecanismo del seguro privado ofrece la ventaja de
producir un efecto disuasorio del ejercicio de actividades contaminantes, pues las
entidades aseguradoras se cuidarn, a la hora de la contratacin de la correspondiente
pliza, de obligar a los asegurados a adoptar determinadas medidas de carcter tcnico
y a la observancia estricta de la normativa medioambiental, adoptando los criterios de
diligencia exigibles123.
Del aporte de la profesora Raquel LUQUIN se extrae dos aspectos de importancia
como aportes de los Seguros Privados, la primera es que este mecanismo permite
garantizar la reparacin de daos que impliquen cuantiosas indemnizaciones que,
probablemente un individuo no podra responder, y segundo, que los Seguros
Privados jugaran un rol importante de disuadir ejercicios de actividades
contaminantes puesto que las aseguradoras exigirn la mxima diligencia por parte de
los asegurados a la hora de contratar el seguro.

Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurdicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 172.

123

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Vidal Ccoa Mamani

Por supuesto no est dems expresar la complejidad que implica delimitar el objeto del
contrato de seguros, con particularidad en materia ambiental, que en puridad consiste
en delimitar el riesgo asegurable y delimitar el riesgo significa trazar el objeto de
cobertura del seguro, su permetro de garanta. Un permetro que no puede abarcarlo
todo. Sin riesgo no procede hablar de contrato de seguro, acotarlo, justificarlo,
definirlo, contornearlo, no es una tarea sencilla. Delimitar es seleccionar, es limitar en
suma, pero no derechos, sino la amplitud de cobertura. Riesgos asegurables que no son
asegurados o garantizados, exclusiones, limitaciones dentro de la inclusin, mbitos y
temporalidades, con o sin retroactividades, inciden directamente en la causa y corazn
mismo del contrato de seguro. Riesgo y prima son una ecuacin esencial, necesaria,
riesgo y seguro son el arquitrabe que ensambla y define el contrato de aseguramiento.
El lmite, el no vaciamiento de la funcin aseguraticia y de garanta que, tanto como
funcin econmica, tambin social, debe, cuanto menos asumir y representar el
contrato de seguro124.
As pues, como dira Mariano Jos HERRADOR, el seguro en cierto modo reemplaza la
responsabilidad, la deuda que nace en el patrimonio del causante de un dao, y ste
no lo cubre ni lo abarca todo. No se extiende a todo, anti selecciona riesgos,
coberturas, limitaciones. Es ms, tampoco la indemnizacin obtenida repara
verdaderamente en su integridad la complitud del dao sufrido por el asegurado,
incluso por un perjudicado o vctima. Tal vez sea un evanescente desidertum lo que
no es bice para corroborar la prctica que la existencia de una cobertura asegurativa
permite, al menos, que la reparacin de un dao sea menos infracompensatorio que de
no existir ese propio contrato de seguro125.
En cuanto a los contratos de seguros en materia ambiental ni en Espaa ni en Per
tenemos una norma especfica que la regule, sino la regulacin general de los contratos
de seguros (Espaa se cuenta con la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de
Seguros que regula de manera general y en Per la Ley N 29946, Ley de Contrato de
Seguros).
La otra alternativa dentro del aseguramiento o cobertura del dao ambiental viene
dada por los llamados fondos de compensacin, que surgieron para solventar los
inconvenientes derivados de las dificultades del mercado de seguros en este campo de
los daos ambientales y de los intereses en juego que afectan a grandes grupos
industriales y a importantes potenciales colectivos de perjudicados126. Empezar con
esta introduccin en cuanto a los fondos de compensacin, francamente clarividente de
dos realidades en juego, por un lado los intereses de grandes grupos industriales de
maximizar sus ganancias y en lo posible evitar costos, an a costa de corrupcin, y por
124

Mariano Jos HERRADOR GUARDIA (Director) (2013), Derecho de daos, Aranzadi, Navarra, p. 641

125

Mariano Jos HERRADOR GUARDIA (Director) (2013), Derecho de daos, Aranzadi, Navarra, p. 643.

Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurdicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 175.

126

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el otro lado el perjuicio de colectivos de personas y sus patrimonios expuestos a


soportar daos ajenos.
En este marco, indica Carlos DE MIGUEL PERALES127, la misin fundamental de los
fondos de compensacin sera precisamente proveer a las vctimas de daos al
medio ambiente de un derecho a la reparacin frente al propio fondo. Y entonces
en qu consiste estos fondos de compensacin? Carlos de MIGUEL nos dice que
son los propios potenciales sujetos agentes (actuales contaminadores) los que, a travs
de cargas que se les imponen, sostienen financieramente el fondo. En cierto sentido es
una especie de seguro obligatorio, aunque slo en apariencia, ya que otro de los
objetivos que cualquier fondo debe perseguir es conseguir recuperar del verdadero
responsable los costes de la reparacin del dao, ya que as, a la par que se garantiza la
viabilidad prctica del fondo, se consigue una esencial funcin preventiva, al ser los
contaminadores conscientes de que por el hecho de pagar una relativamente pequea
cantidad peridica, no se ven libres de soportar la totalidad de su responsabilidad por
los daos que causen.
El mismo autor concluye dicindonos que La idea que subyace en este sistema
[fondos de compensacin] es clara: si una reclamacin legtima de reparacin no puede
ser satisfecha, cualquiera que sea la razn, el conjunto de posibles sujetos agentes debe
soportar el coste de la reparacin. ()..
Aqu slo algunos de los principales fondos de compensacin recogidos en el libro de
la profesora Raquel LUQUIN128 de la enumeracin hecha por CABANILLAS
SNCHEZ:
1. Los fondos en caso de contaminacin martima por hidrocarburos: el llamado
Fondo Internacional de indemnizacin por los daos causados por la contaminacin
por hidrocarburos, creado en 1971, en el que participan empresas petroleras
privadas; el International Oil Polution Compensation Fund y el Oil Spill
Liability Fund en los EE.UU.
2. El Superfund Norteamericano. Creado por la CERCLA para financiar el
saneamiento de vertederos txicos y peligrosos y sometidos a la vigilancia de
la EPA (Agencia estatal del medio ambiente), que se nutre de los impuestos
obtenidos del petrleo, materias primas, qumicas y otros impuestos
ambientales. Y otros.
Hasta aqu un breve repaso de los seguros y fondos de compensacin por daos
ambientales. Por supuesto con fines de revisar la legislacin pertinente que exija
seguros u otro tipo de garantas para hacer frente a los daos ambientales, en Espaa,
Per y la UE, contamos con normativa ambiental que exige, a los operadores de
Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas S.A.,
Madrid, p. 260.

