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REVISTA GENERAL
DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA
Fundada en 1853
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Catedrtico de Derecho civil
Universidad Complutense de Madrid
Secretario
Miguel L. Lacruz Mantecn
Profesor titular de Derecho civil
Universidad de Zaragoza
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Emilio Reus Bahamonde, Jos Mara Manresa Navarro,
Eduardo Dato e Iradier, ngel Osorio y Gallardo, Jos Castn Tobeas,
Francisco Bonet Ramn, Joaqun Rams Albesa.
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Caridad
Valds, catedrtica de Derecho civil, La Habana.
NDICE
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Crnica de Jurisprudencia
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De la biotica al bioderecho
retos para el jurista espaol
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Daniel Garca San Jos. De la biotica al bioderecho retos para el jurista espaol
I. Introduccin
La Ciencia avanza ms deprisa que el Derecho. La veracidad de esta afirmacin, lapidaria en lo que a las Ciencias de la Vida se refiere, se explica por
los condicionantes ticos y econmicos que actan siempre como freno y
motor de cualquier regulacin normativa de tales avances2. La consecuencia
inevitable de este desfase es que las respuestas que el Derecho aporta ante
los avances de las Ciencias en la salud, el Medio Ambiente y la sociedad
son, a menudo, tardas y precarias. Desde una aproximacin metajurdica,
la Biotica ha venido tomando en consideracin esta realidad sucintamente
expuesta3. No obstante, la sensibilizacin desde el Derecho no ha sido tan
evidente. Bajo el trmino de Bioderecho se est comenzando a abordar las
implicaciones jurdicas que los nuevos desarrollos de la Ciencia generan. En
un terreno an no suficientemente conocido, entiendo que el Bioderecho no
supone una nueva rama del Derecho sino una perspectiva de interpretacin y
de aplicacin del Ordenamiento Jurdico que ane tres caractersticas: la multidisciplinariedad, la transversalidad y su carcter integrador, tal como vengo
defendiendo a nivel intelectual desde hace aos4.
Se necesita, en primer lugar, de una aproximacin multidisciplinar que
supere las carencias resultantes de ubicar en tan limitados parmetros de una
sola especialidad jurdica la regulacin de cuestiones tan complejas como, por
ejemplo, la relativa a la investigacin en clonacin teraputica, obviando la
existencia de otras consideraciones jurdicas e iusfilosficas que despectivamente pueden ser calificadas de menores. Una perspectiva de anlisis multidisciplinar es as necesaria en el Bioderecho desde el Derecho internacional
y comunitario, constitucional, penal, civil y comparado, financiero, desde la
Filosofa del Derecho, etc. La originalidad y la innovacin del Bioderecho
viene adems por el hecho de requerir una perspectiva de anlisis transversal:
de lo internacional a lo regional pasando por lo nacional. En efecto, siguiendo
con el ejemplo anterior, sobre la base del Derecho de la Unin Europea, se ha
puesto en marcha una iniciativa con el fin de establecer unas normas mnimas
y comunes a los Estados miembros que interactan con sus respectivas disposiciones nacionales y/o autonmicas como en el caso de Espaa, referidas a
la calidad y seguridad en la donacin, obtencin, verificacin, procesamiento,
almacenamiento y distribucin de clulas y tejidos humanos5.
La perspectiva de anlisis transversal requiere adems que junto a la normativa comunitaria se recuerde que Espaa ha ratificado entre otros tratados
internacionales en materia biomdica como el Convenio para la proteccin
de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
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consideran a la sangre del cordn umbilical como tejido humano por las
clulas hematopoyticas que contiene y por tanto, sujeto en Espaa a los
principios de donacin solidaria, altruista y no discriminatoria.
Esta opcin normativa parecera, adems, encontrar una justificacin en el
derecho a disfrutar el estndar ms elevado de salud posible, universalmente
reconocido en numerosos tratados internacionales. De este modo, si unos
padres creen de buena fe que los avances cientficos y mdicos aconsejan hoy
conservar el cordn umbilical de sus hijos para un eventual uso futuro quin
puede cuestionar esta decisin tomada en consideracin del inters superior
del menor, que es un principio bien aceptado en Derecho? Me parece que una
decisin tan personal no debera ser condenable ms que si se pretende poner
en evidencia la incapacidad de un sistema pblico de seguridad social para
asegurar gratuitamente este mismo derecho a todos con independencia de sus
recursos econmicos31.
