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Salamanca, 2014.
TFM/2014
V. B. del Tutor:
Salamanca, 2014.
TFM/2014
INDICE
Abreviaturas: ................................................................................................................................. 5
1.
2.
Antecedentes: ............................................................................................................... 8
1.2
Importancia. .............................................................................................................. 10
1.3
Justificacin. .............................................................................................................. 11
2.2
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas. ............................................................................................................................... 16
2.3
2.4
4.
3. 1
3. 2
3. 3
4.2
Presupuestos: ............................................................................................................. 31
a.
b.
El dao. ....................................................................................................................... 32
c.
Antijuridicidad. ........................................................................................................... 36
d.
e.
Sujetos. ........................................................................................................................ 42
f.
La culpabilidad. ........................................................................................................... 43
4.3
La responsabilidad civil por daos al medio ambiente como responsabilidad
objetiva. .................................................................................................................................. 47
a.
b.
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4.4
La responsabilidad civil extracontractual por daos ambientales en el derecho
internacional. .......................................................................................................................... 50
a. Daos ambientales y principios de responsabilidad por daos ambientales en el marco
normativo de las Naciones Unidas. ..................................................................................... 50
b.
4.5
5.2
5.3
a.
b.
c.
5.4
6.
CONCLUSIONES. ............................................................................................................ 68
7.
Bibliografa. ....................................................................................................................... 77
8.
Videografa: ...................................................................................................................... 79
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Abreviaturas:
ANA
CC
CE
CEDH
CIDH
Corte IDH
CP
Constitucin Peruana.
DIGESA
DNUDPI
ECA
FECONACO
INDEPA
INEI
LGA
LRM
MINAM
OEA
OEFA
OIT
OSINERGMIN
OXY
PCM
PPN
PRO 169
de
Pueblos
Andinos,
TFM/2014
PUCP
RAISG
Red
Amaznica
Georeferenciada.
S.A.
Sociedad Annima.
STC
STS
TC
TEDH
TPH
UE
Unin Europea.
UNICEF
de
Informacin
Socio
Ambiental
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1. Introduccin a la problemtica.
1.1 Antecedentes:
La historia de los pueblos indgenas en el territorio peruano se remonta a ms de 20 mil
aos, la variada y abrupta geografa peruana alberg desarrollo civilizatorio desde
hace 5 mil aos, las que an perdura, Andinos y Amaznicos, que en la actualidad
representan el 32% y 13.4% respectivamente de la poblacin total peruana, segn datos
del INDEPA1, son herederos de los territorios que habitan, claro est, desde antes de la
Colonia (1532), por ende antes de la creacin del Estado peruano (1821).
En esa dimensin los habitantes de la parte norte de la Amazona peruana,
departamento de Loreto, cuyos territorios estn superpuestas por los Lotes petrolero
1AB y 8 por las que discurren los ros Corrientes, Pastaza y Tigre, afluentes del ro
Maran y ste, a su vez, del Amazonas, se han apostado decenas de comunidades
nativas en sus riveras desde tiempos inmemoriales miembros de tres grupos
etnolingsticas, los Achuar que representan 10,919 personas, los Quechuas del
Pastaza, Tigre y del Corrientes que forman parte de la familia quechua amaznica que
representan una poblacin de 19,118 personas, datos del INEI2 y en un porcentaje
menor de Urarinas. Siendo su principal actividad fuente de alimentacin proteica la
pesca de los ros, cochas3 y quebradas, la caza de animales salvajes, recoleccin de
frutos, cultivo de yuca4 y pltano.
En estos territorios, en 1971, el Estado peruano concesiona el primer lote petrolero a la
empresa norteamericana Occidental Petroleum Corporation of Per, Sucursal del Per
[en adelante OXY]; en 1978 se unifican dos lotes petroleros denominndose desde
aquella fecha con la nomenclatura Lote 1-AB, sobre un rea de 479,265 hectreas (4,793
km2)5, en el ao 2000 Pluspetrol Per Corporation, Sucursal del Per, es la nueva
concesionaria para la explotacin de Hidrocarburos en dicho lote.
Desde los inicios de la explotacin de petrleo hasta el ao 2009 se vertieron un milln
de barriles de agua de produccin diario a altas temperaturas y con contenidos
exorbitantes de sales y minerales a los ros Corrientes, Pastaza y Tigre -datos de
OSINERGMIN6- los monitores comunitarios de FECONACO7, desde el ao 2006 hasta
el 2010, en el marco del programa de vigilancia territorial han registrado 92 derrames
Yuca, raz en forma de tubrculo de la que se extrae la mandioca, producto que cultivan los indgenas
amaznicos.
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11 RAISG - Red Amaznica de Informacin Socio Ambiental Georeferenciada, (2012), Amazona Bajo
Presin, Brazil, p. 11. disponible en http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/atlas-raisg2012?e=3045194/1830352# search, (con ltimo acceso el 07 de febrero de 2014).
RAISG - Red Amaznica de Informacin Socio Ambiental Georeferenciada, (2012), Amazona Bajo
Presin, Brazil, p. 24-25. disponible en http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/atlas-raisg2012?e=3045194/1830352# search, (con ltimo acceso el 07 de febrero de 2014).
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Direccin General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud DIGESA, Informe N 995-2006/DEPAAPRHI/DIGESA, Evaluacin de resultados de monitoreo del rio corrientes, y toma de muestras biolgicas, en la
intervencin realizada del 29 de junio al 15 de julio del 2005, de fecha 08 de mayo del 2006
14
Direccin General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud DIGESA, Evaluacin de resultados de
monitoreo del Rio Corrientes y Pastaza, en la intervencin realizada del 18 al 30 de julio del 2006.
15
Decreto Supremo N 006-2014-SA, Declaran emergencia sanitaria en localidades de las cuencas de los ros
Pastaza, Corrientes, Tigre y Maran, pertenecientes al departamento de Loreto. 05 de mayo del 2014,
(file:///C:/Users/user/Downloads/NL20140506.PDF)
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Del planteamiento del problema nos interesa concretar un recorrido idneo para
viabilizar un futuro proceso de indemnizacin por daos ambientales y al patrimonio
de los pueblos indgenas, para tal efecto, es necesario circunscribir la titularidad de
estas comunidades o pueblos indgenas para tal fin. De hecho, no habr mayores
problemas en cuanto a la demostracin del dao a las personas causados por los
agentes contaminantes producto de la actividad petrolfera, siendo suficiente para ello
pericias o estudios de sangre, de uas, cabello y otros que recojan y determinen la
presencia de agentes contaminantes vinculados a la actividad petrolfera presentes en
los organismos de las personas; sin embargo hace falta esclarecer la titularidad respecto
del derecho a la tierra y al territorio que tienen estos pueblos indgenas sobre los
territorios afectados por la contaminacin. Para ello recurriremos al Convenio 169 de la
OIT, a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la
Organizacin de los Estados Americanos y por ltimo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de la Repblica de Per.
17
Comisin
Interamericana
de
(http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.I-II.htm)
Derechos
Humanos,
OIT (2007), Convenio N 169 Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, p. 9.
(http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf)
18
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2.
3.
Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indgenas y
tribales en la prctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 91,
(http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication/wcms_113014.pdf)
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Y, es el Estado quien debe tomar las medidas para garantizar este derecho de los
pueblos indgenas. En este sentido, cuando en la parte superior ponamos la palabra
reconocer entre comillas fue a propsito de explicar que no es el Estado quien debe
otorgar el derecho, sino slo formalizar tal derecho mediante mecanismos apropiados,
puesto que el derecho de propiedad sobre los territorios de los pueblos indgenas,
existe como tal y el fundamento de este derecho se encuentra precisamente en la
preexistencia de estos pueblos al Estado y a la colonia, que dicho sea de paso,
histricamente hicieron padecer a los pueblos indgenas, y que hoy, an, mantienen su
cultura, su religin, sus instituciones sociales, su economa, etc.. En este sentido el
PRO 16920 nos dice que reconociendo los desplazamientos histricos que han
sufrido los pueblos indgenas de sus tierras y territorios, la dependencia de su tierra
para su forma de vida tradicional, su vulnerabilidad a la perdida de las tierras y los
largos periodos de ocupacin de las mismas, el Convenio exigen medidas especiales de
proteccin de sus derechos sobre las tierras21. ste es el fundamento de la proteccin
especial de los territorios de los pueblos indgenas, histrica, de subsistencia como
pueblos tradicionales y la situacin de vulnerabilidad.
El artculo 14 del Convenio se fortalece con los subsiguientes artculos, sin embargo
especial mencin merece el artculo 17 a propsito del derecho de propiedad sobre las
tierras y territorios de los pueblos indgenas que implica las formas de transmisin de
los derechos sobre las mismas, la obligacin de consultar a los pueblos cuando se
considere enajenar la propiedad de sus tierras y el deber de impedir que extraos se
aprovechen del desconocimiento de las leyes de estos pueblos.
Art. 17:
1.
2.
3.
Cabe mencionar que a iniciativa de los pueblos indgenas se han venido gestionando
ante las entidades correspondientes la inscripcin formal en los registros pertinentes la
inscripcin de la titularidad de las tierras y territorios de los pueblos indgenas,
20
Programa
para
promover
el
Convenio
nm.
(http://www.ilo.org/indigenous/Aboutus/pro169/lang--es/index.htm)
169
(PRO
169),
Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indgenas y
tribales en la prctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 94.
(http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication/wcms_113014.pdf)
21
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23
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF (2008), Los derechos de los pueblos indgenas
explicado
para
todas
y
para
todos,
UNICEF,
Argentina,
p.
7.
Disponible
en:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/derechos_indigenas.pdf
24
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As, el artculo 25 nos dice que los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y
fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros
y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado y a asumir
las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones
venideras. Como podremos reparar, el espritu de este artculo permite comprender la
dimensin del derecho, sealando su implicancia del derecho sobre las tierras y
territorios de los pueblos indgenas en su dimensin colectiva que implica lugares de
culto, aguas [ros, lagos, manantiales, etc.], mares y otros recursos que tradicionalmente
han posedo u ocupado.
Artculo 26.
().
3. El Estado asumir el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres,
las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de
que se trate.
En este sentido el artculo 26(3) de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas estipula que al brindar el reconocimiento y
proteccin jurdicos a las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos indgenas,
los Estados lo harn respetando debidamente las costumbres, las tradiciones y los
sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. En
consecuencia, la identificacin de dichas tierras, territorios y recursos y la
determinacin del alcance de los derechos inherentes a tales tierras y recursos, no
puede basarse nicamente en conceptos y tradiciones jurdicos a los que el estado ha
adherido, que con frecuencia entran en conflicto directo con aquellos de los pueblos
indgenas25, la interpretacin que se le da a este artculo respecto del deber del Estado
de hacer respetar las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencias de tierras
de los pueblos indgenas, comprende, desde mi punto de vista, un deber de garantizar
no slo por instrumentos legislativos como a veces podramos pensar, sino que este
deber tambin podra lograrse por la va jurisdiccional, en particular, para el objeto de
nuestro trabajo de mster, por la va Civil. De hecho, al menos en nuestro pas, Per, la
exigencia de estos derechos se ha venido tramitando con particular nfasis en la va
Constitucional as como en la penal relacionado a actos de violacin del derecho de
propiedad territorial y de su correlato, en la va penal, del ejercicio jurisdiccional de los
pueblos indgenas que tambin est relacionado con el derecho de propiedad sobre los
territorios indgenas, mientras que en la va civil es nula, esto se deba, probablemente,
a la falta de conocimiento y estudio de las normas que favorecen a los pueblos
indgenas por los operadores del derecho.
Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indgenas y
tribales en la prctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 94. se puede visitar en
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication/wcms_113014.pdf
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Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, prr. 140(a), puede verse en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_79_esp.pdf
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20
128,
puede
verse
en:
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Constitucional Peruano, no slo deber tener en cuenta, desde el mbito del Derecho
Civil32 los cuatro atributos del derecho de propiedad que son el usar, disfrutar,
disponer y reivindicar, sino que adems se deber considerar el criterio cultural, esa
relacin especial que los pueblos indgenas tienen con sus territorios.