127

Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurdicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 175 y ss.

128

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actividades peligrosas o riesgosas, contar con garanta financiera obligatoria para


afrontar futuros daos ambientales que deriven de las actividades inherentes que
pretenden desarrollar. En Espaa tenemos la Ley 26/2007129 que en su artculo 24
obliga a Los operadores de las actividades incluidas en el anexo III [de contaminacin,
sustancias peligrosas, gestin de residuos peligrosos, sustancias atmicas, etc.] debern
disponer de una garanta financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad
medioambiental inherente a la actividad o actividades que pretendan desarrollar. Por
supuesto la particularidad de estas garantas son que sirven slo y exclusivamente para
destinar a cubrir las responsabilidades medioambientales del operador que se deriven
de su actividad econmica o profesional, remarca la Ley en su artculo 25.2 que la
garanta regulada en esta seccin ser ajena e independiente de la cobertura de
cualquier otra responsabilidad, ya sea penal, civil, administrativa o de otros hechos
cualesquiera, estas garantas podran ser alternativas o complementarias, una pliza
de seguros, un aval o la constitucin de una reserva.
En el caso peruano tenemos la Ley N 28611130 que en su artculo 148 regula las
garantas econmicas con las que los operadores de actividades peligrosas o riesgosas
deben contar, dice la norma:
Artculo 148.- de las garantas
148.1 Tratndose de actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas, la autoridad
sectorial competente podr exigir, a propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional, un
sistema de garanta que cubra las indemnizaciones que pudieran derivar por daos
ambientales.
148.2 Los compromisos de inversin ambiental se garantizan a fin de cubrir los costos
de las medidas de rehabilitacin para los perodos de operacin de cierre, post-cierre,
constituyendo garantas a favor de la autoridad competente, mediante una o varias de
las modalidades contempladas en la Ley del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros u otras que establezca
la ley de la materia. Concluidas las medidas de rehabilitacin, la autoridad competente
procede, bajo responsabilidad, a la liberacin de las garantas.
A diferencia de la normativa espaola, la peruana no tiene mayores artculos que
desarrolle estas garantas econmicas que, valga la redundancia, garantizan la
reparacin de futuros daos ambientales generados por las actividades peligrosas o
riesgosas de las empresas o profesionales, es ms, esta exigencia sera facultativo y a
propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional, cuando debera ser una norma
imperativa contar con las garantas econmicas suficientes para afrontar los daos de
cualquier tipo de actividad riesgosa o peligrosa. Ahora bien, traigo slo como reflexin
Ley 26/2007, 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (BOE n 255, de 24.10.2007) (en
adelante LRM).

129

Ley N 28611, de 15 de octubre 2005, Ley General del Ambiente (en adelante LGAP)
(http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-ambiente.pdf)

130

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que esta norma, al ser genrica en su redaccin, podra colegirse del primer prrafo de
la parte que indica cubra las indemnizaciones que pudieran derivar por daos
ambientales que tambin estas garantas, en caso no asumiera el operador su
responsabilidad por los daos ante los particulares, se pueda tambin satisfacer estas
demandas de estas garantas?, lo dejo como una cuestin.
Por ltimo no podemos dejar pasar la regulacin existente en la Unin Europea en
cuanto a las garantas econmicas para hacer frente a futuros daos ambientales, en
esta regin contamos con la Directiva 2004/35/CE131 que en su artculo 14 estipula en
cuanto a las garantas, facultando a los estados miembros regularla.
Y en el caso de nuestra investigacin, luego de haber estudiado el Contrato de
Licencia para la Explotacin de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y
PLUSPETROL PER CORPORATION S.A. y su correspondiente para el Lote 8, no
existe un acuerdo, ni de seguro ni a modo de garanta econmica, que haga frente a los
daos ambientales generados por la actividad riesgosa de la empresa Pluspetrol Norte
S.A. en los lotes 1-AB y 8, salvo una regulacin que a buena cuenta, remite a la
normativa ambiental cualquier obligacin ambiental; dice la clusula contractual132:
CLAUSULA DECIMO TERCERA.- PROTECCIN AMBIENTAL
13.1 El contratista se obliga a cumplir las normas y disposiciones del Reglamento de
Medio Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto
Supremo N 046-93-EM y modificatorias, del Decreto legislativo N 613 Cdigo del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales y dems disposiciones pertinentes, sin
perjuicio que el contratista pueda aplicar estndares internacionales superiores para
circunstancias similares a las de sus operaciones.
13.2 De acuerdo a ley el Contratista ser responsable por los daos a PERUPETRO y/o
a terceros, resultantes de la contaminacin ambiental, no pudiendo ser transferida por
ninguna razn dicha responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daos a terceros.
En cuanto a la reparacin de daos ambientales que afecten a terceros, o sea a las
vctimas, que en nuestro caso son los habitantes indgenas, sus territorios y sus
recursos, esta clusula es especfica, el contratista ser responsable.

