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RESUMEN
I. DIVERSAS OPCIONES DE ORGANIZACION DE LAS PRESTACIONES
SANITARIAS
II. DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO EN LA GESTION DE LAS
PRESTACIONES SANITARIAS
III. REFLEXION FINAL
RESUMEN
La Ley General de Sanidad establece el principio de gestin integrada (por Areas de
Salud) de los centros y establecimientos sanitarios del Servicio de Salud de cada
Comunidad Autnoma, que, a su vez, forman parte del Sistema Nacional de Salud.
La gestin de esos centros y establecimientos se puede organizar, en principio, por
cualquiera de las modalidades, directas o indirectas, admitidas en nuestro
ordenamiento jurdico. Esta variedad de formas de gestin, mplicita en la propia
Ley General de Sanidad, se reconoce ahora expresamente en la reciente Ley
15/1997, de 25 de abril, sobre habilitacin de nuevas formas de gestin del
Sistema Nacional de Salud. Algunas de estas opciones organizativas se rigen por el
derecho pblico, mientras que otras se someten al derecho privado. Todas tienen
un carcter instrumental al servicio de la proteccin efectiva de la salud que la
Constitucin garantiza. Ahora bien, el carcter instrumental de las formas de
gestin de las prestaciones sanitarias no significa que todas ellas sean
intercambiables ni adecuadas a la finalidad perseguida. No se debe abordar el
problema a partir de un falso maniquesmo, segn el cual las formas jurdicopblicas seran ineficientes, mientras que las jurdico-privadas ofreceran una mayor
garanta de la eficacia. En el mbito sanitario, la clave est en la igualdad en el
acceso y en las condiciones de prestacin, lo que hace aconsejable el
mantenimiento de un marco organizativo de derecho pblico, que no impide la
utilizacin de formas jurdico-privadas sobre todo en la contratacin y en el rgimen
patrimonial, como permite ya la legislacin vigente. En el marco de estas
reflexiones, se hace un rpido repaso a las distintas formas de gestin, extrayendo
algunas conclusiones sobre su adecuacin en dicho mbito.
PALABRAS CLAVE: Organizacin sanitaria, Formas de gestin de servicios
pblicos, Legislacin sanitaria, Centros y establecimientos sanitarios
ntegra
(LBRL)
Concesin
Gestin interesada
Concierto
Dejando de lado los matices diferenciales entre las dos leyes, que no afectan al
ncleo del problema, del esquema anterior interesa destacar las siguientes
conclusiones:
1 La creacin de una nueva entidad personificada para la gestin de un servicio o
funcin pblica no implica la gestin indirecta del mismo, sino que se considera
gestin directa, sin que, por lo tanto, sea necesaria la existencia de un vnculo
jurdico contractual (concesin, concierto, etc.) entre ambas Entidades
2 Las modalidades de gestin (directa o indirecta) estn, en principio, tasadas, por
lo que todos los supuestos previstos en la legislacin sectorial, cualquiera que sea
su denominacin, deben ser reconducibles a alguno de los previstos en la
legislacin administrativa general. Ello no impide que las leyes sectoriales, al tener
el mismo rango, puedan introducir formas especficas de gestin, como ocurre con
los convenios de vinculacin de la legislacin sanitaria.
denomina "Derecho privado administrativo" para poner de relieve que, cuando las
organizaciones pblicas actan sometidas al derecho privado, tambin deben
observar determinados principios de derecho pblico. Ejemplo tpico: los contratos
privados de las organizaciones administrativas (incluso los de las sociedades
mercantiles de titularidad pblica) tambin estn sujetos a los principios de libertad
y concurrencia y lo mismo ocurre con organizaciones privadas que prestan servicios
de inters general (as, las que actan en el mbito de los llamados "sectores
excludos": agua, energa, transportes y telecomunicaciones). Estas son hoy
exigencias del Derecho comunitario, que contribuyen a difuminar las diferencias
entre ambos sectores del ordenamiento.
En el marco de la preocupacin comn por reforzar la autonoma de gestin y la
eficacia de los centros y establecimientos sanitarios, conviene tener en cuenta, sin
ninguna pretensin exhaustiva, lo siguiente:
Estas referencias ponen de relieve que las tcnicas del derecho pblico y del
derecho privado no pertenecen a mbitos jurdicos separados y excluyentes, sino
que se combinan y entrecruzan hoy en la organizacin y funcionamiento de las
Administraciones pblicas.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que, frente a la "huda hacia el derecho
privado" que ha predominado en los ltimos aos, muchas veces sin justificacin
suficiente, se asiste hoy a un intento de signo contrario, que tambin corre el riesgo
de incurrir en simplificaciones excesivas, por falta de una reflexin sosegada. En
efecto, la nueva Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de
la Administracin General del Estado (LOFAGE), reduce a dos categoras las
Entidades Pblicas con personalidad jurdica propia y mayor o menor autonoma
funcional que se pueden crear bajo la dependencia o vinculacin de la
Administracin General del Estado: Organismos Autnomos, regidos ntegramente
por el Derecho Pblico y Entidades Pblicas Empresariales, regidas por el derecho
privado, salvo en algunos aspectos de su organizacin, presupuestarios y en el
ejercicio de potestades administrativas.
Estas Entidades Empresariales se definen como aquellos Organismos pblicos a
quienes se encomienda la realizacin de actividades prestacionales, la gestin de
servicios o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de
contraprestacin. Equivalen, pues, en lneas generales, a los actuales Entes pblicos
sometidos al derecho privado a que se refiere el art. 6.5 de la Ley General
Presupuestaria y a las Sociedades estatales del art. 6.1.b) de la misma Ley,
englobando a ambas categoras.
las Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia que por la
naturaleza de su actividad y en virtud de ley hayan de ajustar sus
actividades al ordenamiento jurdico privado.