Vale la pena recoger el esclarecimiento que el Tribunal Constitucional hace en cuanto a
la interrelacin de los trminos tierra y territorio que tanto el Convenio 169 de la
OIT y la DNUDPI utiliza como conceptos que se implican, en cuanto a derecho de
pueblos indgenas; el TC peruano nos dice La diferencia entre el concepto tierra y
territorio radica en que el primero se encuentra dentro de una dimensin civil o
patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocacin poltica de autogobierno y
autonoma. As, esta dimensin poltica del trmino territorio se ajusta a la realidad de
los pueblos indgenas, que descienden de las poblaciones que habitan lo que ahora es
el territorio de la Repblica del Per. Pero que, no obstante, luego de haber sido
vctimas de conquistas y colonizaciones, mantienen sus instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o partes de ellas33.
Si bien es cierto que nuestra Constitucin Poltica de 1993 recoge en diversos artculos
el derecho de Propiedad [artculo 2.8; 2.16; artculo 70] las que concretamente explicitan
el Derecho a la Propiedad Comunal Campesina y Nativa son los artculos 8834 y 8935
de la Carta Magna, por supuesto, el mismo Tribunal Constitucional ha manifestado
que Estos derechos de los pueblos indgenas no son ajenos a nuestra Constitucin,
cuyo artculo 88 precisa que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la
tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa (subrayado
agregado). De similar forma, el artculo 89 de la misma Ley Fundamental establece que
[l]as Comunidades Campesinas y las Nativas [] [s]on autnomas en su
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC N 0005-2006-PI/TC
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00005-2006-AI.html) (fundamento 40) El derecho de
Propiedad es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos
y sus productos, y darle destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales
actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr
recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. Constitucionalmente, el derecho a la
propiedad se encuentra reconocido no slo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del
artculo 2, sino tambin como una garanta institucional, conforme lo dispone el artculo 70, segn el cual
el Estado Garantiza su inviolabilidad.
32
STC N 01126-2011-HC/TC,
(fundamento 22).
33
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01126-2011-HC.html),
Constitucin Poltica del Per, 29 de diciembre de 1993; Artculo 88.- El Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en
cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las
peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en
venta.
35 Constitucin Poltica del Per, 29 de diciembre de 1993; Artculo 89.- Las Comunidades Campesinas y
las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y en la libre disposicin de sus
tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de
sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
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dominio otorgado por el Estado, por lo que los indgenas tienen el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. ()38.
Dada la oportunidad, cabe mencionar que, de las comunidades que se encuentran
dentro de los lotes petroleros operados por PPN, lote 1AB (actual 192) y lote 8, unos
cuentan con ttulo otorgado por el Estado peruano y otros con resolucin de creacin, a
su vez vienen tramitando ante el estado dicho documento los que no cuentan con el
ttulo.
Hasta aqu nos hemos permitido sustentar la titularidad del derecho a la tierra y al
territorio de los pueblos indgenas, lo que sin duda es amparable jurdicamente, siendo
prescindible para tal fin, el reconocimiento oficial por el Estado mediante un
documento formal, bastando la demostracin del uso y posesin tradicional sobre las
tierras y territorios, requisito que podra ser sustentado por pericias antropolgicas que
demuestre su preexistencia al Estado. En seguida, despus de hacer un breve
comentario a la fundamentacin jurdica que ampara las sentencias del TC,
proseguiremos con una breve introduccin al derecho a vivir en un ambiente sano de
los pueblos indgenas, sujetos de nuestra investigacin, las comunidades afectadas por
la contaminacin consecuencia de la actividad petrolfera en los lotes 1AB (actual 192)
y 8, operada por la empresa PPN que nos debe conducir a afirmar que las
comunidades, titulares del derecho a la tierra y al territorio que vienen siendo afectado
por la contaminacin consecuencia de la actividad petrolfera en la zona, tienen
derecho a la debida compensacin e indemnizacin por los daos causados por la
contaminacin ambiental.
Pueda que resulte innecesaria hacer mencin a los fundamentos jurdicos en las que se
basa el TC para justificar la aplicacin de la normativa y jurisprudencia internacional
para resolver los reclamos legtimos de los pueblos indgenas, sin embargo creo que es
oportuno hacer, al menos, una breve referencia, ms cuando la regulacin interna en
materia de Derecho de Pueblos Indgenas esta poco desarrollada y en particular en el
mbito Civil.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 19 de febrero del 2009, en su
fundamento 31 sustenta que nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que
los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades... Asimismo, este Tribunal ha
afirmado que los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman
nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional... De tal
manera, habindose aprobado el Convenio N. 169 mediante Resolucin Legislativa
N. 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del
Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems
obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud
38 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de
2011, EXP. N 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html)
(fundamento 20).
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del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado
internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas
constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos
fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus
integrantes. Este mismo Tribunal, en cuanto a la vinculatoriedad o no de la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas nos
dice la DNUDPI, ser considerada por este Tribunal en su calidad de norma de
carcter de soft law, sin que se genere una obligacin convencional por parte del Estado
peruano39. Con ello queda asentado que si bien, este instrumento jurdico, no es
vinculante para los Estados, tiene carcter de norma de referencia.
Por supuesto la obligatoriedad de aplicar los Tratados Internacionales viene impuesto
por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en sus artculos
26 y 2740, Convencin que fue ratificado por el Estado peruano el 14 de diciembre del
ao 2000 mediante Decreto Supremo N 029-2000-RE41. En cuanto a la vinculatoriedad
de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el Estado
peruano, nos debemos a la membresa de la Organizacin de los Estados Americanos42.
39
CONVENCIN
DE
VIENA
SOBRE
EL
DERECHO
(https://www.boe.es/boe/dias/1980/06/13/pdfs/A13099-13110.pdf).
40
DE
0022-2009-PI/TC
LOS
TRATADOS
ARTCULO 26.
Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
ARTCULO 27.
El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento
de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
41
Tribunal
Constitucional
del
Per.
http://www.tc.gob.pe/tratados/uni_ddhh/instru_alca_gene2/viena.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
de/historia-de-la-corteidh
42
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-
Agustn MACAS CASTILLO (2004), El dao causado por el ruido y otras inmisiones, LA LEY, Madrid, p.
172.
43
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que dada la falta de acuerdo para definir el medio ambienta sta estara prximo a la
categora del concepto jurdico indeterminado, a su vez hace referencia en un pie de
pgina a Lpez RAMN, quien al referirse al medio ambiente adecuado considera
que estamos ante un concepto jurdico indeterminado que slo la casustica judicial
permitir concretar.
Con ste colofn de indeterminacin del concepto de medio ambiente que slo la
casustica judicial permita concretar, cabe dejar constancia lo vertido por Alberto
RUDA GONZLES44 en su tesis doctoral del 2005 en la que concluye que el espritu
del artculo 45 de la CE sera el medio ambiente como medio ambiente exterior,
limitado a los recursos naturales. Y cules seran estos recursos naturales? Vendra
ser todo patrimonio natural compuesto por el suelo, el agua, el aire, la capa de ozono,
el clima, los animales, las plantas y otros organismos vivos, as como las interacciones
entre ellos. Por supuesto para llegar a esta conclusin Alberto RUDA, hace una
extraordinaria disquisicin del bien jurdico medio ambiente dividindolo en dos
interpretaciones del mismo, una, el medio ambiente entendida de manera amplia45 que
comprende tanto el medio ambiente natural y el medio ambiente humano o cultural, y
otra, en un sentido estricto, el medio solamente como natural (bienes ecolgicos), es
esta ltima la que interesa al autor y que la hago mo para el presente trabajo, el medio
ambiente puro. Puesto que en los territorios indgenas afectados por la contaminacin
generada por la actividad petrolera en los lotes 1AB y 8, operados por la empresa
petrolera Pluspetrol Norte S.A. el medio ambiente predominante es la natural, bienes
ecolgicos (bosques naturales, el suelo, las aguas, el aire, los animales y otros
organismos vivos) de los que la poblacin indgena subsiste tradicionalmente y en la
actualidad.
3. 2 Definicin de contaminacin.
Encontrar la definicin legal de contaminacin, al igual que la definicin legal de
medio ambiente, resulta complicado, o tal vez no fui demasiado acucioso en hacerlo;
por lo pronto, con fines estrictamente metodolgicos continuar este trabajo
exponiendo con las que me eh encontrado, en particular con lo recogido en la Directiva
2008/1/CE.
Alberto RUDA GONZLES (Tesis - 2005), El dao ecolgico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del
medio
ambiente,
Universidad
de
Girona,
Girona,
p.
116.
En
file:///D:/DISCO%20C/MAESTRIA/ESPA%C3%91A/TRABAJOS/TFM/TEXTOS%20RELACIONADO
S/Tesis%20doctoral%20Derecho%20de%20Da%C3%B1os%20Ecol%C3%B3gicos%20Puros%202005.pdf
44
Alberto RUDA GONZLES (Tesis - 2005), El dao ecolgico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del
medio ambiente, Universidad de Girona, Girona, p. 113. De acuerdo con la interpretacin ms amplia
posible, medio ambiente es todo lo que rodea a la persona, esto es, el conjunto de condiciones, leyes,
influencias e interacciones de orden fsico, qumico y biolgico que permite, protege y rige la vida en todas
sus formas. O, como afirma nuestro TC, el conjunto de circunstancias fsicas, culturales, econmicas que rodean a
las personas ofrecindoles un conjunto de posibilidades para hacer su vida (STC 102/1995, cit., FJ 4). Ello
abarcara no slo los recursos naturales, sino tambin la herencia cultural que es objeto de propiedad e
incluso los aspectos caractersticos del paisaje (Art. 2.10 CL; parecidamente, art. 2.1 Nomos 1650/86 y art. 5
I Ley n 217, de 2 de mayo de 1996, general del medio ambiente y los recursos naturales de Nicaragua
[LGMA]).
45
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Que reza del siguiente modo La intromisin directa o indirecta, mediante la actividad humana, de
sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmosfera, en el agua o en el suelo que pueda
tener efectos perjudiciales para la salud humana para el medio ambiente, o que puedan causar daos a los
bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otros usos legtimos del medio ambiente.
47
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Algunos estudios sugieren que estos metales provendran del Tungurahua, un volcn ubicado en Los
Andes de Ecuador, que est en constante actividad y en cuyas faldas nace el Pastaza, se puede ver en
http://peru21.pe/actualidad/pluspetrol-culpa-volcan-ecuatoriano-contaminacion-rio-pastaza-2124422
48
Luis Dez Picazo (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, pp. 20 21.
49
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Dr. Enrique RUBIO TORRANO, Clases de Derecho de daos, Faculta de Derecho de Salamanca, Espaa,
(marzo 2014).
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petrolera Pluspetrol Norte S.A. generadora del dao, sin embargo hasta el da de hoy
las victimas siguen soportando los perjuicios.
4.2 Presupuestos:
a. Accin u omisin.Reza el artculo 1902 del CC el que por accin u omisin causa dao a otro, con
ello establece un requisito imprescindible para calificar un dao como indemnizable y
esta es la conducta del ser humano, conducta entendida como actividad humana que
puede consistir en accin u omisin, por lo tanto, no es posible exigir una
indemnizacin a una persona [natural o jurdica] mientras no se haya producido tal
actividad.
Nos preguntamos pueden producirse daos que no provengan de la actividad
humana? por supuesto que s, estos daos pueden ser resultado de una fuerza mayor,
fenmenos naturales por ejemplo, o producidos por el propio daado, en estos casos,
como lo hemos sealado en el prrafo anterior, no ser exigible la responsabilidad
extracontractual.
Carlos DE MIGUEL PERALES52 hace una ilustrativa exposicin respecto a la
aplicabilidad de la actividad humana [accin u omisin], nos dice que la afirmacin de
la actividad humana como requisito imprescindible para la indemnizacin del dao es
aplicable tanto en el mbito de la responsabilidad extracontractual subjetiva y en la
objetiva; nos dice tambin que el fenmeno de la objetivacin de la responsabilidad
extracontractual a lo mucho podra afectar al elemento culpa y en ltimo extremo al
nexo causal, pero de ningn modo podra afectar a la actividad humana y concluye
dicindonos ().Y todo aquel dao que ni siquiera indirectamente [como en el caso
de la responsabilidad por el hecho de otro] proviene de una actividad humana es, en
principio, no reparable, ya que en estos supuestos, si injusto es dejar a la vctima
indefensa, ms lo es an cargarle la responsabilidad a alguien que de ningn modo ha
participado en la produccin del dao..