6. CONCLUSIONES.
1. Las tierras y territorios de las comunidades nativas quechuas, achuar y urarinas
de la Amazona norte del Per, superpuestas por el Lote petrolero 1AB y 8
explotadas en la actualidad por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A.,
desde 1971 han sido objeto de daos por contaminacin con aguas de
produccin que se han vertido, segn el informe de OSINERGMIN,
Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, Sobre Responsabilidad Medioambiental en relacin con la prevencin y
reparacin de daos medioambientales.

131

Contrato de Licencia para la Explotacin de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL
PER CORPORATION S.A., SERIE N 2603922.

132

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[1.000.000.00 b/bb] un milln de barriles de aguas de produccin diario a altas


temperaturas y con altos contenidos de sales y minerales que poco a poco
fueron alterando y destrozando el ecosistema que albergan esos territorios, los
ros, lagunas, propiedad de las comunidades que habitan las riveras de los ros
Pastaza, Corrientes y Tigre; segn informaron las federaciones indgenas al
Congreso de la Repblica del Per, entre los aos 2007 al 2011, se han
identificado 112 derrames de petrleo de los cuales 82 ocurrieron en el lote 1AB
y 30 en el lote 8, el 89.3% correspondera con derrames en el rio Corrientes. La
causa principal de estos derrames sera la corrosin de las lneas que
transportan el crudo y los desbordes de los tanques sumideros. Adems, segn
este mismo informe El Programa de Adecuacin e Implementacin del
Sistema de Integridad de Ductos [CID] ha identificado ductos desprotegidos y
con corrosin, fuera de servicio, que requieren un plan de abandono
Segn el informe de la Direccin General de Salud Ambiental [DIGESA] de
199 personas del rio corrientes que se sometieron a muestras de sangre los
resultados de plomo en sangre, muestran que de 74 muestras pertenecientes a
pobladores menores a 18 aos, el 66,21% del total supera el lmite establecido
para el plomo en poblacin infantil y el 98,65% de esta misma poblacin
supera los valores lmites de cadmio en sangre en cuanto a la poblacin adulta
el 79,20% de la poblacin adulta superan los niveles de plomo en la sangre y
el 99,20% sobrepasan los valores permisivos de cadmio
Frente a este estado de cosas, desde el Ministerio del Ambiente peruano,
durante el ao 2013 se emiti tres Resoluciones Ministeriales en las que se
declar la emergencia ambiental de las tres cuencas [Rio Corrientes, Pastaza y
parte alta del Rio Tigre] por existir riesgo significativo a la salud de la
poblacin por las elevadas concentraciones de los parmetros fsicos, qumicos
y microbiolgicos que superan los estndares ambientales nacionales, () los
cuales estaran asociados al impacto ambiental ocasionado por la actividad
hidrocarburfera en la zona afectada.
Y, recientemente el Estado peruano mediante Decreto Supremo N 006-2014SA, con fecha 05 de mayo del 2014, ha declarado en Emergencia Sanitaria 65
comunidades nativas apostadas en las cuencas de los ros Pastaza, Corrientes,
Tigre y Maran, todas ellas ubicadas en la influencia directa de los lotes
petroleros 1AB [actual 192] y lote 8, operado por la empresa PPN.
Los pueblos indgenas habitantes de las tierras, territorios y recursos de la
amazonia norte del Per, sobrepuestas por la actividad petrolera del Lote 1AB y
8, son los titulares del Derecho de Propiedad por el slo uso y la posesin
tradicional de las tierras, territorios y recursos, amparados en el Convenio 169
de la OIT, las diversas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y del Tribunal Constitucional del Per, siendo, para el Convenio 169
y los tribunales el hecho constitutivo de tal derecho el uso y la posesin
tradicional de las tierras y territorios lo que implica todos los espacios que
de alguna manera utilizan, no siendo imprescindible un registro, un documento
formal que el Estado tenga como mecanismo de proteccin para hacer efectivo
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este derecho, de hecho esto no significa que deba quedarse sin reconocimiento
oficial, son tierras que los pueblos indgenas habitaron a lo largo del tiempo y
que desean transmitir a las generaciones futuras. () independientemente de
que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]. A su vez, el
Estado tiene la obligacin de otorgar la inscripcin de dicha titularidad en los
registros pertinentes y los respectivos documentos de titulacin no como la
otorgacin de un derecho, sino como elementos de prueba de la titularidad del
derecho de propiedad.
De las comunidades que se encuentran dentro de los lotes petroleros operados
por PPN, lote 1AB y lote 8, unos cuentan con ttulo otorgado por el Estado
peruano y otros con resolucin de creacin, a su vez vienen tramitando, los que
no cuentan, ante el Estado.
Hasta aqu nos hemos permitido sustentar la titularidad del derecho a la tierra
y al territorio de los pueblos indgenas, lo que sin duda es amparable
jurdicamente, siendo prescindible para tal fin, el reconocimiento oficial por el
Estado mediante un documento formal, bastando la demostracin del uso y
posesin tradicional sobre las tierras y territorios, requisito que podra ser
sustentado por pericias antropolgicas que demuestre su preexistencia al
Estado.
En cuanto a la definicin de medio ambiente hago mo lo vertido por Alberto
RUDA GONZLES en su tesis doctoral del 2005, donde concluye que el
espritu del artculo 45 de la CE sera el medio ambiente como medio ambiente
exterior, limitado a los recursos naturales. Por lo tanto, por medio ambiente se
debe entender todo patrimonio natural compuesto por el suelo, el agua, el aire,
la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros organismos vivos,
as como las interacciones entre ellos; sin temor a equivocaciones la
interpretacin que se debe seguir de los artculos pertinentes de la Constitucin
peruana, van tambin en el mismo sentido, el medio ambiente solamente como
natural [bienes ecolgicos], el medio ambiente puro. Por supuesto, esta
definicin de medio ambiente como un bien jurdico protegido nos interesa
de sobremanera para nuestra investigacin, puesto que en los territorios
indgenas afectados por la contaminacin generada por la actividad petrolera
en los lotes 1AB y 8, operados por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. el
medio ambiente predominante es la natural, bienes ecolgicos [bosques
naturales, el suelo, las aguas, el aire, los animales y otros organismos vivos]
con los que ha convivido el hombre indgena y subsiste de ella. En definitiva,
este medio ambiente puro que circunscribe las tierras y territorio de los
pueblos indgenas es su principal patrimonio que debe ser jurdicamente
tutelado, en concreto las tierras, territorio y sus recursos.
Por contaminacin ambiental, nos quedamos con la definicin recogida en la
Directiva 2008/1/CE como la introduccin directa o indirecta, mediante la
actividad humana, de sustancias, vibraciones, calor o ruido en la atmosfera, el
agua o el suelo, que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o
la calidad del medio ambiente, o que puedan causar daos a los bienes
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materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otras utilizaciones legtimas