Resulta difcil que la regulacin espaola de los bancos privados de cordn umbilical pueda acarrear para nuestro Estado consecuencias no deseables como resultado de una eventual violacin del Derecho de la Unin. Las
Directivas 2004/23/CE y 2006/17/CE no contienen una indicacin precisa en
el sentido de permitir o prohibir la coexistencia de bancos de cordones umbilicales de carcter pblico y privado. Slo establecen salvaguardas de carcter
general para la donacin, obtencin, evaluacin, procesamiento, preservacin,
almacenamiento y distribucin de clulas y tejidos humanos. Sin embargo, de
esta normativa europea, en especial, considerando el artculo 12 de la Directiva 2004/23/CE) y a la luz de la Opinin n 19 de 2004 del Grupo Europeo
de tica parecera desprenderse la conveniencia de no permitir la existencia
de bancos privados de cordn umbilical con fines lucrativos al estimarse sta
como la opcin ms adecuada para el modelo de sistema sanitario presente en
la mayora de Estados europeos que se caracteriza por ser de carcter pblico,
gratuito, solidario y no discriminatorio32.
En todo caso, la opcin seguida en nuestro pas ha trado una consecuencia indirecta: la eleccin de un centro pblico o privado por parte de las futuras madres para dar a luz est crecientemente influenciado por la posibilidad
de conservar el cordn umbilical del recin nacido para uso privativo33, en
la medida en que no todos los hospitales pblicos lo autorizan o cuando lo
hacen, introducen excesivas trabas burocrticas que dificultan en la prctica
llevar a prctica esta opcin.
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IV. La dignidad del ser humano y las tcnicas artificiales de procreacin
Como punto de partida, debe recordarse la doble dimensin de este principio para resaltar que si bien resulta polmico el alcance de las consecuencias jurdicas de defender la dignidad del ser humano como especie, no ocurre
lo mismo cuando se trata de afirmar el respeto de la dignidad de cualquier ser
humano34. Un aspecto de la dignidad del ser humano individualmente considerado es aquel en virtud del cual se prohbe el aprovechamiento econmico
del cuerpo humano y de partes del mismo35.
As pues, no se contempla en nuestro ordenamiento jurdico la posibilidad de que alguien venda un rin a un tercero a cambio de una suma
de dinero, sino su donacin altruista y no dirigida, siguiendo los mismos
principios que antes se han sealado respecto de los cordones umbilicales.
Esta misma idea est presente a nivel europeo en virtud del artculo 3 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea36. Sin embargo, los
avances de las Ciencias biomdicas han permitido que florezca en Espaa
un negocio inslito: el turismo reproductivo. Gracias a la alta calidad de los
tratamientos mdicos ofertados y al amparo de una legislacin muy permisiva, las clnicas espaola de procreacin asistida se han convertido en referente mundial para aquellas mujeres que desean someterse a tratamientos
de fertilidad.
No debe sorprender, por ello, que un pas como Espaa, con uno de los
ndices de natalidad ms bajos del mundo arroje el dato de quince mil nios
nacidos gracias a tcnicas de reproduccin asistida slo en 2009. Cul es el
secreto de este xito que, curiosamente no es compartido por otros Estados
con un nivel de desarrollo mdico similar o superior al nuestro?
En Reino Unido, por ejemplo, a fin de avanzar en la investigacin con
clulas madre superando las dificultades actuales de la escasez de embriones
humanos, cientficos britnicos solicitaron la legalizacin de la creacin de
embriones hbridos. En septiembre de 2007, el organismo britnico que regula
la investigacin con embriones y la fertilizacin humana (The Human Fertilization and Embryology Authority) aprob la creacin de embriones hbridos
de manera excepcional a investigadores de la Universidad de Newcastle. Es
decir, embriones que son resultado de la unin de material biolgico de dos
especies distintas (humana y animal)37. Comprobada la viabilidad de la nueva
tcnica, el 19 de Mayo de 2008, el Parlamento Britnico aprob por ley la
creacin de embriones hbridos con la finalidad de salvar la caresta de vulos humanos y garantizar el flujo de clulas madre para la investigacin, al
tiempo que impona estrictas limitaciones: no podrn implantarse en el tero
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Procede recordar aqu, por otra parte, que la Directiva 98/44, en nombre del
principio de la dignidad y de la integridad de las personas, prohbe la patentabilidad
del cuerpo humano en los diferentes estadios de su constitucin y de su desarrollo,
incluidas las clulas germinales. De este modo, demuestra que la dignidad humana
es un principio que debe aplicarse no slo a la persona humana existente, al nio
nacido, sino tambin al cuerpo humano desde el primer estadio de su desarrollo, es
decir, el de la fecundacin42 (La cursiva es aadida).