En cuanto a la imprevisibilidad de un hecho daoso nos dice Carlos DE MIGUEL
PERALES haciendo referencia a la jurisprudencia espaola que: Utilizando el
argumento principal de nuestra jurisprudencia, puede decirse que cuando se afirma
que todo hecho previsible que, por omisin, d lugar a un dao es un supuesto de
responsabilidad indemnizable, tambin se est afirmando que todo hecho que va ms
all de la previsibilidad, esto es, que es inevitable, no debe generar responsabilidad
alguna. Debemos entender por este ltimo que frente a daos producidos por hechos
imprevisibles, tales como los daos producidos por las fuerzas de la naturaleza, no ser
posible exigirla.
Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, segunda edicin,
Civitas, Madrid, p. 78.
52
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Agustn MACAS CASTILLO (2004), El dao causado por el ruido y otras inmisiones, LA LEY, Madrid, p.
365. Amargamente se lamenta IHERING de aquella concepcin conforme a la cual el patrimonio es el
nico bien que el Derecho civil est llamado a proteger. Los dems bienes son cosas sin valor que no deben
preocupar al juez: el juez slo conoce de los intereses del bolsillo, donde estos no llegan, para l no llega el
Derecho. Esta tendencia identific dao jurdicamente relevante con dao patrimonial o material. El dao
moral es una categora que no puede hoy definirse como exclusin de aquello que no es dao material. La
categora del dao en general, y por tanto tambin del dao moral, debe definirse a travs del concepto
del inters, pues el dao es esencialmente privacin de un inters, utilidad o provecho. Es as que el
inters, aunque siempre investido de una importante nota de subjetividad y atpico por definicin,
tambin puede objetivarse en cada concreta situacin daosa. A esa tarea encaminan precisamente los
demandantes sus reclamaciones, a identificar la concreta vulneracin de un inters jurdicamente
protegible. Y no nos cabe la menor duda que los intereses que conforman la esfera ntima y personal del
individuo, los bienes que estn directamente conectados con su desarrollo y realizacin personal, que
constituye la dignidad misma del ser humano, son objeto de alta proteccin y estima en nuestro
ordenamiento jurdico. El contenido de la proteccin es esencialmente reaccional y no declarativo, pues
son bienes inherentes a la persona, por lo que el ordenamiento jurdico se activa en su defensa cuando son
constreidos o vulnerados.
53
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Por otro lado Albert RUDA GONZLEZ54 al referirse a los daos producidos en el
desgarrador hecho de contaminacin con hidrocarburos por el hundimiento del barco
Prestige en el mar de Muxia, provincia de La Corua, aquel 13 de noviembre del 2002
nos dice, Aqu, parece fundamental partir de la idea principal de que el ordenamiento
jurdico no concede una compensacin a todos y por todo dao en sentido coloquial
o vulgar del trmino, sino que existe una limitacin fundamental, a saber, que slo
cabe reclamar por daos ciertos, existentes, reales y efectivos y, por tanto, que la
vctima pueda probar, en ese sentido, el dao debe ser cierto, existente, real y
efectivo que priven un inters, utilidad o provecho jurdicamente tutelable para ser
indemnizable, de ah que Carmen MORENO DE TORO55 para delimitar el dao
recurre al artculo 110656 del CC espaol, donde el dao comprendera el valor de la
prdida sufrida y el de la prdida frustrada del acreedor a quien se le irroga el dao.
Expuesto lo anterior, surgen preguntas respecto a los daos en materia ambiental, qu
son los daos ambientales? Quin sera la persona cuyo inters jurdicamente
protegible ha sido violentado? En cuanto a la primera pregunta la desarrollaremos en
el siguiente epgrafe, y para respondernos a la segunda recurriremos a Alberto RUDA
GONZLES57 de cuya tesis infiero que en materia ambiental los daos se dividen en
daos personales (bienes o intereses personales que son afectados como consecuencia
de influencias que se propagan, difunden o transmiten a travs del medio ambiente) y
daos ecolgicos puros o como bien l lo circunscribe los daos al medio ambiente
como tal que no pertenecen a una persona determinada.
Ya para concluir esta parte, me atrevo a trasladar a estas pginas lo dicho por el
profesor Eugenio LLAMAS POMBOE en el prlogo al libro de Agustn MACIAS
CASTILLO58 a fin de ir sugiriendo propuestas de solucin a la problemtica planteada
Albert RUDA GONZLEZ, La tipologa de los daos causados por el Prestige, en Mara PAZ GARCA
RUBIO (Coordinadora), La responsabilidad por los daos causados por el hundimiento del Prestige, Iustel,
Madrid, p. 56.
54
Carmen MORENO DE TORO (1999), La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados,
Consejo Econmico y Social, Madrid, p. 77.
55
56
Alberto RUDA GONZLES (Tesis - 2005), El dao ecolgico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del
medio
ambiente,
Universidad
de
Girona,
Girona,
p.
66.
En
file:///D:/DISCO%20C/MAESTRIA/ESPA%C3%91A/TRABAJOS/TFM/TEXTOS%20RELACIONADO
S/Tesis%20doctoral%20Derecho%20de%20Da%C3%B1os%20Ecol%C3%B3gicos%20Puros%202005.pdf.
Propiamente hablando, no se trata de daos medioambientales, pues aqu el bien o inters afectado no
es el medio ambiente como tal. Ms bien se trata de daos a bienes o intereses individuales que se
producen como consecuencia de influencias que se propagan, difunden o transmiten a travs del medio
ambiente. Un ejemplo es el de la persona que sufre intoxicacin como consecuencia de la contaminacin
del aire. En el otro extremo se encuentra un conjunto de fenmenos cuyo denominador comn consiste en
que nadie resulta afectado en su persona ni en sus bienes o intereses individuales. El dao, en sentido
amplio, afecta aqu al medio ambiente como tal, sin que se manifieste en la esfera individual de un sujeto
concreto.
57
Prlogo al libro de Agustn MACAS CASTILLO (2004), El Dao Causado por el Ruido y Otras Inmisiones,
La Ley, Madrid, p. 21.
58
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Dao ambiental.-
Mara ANGELES MARTN VIDA (2005), Responsabilidad civil extracontractual por ruidos en Derecho alemn
y en Derecho espaol, InDret, Alemania, p.5
59
Mara ANGELES MARTN VIDA (2005), Responsabilidad civil extracontractual por ruidos en Derecho alemn
y en Derecho espaol, InDret, Alemania, p.5
60
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organismos vivos, as como las interacciones entre ellos, esto, claro est, en el marco
del artculo 45 de la CE y artculo 2.22 de la CP.
Dicho esto, ya en el mbito del Derecho civil, que es en principio protectora de los
derechos de la persona, nos interesa el dao al medio ambiente siempre en cuando se
afecte bienes o intereses jurdicos personales, por lo tanto para el Derecho civil ser
relevante solo aquellos agresiones al medio ambiente que terminen afectando a las
personas como daos patrimoniales o extrapatrimoniales.
No olvidemos que la responsabilidad extracontractual tiene por finalidad
principalmente la reparacin, el equilibrio entre el patrimonio del daado y del
daador, y por supuesto cuando el medio ambiente es objeto de agresin los daos
pueden ser de naturaleza individual [dao cierto] y/o colectivo [difuso], sin embargo
ste ltimo ser objeto de proteccin de otros ordenamientos, como el Derecho Penal,
el Derecho Administrativo.
Dicho esto, el dao ambiental relevante en materia civil ser aquel dao individual,
cierto, real, existente, efectivo que recaiga sobre un bien o inters jurdicamente
tutelable de una persona determinada, para ser reparado. Y en nuestro caso ese inters
tutelable son las tierras-territorios y sus recursos que usan y poseen tradicionalmente
las comunidades indgenas y que constituyen su patrimonio, asentadas histricamente
en la amazonia norte del Per donde se sobrepone los lotes petroleros 1AB [actual 192]
y lote 8, operado por la empresa PPN, y la salud individual de sus miembros.
61
62
Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daos: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p.
84
63
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sobre la diferencia entre los daos continuados, daos futuros, daos sobrevenidos y
los supuestos de agravacin del dao como alternativas de reclamacin que, desde mi
modesto entender, bien podra servirnos para el caso de nuestra investigacin frente a
una posible defensa del agente causante del dao que plantee prescripcin o, cosa
juzgada por supuestos acuerdos entre algunas comunidades y la empresa.
No obstante la importancia de la figura de los daos continuados desarrollado por el
profesor LLAMAS, el autor hace una interesante advertencia para recordar que
tanto la doctrina como la jurisprudencia mezclan y confunden a menudo algunos
conceptos que resultan diferentes entre s. Porque con demasiada frecuencia se suele
reputar como dao continuado [ciertamente, el que afecta a la vctima de manera
dilatada en el tiempo, pero de forma absolutamente ininterrumpida o continuada], que
permite sin duda alguna efectuar esa prolongacin del cmputo prescriptivo prctica y
paradjicamente sine die [sin plazo, sin fecha], lo que en realidad constituye otras
figuras diferentes: por ejemplo, el llamado dao futuro, o sea, aquel que en el momento
de fijarse la indemnizacin todava no ha tenido lugar, pero se sabe con certeza que se
va a producir (la clsica intervencin quirrgica para retirar material del osteosntesis
dos aos despus del alta mdica); el denominado dao sobrevenido, es decir, aquel que
no se previ al fijar la indemnizacin, pero que acontece con posterioridad y se conecta
causalmente con el hecho daoso, que facultara para ejercitar una nueva accin
indemnizatoria a pesar del finiquito suscrito en su da; o los supuestos de agravacin
del dao, en los que tras haberse fijado las consecuencias [presuntamente] definitivas
del perjuicio, ste deviene posteriormente ms grave. Todo ello acaba involucrando
siempre un problema de relacin de causalidad. Pero no debe olvidarse que en ningn
de estos supuestos, diferentes al autntico dao continuado, no es dable ninguna suerte
de prolongacin del diez a quo para el computo del termino prescriptivo64
En nuestro caso los daos a las tierras, al territorio, sus recursos y a los miembros de
los pueblos indgenas, es cierta - real, estos daos se han venido produciendo desde los
inicios de la explotacin [1971] y no cesan en la actualidad, por lo tanto, aparentemente
el plazo de prescripcin habra ya transcurrido, tanto en el marco de la legislacin
peruana que es de dos aos desde la produccin de los hechos daosos y un ao segn
la legislacin espaola; sin embargo bajo esta figura de los daos continuados
convendra disear la estrategia de defensa bajo esta figura debido que no se conoce
con exactitud la magnitud del dao, en consecuencia el plazo de prescripcin se
contabilizar una vez determinado la real dimensin del dao causado a los pueblos
indgenas, finalidad que debe ser objeto de una investigacin especializada y
debidamente valorizada cuantitativamente.
c. Antijuridicidad.
Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daos: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p.
84 y ss.
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Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 388. (). El principal problema que aqu surge es que el mismo concepto de antijuridicidad
sigue siendo uno de los puntos ms oscuros del Derecho de la responsabilidad civil. Incluso, si bien la
opinin mayoritaria entiende que la antijuridicidad es un presupuesto general de la responsabilidad civil
en nuestro Derecho, otra lo rechaza. De hecho la antijuridicidad puede entenderse de modos muy distintos
y asi sucede no slo en funcin de los autores, sino tambin del ordenamiento jurdico de que se trate. Por
ello se ha escrito que la antijuridicidad aporta en el plano comparado ms problemas que soluciones.
66
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medio ambiente, entendido como ilcito aquel acto contrario al ordenamiento jurdico
[leyes, costumbres y principios generales del Derecho] en cuanto que producen un
dao no justificado68. Como podemos constatar en estos dos tratadistas, la
antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad extracontractual evaluada
desde la conducta del agente daador.