del medio ambiente.
La nica actividad industrial generadora de riesgos en el territorio de los
pueblos indgenas de nuestra investigacin es la actividad petrolfera
emprendida desde 1971 y actualmente operado por la empresa Pluspetrol
Norte S.A., por lo tanto, esta es la principal causa de contaminacin ambiental
en dichos territorios.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual el elemento ms importante es
el dao, que: producido un dao tiene que haber siempre un responsable, no es
posible que producido el dao, sea el daado quien tenga que cargar con el
detrimento de su patrimonio, sino tiene que haber otra parte quien responda,
que puede ser el mismo daador u otro que responda. A su vez podramos
decir tambin que la responsabilidad civil extracontractual consagrada en el
artculo 1902 del CC Espaol y su correspondiente peruano, artculo 1969,
contiene uno de los principios fundamentales del derecho, el principio de
Alterum Non Laedere, no daar a otro, que junto al principio Neminem laedere,
obligacin de no hacer dao a otro, se encuentran positivados en los indicados
artculos.
Por lo tanto la responsabilidad extracontractual es aquella relacin jurdica
entre el patrimonio del daado o perjudicado y el patrimonio del daador o
perjudicador, siendo su funcin esencial la de equilibrar el patrimonio del
daado con el patrimonio del daador, o sea, reparar el dao con el patrimonio
del daador. Su funcin esencial ni es sancionadora, ni es preventivo - punitivo,
es principalmente reparadora. Y en el caso de nuestra investigacin, existen
daos que en la parte introductoria hemos expuesto, daos que las poblaciones
indgenas han venido soportando injustamente durante ms de cuatro dcadas,
y la actividad de la empresa Pluspetrol Norte S.A. en los lotes petroleros 1AB y
8, generadora del dao, son la nica actividad riesgosa, sin embargo hasta el
da de hoy las victimas siguen soportando los perjuicios.
En cuanto al elemento dao, es todo aquel menoscabo a un bien o inters
jurdicamente protegido, dao que debe ser cierto, real, existente y efectivo, que
recaiga sobre un inters de una persona determinada por el que tiene derecho a
una indemnizacin por los daos patrimoniales y extra patrimoniales; en
nuestro caso, esos intereses jurdicamente protegidos son las tierras, el
territorio, los recursos naturales y la salud de las poblaciones indgenas que
habitan los territorios afectados por la actividad petrolera de los lotes 1AB y
lote 8, daos que son ciertas, reales, existentes y efectivos, como se han
demostrado con los diversos documentos emitidos por el Estado que en la parte
introductoria expuse, daos que recaen sobre el inters de los habitantes de las
comunidades nativas por el que tiene derecho a una indemnizacin por los
daos patrimoniales y extra patrimoniales. Y como bien dejamos constancia en
la parte superior, ese patrimonio, recurso, territorio de los pueblos indgenas es
propiamente el medio ambiente en sentido puro.