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Prohibicin sta que vuelve a explicitar en el artculo 33, dentro del Ttulo
IV relativo a la obtencin y uso de clulas y tejidos de origen embrionario
humano y de otras clulas semejantes, cuando seala que:
1. Se prohbe la constitucin de pre-embriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentacin. 2. Se permite la utilizacin de cualquier tcnica
de obtencin de clulas troncales humanas con fines teraputicos o de investigacin
que no comporte la creacin de un pre-embrin o de un embrin exclusivamente
con este fin, en los trminos definidos en esta Ley, incluida la activacin de ovocitos
mediante la transferencia nuclear.
Como defend por escrito en un estudio publicado por el Centro de Estudios Andaluces en 200948, el riesgo de confusin que sealo se debe, adems
y en parte, a la desafortunada redaccin de la norma estatal que, en su artculo
33, puede sembrar dudas respecto de si lo que est haciendo este artculo es
permitir la utilizacin de cualquier tcnica de obtencin de clulas troncales
humanas, incluida la activacin de ovocitos mediante transferencia nuclear,
con fines teraputicos o de investigacin; o si, por el contrario, lo que est
diciendo es que se otorga este permiso siempre que no comporte la creacin
de un pre-embrin o de un embrin exclusivamente con este fin de experi2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es
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les o comerciales previsto en el artculo 6, apartado 2, letra c) de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998,
relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas. Y de un
modo valiente, el Abogado General de la Unin, Sr. Yves BOT, ha discrepado
de la opinin de los Estados miembros que presentaron observaciones en este
asunto, quienes pretendan que la definicin de este concepto deba dejarse
exclusivamente a su apreciacin tal como haba reiterado en su jurisprudencia relativa al embrin humano el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
como haba sugerido el Grupo Europeo de tica en su referida Opinin n 16
On the ethical aspects of patenting inventions involving human stem cells, de
7 de mayo de 200257. Por el contrario, el Abogado General de la Unin, Sr.
Yves BOT, ha sostenido que el concepto de embrin humano deba encontrar
una acepcin comunitaria58.
A partir de esta premisa y siguiendo un extenso razonamiento jurdico
que excedera el mbito material de estas pginas, alcanz la conclusin recogida en el prrafo nm. 119 de que la interpretacin que deba darse a la disposicin controvertida necesariamente tena que ser la siguiente:
El concepto de embrin humano se aplica desde el estadio de la fecundacin a las clulas totipotentes iniciales y al conjunto del proceso de
desarrollo y de constitucin del cuerpo humano que de l se deriva.
ste es el caso, en particular, del blastocisto.
Los vulos no fecundados a los que se haya implantado el ncleo de
una clula humana madura o que hayan sido estimulados para dividirse y desarrollarse mediante partenognesis tambin se incluyen en
el concepto de embrin humano en la medida en que la utilizacin de
estas tcnicas conduce a la obtencin de clulas totipotenciales.
Tomadas individualmente, las clulas madre embrionarias pluripotenciales, habida cuenta de que no tienen por s mismas la capacidad de desarrollarse hasta formar un ser humano, no se incluyen en este concepto.
Una invencin debe quedar excluida de la patentabilidad cuando la
aplicacin del procedimiento tcnico objeto de la patente requiere que
previamente se destruyan embriones humanos o que estos se utilicen
como materia prima, aunque la descripcin de este procedimiento no
contenga ninguna referencia a la utilizacin de embriones humanos.
La excepcin a la prohibicin de patentabilidad de las utilizaciones
de embriones humanos con fines industriales o comerciales slo se
refiere a las invenciones con un objetivo teraputico o de diagnstico
que se apliquen al embrin humano y que les sean tiles.