Para tratadistas como Alberto RUDA GONZLEZ69 la antijuridicidad no sera un
presupuesto de la responsabilidad extracontractual recogida en el artculo 1902 del CC
espaol. Sin embargo, este autor, delimita el concepto de la antijuridicidad como la
vulneracin de un deber jurdico absoluto de no causar un dao a otro (neminem
laedere, asi la STS de 29.12.1997, cit., FD 2) conforme a una concepcin objetiva de la
responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, en materia de responsabilidad por
daos ambientales, Alberto RUDA, nos da a entender que la antijuridicidad no
presupondra la vulneracin de las normas ambientales, legales o reglamentarias, sino
la sola lesin de dicho deber de neminem laedere; y para redundar este autor nos dice
que (). Por ende, no es preciso que el demandado haya cometido un delito o falta o
una infraccin administrativa (STS cit. De 7.11.2000, FD 3), sino que basta que haya
causado el dao, aunque el acto fuese conforme a derecho (STS de 17.3.1981 [RJ 1981,
1009] CDO 3).
Por otro lado tenemos a los tratadistas que van en la lnea de estudiar la antijuridicidad
como un presupuesto de la responsabilidad extracontractual desde el mbito del sujeto
daado, de la vctima, en ese sentido el profesor Eugenio LLAMAS POMBO70, al
abordar el tema nos dice que (), quienes no llegan a excluir totalmente la
antijuridicidad como presupuesto de la obligacin de indemnizar, acaban
propugnando un segundo concepto de la misma, que se ha explicado como el trnsito
desde la concepcin contra ius del ilcito, a la nocin sine iure del dao injusto (M.F.
DE LORENZO), o si se prefiere, del dao injustamente causado al dao injustamente
sufrido. Es decir, la antijuridicidad se acaba predicando del dao y no de la conducta
que lo causa.
Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas S.A.,
Madrid, p. 102.
68
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 388. Lo cierto es que el Cdigo Civil espaol no parece que se refiere a la antijuridicidad
como un presupuesto de la responsabilidad, pues en principio basta que alguien cause dao a otro con
culpa (art. 1902). No obstante, nuestra doctrina suele separar los conceptos de culpa y de antijuridicidad,
que en el Derecho francs del que nuestro Cdigo ha heredado otros elementos- aparecen unidos en el
concepto de faute. Para la mayora de autores, los aspectos objetivos de ilicitud (illiceite), consistente en la
violacin de un deber u obligacin legales, y el subjetivo de la culpabilidad (culpabilit), referido a la
capacidad del agente para entender y aceptar las consecuencias de su conducta, que en el Derecho francs
coinciden en un nico concepto, estaran separados.
69
Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daos: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p.
53.
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Se encuentran, ante todo los casos en que los tribunales sitan la culpa en algo que denominan una
reprobacin social, con una idea acuada en sentencias que proceden del rea de influencias que, en su
da, tuvo en la Sala Jaime SANTOS BRIZ.
76
Albert RUDA GONZLEZ, La tipologa de los daos causados por el Prestige, en Mara PAZ GARCA
RUBIO (Coordinadora), La responsabilidad por los daos causados por el hundimiento del Prestige, Iustel,
Madrid, p. 407.
77
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Otros autores78 para poder definir la culpa, han recurrido a diferenciar el dolo de la
culpa, entendida por la primera aquel comportamiento consciente y voluntario de
causar dao a otra persona o a su patrimonio mientras que por el segundo, culpa, la
voluntad es remplazada por la negligencia, contrario al comportamiento del hombre
promedio, del hombre razonable.
Y cul es el modelo de diligencia que se debe tener en cuenta para la responsabilidad
extracontractual? Luis DIEZ PICAZO79 nos dice el modelo debe basarse en la
diligencia media de manera que no sea exigible una diligencia extraordinaria, que
pueda referirse a personas con extraordinarias capacidades o dotes o que puedan
suponer extraordinarios niveles de esfuerzo y de sacrificio. Como veremos, para
redundar en el hombre medio o de una persona razonable seala que a ste no se le
pueda exigir un comportamiento extraordinario, o por as decirlo, la de un especialista,
sino la de un hombre promedio.
Y cules seran esos elementos de la diligencia? Estos elementos de la diligencias sera
dos, el elemento previsibilidad y la evitabilidad. Que ambas implican un deber, la
primera, previsibilidad, el deber de previsin y el de evitabilidad, el deber de
evitacin.
En consecuencia slo se responder por culpa, aquellos daos previsibles, o sea, si el
dao no era previsible, se le excluye de responsabilidad al daante. Entonces, cules
son los daos previsibles? Luis DIEZ PICAZO nos dice que: el objeto de previsin
lo que debe preverse- no es cualquier indiferenciada modalidad de daos en abstracto,
ni tampoco el dao concreto que se produjo, sino un tipo genrico de dao. Con ello
entiendo que el dao previsible debe ser un dao promedio, un dao estndar. Por
ejemplo en el mbito de la industria petrolero, ser pues los daos al ecosistema por
contaminacin por derrames, daos al patrimonio de terceros, a la salud por
contaminacin de fuentes de agua dulce, etc.
Carmen MORENO DE TORO (1999), La responsabilidad Civil del empresario por actos de sus empleados, CES,
Madrid, p. 61. La doctrina clsica configura la culpa frente al dolo como desviacin de un modelo ideal
de conducta: modelo representado unas veces por la fides o bona fides y otras por la diligencia del pater
familias cuidadoso. Como seala Santos Briz, en la culpa clsica, el elemento intelectual del dolo queda
sustituido por el de a previsibilidad y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta
negligente: no se ha querido el efecto, pero se ha podido poner mayor diligencia para evitarlo.
78
Luis DEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 275. Por eso, no existe especial dificultad en admitir, y es
unnimemente admitido, que en esta ltima el modelo debe basarse en la diligencia media de manera que
no sea exigible una diligencia extraordinaria, que pueda referirse a personas con extraordinarias
capacidades o dotes o que puedan suponer extraordinarios niveles de esfuerzo y de sacrificio. Por todas
las razones indicadas, el modelo de diligencia del art. 1104 CC pensado para las obligaciones
contractuales, es tambin aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual. La diligencia que
debe ser tenida en cuenta es la ordinaria de un hombre medio o de una persona razonable, de acuerdo con
un tipo medio.
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Hasta aqu me detengo, para dejar plasmado lo que se viene suscitando en el territorio
de las comunidades indgenas del lote 192 en cuanto a la previsibilidad y evitabilidad
de los daos, como elementos de la diligencia, elementos que deban ser establecidas
con el criterio de diligencia media, por lo tanto, dao previsible; cuando la empresa
PPN manifiesta que los derrames de crudo que se han producido es por el corte de las
tuberas por ajenos a la empresa, an sea verdad lo afirmado, PPN no habra actuado
diligentemente, puesto que los cortes que alegan ser la causa de los derrames se
habran dado en reiteradas ocasiones, ao tras ao, por lo tanto, desde el primer corte o
segundo, ya se convierte en un hecho previsible, por lo tanto evitable para el que la
empresa PPN debi implementar mecanismo de prevencin, lo que no ha sucedido.
Cabe recordar que existen investigaciones penales por iniciativa de la empresa
Pluspetrol Norte sin que se haya individualizado a los presuntos autores por los
supuestos cortes de oleoductos, salvo en el proceso seguido ante el juzgado de nauta
contra cuatro indgenas, contra los que no existe medios probatorios que los vincule.
Haciendo una lectura de esta postura de la empresa petrolera, me conduce a pensar
que la intencin es precisamente crear un escenario de exclusin de responsabilidad
extracontractual por concurrencia de culpa de la vctima o por actos inevitables de
terceros. Sin embargo aun siendo real esta hiptesis, creemos que, debido a los ms de
catorce aos de permanencia en la explotacin, los cortes de los oleoductos se han
convertido en previsibles despus de los primeros sucesos por lo tanto evitables. En
consecuencia, creo que se le es imputable el dao y por ende debe reparar a las
vctimas.
Para ilustrar este comentario, la foto que se muestra es el derrame de crudo por
supuesto corte del oleoducto que afect un rea de 2900 m2 en territorio de la
Comunidad Nativa de San Cristobal, del Rio Corrientes, Distrito de Trompeteros
Loreto, Lote 8.
Derrame de petrleo en territorio de la Comunidad de San Cristobal rio Corrientess Loreto 26 de junio del
2012. Lote 8, operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A. kilmetro 3+814 del Oleoducto Corrientes Saramuro,
puntos UTM X=0492865, Y=9574765, imgenes tomadas por los monitores comunales de FECONACO.
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Dicho esto, Alberto RUDA GONZALES80, nos dice que, segn la doctrina, la
imputacin por culpa en responsabilidad extracontractual por daos ambientales sera
inadecuada, por el contrario sera preferible la responsabilidad objetiva con
independencia de la culpa. Adems nos advierte que la prueba de la culpa ser muy
difcil en caso de daos ambientales en general y ecolgicos puros en particular y nos
recomienda que imputar culpa, por daos ambientales, es poco recomendable cuando
es el demandado quien dispone de mejor informacin para juzgar cual es el mejor nivel
de seguridad. A pesar de ello nos sugiere, en caso de imputar culpa al demandado, en
materia de responsabilidad extracontractual por daos ambientales, recurrir a los
siguientes mecanismos:
Reduccin del grado de negligencia exigible para que exista responsabilidad, de
modo que la haya incluso en caso de negligencia leve.
La inversin de la carga de la prueba de la culpa. Es el demandado quien debe
probar que actu con la diligencia debida.
La presuncin. (As sucede si se entiende que la mera produccin del dao
pone de relieve que el demandado actu negligentemente).
4.3 La responsabilidad civil por daos al medio ambiente como responsabilidad
objetiva.
Hasta aqu vimos la responsabilidad civil extracontractual por culpa, en seguida nos
dedicaremos a la responsabilidad civil extracontractual por riesgo. Como podemos
fijarnos la primera es una responsabilidad subjetiva y la segunda, responsabilidad
objetiva. La responsabilidad objetiva, para algunos es la evolucin de la
responsabilidad por culpa y para otros, la responsabilidad objetiva ya exista an en el
Derecho romano81. Carmen MORENO DE TORO, en su libro La Responsabilidad Civil
del Empresario por actos de sus Empleados, nos cuenta que la responsabilidad
extracontractual objetiva surge como consecuencia de la Revolucin Industrial en ella
proliferan las industrias y con ellas los daos producidos por las mquinas en cuyo
funcionamiento no interviene directamente el empresario y en consecuencia, no es
responsable atendiendo al criterio de la culpa. Ello hace que numerosas vctimas
queden sin asistencia. Esta situacin habra obligado a la colectividad a tomar
decisiones en favor de las vctimas, donde se valora el dao prescindiendo del
elemento culpa y por tanto cumplir con la finalidad de la responsabilidad
extracontractual que es la de equilibrar el patrimonio del daado con el del daante.
Las dificultades a la hora de determinar dicho modelo de conducta (due standard of care), en el plano
normativo, o a la de probar que hubo culpa, en el plano emprico, inclinan a la doctrina a considerar que el
rgimen de responsabilidad por culpa o subjetivo es inadecuado cuando se trata de daos ambientales. En
su lugar, parece preferible la responsabilidad con independencia de la culpa o responsabilidad objetiva.
Ciertamente, la culpa ha perdido la posicin de monopolio que ocup en otro tiempo. Con todo, los planos
del ser y del deber ser se confunden en este punto con demasiada frecuencia. En contra de lo que se lee a
veces, la responsabilidad medioambiental no es objetiva.
80
ROTONDI en el libro de Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio
ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 202.
81
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Dicho esto, lo que nos interesa es justificar cuanto la responsabilidad civil por daos al
medio ambiente es una responsabilidad civil objetiva. Podremos decir que estamos
ante una responsabilidad extracontractual objetiva, cuando el dao es consecuencia de
una actividad riesgosa, cuando el dao se atribuye a una persona por haber creado una
actividad riesgosa. Es arto conocido que los daos causados al medio ambiente son
principalmente producidos por empresas mineras, petroleras, nucleares, etc., por lo
tanto son los empresarios quienes tienen que responder por los daos producidos por
la actividad riesgosa de su empresa. Luis DIEZ PICAZO82.