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14. Dicho esto, el dao ambiental relevante en materia civil ser aquel dao
individual, cierto, real, existente, efectivo que recaiga sobre un bien o inters
jurdicamente tutelable de una persona determinada, para ser reparado. Y en
nuestro caso ese inters tutelable son las tierras-territorios y sus recursos que
usan y poseen tradicionalmente las comunidades indgenas y que constituyen
su patrimonio, asentadas desde tiempos inmemoriales en la amazonia norte del
Per donde se sobrepone los lotes petroleros 1AB y lote 8, operado por la
empresa PPN.
15. Daos continuados: En nuestro caso los daos a las tierras, al territorio, sus
recursos y a las personas de los pueblos indgenas se han venido produciendo
desde los inicios de la explotacin petrolera [1971] y no cesan a la actualidad,
por lo tanto, estos daos son continuos en contraposicin al plazo de
prescripcin, que en el marco de la legislacin peruana es, de dos aos desde la
produccin de los hechos daosos y un ao segn la legislacin espaola; sin
embargo bajo esta figura de los daos continuados convendra disear la
estrategia de defensa alegando que no se conoce con exactitud la magnitud del
dao, en consecuencia el plazo de prescripcin se contabilizar una vez
determinado la real dimensin del dao causado a los pueblos indgenas,
finalidad que debe ser objeto de una investigacin especializada, debidamente
conocida y valorizada cuantitativamente.
16. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad extracontractual
debe evaluarse desde la situacin del dao, desde la posicin del daado,
puesto que el dao implica contrario a derecho, claro est, siempre en cuando el
dao no sea consecuencia de la culpa propia de la vctima ni se haya producido
por fuerza mayor, sino el dao como un componente intrnseco de la norma
genrica neminem laedere. Por lo tanto la antijuridicidad no presupone,
necesariamente, una conducta contraria a una norma en concreto, a un tipo.
17. En esta dimensin, frente a la alegacin de los representantes de la empresa
Pluspetrol Norte S.A. ante las comunidades afectados por la contaminacin que
el Estado peruano haba autorizado verter contaminantes por encima de los
parmetros permisibles de los estndares medioambientales. An exista
autorizacin administrativa del Estado, normas legales, por ende el
comportamiento de la empresa petrolera haya sido conforme a las normas
administrativas, producido el dao stos deben responder por ser antijurdico
el dao producido y no por la conducta del daador. Por lo tanto el hecho de
que la actividad que produce el dao est autorizada no exonera del deber de
repararlo.
18. Dicho ello, con respecto al nexo de causalidad, cual fuere la teora aplicable a un
caso concreto, la cuestin es que para poder declarar responsable a una
persona de un dao, y por tanto para poder imponerle el correspondiente deber
de reparacin, es necesario que haya un vnculo de causalidad entre su
actividad y el dao producido.
19. De la pluralidad de documentacin que sirve de sustento a esta investigacin
queda acreditado que el nico hecho generador de daos en las tierras,
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territorios y a sus recursos como a los miembros de las comunidades indgenas