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VI. Conclusin
Querer presentar una conclusin a cuanto se ha expuesto en las pginas precedentes puede parecer un contrasentido y una incongruencia con la
premisa desde la que arrancbamos en este estudio: la Ciencia avanza ms
deprisa que el Derecho. Con todo, creo que puede insistirse en tres ideas muy
bsicas aun a riesgo de ser consideradas una boutade:
La primera idea es que los juristas al igual que nuestros gobernantes estamos en una zona gris en la que los condicionantes tico-econmicos actan como freno y motor de una aproximacin jurdica traducida a
menudo en una regulacin normativa frente a la incidencia que los incesantes avances de las Ciencias de la Vida plantean para nuestras sociedades
y para quienes las integramos. En esta zona gris hay muchas cuestiones que
interesan directamente a los ciudadanos y respecto de las cuales muy pocos
tienen conocimiento o, en su caso, un conocimiento que no est distorsionado
por falsos prejuicios o temores infundados, a menudo espoleados por profesionales de los medios de comunicacin poco responsables.
La segunda idea, estrechamente relacionada con la anterior, es que no
existe un debate en la sociedad ni inters por parte de las autoridades pblicas
en promoverlo. En mi opinin, esto es un grave error porque estamos ante un
proceso imparable de permeabilizacin de la Ciencia a la sociedad espaola.
Si el aforismo latino ubi societas ibi ius sigue siendo vlido, entonces, el
Derecho y su operador necesario, el jurista, debe tomar conciencia de este
lento y silencioso proceso de incidencia de los avances de las Ciencias Biomdicas en nuestra sociedad.
La tercera y ltima idea es que creo que la mejor frmula para ello es
adoptar una aproximacin ad hoc que, a efectos prcticos, puede denominarse
Bioderecho entendido no como una nueva rama del Ordenamiento Jurdico
sino, ms bien, como una perspectiva de interpretacin y de aplicacin del
Derecho que ane tres caractersticas: la multidisciplinariedad, la transversalidad y su carcter integrador, como se explicaba al comienzo de estas pginas. La Ciencia es demasiado importante como para dejarla slo en manos
de los cientficos y, por desgracia, los gobernantes parecen ms preocupados
en cuestiones con menos aristas que las aqu suscitadas. La ltima lnea de
defensa de los ciudadanos, que somos todos, es el jurista y la seguridad que
puede infundir al aseverar: nada escapa al Derecho.
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Notas
1
Estudio realizado en el marco del Proyecto de I+D Plan Nacional del MICINN Marco Jurdico
Europeo relativo a la investigacin biomdica en transferencia y reprogramacin celular DER201014896.
2
Ese es el punto de arranque del anlisis que desarrollo en mi reciente trabajo El pluralismo
europeo respecto a la concepcin del comienzo de la vida y del concepto de ser humano y sus eventuales repercusiones en el Ordenamiento Jurdico espaol Revista Aranzadi Doctrinal 9, enero 2010,
pgs. 107-127.
3
Desde que fuera utilizado este trmino por primera vez en 1970 por Van Renssealer Potter
en un artculo titulado Bioethics, Science of Survival, que apareci publicado en 1970 en la revista
Biology and Medicine, Vol. 14, pg. 127-153.
4
Y que es la tesis central de mi reciente monografa International Biolaw, Laborum, 2010.
5
Dicha iniciativa presenta entre sus resultados ms notables la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de
calidad y de seguridad para la donacin, la obtencin, la verificacin, el procesamiento, el almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos. En 2006 esta Directiva ha sido completada
con otra: la Directiva 2006/17/CE de 8 de febrero, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a determinados requisitos tcnicos para la donacin,
obtencin y la evaluacin de clulas y tejidos humanos.
6
BOE nm. 251 de 20 de octubre de 1999.
7
BOE nm. 52, de 1 de marzo de 2001.
8
Vid. Garca San Jos, Daniel, El condicionante tico en la investigacin y experimentacin
con clulas madre: motor y freno de una regulacin internacional sobre la clonacin humana, Captulo
11, pgs. 209 a 224 en Ruiz De la Cuesta, Antonio, Biotica y Derechos Humanos: Implicaciones
Sociales y Jurdicas, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2005.