Es ms, en la lnea de la responsabilidad extracontractual objetiva por daos al medio
ambiente ocasionado por la actividad empresarial subsiste en el criterio de cuius est
commodum eius est incommodum, quien se beneficia de una actividad, tiene que
responder por los perjuicios, conocido tambin como ubi commodum ibi incommodum
quien se beneficia de una situacin, debe tambin soportar las cargas.
CONDE PUMPIDO83 nos dice que la responsabilidad civil extracontractual objetiva se
apoya en cuatro reglas fundamentales:
Sustentado hasta aqu, ahora aterrizamos en nuestro caso y nos preguntamos si los
daos producidos por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. en el territorio de los
pueblos indgenas de la Amazona norte del Per son consecuencia de una actividad
riesgosa, por ende la empresa PPN es responsable por los daos causados al medio
ambiente en el territorio de estos pueblos? La respuesta es concluyente, PPN es la nica
empresa que realiza actividad riesgosa en la zona, que por supuesto le genera ingentes
cantidades econmicos como ingresos, viene realizando actividad empresarial en el
territorio indgena desde el ao 2000 hasta la actualidad, consecuencia de esta
Una concepcin ms afinada, que apareci en las obras de los aos sesenta del pasado siglo, hace
equivalente riesgos como factor de imputacin de la responsabilidad civil extracontractual a riesgos de
empresas, porque slo las empresas se encuentran en condiciones de producir la absorcin y difuminacin
de los cotos. Se trata, por consiguiente, de un tipo de responsabilidad que slo atae a los empresarios en
el crculo de su actividad empresarial y que comprende lo que puede denominar los riesgos tpicos de la
empresa, que son aquellos que la actividad empresarial lleva conocidamente consigo.
82
83
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actividad se han vertido aguas de produccin, derramado petrleo a las tierras, lagos,
existen depsitos de materiales txicos (cementerio de chatarra), tuberas abandonadas,
bateras altamente txicos arrojadas en los ros, etc. Esta situacin ha causado daos
ambientales y patrimoniales, tierras de cultivos contaminados, animales de caza
contaminados, peces de las cochas contaminados, y personas de las comunidades con
plomo, cadmio en la sangre.
Para contrarrestar este planteamiento la empresa PPN podra alegar, entre otras, que
los daos causados son riesgos del desarrollo o riesgos del progreso84, entendiendo
por estos primero, hay que referirse a los casos en que no se conoce la peligrosidad de
una sustancia [riesgo del desarrollo]. Segundo, hay casos en que, a pesar de conocer la
peligrosidad, tcnicamente no se puede evitar, o hacerlo no es practicable
econmicamente [lagunas del desarrollo]. Sin embargo, de lo desarrollado en presente
investigacin, se ha evidenciado que las causas de la contaminacin ambiental son
consecuencia de la actividad riesgosa emprendida por la empresa PPN. Los derrames
de petrleo en el territorio de los pueblos indgenas es consecuencia de la ruptura de
las tuberas, de rompimiento de vlvulas, alta presin de bombeo de las estaciones, del
abandono de materiales metlicos txicos al aire libre, etc., en fin, son consecuencia de
la actividad petrolfera, actividad riesgosa que como ha sealado el Grupo de Trabajo
del Congreso, estos derrames se habra producido por la corrosin de las tuberas que
transportan el crudo, tuberas que bien pudieron ser sustituidas oportunamente, y
aplicar tecnologa adecuada, con la sustitucin de las tuberas que superan los 40 aos
de uso, podra evitarse la realizacin del riesgo. Por lo tanto los daos producto de la
actividad riesgosa de la empresa PPN no son riesgos del desarrollo o riesgos del
progreso.
a. Concepto de riesgo.
Antonio E. EMBID TELLO en su libro Precaucin y derecho, el caso de los campos
electromacnticos hace referencia que la palabra riesgo proviene etimolgicamente del
rabe rizq, y en ese idioma significa lo que depara la providencia85; a su vez seala
que la utilizacin del concepto de riesgo se ha diversificado. Segn este autor, la
sociologa del riesgo [de LUHMANN, NIKLAS] parte de una idea de riesgo y de
peligro como suceso futuro no deseado. Dir LUHMANN que mientras los peligros
estn causados de modo externo, por el ambiente natural, los riesgos son consecuencia
de una decisin humana. Es por esto que los riesgos generan en torno a s una
preocupacin social tan grande, porque ciertas instancias, de haber tomado otras
decisiones, podran haberlo evitado. Este concepto de riesgo interesa al Derecho al
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 426 En ocasiones, el estado de la ciencia y de la tcnica no permite conocer los riesgos ligados
a determinadas sustancias, energas, actividades o instalaciones.
84
Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaucin y derecho el caso de los campos electromacnticos, Iustel,
Madrid, p. 79
85
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situarlas en primera lnea el problema de las decisiones en la edad del riesgo (). Lo
recogido por Antonio E. EMBID, es extremadamente importante para este trabajo ya
que la decisin que toman unas personas afecta seriamente a las personas que no
participan de ello, en este caso nos referimos, a las decisiones que el Estado peruano
conjuntamente con la empresa PPN haya tomado en el ao 2000, fueron decisiones del
que los pueblos indgenas jams han tenido participacin, por lo tanto, el riesgo que la
actividad empresarial genera en el territorio de los pueblos indgenas, se convierte en
un peligro para ellos no slo por la exposicin a los agentes contaminantes sino un
peligro para su propia existencia como pueblos porque jams fueron partcipes de las
decisiones de la actividad riesgosa.
El Estado es la persona jurdica por excelencia, la empresa PPN tambin es una persona
jurdica, los pueblos indgenas tambin son personas jurdicas propietarios de los
territorios donde se explota el petrleo por la empresa PPN. Sin embargo, jams
siquiera se les ha consultado, por lo tanto no participaron en las decisiones, en
consecuencia no slo es un riesgo, que podra ser asumidos si hubieran sido partcipes
de la decisin [lo que implica conocimiento del riesgo], sino que se convierte en un
peligro, porque les es ajeno, externo a ellos, en consecuencia, la reclamacin no slo
ser en el mbito del Derecho civil, sino tambin Penal, Constitucional, precisamente
por lo peligroso de la actividad para los pueblos. En este sentido LUHMANN
sealar que al insertarse en una sociedad en la que algunos deciden y otros se ven
afectados por las decisiones de los primeros, lo que para unos es un riesgo de su propia
decisin, para los otros es un peligro externo, ajeno a su mbito de control. De esta
forma, las soluciones que unos y otros reclamarn sern distintas86, en esta lnea, las
decisiones que el Estado y las empresas privadas tomen, en cuanto a la explotacin de
recursos en los territorios de los pueblos indgenas, para estos ltimos la solucin no
slo ser el cese de la actividad productiva en los lugares que ya se desarrollan, sino el
rotundo rechazo a dichas actividades, situacin que se convierte en muchos casos, de
insistencia por parte del Estado y resistencia por los pueblos indgenas que
lastimosamente, a veces, termina en enfrentamientos que trae consigo muerte y daos
irreparables.
b. La inversin de la carga de la prueba.
En los proceso de responsabilidad civil extracontractual objetiva, como mnimo se
exigir una inversin de la carga de la prueba de la culpa, en el sentido de que es el
demandado el que debe probar que actu diligentemente. Al respecto, Carlos DE
MIGUEL PERALES nos dice que muchas son las STS [espaol] sobre daos al medio
ambiente que, como medio para objetivar la responsabilidad civil correspondiente,
utilizan la inversin de la carga de la prueba de la culpa, llegando a extremos lmites,
en los que se afirma que la mera existencia del dao es prueba suficiente de que no se
actu con la diligencia necesaria.
Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaucin y derecho el caso de los campos electromacnticos, Iustel,
Madrid, p. 84.
86
49
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Jos Eugenio SORIANO GARCIA et al. (2013), Claves de Derecho Ambiental, Vol. III, Iustel, Madrid, p. 17.
88
PRINCIPIO 13.- Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y a
la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Los Estados
debern cooperar as mismo de manera expedita y decidida en la elaboracin de nuevas leyes
internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los daos causados por
las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su
jurisdiccin.
89
50
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PRINCIPIO 16.- Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos
ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina
debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters
pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.
90
PRINCIPIO 22.- Las poblaciones indgenas y sus comunidades, asi como otras comunidades locales,
desempean un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participacin efectiva en el logro del desarrollo sostenible.
91
Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas S.A.,
Madrid, p. 69. Pero sera en 1972 cuando la cuestin ambiental aparece, de un modo formal, como un
problema de primer orden que incumbe a la Comunidad en cuanto tal. En ese ao se reunieron en Pars
los jefes de estado o de gobierno de los pases miembros y, al tiempo que establecieron unos principios de
actuacin de la Comunidad en materia ambiental, se otorgaron poderes a la Comisin para traducir estos
principios en polticas aplicables en la prctica. As surgi el primer programa de accin comunitaria
(1973), al cual seguiran otros cuatro ms con proyectos y objetivos cada vez ms ambiciosos.
92
51
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del dao ambiental, de manera que se pudiera gozar de una mejor informacin de cara
a las medidas futuras que se adoptaran en este campo. El objetivo trazado era doble: en
primer lugar, examinar la utilidad de la responsabilidad civil como instrumento para
imponer la obligacin de costear la restauracin ambiental, y en segundo, investigar la
posibilidad de reparar el dao ambiental, en aquellos casos no resueltos mediante el
uso de la responsabilidad civil, a travs de sistemas colectivos de compensacin.93
Inmediatamente a sta histrica fecha en materia ambiental, prcticamente tan solo un
mes despus, el 21 de junio de 1993, el Consejo de Europa, los otros Estados y la
Comunidad econmica europea se reunieron en Lugano [Suiza] y acordaron la
Convencin sobre la responsabilidad civil por los daos resultantes de actividades
peligrosas para el medio ambiente.94 Cabe recordar que este Convenio no ha entrado
en vigor.
En segundo orden, previo a la Directiva 2004/35/CE, se tiene el Libro Blanco sobre
responsabilidad ambiental de 9 de febrero de 2000 segn el destacado jurista Luis
DIEZ PICAZO los aspectos importantes a destacar de este documento seran: En
primer lugar, que es opinin de la Comisin que en la medida en que proteccin de la
salud tambin constituye un importante objetivo medioambiental, y por motivos de
coherencia, el rgimen comunitario habra de aplicarse a los daos tradicionales [es
decir, los causados a las personas y a los bienes] como a los daos causados al medio
ambiente. (). En segundo lugar, se estructura un desdoblamiento de
responsabilidades: una responsabilidad objetiva para los daos causados a la
biodiversidad, independientemente de que la actividad sea o no peligrosa, y una
responsabilidad por culpa cuando los daos hayan sido causados por una instalacin
no peligrosa. ().
Como reciente y ltima redaccin normativa para los Estados miembros de la UE, el 21
de abril de 2004, se public en el Diario Oficial de la Comunidad Europea la Directiva
2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y
reparacin de daos medioambientales. Siendo esta Directiva de mnimos.
La disposicin comunitaria [Directiva 2004/35/CE] establece un marco de
responsabilidad medioambiental, basado en el principio de quien contamina paga
(art. 1) que impone a los operadores de actividades contaminantes las obligaciones de
adoptar y sufragar las medidas de prevencin y reparacin de los daos y amenazas a
las aguas, al suelo, a las especies y a los hbitats naturales (art. 3 en relacin con el art.
Luis DEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 436.
93
Luis DEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 439
94
52
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2.1). Quedan fuera del mbito de aplicacin los daos a las personas y a la propiedad
privada (Art. 3.3. y Apdo. 14 del Prembulo).95
Como podemos constatar al revisar la Directiva despus de haber tomado
conocimiento de las letras de los expertos, esta normativa de mnimos, en su artculo
3.3 establece un imperativo de Sin perjuicio de la legislacin nacional pertinente, la
presente Directiva no conceder a los particulares derechos de indemnizacin con
motivos de daos medioambientales o de una amenaza inminente de los mismos. O
sea, los particulares afectados por los daos ambientales, tanto a su persona y/o a sus
bienes, no podrn recurrir a los tribunales en amparo de la Directiva en comentario,
puesto que ya estn regulados por la accin de responsabilidad civil, de amplia
prctica en los Estados nacionales96.