es la actividad petrolera realizada por la empresa Pluspetrol Norte S.A. en el
lote 1AB y 8, por lo tanto los hechos jurdicamente relevantes para fundamentar
el juicio de responsabilidad de esta empresa son: el vertimiento de aguas de
produccin a los ros Corriente, Pastaza, Tigre y Maran, y a los cochas
[lagos], derrame de crudo en territorio indgena por causa de oleoductos en
estado de oxidacin, depsito de materiales txicos, contaminacin y
desaparicin de cochas [lagos] con petrleo, personas de las comunidades
contaminados con plomo, cadmio y otros metales txicos en la sangre, etc.
Hechos que han generado daos ambientales en detrimento de los intereses
tutelables de la poblacin indgena que si bien no est determinado la magnitud
del dao, las evidencias son ros y lagos contaminados de petrleo, tierras sobre
las que se ha vertido petrleo, animales de caza contaminados, peces
contaminados, personas con enfermedades raras, entre ellas a la piel, que de
hecho, vuelvo a repetir, deben ser determinados mediante un estudio integral
para saber con exactitud la dimensin del dao.
20. Por lo tanto los principales sujetos legitimados para exigir responsabilidad civil
extracontractual a la empresa PPN por daos ambientales a las tierras,
territorios y sus recursos y las personas, son las comunidades indgenas
afectadas, puesto que la legislacin nacional e internacional, as como la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
Constitucin Poltica Peruana y el Cdigo Civil Peruano, reconoce a los pueblos
indgenas como sujetos de derecho, entre ellas el derecho a la propiedad
colectiva de sus territorios. A su vez, cada miembro de la comunidad, tambin
estara legitimado para exigir responsabilidad extracontractual por los daos
causados a su salud fsica y psicolgica.
21. Quin responde por los daos en principio es la empresa PPN por ser el nico
titular de la actividad riesgosa de extraccin de petrleo en los lotes petroleros
1AB y 8.
22. En cuanto al elemento culpa de la responsabilidad extracontractual slo
haremos referencia correspondiente, puesto que nuestra investigacin postula
una de responsabilidad objetiva. En consecuencia slo se responder por culpa,
aquellos daos previsibles, o sea, si el dao no era previsible, se le excluye de
responsabilidad al daador. El objeto de previsin lo que debe preverse- no es
cualquier indiferenciada modalidad de daos en abstracto, ni tampoco el dao
concreto que se produjo, sino un tipo genrico de dao, por lo tanto el dao
previsible debe ser un dao promedio, un dao estndar.
En cuanto a la previsibilidad y evitabilidad de los daos, lo que viene
ocurriendo en el territorio de las comunidades indgenas del lote 1AB [192] y 8
con respecto a la contaminacin del suelo, agua, bosques, etc., por derrame de
petrleo, la empresa PPN manifiesta que los derrames de crudo que se han
producido son consecuencia del corte de las tuberas por ajenos a la empresa; en
caso fuera cierta sta afirmacin, PPN no habra actuado diligentemente para
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evitar sucesivos derrames por esta supuesta causa, debido que los cortes que
alegan la empresa como causa de los derrames, se habran dado en reiteradas
ocasiones, ao tras ao, por lo tanto, desde el primer corte o segundo, ya se
convierte en un hecho previsible y evitable para el que la empresa PPN debi
implementar mecanismo de prevencin, lo que no ha sucedido. Cabe recordar
que existen investigaciones penales abiertas por la empresa pluspetrol norte sin
que se haya individualizado a los presuntos autores por los supuestos cortes de
oleoductos, salvo en el proceso seguido ante el juzgado de Nauta contra cuatro
indgenas, contra los que no existe medios probatorios que los vincule. Lo que
creo es que PPN pretende eludir su responsabilidad alegando exclusin de
responsabilidad extracontractual por concurrencia de culpa de la vctima o por
actos inevitables de terceros.
La responsabilidad extracontractual objetiva por daos al medio ambiente se
configura cuando el dao es consecuencia de una actividad riesgosa, cuando el
dao se atribuye a una persona por haber creado una actividad riesgosa. Es arto
conocido que los daos causados al medio ambiente, en Per, son
principalmente producidos por empresas mineras, petroleras, etc., por lo tanto
son los empresarios quienes tienen que responder por los daos producidos por
la actividad riesgosa de su empresa.
Es ms, en esta misma lnea de la responsabilidad extracontractual objetiva por
daos al medio ambiente ocasionado por la actividad empresarial, subsiste el
criterio de cuius est commodum eius est incommodum, quien se beneficia de una
actividad, tiene que responder por los perjuicios, conocido tambin como ubi
commodum ibi incommodum quien se beneficia de una situacin, debe tambin
soportar las cargas.
En ese sentido podemos concluir que los daos producidos por la empresa
petrolera Pluspetrol Norte S.A. en el territorio de los pueblos indgenas de la
Amazona norte del Per son consecuencia de una actividad riesgosa, es la
nica actividad riesgosa en la zona; PPN realiza actividad empresarial en el
territorio indgena desde el ao 2000 y 1996 respectivamente hasta la actualidad
y se han vertido aguas de produccin, derramado petrleo a las tierras, lagos,
existen depsitos de materiales txicos [cementerio de chatarra], tuberas
abandonadas, bateras altamente txicos tiradas en los ros, etc., y a cambio
PPN ha recaudado millones de dolores en beneficio propio. Por supuesto esta
situacin de contaminacin ha causado daos ambientales que perjudica el
patrimonio y la salud de los miembros de la comunidad, por los que PPN debe
responder.
En cuanto a la actividad riesgosa, las decisiones que el Estado peruano
conjuntamente con la empresa PPN haya tomado en el ao 2000 y 1996, fueron
decisiones del que los pueblos indgenas jams han tenido participacin, por lo
tanto, el riesgo que la actividad empresarial genera en el territorio de los
pueblos indgenas se ha convertido en un peligro para ellos no slo por la
exposicin a los agentes contaminantes sino un peligro para su propia

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existencia como pueblos porque jams fueron partcipes de las decisiones de la


actividad riesgosa.
En los proceso de responsabilidad civil extracontractual objetiva, como mnimo
se exigir una inversin de la carga de la prueba de la culpa, en el sentido de
que es el demandado el que debe probar que actu diligentemente.
A nivel del derecho internacional, el bien jurdico medio ambiente, en el marco
de las Naciones Unidas, se ha materializado en dos eventos de suma
importancia: la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano
realizado en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972 y la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevado a cabo en
Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.
Tambin contamos con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, artculo 28, el derecho que tienen los
pueblos indgenas a una reparacin y/o indemnizacin justa y equitativa por
los daos causados a sus tierras, sus territorios y sus recursos. As como lo
recogido en el apartado 2, artculo 15, del Convenio 169 de la OIT, institucin
que forma parte de las Naciones Unidas. Este apartado, en su parte final hace
expresa el derecho a percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao
que puedan sufrir como resultado de esas actividades [actividades de
prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus territorios].
En la Unin Europea, en materia ambiental, como reciente y ltima redaccin
normativa para los Estados miembros de la UE, el 21 de abril de 2004, se
public en el Diario Oficial de la Comunidad Europea la Directiva 2004/35/CE
sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y
reparacin de daos medioambientales. Siendo esta Directiva de mnimos.
La disposicin comunitaria [Directiva 2004/35/CE] establece un marco de
responsabilidad medioambiental, basado en el principio de quien contamina
paga [art. 1] que impone a los operadores de actividades contaminantes las
obligaciones de adoptar y sufragar las medidas de prevencin y reparacin de
los daos y amenazas a las aguas, al suelo, a las especies y a los hbitats
naturales [art. 3 en relacin con el art. 2.1]. Quedan fuera del mbito de
aplicacin los daos a las personas y a la propiedad privada [Art. 3.3. y Apdo.
14 del Prembulo].
En cuanto a la legislacin peruana, la responsabilidad extracontractual est
regulado en el Cdigo Civil peruano de 1984 de influencia del Cdigo Civil
Napolenica, en su artculo 1969, a su vez, paralelamente se regula la
responsabilidad objetiva en su artculo 1970. De esta manera, para el legislador
peruano de 1984, la responsabilidad extracontractual se encuentra dividido en
dos grandes campos que se rigen por dos grandes principios: los daos
producidos mediante actividades o cosas riesgosas, estn sometidas a
responsabilidad objetiva; los dems casos de daos, estn sometidos a
responsabilidad subjetiva. Sin duda esta partida civilista bidireccional,
subjetiva y objetiva, es tambin extrapolada a la legislacin concreta en materia
ambiental, nos estamos refiriendo a la regulacin de la responsabilidad
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extracontractual en la Ley General del Ambiente, Ley N 28611, de 15 de