9
En la primera instancia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos neg y luego confirm esa
negacin en apelacin, a una mujer de nacionalidad britnica el derecho a gestar los embriones concebidos in vitro y luego congelados dado que el varn que don su esperma, antigua pareja de la
demandante, abandon la idea de ser padre con su ex pareja, siendo as que la Ley Britnica exige que
el consentimiento de ambos progenitores se d en dos ocasiones: en el momento de la fecundacin in
vitro y posteriormente en el momento de implantarlos en la mujer para su gestacin. Estas sentencias
pueden consultarse en internet en la pgina del propio Tribunal: www.echr.coe.int
10
En ambas sentencias y apoyndose en su jurisprudencia anterior de modo especial en su sentencia de Gran Sala de 8 de julio de 2004 en el caso VO contra Francia, el Tribunal de Estrasburgo
neg que el derecho a la vida reconocido en el artculo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
se aplique necesariamente al embrin. A este respecto record que los Estados europeos cuentan en
esta cuestin con un amplio margen de apreciacin para decidir de un modo u otro en la medida en que
no se da un consenso cientfico y jurdico sobre el inicio de la vida humana, por lo que prevalecen las
leyes nacionales sobre cualquier intento por parte del Tribunal de Derechos Humanos de decidir sobre
esta cuestin a escala europea.
11
Vase el excelente estudio de Barrero Ortega, Abraham y Gmez Abeja, Laura, The Spanish Legal Abortion Reform in 2010, Captulo III en Biolaw and Bioethics in Spain, Laborum, 2010,
pgs. 71 a 90.
12
Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, BOE nm. 159, de 4 de julio de 2007,
pgs. 28826 a 28848. El enunciado del artculo 33 se reproduce en el texto principal de este estudio
ms adelante.
13
Se prohbe la constitucin de embriones humanos con fines de experimentacin.
14
BOE nm. 126, de 27 de mayo de 2006, pgs. 19947 a 19956.
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24
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15
Publicada en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana nm. 6.049, de 3 de julio de 2009 y
en BOE nm. 177 de 23 de julio de 2009, pgs. 62888 a 62898.
16
As lo establece expresamente el artculo 1 Objeto de la ley.
17
Ley 1/2007, de 16 de marzo, por la que se regula la investigacin en reprogramacin celular con
finalidad exclusivamente teraputica, BOE nm. 89, de 13 de abril de 2007, pgs. 16299 a 16302.
18
En mi trabajo: Research on Human Cells Reprogramming in Andalusia (Spain) Quo vadis
Europe? Law and the Human Genome Review Nm. 32, enero-junio 2010, pp. 25-45, planteaba esta
posibilidad ante los ltimos avances en China y que comentar ms detenidamente en el epgrafe V de
este Estudio.
19
Lpez Moratalla, Natalia, Clonacin teraputica, Persona y Biotica, Vol. 8, n 22, 2004.
Disponible en http://biblioteca.unisabana.edu.co/revistas/index.php/personaybioetica/article
20
En virtud de esta tcnica se examina la informacin gentica presente en los embriones obtenidos mediante un tratamiento de reproduccin asistida seleccionando luego a aquellos que no presentan
la mutacin propia de la enfermedad especfica y que tengan los antgenos con un perfil idntico de
histiocompatibilidad (HLA) idnticos al hermano enfermo. Con esta tcnica las parejas no han de pasar
por un proceso de incertidumbre, como si de una ruleta se tratase, propio de la gestacin natural.
21
La grave anemia congnita que padeca un paciente de corta edad le haba obligado a vivir
dependiente de las continuas transfusiones sanguneas que le haban practicado desde su nacimiento
para preservar su vida. Debido a su dolencia tena muchas posibilidades de fallecer de una insuficiencia
cardiaca antes de cumplir 35 aos. Encontr el mejor de los donantes posibles, un donante con un perfil
idntico de histiocompatibilidad (HLA). As, gracias a la sangre del cordn umbilical de su hermano
concebido con el fin de curarle, se pudo realizar un trasplante de mdula sea y el receptor comenz a
producir clulas sanguneas exentas del trastorno gentico que sufre, la betatalasemia mayor, la forma
ms grave de anemia congnita conocida.
22
En el primer caso estudiado por la Comisin Nacional de Reproduccin asistida, se estim justificado seleccionar un embrin sin el gen BRCA1 que es una mutacin apreciable en al menos el 5 por
ciento de los cnceres de mama que cada ao se diagnostican en nuestro pas. Los mdicos estiman que
un 60 por ciento de las mujeres que tienen este gen desarrollar cncer de mama y un 20 por ciento de
ovario. A diferencia de lo que haba venido ocurriendo en Espaa, la tcnica del DGP se ha comenzado
a autorizar para tratar enfermedades respecto de las que hay un alto porcentaje de riesgo de desarrollar
en la descendencia (hasta un 80 por ciento pero no un 100 por ciento) frente a lo que haba venido
siendo el protocolo habitual de actuacin, esto es, aplicar slo la tcnica de seleccin de embriones para
enfermedades en las que la causa era un nico gen y el nio naca ya con la enfermedad (es el caso de la
hemofilia) o para tratar enfermedades raras en las que la relacin padre-hijo era directa y segura.