Pero lo que interesa destacar aqu es que la concesin de servicios es una tcnica
mediante la que la Administracin suple su carencia de recursos, recurriendo a la
iniciativa privada, que con su capital y su esfuerzo, ofrece las prestaciones
estipuladas, atenindose a la regulacin del servicio establecida por aqulla y
percibiendo de los usuarios unos ingresos por las tarifas del servicio, que le
permiten recuperar la inversin realizada, sufragar los costes de explotacin y
obtener un razonable beneficio empresarial. En otras palabras, el significado tpico
de la concesin de servicio pblico estriba en que la Administracin no tiene que
hacer desembolso alguno para sufragar el coste del servicio, porque ste se
repercute sobre los usuarios. Esta afirmacin genrica debe ser matizada por la
existencia de servicios subvencionados o con financiacin mixta, pero ello no altera
el significado de la tcnica concesional, que es lo que aqu se pretende explicar.
Parece claro que este esquema no es adecuado a la gestin de las prestaciones
sanitarias. En ellas la financiacin pblica est asegurada (lgicamente, la de las
garantizadas por los poderes pblicos, en el marco del sistema de la Seguridad
Social o de la legislacin sanitaria autonmica), por lo que no se trata de recurrir al
capital privado para obtener unos recursos de los que aqullos carecen. En segundo
lugar, los usuarios no pagan al concesionario (con la misma precisin anterior), sino
que contribuyen mediatamente a la financiacin del sistema mediante los impuestos
o las cotizaciones sociales, pero sin relacin al coste del servicio. Por ltimo, y esto
es, quiz lo decisivo, como la esencia de la prestacin sanitaria no est en su
contenido econmico, sino en la realizacin efectiva de un derecho
fundamental cueste lo que cueste, el empresario privado no puede actuar con los
esquemas habituales dirigidos a la obtencin de un beneficio, sino que se ver
abocado inevitablemente a una difcil encrucijada: o desempea correctamente su
funcin, aunque sufra prdidas (lo que es insostenible a medio y largo plazo) o
prima la obtencin de un beneficio, con el consiguiente deterioro de la calidad de la
asistencia prestada.
Desde luego, con fondos pblicos se pueden financiar prestaciones que
proporcionan los establecimientos privados, pero esto nos sita, de nuevo, en el
mbito bien conocido del concierto sanitario.
En el otro extremo (formas de gestin directa en rgimen de derecho privado), tras
recordar que el ordenamiento vigente ofrece frmulas suficientemente flexibles
(Entes pblicos y Sociedades estatales, de presumible refundicin en las futuras
Entidades Pblicas Empresariales), se deben manifestar las reservas que suscita la
tendencia reciente a constituir Fundaciones, promovidas por entidades pblicas,
pero sujetas al derecho privado (Ley de Fundaciones de 1994). Por lo pronto, est
es una opcin organizativa que no est prevista en la legislacin administrativa
general, lo que no impide que se introduzca por leyes especiales. Pero lo importante
es determinar qu aporta al repertorio de las formas de gestin directa.
Visto con perspectiva histrica, el significado de estas fundaciones parece rizar el
rizo de la instrumentalidad de las tcnicas jurdicas. Los Organismos Autnomos y,
en general, las Entidades pblicas personificadas desgajadas del Estado o de las
Corporaciones Locales se explicaron en su da como "fundacin pblica del
servicio", con un significado paralelo al de las fundaciones privadas (un patrimonio
adscrito a un fin de inters general).
Es cierto que la Ley de Fundaciones de 1994 permite que las promuevan las
entidades pblicas (salvo disposicin en contrario), pero tambin lo es que no
parece que su finalidad sea la gestin de servicios pblicos (fundacin privada
del servicio pblico), sino ms bien facilitar la realizacin de tareas accesorias o
complementarias de las principales que tiene encomendadas la Entidad
3. Consorcios
La regulacin de los Consorcios como entidades administrativas se contena hasta
hace poco nicamente en la legislacin de Rgimen Local (arts. 37-40 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), conforme a la cual esta
institucin se caracteriza porque resulta de la agrupacin de entidades pblicas "de
diferente orden" (entre las que debera figurar, lgicamente, alguna Corporacin
Local) "para instalar o gestionar servicios de inters local" (art. 37.1 del citado
Reglamento).
En fecha ms reciente, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC), de 26 de noviembre de 1992,
ha regulado con carcter general la figura del Consorcio, en el marco de las
relaciones de colaboracin entre Administraciones Pblicas, ligndola a la existencia
de un convenio previo. Como los convenios a que se refiere esta Ley son slo los
que se celebran entre el Estado y las Comunidades Autnomas, hay que suponer
que los Consorcios "locales" continan rigindose por la legislacin de Rgimen
Local. Ello no impide que una o varias Entidades Locales formen parte, junto con el
Estado y las Comunidades Autnomas, de los Consorcios que se constituyan en
virtud de los convenios que se suscriban entre estas ltimas Entidades.
La Ley 15/1997 no menciona expresamente al consorcio entre las formas de
gestin que pueden adoptarse para la prestacin de servicios sanitarios, sino que se
refiere genricamente a la constitucin de "cualesquiera entidades de naturaleza o
titularidad pblica admitidas en derecho". Aqu cabe, evidentemente, el consorcio,
por tratarse de una entidad de titularidad pblica. Ahora bien, como el consorcio no
es una forma de gestin sino una entidad pblica personificada, que puede adoptar
cualesquiera de las formas de gestin admitidas por la legislacin aplicable a las
entidades consorciadas, parece claro que la creacin de un consorcio no prejuzga,
por s sola, la opcin por una determinada modalidad gerencial, sino que esta
decisin se remite a un momento posterior.