octubre del 2005, concretamente la responsabilidad extracontractual objetiva en
este cuerpo normativo viene regulado en su artculo 144 y, en la Ley orgnica
que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional que en su
artculo 82 al regular los derechos de Uso, Servidumbre y Explotacin, en sus
tercer prrafo establece respecto a Los perjuicios econmicos que ocasionasen
el ejercicio de tales derechos debern ser indemnizados por las personas que
ocasionen tales perjuicios, y por ltimo el propio Contrato de Licencia para la
Explotacin de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y
PLUSPETROL PER CORPORATION S.A., as como su similar para el lote 8,
recoge en sus Clausula 13.2 la responsabilidad del contratista por los daos a
PERUPETRO y/o a terceros, resultantes de la contaminacin ambiental, no
pudiendo ser transferida por ninguna razn dicha responsabilidad a
PERUPETRO en el caso de daos a terceros.
33. En cuanto a la determinacin del dao ambiental ste debe reflejar el valor
ecolgico y no slo el econmico del dao, por difcil que sea determinarla.
34. En cuanto a las formas de reparacin del dao ambiental, la reparacin en
especie consiste en reponer el estado de cosas anterior. En la medida de lo
posible, se trata de hacer que las huellas del dao desaparezcan. Por ello, se
trata sin duda del remedio preferible desde el punto de vista de la proteccin
del medio ambiente Y, a diferencia de la reparacin en especie, la
reparacin por equivalente no trata de hacer que el dao desaparezca del
mundo, sino ms bien de compensar la prdida experimentada por la vctima,
expresada en trminos patrimoniales, mediante una indemnizacin y una de
las modalidades de este tipo de reparacin es la Compensacin Ecolgica que
vendra a sustituir, cuando la reparacin in natura es imposible o est prohibido
una reparacin econmica, puede llevarse a cabo la restauracin mediante un
recurso diferente o en un lugar distinto.
35. En cuanto a la reparacin a las vctimas el dao emergente o dao estricto
supone un menoscabo real, un desperfecto producido en la cosa o inters de los
bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de las comunidades nativas de
nuestra investigacin, lo que fue demostrado en la parte superior con los
diversos reportes ambientales emitidos por los organismos estatales de Per
como son OEFA, ANA, DIGESA, OSINERGMIN. Para un botn de muestra,
recientemente OEFA resolvi Sancionar a Pluspetrol Norte S.A. con una multa
ascendente a cinco mil cuatrocientos diecisis y 90/100 [5 416,90] Unidades
Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago, por la comisin de las
infracciones al contaminar con hidrocarburos la laguna Shanshococha y por
realiz una intervencin a la laguna Shanshococha y reas aledaas consistente
en el drenaje y remocin de los suelos sin contar con un instrumento de gestin
ambiental, o sea, por haber desaparecido una laguna de ms de 400 hectareas,
lugar de donde los indgenas se sustentaban con pescado y otros recursos para
su sobrevivencia.

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36. Con esta Resolucin Directoral administrativa se confirma que Pluspetrol Norte
no slo contamina las principales fuentes de alimentacin de los pueblos
indgenas, tambin la destruye con fines de borrar las huellas de su cometido.
Como hemos podido constatar hasta aqu, no quepa duda que todos los daos
ambientales ocasionados a las tierras, territorios y sus recursos, patrimonio de
los pueblos indgenas debe ser indemnizado y compensado debidamente.
37. Con respecto al lucro cesante, o ganancia frustrada o dejada de obtener, para la
literatura jurdica ha sido calificado en alguna ocasin como concepto
imaginario, por lo que su determinacin y lmites tienen muchas dificultades.
As, no es suficiente la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que debe
haber cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de los
acontecimientos y de las circunstancias concretas del caso. Dicho esto, en
cuanto al lucro cesante como posible pretensin de la causa que nos motiva, es
de complicada determinacin ms an cuando estamos hablando de intereses
patrimoniales colectivos, lo que implica, a nuestro entender que debera ser
determinado por un estudio exhaustivo, o sea una pericia especializada en
materia ambiental y pueblos indgenas.
38. En cuanto al dao moral, como inters extrapatrimonial de los pueblos
indgenas, sta tendr que evaluarse tomando en cuenta el impacto cultural que
ha ocasionado la presencia de la actividad extractiva en sus territorios, entre
ellas tendr que evaluarse la desmembracin de las comunidades por causas
como el alcoholismo, la proliferacin de enfermedades venreas como el VIH
por contactos entre trabajadores de las empresas que arriban a la zona desde las
ciudades y tienen contacto con jvenes indgenas lo que ha acarreado
aislamiento de miembros por la comunidad, el abandono de menores nacidos
de la relacin de mujeres indgenas con trabajadores de la empresa petrolera,
conflicto entre comunidades, etc., puesto que, como ya hemos comentado en los
captulos precedentes y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Constitucional de la Republica de Per lo han reconocido, las tierras,
el territorio y sus recursos, para los pueblos indgenas tienen un significado
espiritual, un significado que implica sus vidas y la de sus generaciones
venideras, por lo tanto no ser suficiente contar con investigaciones desde el
mbito slo econmico, que desde ya es complicado de determinar, sino una
investigacin considerando la cosmovisin de estos pueblos.
39. Respecto a los mecanismos alternativos a la responsabilidad civil, los contratos
de Seguro o los Fondos de Compensacin, tienen por finalidad responder de
manera inmediata los daos causados, a diferencia de un proceso judicial de
responsabilidad civil que, en pases como Per, podra demorar aos su
resolucin, adems del costo econmico y de tiempo que ello implica, y con la
desventaja de que la vctima se encuentre frente al daador desfavorecido en
cuanto a la medios probatoria, en particular cuando las victimas tengan que
enfrentarse a grandes empresas con podero econmico e influencias, y por
ltimo, en el peor de los casos, luego de una larga travesa judicial a pesar de la