23
Savulescu, Julian, Genetic Enhancement, en A Companion to Bioethics, en Kuhse, Helga
y Singer, Peter (eds.), 2nd edition, Wiley-Blackwell, Oxford, 2009, pgs. 231-232. En la misma lnea:
Annas, George, The man on the moon, immortality and other millennial myths: the prospects and
perils of human genetic engineering, Emory Law Journal, 2000, Vol. 49, No. 3, pgs. 753-782. Del
mismo autor, Genism, racism and the prospect of genetic genocide, 2001, en http://www.thehumanfuture.org/commentaries/annas_genism.html
24
Vid. Nota a pie n 5.
25
Diario Oficial C83 de 30 de marzo de 2010, disponible en http://eur-lex.europa.eu/es
26
Opinin n 19, de 16 de marzo de 2004, relativa a ciertos aspectos de los bancos de sangre de
cordn umbilical y, en particular, de los bancos de carcter comercial. Disponible en ingls en: http://
europa.eu.int/comm/european_group_ethics
27
Como analic en un trabajo publicado en 2006, opinaba el Grupo Europeo de tica en las
Ciencias y las Nuevas Tecnologas que aunque la legitimidad de los bancos privados para uso autlogo
era cuestionable por vender un servicio que no tiene un uso real en el estado presente de la Ciencia,
no debera prohibrseles por suponer ello una restriccin indebida a la libertad de empresa y a la libre
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Daniel Garca San Jos. De la biotica al bioderecho retos para el jurista espaol
eleccin de los individuos. En consecuencia, una solucin sera permitir los bancos de carcter privado
aunque sometidos a estrictas condiciones. Garca San Jos, Daniel: De vuelta con las clulas madre:
el marco europeo de la clonacin humana y los bancos de cordones umbilicales, Revista de Derecho
Comunitario Europeo, nm. 24, mayo-agosto, 2006, pgs. 481-516.
28
Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y
seguridad para la donacin, la obtencin, la evaluacin, el procesamiento, la preservacin, el almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinacin y funcionamiento para su uso en humanos, BOE Nm. 270, de 11 de noviembre de 2006, pp. 39475 a 39502.
29
Podra, incluso, haber ido ms lejos, permitiendo conforme al artculo 12 de la Directiva
2004/23/CE que los bancos privados existieran pero estableciendo que stos no tuvieran nimo lucrativo, algo poco realista en la prctica.
30
Artculo 15.2 del Real Decreto 1301/2006: Los establecimientos de tejidos procesarn, preservarn y almacenarn las clulas y tejidos de forma que se garantice su mximo aprovechamiento.
Asimismo y segn el principio de distribucin equitativa, garantizarn el acceso a las clulas y tejidos
en los casos de disponibilidad insuficiente y por razones mdicas de idoneidad de los receptores.
31
Esta es la justificacin que parece subyacer en la referida Opinin n 19 del Grupo Europeo
de tica en las Ciencias y las Nuevas Tecnologas cuando seala que los bancos de tejidos humanos
hasta ahora se han apoyado en la libre donacin para otros o para la investigacin. Por el hecho de que
esto implica un acto de solidaridad o generosidad, se contribuye a la cohesin social, mientras que los
bancos privados de cordn umbilical se rigen por el nimo de lucro. Esto refleja una tendencia ms
general hacia un sistema de salud de carcter privado desde otro motivado por consideraciones de salud
pblica que ha caracterizado a Europa en las ltimas dcadas.
32
En el supuesto que algn otro Estado Europeo permita la existencia de bancos privados de conservacin de cordn umbilical sin las restricciones que operan para stos en Espaa, y en la medida en
que dichos bancos privados quisieran prestar sus servicios en nuestro pas invocando un obstculo a la
libertad de establecimiento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin permite afirmar que
el inters general invocado por las autoridades nacionales sera suficiente como excepcin al ejercicio
de esta libertad siempre que no se haga con discriminacin con respecto a las empresas nacionales, Vid.
mi trabajo De vuelta con las clulas madre: el marco europeo de la clonacin humana y los bancos de
cordones umbilicales, op. cit., pg. 511.