En esta ruta, una vez agotado el fuero interno de los Estados miembros, los particulares
pueden recurrir, como as sucede, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH]
con sede en Estrasburgo-Francia al amparo del Convenio Europeo de Derechos
Humanos [CEDH]. Si bien este Convenio no regula en concreto el derecho al medio
ambiente de los particulares no obstante est vinculado a los derechos de primera
generacin, derechos civiles y polticos, en esa medida , la jurisprudencia de este
tribunal recada en este sentido se relaciona principalmente con el art. 8 CEDH, sobre el
derecho a la vida privada y familiar, dado que al hablarse de inmisiones contaminantes
graves se puede hacer imposible o muy difcil la vida en el propio domicilio. De la
misma forma y siempre de modo indirecto, pues no se reconoce un derecho al medio
ambiente en sentido estricto, la lucha por el Derecho ambiental conlleva en ocasiones el
que se atente contra la misma vida [art. 2], el derecho a la libertad [art. 5], el derecho a
un proceso equitativo [art. 6] e incluso el derecho a la libertad de expresin [art. 10], a
todo lo cual se aade el derecho a la propiedad recogido en el Protocolo adicional de
este convenio, de gran importancia a la hora de velar sobre todo por la propiedad
inmobiliaria rstica, e incluso urbana, frente a grandes proyectos industriales o de
infraestructuras, cuya actividad menoscabara o eliminara dicha propiedad.97
4.5 La responsabilidad civil extracontractual en la legislacin peruana.
La responsabilidad extracontractual en la legislacin peruana est regulado en el
Cdigo Civil peruano de 1984 de influencia del Cdigo Civil Napolenica [en adelante
CC], en su artculo 1969 y es bsicamente subjetivo Aquel que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo. . A su vez, paralelamente se regula la
responsabilidad objetiva en su artculo 1970 que detalla Aquel que mediante un bien
Ariadna AGUILERA RULL et al. (2007), Transposicin de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre
responsabilidad
medioambiental
en
Alemania
y
en
Espaa,
InDret,
Barcelona,
p.
3.
(http://www.indret.com/pdf/458_es.pdf).
95
96 Luis DEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 442 y ss.
97
Jos Eugenio SORIANO GARCIA et al. (2013), Claves de Derecho Ambiental, Vol. III, Iustel, Madrid, p. 18.
53
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98 Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (2001), La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo I, 7 ed.,
Fondo
Editorial
de
la
PUCP,
Lima,
p.
162.
(file:///C:/Users/user/Downloads/responsabilidad_extracontractual_trazegnies_vol1.pdf).
Ley N 28611, de 15 de octubre 2005, Ley General del Ambiente (en adelante LGA)
(http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-ambiente.pdf).
99
54
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http://diariolaregion.com/web/2014/05/20/confirman-que-afluente-del-corrientes-fue-contaminadotras-ruptura-de-tuberia-que-transporta-crudo-de-petroleo/
101
https://www.facebook.com/pages/Feconaco-Programa-de-Monitoreo-Ambiental-y-vigilanciaterritorial/634397143265039?fref=photo
102
55
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103
junio
del
2010
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 443.
104
56
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tales criterios llevan a la conclusin de que aquello que no es de valor para ningn ser
humano no tiene valor en absoluto. Por ello, la indemnizacin tal vez debera reflejar el
valor ecolgico y no slo el econmico, por difcil que sea de determinar. Posiblemente
tampoco exista una regla perfecta. Por ello, el juzgador debe tener el suficiente margen
de maniobrar para escoger la que resulte ms adecuada segn las circunstancias del
caso y la utilidad de cada mtodo. Hablar as de una compensacin plena de los daos
puede ser poco realista105.
5.2 Formas de reparacin.
Para nuestro autor referente para esta parte de la presente investigacin, Alberto
RUDA GONZLES, las formas de reparacin seran: reparacin en especie y
reparacin por equivalente.
Sin embargo, para nuestro autor, la reparacin en especie, especfica o in natura es la
modalidad de reparacin preferida por la mayora de regmenes de responsabilidad
ambiental. En algunos es incluso la nica posible, debido a las dificultades de valorar
los daos. Junto a ellas estn las acciones de cesacin y de abstencin, como facetas de
la accin negatoria. Sin embargo, stas no son suficientes. Si, por ejemplo, se elimina un
extractor de gases (SAP Cantabria, Secc. 3, de 7.4.2005 [JUR 2005, 913] FD 5), esto
evita el dao futuro al imponer al perturbador un contrarius actus- pero no repara el
dao pasado. Con todo, es claro que la accin de daos carece de sentido si la
perturbacin amenaza repetirse y no se ejercita adems la accin (pinsese en los
ruidos de una discoteca, SAP Castelln, Secc. 2, de 23.12.2004 [JUR 2005, 65926]; o en
los polvos de una fbrica de cemento, STS de 23.12.1952, cit., CDO 4). Sera paradjico
que se condenase al autor a reparar los daos pero se le permitiese que siguiese
causndolos en el futuro (STS de 23.12.1952 [RJ 1952, 2673] CDO 4). Desde este punto
de vista, debera regularse la accin de cesacin junto a la accin de indemnizacin de
daos ecolgicos []. Ello sera conforme con el efecto preventivo asociado al principio
de precaucin106.
En cuanto a la primera modalidad de reparacin, Reparacin en especie, esta consiste
en reponer el estado de cosas anterior. En la medida de lo posible, se trata de hacer
que las huellas del dao desaparezcan. Por ello, se trata sin duda del remedio
preferible desde el punto de vista de la proteccin del medio ambiente Y, con
respecto a la Reparacin por equivalentes a diferencia de la reparacin en especie, la
reparacin por equivalente no trata de hacer que el dao desaparezca del mundo, sino
ms bien de compensar la prdida experimentada por la vctima, expresada en
trminos patrimoniales, mediante una indemnizacin y una de las modalidades de
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 441.
105
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 463.
106
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107
108
Reporte Pblico del Informe N 1470-2012-OEFA/DS, asunto: Informe especial de Identificacin de reas
afectadas con hidrocarburos en la Cuenca del Rio Pastaza, Lote 1-AB. http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=4977
109
Reporte Pblico. Asunto: Informe del monitoreo de calidad de agua superficial y sedimentos de la Cuenca del ro
Pastaza realizada del 17 al 29 de Octubre del 2012 en el mbito del Lote 1AB Capahuari Sur, operado por la
empresa Pluspetrol Norte S.A.
(http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/2.ANA.pdf).
110
Reporte Pblico del Monitoreo Realizado en el Pastaza octubre del 2012. Asunto: Informe de Monitoreo
Participativo realizado por la DIGESA, Monitores y Autoridades de la Cuenca del Pastaza, rea de influencia del lote
1AB. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/3.-DIGESA.pdf).
111
58
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Mercedes LU et al. (2013), Interpretacin de los resultados de anlisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio
Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Direccin General de Salud
Ambiental
(DIGENSA),
Alianza
Mundial
de
Derecho
Ambiental
ELAW,
p.
2.
(http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/ELAW-Interpretacion-resultados-aguasedimentos-del-Pastaza.pdf).
113
FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extraccin petrolfera
del
Rio
Pastaza,
Source
International.
(http://observatoriopetrolero.org/wpcontent/uploads/2013/02/SOURCE-Informe-sobre-los-reportes-de-calidad-ambiental-en-la-zona-deextracci%C3%B3n-petrolifera-del-r%C3%ADo-Pastaza.pdf).
114
Mercedes LU et al. (2013), Interpretacin de los resultados de anlisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio
Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Direccin General de Salud
Ambiental
(DIGENSA),
Alianza
Mundial
de
Derecho
Ambiental
ELAW,
p.
2.
(http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/ELAW-Interpretacion-resultados-aguasedimentos-del-Pastaza.pdf )
115
Mercedes LU et al. (2013), Interpretacin de los resultados de anlisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio
Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Direccin General de Salud
Ambiental (DIGENSA), Alianza Mundial de Derecho Ambiental ELAW, pp. 7 y 8.
116
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FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extraccin petrolfera
del Rio Pastaza, Source International.
117
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De ste informe, llama severamente nuestra atencin lo sealado respecto de los TPH
[Hidrocarburos Totales de Petrleo] Cabe destacar que los TPH son sustancias
orgnicas, por lo tanto tienen una velocidad de degradacin bastante rpida,
especialmente en climas clidos cono los de la selva. Entonces, valores tan altos se
pueden referir a contaminacin bastante reciente o repetida en el tiempo118 (resaltado
para ilustrar). Esto con fines de acreditar que la presencia de hidrocarburos en el
territorio indgena son de reciente data y no como pretende argumentar la empresa
Pluspetrol Norte S.A. que los restos de hidrocarburos hallados en los suelos, lagos,
quebradas, cochas, en territorio indgena, correspondera a la anterior operadora y no a
Pluspetrol Norte, para deslindar su responsabilidad.
Y ya para concluir esta parte quiero traer a colacin lo ms reciente, en particular con
fines de concretar nuestra tesis del dao emergente, del dao cierto, del dao estricto
que se ha menoscabado al inters patrimonial de los pueblos indgenas de esta parte de
Per, por la actividad petrolera de la empresa Pluspetrol Norte S.A., la reciente
Resolucin Directoral de la OEFA119 que resolvi Sancionar a Pluspetrol Norte S.A.
con una multa ascendente a cinco mil cuatrocientos diecisis y 90/100 (5 416,90)
Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago, por la comisin de las
infracciones 1) La laguna Shanshococha se encontraba impactada de hidrocarburo
lo cual es responsabilidad de Pluspetrol Norte y 2) La empresa Pluspetrol Norte
realiz una intervencin a la laguna Shanshococha y reas aledaas consistente en el
drenaje y remocin de los suelos sin contar con un instrumento de gestin ambiental.
Con esta Resolucin Directoral administrativa se confirma que Pluspetrol Norte no
slo contamina las principales fuentes de alimentacin de los pueblos indgenas,
tambin la destruye con fines de borrar las huellas de su cometido. Como hemos
podido constatar hasta aqu, no quepa duda que todos los daos ambientales
ocasionados a las tierras, territorios, sus recursos, patrimonio de los pueblos indgenas
y a la salud de los mismo, es afectacin efectiva, cierta al inters patrimonial y
extrapatrimonial de estas comunidades indgenas que debe ser reparado, indemnizado
y/o compensado debidamente por la empresa PPN.
b. Lucro cesante.
El lucro cesante, o ganancia frustrada o dejada de obtener, ha sido calificado en
alguna ocasin como concepto imaginario, por lo que su determinacin y lmites tienen
muchas dificultades. As, no es suficiente la simple posibilidad de realizar la ganancia,
sino que debe haber cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de los
acontecimientos y de las circunstancias concretas del caso.
FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extraccin petrolfera
del Rio Pastaza, Source International.
118
119
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La ganancia dejada de obtener como consecuencia del ilcito existir siempre y cuando
se haya acreditado que la misma obedece a un futuro suceso, pero que tiene su causa
constatada y demostrada. La acreditacin del lucro cesante estar en funcin de la
probabilidad que el acreedor tuviera de obtener esas ganancias frustradas.
En definitiva, esas ganancias frustradas deben tener cierta probabilidad de ser ciertas
en el desarrollo normal de las circunstancias del caso. Por tal motivo hay una
interpretacin restrictiva, que tiene que hacer el juzgador de instancia, de tal forma que
se tienen que excluir lo meramente dudoso, contingente o fundado en meras
esperanzas120.
Dicho esto, en cuanto al lucro cesante como posible pretensin de la causa que nos
motiva, es de difcil determinacin, ms an cuando estamos hablando de intereses
patrimoniales colectivos, lo que implica, a nuestro entender que debera ser
determinado por un estudio exhaustivo, o sea una pericia especializada en materia
ambiental y pueblos indgenas, puesto que, como ya hemos comentado en los
anteriores captulos y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal
Constitucional de la Republica de Per lo han reconocido, las tierras, el territorio y sus
recursos para los pueblos indgenas, tienen un significado espiritual, un significado
que implica sus vidas y la de sus generaciones venideras, por lo tanto no ser suficiente
contar con investigaciones desde el mbito slo econmico, que desde ya es
complicado de determinar el valor de un bosque, de un lago, de una quebrada, etc..
c. Dao moral.