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existencia del dao no se haya podido demostrar la causalidad entre el dao y


el daador y el proceso judicial termina en nada.
40. En cuanto a los fondos de compensacin, surgieron para solventar los
inconvenientes derivados de las dificultades del mercado de seguros en este
campo de los daos ambientales y de dos realidades en juego, por un lado los
intereses de grandes grupos industriales de maximizar sus ganancias y en lo
posible evitar costos, an a costa de corrupcin, y por el otro lado el perjuicio
de colectivos de personas y sus patrimonios expuestos a soportar daos ajenos.
41. Por ltimo, lo alternativo a la ausencia de contratos de seguros o fondos de
seguros, la normativa ambiental actual en Per y en la UE, exige a los
operadores de actividades peligrosas o riesgosas contar con garanta financiera
obligatoria para afrontar futuros daos ambientales que deriven de las
actividades inherentes que pretenden desarrollar. Sin embargo, a la celebracin
del Contrato de Licencia para la Explotacin de Hidrocarburos en el Lote 1AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PER CORPORATION S.A. y su
correspondiente para el Lote 8, no exiga un acuerdo de esta naturaleza, ni de
seguro ni a modo de garanta econmica, que haga frente a los daos
ambientales generados por la actividad riesgosa de la empresa Pluspetrol Norte
S.A. en los lotes 1-AB y 8, salvo una regulacin que a buena cuenta remite a la
normativa ambiental cualquier obligacin ambiental.

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8. Videografa:
AO

2014

2014

ASUNTO

DIRECCIN WEB DEL


VIDEO

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FUENTE

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en Defensa de sus
Territorios

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FECONAT
http://observatorio
petrolero.org/
Pueblos Indgenas
Amaznicos Unidos
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y Pastaza
Territorios

PUINAMUD

FECONAT

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2014

2013

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2013

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Vidal Ccoa Mamani

Denuncia
https://www.yout
ante
el ube.com/watch?v=
Congreso
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Repblica

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y
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Relator de
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la zona

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Declaratoria
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Emergencia
Ambiental
Contaminac
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territorio de
Urarinas y
Kukamas.

https://www.yout
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Contaminac
in en el
Lote 1-AB y
declaracion
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Ministro del
Ambiente
Denuncia
pblica

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Pastaza

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Pastaza

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1-AB

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ube.com/watch?v=
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https://www.yout
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Denuncia
https://www.yout
pblica de ube.com/watch?v=
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contaminaci

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http://observatorio
petrolero.org/
Pueblos Indgenas
Amaznicos Unidos
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http://observatorio
petrolero.org/
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Pueblos Indgenas
Amaznicos Unidos
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Territorios

PUINAMUD
http://observatorio
petrolero.org/
Panorama
TV
panamericana
http://www.panam
ericana.pe/

La mula reportajes FECONACO


https://lamula.pe/
Hispan TV
http://www.hispan
tv.com/

TFM/2014

2012

2010

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ciudad de
Lima
Denuncia
pblica de
Congresista
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Repblica
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2009

2009

2009

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Radio Programas de
Per
http://www.rpp.co
m.pe/

https://www.yout
ube.com/watch?v=
2tM27JMCXhQ

Denuncia
pblica

https://www.yout
ube.com/watch?v=
CJCdguKBUjg

Contaminac
in de la
selva
peruana por
OXY
y
PLUSPETR
OL NORTE
(en Ingles)
Contaminac
in Muerte
en Sin
Parte 1

https://www.yout
ube.com/watch?v=
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2010

2009

Vidal Ccoa Mamani

https://www.yout
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Contaminac https://www.yout
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Parte 2
Contaminac https://www.yout
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Parte 3

Ro
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Ro
Corrientes

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Contaminac https://www.yout
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Rio
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Corrientes
2008

81

Noticiero
Enlace
Nacional
http://enlacenacion
al.com/
Alerta
Per

Solsticio Per
http://www.alertap
eru.pe/
http://www.solstici
o-peru.org/portal/
Reimond87
FECONACO
https://www.youtu
be.com/user/reimo
nd87/videos

Reimond87
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Programa
de
Vigilancia Territorial
del Rio Corrientes
FECONACO
https://www.faceb
ook.com/pages/Fec
onaco-Programa-deMonitoreoAmbiental-y-

TFM/2014

2006

Contaminac https://www.yout
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corrientes
lXCn14VImyw

Vidal Ccoa Mamani

8 y 1AB

82

Ro
Corriente

vigilanciaterritorial/63439714
3265039
Noticiero
Cuarto
Poder

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