33
Alkorta Idikez, Itziar, Human Tissue and Cells Regulation in Spain: looking at Europe to
solve inner contradictions? Law and the Human Genome Review, 29/2008, pg. 35.
34
Para profundizar sobre esta cuestin puede verse mi Nota sobre la ratificacin por Espaa
del Protocolo Adicional al Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina, por
el que se prohbe la clonacin de seres humanos, hecho en Pars el 12 de enero de 1998, en Anuario de
Derecho Europeo. Nm.1, 2001, pgs. 221-229.
35
Es el caso, por ejemplo, del artculo 21 del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997).
36
Publicada en el Diario Oficial n C 303, de 14 de diciembre de 2007. Artculo 3. Derecho a la
integridad de la persona: 1. Toda persona tiene derecho a su integridad fsica y psquica. 2. En el marco de
la medicina y la biologa se respetarn en particular: a) el consentimiento libre e informado de la persona
de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley; b) la prohibicin de las prcticas
eugensicas, en particular, las que tienen como finalidad la seleccin de las personas; c) la prohibicin de
que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro.
37
En concreto, el ncleo de un vulo animal (un conejo, una vaca) se extrae y se sustituye por el
ncleo de una clula adulta humana. De este embrin hbrido de unos pocos das se obtienen clulas
madre que sern humanas casi en un 100%. Estas clulas madre slo podrn ser utilizadas para hacer
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26
Daniel Garca San Jos. De la biotica al bioderecho retos para el jurista espaol
avanzar la investigacin biomdica pero nunca se utilizarn en pacientes ni tampoco se permitir que
los embriones hbridos se desarrollen ms all de la fase preliminar.
38
As, en declaraciones recogidas en prensa de aquellos das, poda leerse: Para el doctor Rubn
Moreno, director del Centro de Investigacin Prncipe Felipe de Valencia, la creacin de embriones
hbridos es un paso innecesario que ningn cientfico en nuestro laboratorio defiende. Moreno reconoce que la falta de vulos humanos es un obstculo en el campo de las clulas madre, pero considera
que es un mal menor que preferimos abordar promoviendo la donacin en clnicas de reproduccin
asistida, en vez de experimentar con una tcnica que no est demostrada. Por su parte, el experto en
clulas madre Jos Lpez Barneo, afirma que se trata de una tcnica ms, que ni es fundamental para
la ciencia ni debe prohibirse, si bien para l no es necesaria.
39
Alkorta Idikez, Itziar, Human Tissue and Cells Regulation in Spain: looking at Europe to
solve inner contradictions? op. cit., pg. 38.
40
En particular, el sndrome de hiperestimulacin ovrica y las dolencias asociadas al mismo. Vid.
Alkorta Idikez, Itziar, Human Tissue and Cells Regulation in Spain: looking at Europe to solve
inner contradictions? op. cit., pg. 38.
41
Oliver Brstle contra Greenpeace eV (peticin de decisin prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof de Alemania).
42
Pargrafo 96 de las conclusiones del Abogado General. Puede consultarse en http://www.curia.
eu.int
43
En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, en su Captulo I (Dignidad) se
hace referencia a los derechos humanos frente a la clonacin en el artculo 3 (derecho a la integridad
fsica) y no en el artculo 2 (derecho a la vida). De este modo, parece evidente que la dignidad concierne
a una persona, esto es, cualquier ser humano concreto ya nacido, y no al ser humano como especie, en
el sentido amplio de cualquier vida humana sea la que sea la concepcin que se tenga de sta.
44
Artculo 10. Gestacin por sustitucin. 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que
se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a
favor dl contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser
determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto
del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
45
BOE nm. 243, de 7 de octubre de 2010, pgs. 84803 a 84805.
46
Disposicin primera, apartado 3 de la Instruccin de 5 de octubre de 2010. En dicho control
incidental deber constatar: a) La regularidad y autenticidad formal de la resolucin judicial extranjera y
de cualesquiera otros documentos que hubieran presentado; b) Que el Tribunal de origen hubiera basado
su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislacin espaola; c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre
gestante; d) Que no se producido una vulneracin del inters superior del menor y de los derechos de la
madre gestante. En especial, debe verificar que el consentimiento de esta ltima se ha obtenido de forma
libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente; e) Que
la resolucin judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran
sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislacin extranjera aplicable, que ste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocacin, la hubiera ejercitado.