Como algo ntidamente diferente del dao en sentido estricto, que es el dao
patrimonial o econmicamente mesurable, aparece la borrosa figura del comnmente
denominado dao moral121. Los daos morales tienen el inconveniente de no ser
muy precisos a la hora de su constatacin y a la hora de su valoracin, ya que al estar
en la rbita de intereses extra patrimoniales no hay una referencia en a que basarse.
As, su estimacin o no por parte de los Juzgados y Tribunales depende de cada caso
particular que debe ser analizado y enjuiciado de forma individualizada122.
Y en el caso del dao moral, como inters extra patrimonial, de los pueblos indgenas,
sta tendr que evaluarse tomando en cuenta el impacto cultural que ha ocasionado la
presencia de la actividad extractiva en sus territorios, entre ellas tendr que evaluarse
la desmembracin de las comunidades por causas como el alcoholismo, la proliferacin
de enfermedades venreas como el VIH por contactos entre trabajadores de las
120
Luis Dez Picazo (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 346
121
122
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empresas que arriban a la zona desde las ciudades y tienen contacto con jvenes
indgenas, el abandono de menores nacidos de la relacin mujeres indgenas con
trabajadores de la empresa petrolera, conflicto entre comunidades, la practica solapada
de corrupcin por parte de trabajadores de la empresa hacia los dirigentes en perjuicio
de la comunidad, etc.
5.4 El seguro de responsabilidad civil por daos ambientales.
La otra alternativa al mecanismo de la responsabilidad civil son los Contratos de
Seguro o los Fondos de Compensacin. De hecho estos mecanismos tienen por
finalidad responder de manera inmediata los daos causados, a diferencia de un
proceso judicial de responsabilidad civil que en algunos pases podra demorar, su
resolucin, aos, adems del costo econmico y de tiempo que ello implica, y con la
desventaja de que la vctima se encuentre frente al daador desfavorecido en cuanto a
los medios probatoria, en particular cuando las victimas tengan que enfrentarse a
grandes empresas con podero econmico e influencias, y por ltimo, en el peor de los
casos, luego de una larga travesa judicial a pesar de la existencia del dao no se haya
podido demostrar la causalidad entre el dao y el daador y el proceso judicial termina
en nada, como en realidad viene ocurriendo, proceso penales en contra de la empresa
PPN por delito de contaminacin ambiental, prescritos o dilatadas, al igual que en el
proceso administrativo; dialogo con el gobierno central para atender los impactos
ambientales a los pueblos indgenas estancadas. En este sentido la profesora Raquel
LUQUIN BERGARECHE de la universidad de Navarra nos dice sobre los seguros que
es evidente que, frente al mecanismo de la responsabilidad civil, presenta la ventaja
de la rapidez con la que actuara una vez verificada el siniestro, evitando los trmites
del procedimiento judicial, y permitira, prima facie, reparar daos que dan lugar a
cuantiosas indemnizaciones que no podran ser satisfechas por un agente de manera
individual. Pero sobre todo, el mecanismo del seguro privado ofrece la ventaja de
producir un efecto disuasorio del ejercicio de actividades contaminantes, pues las
entidades aseguradoras se cuidarn, a la hora de la contratacin de la correspondiente
pliza, de obligar a los asegurados a adoptar determinadas medidas de carcter tcnico
y a la observancia estricta de la normativa medioambiental, adoptando los criterios de
diligencia exigibles123.
Del aporte de la profesora Raquel LUQUIN se extrae dos aspectos de importancia
como aportes de los Seguros Privados, la primera es que este mecanismo permite
garantizar la reparacin de daos que impliquen cuantiosas indemnizaciones que,
probablemente un individuo no podra responder, y segundo, que los Seguros
Privados jugaran un rol importante de disuadir ejercicios de actividades
contaminantes puesto que las aseguradoras exigirn la mxima diligencia por parte de
los asegurados a la hora de contratar el seguro.
Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurdicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 172.
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Por supuesto no est dems expresar la complejidad que implica delimitar el objeto del
contrato de seguros, con particularidad en materia ambiental, que en puridad consiste
en delimitar el riesgo asegurable y delimitar el riesgo significa trazar el objeto de
cobertura del seguro, su permetro de garanta. Un permetro que no puede abarcarlo
todo. Sin riesgo no procede hablar de contrato de seguro, acotarlo, justificarlo,
definirlo, contornearlo, no es una tarea sencilla. Delimitar es seleccionar, es limitar en
suma, pero no derechos, sino la amplitud de cobertura. Riesgos asegurables que no son
asegurados o garantizados, exclusiones, limitaciones dentro de la inclusin, mbitos y
temporalidades, con o sin retroactividades, inciden directamente en la causa y corazn
mismo del contrato de seguro. Riesgo y prima son una ecuacin esencial, necesaria,
riesgo y seguro son el arquitrabe que ensambla y define el contrato de aseguramiento.
El lmite, el no vaciamiento de la funcin aseguraticia y de garanta que, tanto como
funcin econmica, tambin social, debe, cuanto menos asumir y representar el
contrato de seguro124.
As pues, como dira Mariano Jos HERRADOR, el seguro en cierto modo reemplaza la
responsabilidad, la deuda que nace en el patrimonio del causante de un dao, y ste
no lo cubre ni lo abarca todo. No se extiende a todo, anti selecciona riesgos,
coberturas, limitaciones. Es ms, tampoco la indemnizacin obtenida repara
verdaderamente en su integridad la complitud del dao sufrido por el asegurado,
incluso por un perjudicado o vctima. Tal vez sea un evanescente desidertum lo que
no es bice para corroborar la prctica que la existencia de una cobertura asegurativa
permite, al menos, que la reparacin de un dao sea menos infracompensatorio que de
no existir ese propio contrato de seguro125.
En cuanto a los contratos de seguros en materia ambiental ni en Espaa ni en Per
tenemos una norma especfica que la regule, sino la regulacin general de los contratos
de seguros (Espaa se cuenta con la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de
Seguros que regula de manera general y en Per la Ley N 29946, Ley de Contrato de
Seguros).
La otra alternativa dentro del aseguramiento o cobertura del dao ambiental viene
dada por los llamados fondos de compensacin, que surgieron para solventar los
inconvenientes derivados de las dificultades del mercado de seguros en este campo de
los daos ambientales y de los intereses en juego que afectan a grandes grupos
industriales y a importantes potenciales colectivos de perjudicados126. Empezar con
esta introduccin en cuanto a los fondos de compensacin, francamente clarividente de
dos realidades en juego, por un lado los intereses de grandes grupos industriales de
maximizar sus ganancias y en lo posible evitar costos, an a costa de corrupcin, y por
124
Mariano Jos HERRADOR GUARDIA (Director) (2013), Derecho de daos, Aranzadi, Navarra, p. 641
125
Mariano Jos HERRADOR GUARDIA (Director) (2013), Derecho de daos, Aranzadi, Navarra, p. 643.
Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurdicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 175.
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Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurdicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi,
Navarra, p. 175 y ss.
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Ley N 28611, de 15 de octubre 2005, Ley General del Ambiente (en adelante LGAP)
(http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-ambiente.pdf)
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que esta norma, al ser genrica en su redaccin, podra colegirse del primer prrafo de
la parte que indica cubra las indemnizaciones que pudieran derivar por daos
ambientales que tambin estas garantas, en caso no asumiera el operador su
responsabilidad por los daos ante los particulares, se pueda tambin satisfacer estas
demandas de estas garantas?, lo dejo como una cuestin.
Por ltimo no podemos dejar pasar la regulacin existente en la Unin Europea en
cuanto a las garantas econmicas para hacer frente a futuros daos ambientales, en
esta regin contamos con la Directiva 2004/35/CE131 que en su artculo 14 estipula en
cuanto a las garantas, facultando a los estados miembros regularla.
Y en el caso de nuestra investigacin, luego de haber estudiado el Contrato de
Licencia para la Explotacin de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y
PLUSPETROL PER CORPORATION S.A. y su correspondiente para el Lote 8, no
existe un acuerdo, ni de seguro ni a modo de garanta econmica, que haga frente a los
daos ambientales generados por la actividad riesgosa de la empresa Pluspetrol Norte
S.A. en los lotes 1-AB y 8, salvo una regulacin que a buena cuenta, remite a la
normativa ambiental cualquier obligacin ambiental; dice la clusula contractual132:
CLAUSULA DECIMO TERCERA.- PROTECCIN AMBIENTAL
13.1 El contratista se obliga a cumplir las normas y disposiciones del Reglamento de
Medio Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto
Supremo N 046-93-EM y modificatorias, del Decreto legislativo N 613 Cdigo del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales y dems disposiciones pertinentes, sin
perjuicio que el contratista pueda aplicar estndares internacionales superiores para
circunstancias similares a las de sus operaciones.
13.2 De acuerdo a ley el Contratista ser responsable por los daos a PERUPETRO y/o
a terceros, resultantes de la contaminacin ambiental, no pudiendo ser transferida por
ninguna razn dicha responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daos a terceros.
En cuanto a la reparacin de daos ambientales que afecten a terceros, o sea a las
vctimas, que en nuestro caso son los habitantes indgenas, sus territorios y sus
recursos, esta clusula es especfica, el contratista ser responsable.
6. CONCLUSIONES.
1. Las tierras y territorios de las comunidades nativas quechuas, achuar y urarinas
de la Amazona norte del Per, superpuestas por el Lote petrolero 1AB y 8
explotadas en la actualidad por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A.,
desde 1971 han sido objeto de daos por contaminacin con aguas de
produccin que se han vertido, segn el informe de OSINERGMIN,
Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, Sobre Responsabilidad Medioambiental en relacin con la prevencin y
reparacin de daos medioambientales.
131
Contrato de Licencia para la Explotacin de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL
PER CORPORATION S.A., SERIE N 2603922.
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este derecho, de hecho esto no significa que deba quedarse sin reconocimiento
oficial, son tierras que los pueblos indgenas habitaron a lo largo del tiempo y
que desean transmitir a las generaciones futuras. () independientemente de
que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]. A su vez, el
Estado tiene la obligacin de otorgar la inscripcin de dicha titularidad en los
registros pertinentes y los respectivos documentos de titulacin no como la
otorgacin de un derecho, sino como elementos de prueba de la titularidad del
derecho de propiedad.
De las comunidades que se encuentran dentro de los lotes petroleros operados
por PPN, lote 1AB y lote 8, unos cuentan con ttulo otorgado por el Estado
peruano y otros con resolucin de creacin, a su vez vienen tramitando, los que
no cuentan, ante el Estado.
Hasta aqu nos hemos permitido sustentar la titularidad del derecho a la tierra
y al territorio de los pueblos indgenas, lo que sin duda es amparable
jurdicamente, siendo prescindible para tal fin, el reconocimiento oficial por el
Estado mediante un documento formal, bastando la demostracin del uso y
posesin tradicional sobre las tierras y territorios, requisito que podra ser
sustentado por pericias antropolgicas que demuestre su preexistencia al
Estado.
En cuanto a la definicin de medio ambiente hago mo lo vertido por Alberto
RUDA GONZLES en su tesis doctoral del 2005, donde concluye que el
espritu del artculo 45 de la CE sera el medio ambiente como medio ambiente
exterior, limitado a los recursos naturales. Por lo tanto, por medio ambiente se
debe entender todo patrimonio natural compuesto por el suelo, el agua, el aire,
la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros organismos vivos,
as como las interacciones entre ellos; sin temor a equivocaciones la
interpretacin que se debe seguir de los artculos pertinentes de la Constitucin
peruana, van tambin en el mismo sentido, el medio ambiente solamente como
natural [bienes ecolgicos], el medio ambiente puro. Por supuesto, esta
definicin de medio ambiente como un bien jurdico protegido nos interesa
de sobremanera para nuestra investigacin, puesto que en los territorios
indgenas afectados por la contaminacin generada por la actividad petrolera
en los lotes 1AB y 8, operados por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. el
medio ambiente predominante es la natural, bienes ecolgicos [bosques
naturales, el suelo, las aguas, el aire, los animales y otros organismos vivos]
con los que ha convivido el hombre indgena y subsiste de ella. En definitiva,
este medio ambiente puro que circunscribe las tierras y territorio de los
pueblos indgenas es su principal patrimonio que debe ser jurdicamente
tutelado, en concreto las tierras, territorio y sus recursos.
Por contaminacin ambiental, nos quedamos con la definicin recogida en la
Directiva 2008/1/CE como la introduccin directa o indirecta, mediante la
actividad humana, de sustancias, vibraciones, calor o ruido en la atmosfera, el
agua o el suelo, que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o
la calidad del medio ambiente, o que puedan causar daos a los bienes
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14. Dicho esto, el dao ambiental relevante en materia civil ser aquel dao
individual, cierto, real, existente, efectivo que recaiga sobre un bien o inters
jurdicamente tutelable de una persona determinada, para ser reparado. Y en
nuestro caso ese inters tutelable son las tierras-territorios y sus recursos que
usan y poseen tradicionalmente las comunidades indgenas y que constituyen
su patrimonio, asentadas desde tiempos inmemoriales en la amazonia norte del
Per donde se sobrepone los lotes petroleros 1AB y lote 8, operado por la
empresa PPN.
15. Daos continuados: En nuestro caso los daos a las tierras, al territorio, sus
recursos y a las personas de los pueblos indgenas se han venido produciendo
desde los inicios de la explotacin petrolera [1971] y no cesan a la actualidad,
por lo tanto, estos daos son continuos en contraposicin al plazo de
prescripcin, que en el marco de la legislacin peruana es, de dos aos desde la
produccin de los hechos daosos y un ao segn la legislacin espaola; sin
embargo bajo esta figura de los daos continuados convendra disear la
estrategia de defensa alegando que no se conoce con exactitud la magnitud del
dao, en consecuencia el plazo de prescripcin se contabilizar una vez
determinado la real dimensin del dao causado a los pueblos indgenas,
finalidad que debe ser objeto de una investigacin especializada, debidamente
conocida y valorizada cuantitativamente.
16. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad extracontractual
debe evaluarse desde la situacin del dao, desde la posicin del daado,
puesto que el dao implica contrario a derecho, claro est, siempre en cuando el
dao no sea consecuencia de la culpa propia de la vctima ni se haya producido
por fuerza mayor, sino el dao como un componente intrnseco de la norma
genrica neminem laedere. Por lo tanto la antijuridicidad no presupone,
necesariamente, una conducta contraria a una norma en concreto, a un tipo.
17. En esta dimensin, frente a la alegacin de los representantes de la empresa
Pluspetrol Norte S.A. ante las comunidades afectados por la contaminacin que
el Estado peruano haba autorizado verter contaminantes por encima de los
parmetros permisibles de los estndares medioambientales. An exista
autorizacin administrativa del Estado, normas legales, por ende el
comportamiento de la empresa petrolera haya sido conforme a las normas
administrativas, producido el dao stos deben responder por ser antijurdico
el dao producido y no por la conducta del daador. Por lo tanto el hecho de
que la actividad que produce el dao est autorizada no exonera del deber de
repararlo.
18. Dicho ello, con respecto al nexo de causalidad, cual fuere la teora aplicable a un
caso concreto, la cuestin es que para poder declarar responsable a una
persona de un dao, y por tanto para poder imponerle el correspondiente deber
de reparacin, es necesario que haya un vnculo de causalidad entre su
actividad y el dao producido.
19. De la pluralidad de documentacin que sirve de sustento a esta investigacin
queda acreditado que el nico hecho generador de daos en las tierras,
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evitar sucesivos derrames por esta supuesta causa, debido que los cortes que
alegan la empresa como causa de los derrames, se habran dado en reiteradas
ocasiones, ao tras ao, por lo tanto, desde el primer corte o segundo, ya se
convierte en un hecho previsible y evitable para el que la empresa PPN debi
implementar mecanismo de prevencin, lo que no ha sucedido. Cabe recordar
que existen investigaciones penales abiertas por la empresa pluspetrol norte sin
que se haya individualizado a los presuntos autores por los supuestos cortes de
oleoductos, salvo en el proceso seguido ante el juzgado de Nauta contra cuatro
indgenas, contra los que no existe medios probatorios que los vincule. Lo que
creo es que PPN pretende eludir su responsabilidad alegando exclusin de
responsabilidad extracontractual por concurrencia de culpa de la vctima o por
actos inevitables de terceros.
La responsabilidad extracontractual objetiva por daos al medio ambiente se
configura cuando el dao es consecuencia de una actividad riesgosa, cuando el
dao se atribuye a una persona por haber creado una actividad riesgosa. Es arto
conocido que los daos causados al medio ambiente, en Per, son
principalmente producidos por empresas mineras, petroleras, etc., por lo tanto
son los empresarios quienes tienen que responder por los daos producidos por
la actividad riesgosa de su empresa.
Es ms, en esta misma lnea de la responsabilidad extracontractual objetiva por
daos al medio ambiente ocasionado por la actividad empresarial, subsiste el
criterio de cuius est commodum eius est incommodum, quien se beneficia de una
actividad, tiene que responder por los perjuicios, conocido tambin como ubi
commodum ibi incommodum quien se beneficia de una situacin, debe tambin
soportar las cargas.
En ese sentido podemos concluir que los daos producidos por la empresa
petrolera Pluspetrol Norte S.A. en el territorio de los pueblos indgenas de la
Amazona norte del Per son consecuencia de una actividad riesgosa, es la
nica actividad riesgosa en la zona; PPN realiza actividad empresarial en el
territorio indgena desde el ao 2000 y 1996 respectivamente hasta la actualidad
y se han vertido aguas de produccin, derramado petrleo a las tierras, lagos,
existen depsitos de materiales txicos [cementerio de chatarra], tuberas
abandonadas, bateras altamente txicos tiradas en los ros, etc., y a cambio
PPN ha recaudado millones de dolores en beneficio propio. Por supuesto esta
situacin de contaminacin ha causado daos ambientales que perjudica el
patrimonio y la salud de los miembros de la comunidad, por los que PPN debe
responder.
En cuanto a la actividad riesgosa, las decisiones que el Estado peruano
conjuntamente con la empresa PPN haya tomado en el ao 2000 y 1996, fueron
decisiones del que los pueblos indgenas jams han tenido participacin, por lo
tanto, el riesgo que la actividad empresarial genera en el territorio de los
pueblos indgenas se ha convertido en un peligro para ellos no slo por la
exposicin a los agentes contaminantes sino un peligro para su propia
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36. Con esta Resolucin Directoral administrativa se confirma que Pluspetrol Norte
no slo contamina las principales fuentes de alimentacin de los pueblos
indgenas, tambin la destruye con fines de borrar las huellas de su cometido.
Como hemos podido constatar hasta aqu, no quepa duda que todos los daos
ambientales ocasionados a las tierras, territorios y sus recursos, patrimonio de
los pueblos indgenas debe ser indemnizado y compensado debidamente.
37. Con respecto al lucro cesante, o ganancia frustrada o dejada de obtener, para la
literatura jurdica ha sido calificado en alguna ocasin como concepto
imaginario, por lo que su determinacin y lmites tienen muchas dificultades.
As, no es suficiente la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que debe
haber cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de los
acontecimientos y de las circunstancias concretas del caso. Dicho esto, en
cuanto al lucro cesante como posible pretensin de la causa que nos motiva, es
de complicada determinacin ms an cuando estamos hablando de intereses
patrimoniales colectivos, lo que implica, a nuestro entender que debera ser
determinado por un estudio exhaustivo, o sea una pericia especializada en
materia ambiental y pueblos indgenas.
38. En cuanto al dao moral, como inters extrapatrimonial de los pueblos
indgenas, sta tendr que evaluarse tomando en cuenta el impacto cultural que
ha ocasionado la presencia de la actividad extractiva en sus territorios, entre
ellas tendr que evaluarse la desmembracin de las comunidades por causas
como el alcoholismo, la proliferacin de enfermedades venreas como el VIH
por contactos entre trabajadores de las empresas que arriban a la zona desde las
ciudades y tienen contacto con jvenes indgenas lo que ha acarreado
aislamiento de miembros por la comunidad, el abandono de menores nacidos
de la relacin de mujeres indgenas con trabajadores de la empresa petrolera,
conflicto entre comunidades, etc., puesto que, como ya hemos comentado en los
captulos precedentes y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Constitucional de la Republica de Per lo han reconocido, las tierras,
el territorio y sus recursos, para los pueblos indgenas tienen un significado
espiritual, un significado que implica sus vidas y la de sus generaciones
venideras, por lo tanto no ser suficiente contar con investigaciones desde el
mbito slo econmico, que desde ya es complicado de determinar, sino una
investigacin considerando la cosmovisin de estos pueblos.
39. Respecto a los mecanismos alternativos a la responsabilidad civil, los contratos
de Seguro o los Fondos de Compensacin, tienen por finalidad responder de
manera inmediata los daos causados, a diferencia de un proceso judicial de
responsabilidad civil que, en pases como Per, podra demorar aos su
resolucin, adems del costo econmico y de tiempo que ello implica, y con la
desventaja de que la vctima se encuentre frente al daador desfavorecido en
cuanto a la medios probatoria, en particular cuando las victimas tengan que
enfrentarse a grandes empresas con podero econmico e influencias, y por
ltimo, en el peor de los casos, luego de una larga travesa judicial a pesar de la
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7. Bibliografa.
Ariadna AGUILERA RULL et al. (2007), Transposicin de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de
abril, sobre responsabilidad medioambiental en Alemania y en Espaa, InDret, Barcelona.
(http://www.indret.com/pdf/458_es.pdf).
Mercedes CAMPOS DAS BARRIGA (2000), La responsabilidad civil por daos al medio
ambiente el caso del agua en Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico.
Amelia CASTRESANA HERRERO (2001), Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana,
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA, Salamanca.
Gustavo CASSOLA PEREZUTTI (2007), Seguro, responsabilidad civil y delitos ambientales,
Euros Editores, Buenos Aires Argentina.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2010), Derecho de los pueblos indgenas
y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA, puede verse en:
http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
Luis Dez Picazo (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad
Civil Extracontractual, Aranzadi, Pamplona.
Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaucin y derecho el caso de los campos
electromacnticos, Iustel, Madrid.
77
TFM/2014
78
TFM/2014
Sonia RAMOS GONZLES et al. (2009), Responsabilidad civil y daos a los propios bienes,
InDret,
Barcelona
(http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/138033/188678).
Lorenzo Martn RETORTILLO BAQUERO (2008), Jurisprudencia ambiental reciente del
Tribunal
Europeo
de
Derechos
Humanos,
InDret,
Barcelona
(http://www.indret.com/pdf/573_es.pdf).
Albert RUDA GONZLEZ (2007), La tipologa de los daos causados por el Prestige, en
Mara PAZ GARCA RUBIO (Coordinadora), La responsabilidad por los daos causados
por el hundimiento del Prestige, Iustel, Madrid.
Alberto RUDA GONZLEZ (2008), El dao ecolgico puro la responsabilidad por el
deterioro del medio ambiente, con especial atencin a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de
responsabilidad medioambiental, Aranzadi, Navarra.
RAISG - Red Amaznica de Informacin Socio Ambiental Georeferenciada, (2012),
Amazona Bajo Presin, Brasil, disponible en http://issuu.com/institutosocioambiental/docs/atlas-raisg-2012?e=3045194/1830352# search
Jos Eugenio SORIANO GARCIA et al. (2013), Claves de Derecho Ambiental, Vol. III,
Iustel, Madrid.
Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (2001), La responsabilidad extracontractual, Vol.
IV,
Tomo
I,
7
ed.,
Fondo
Editorial
de
la
PUCP,
Lima.
(file:///C:/Users/user/Downloads/responsabilidad_extracontractual_trazegnies_vol
1.pdf).
Roger Pavletich VIDAL RAMOS (2013), Tesis - La responsabilidad civil por dao ambiental
en el sistema peruano, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima.
8. Videografa:
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2014
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