47
La Comisin Autonmica de tica e Investigacin Sanitarias emiti un dictamen favorable al
impulso de la investigacin biomdica, a travs de la transferencia nuclear con fines teraputicos, en el
que se solicita al Gobierno andaluz el desarrollo de la normativa reguladora que posibilite la realizacin
de estas tcnicas de investigacin.
48
Bioderecho en Andaluca, Centro de Estudios Andaluces, Sevilla, 2009.
49
Exponentes de una y otra opinin son Natalia Lpez Moratalla, Clonacin teraputica,
op. cit., y Viktorija Znidarsic, Biomedical research in Andalusia: a critical approach from Slovenia,
Daniel Garca San Jos, Daniel (coord.) et al., Rgimen jurdico de la investigacin biomdica en
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27
Daniel Garca San Jos. De la biotica al bioderecho retos para el jurista espaol
Andaluca en el marco de la legislacin nacional e internacional, Laborum, Murcia, 2009, pgs. 205
y 206.
50
Esto es, clulas individuales con capacidad para generar a un individuo completo. Vid. Testa,
G., Borghese, L., Steinbeck, J. A. y Brstle, O., Breakdown of the Potentiality Principle and Its
Impact on Global Stem Cell Research, Cell Stem Cell 1, 2007, pgs. 153-156.
51
As lo he sostenido recientemente. Vid. Garca San Jos, Daniel, Research on Human Cells
Reprogramming in Andalusia (Spain) Quo vadis Europe? Op. cit.
52
Se trata de dos trabajos independientes de dos equipos de cientficos chinos. El estudio del
equipo de cientficos liderado por Qi ZHOU, de la Chinese Academy of Sciences, fue publicado por
Nature en el Vol. 460, n 7254, el 23 de julio de 2009. El trabajo del equipo de investigadores dirigidos
por Shaorong GAO del National Institute of Biological Sciences of Beijing, apareci publicado en Cell
Stem Cell, vol. 5, Issue 2, pgs. 135-138, ese mismo da.
53
Opinin No. 16 On the ethical aspects of patenting inventions involving human stem cells, de 7
de mayo de 2002. Disponible en internet: http://europa.eu.int/comm/european_group_ethics.
54
Ibdem, pg. 17.
55
El 13 de julio de 2004 la seccin de examen de solicitudes de la Agencia Europea de Patentes
rechaz conceder una patente a la solicitud n 96903521.1, publicada como EP N 0770125, bajo el
ttulo de Primate embryonic stem cells introducido por la Wisconsin Alumni Research Foundation
(WARF) en 1995. Una de las principales razones para denegar esta solicitud de patente fue que resultaba
contraria al Convenio Europeo de Patentes de 1973 (Convenio de Munich), en particular, porque el
mtodo de obtencin de clulas que se quera proteger con la patente parta de un embrin de primate
(y de humano) que resultaba destruido en el proceso. A juicio de los examinadores de la solicitud esto
era adems contrario a la Directiva 98/44/EC. El rgano de apelacin de carcter tcnico de la Oficina
Europea de Patentes traslad este problema, por decisin de 21 de abril de 2006 (Decisin T 1374/04)
a la Gran Sala de Apelaciones de la Oficina Europea de Patentes (EBoA en sus siglas en ingls) cuya
decisin de 25 de noviembre de 2008, fue la no patentabilidad a nivel europeo de determinados procedimientos de obtencin de clulas embrionaria humanas por implicar la destruccin de los embriones.
Puede consultarse en http://www.epo.org/patents/appeals/eba-decisions/referrals/date.html
56
Oliver Brstle contra Greenpeace eV (peticin de decisin prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof de Alemania).
57
En lo que se refiere a los aspectos ticos de las patentes que implican clulas madre humanas
embrionarias, el Grupo Europeo de tica de la Ciencia y de las Nuevas Tecnologas haba observado
que decisiones polticas y legales adoptadas en estas cuestiones ticas pueden cambiar la comprensin
de lo que significa ser humano en una determinada poca y sociedad. La cuestin de la dignidad y
del estatus moral del embrin sigue siendo altamente controvertido en una sociedad pluralista como es
la europea. Aqullos que se oponen a una investigacin con embriones humanos no pueden, a fortiori,
considerar ninguna patente en este campo. Entre aqullos que consideran aceptable la investigacin con
embriones humanos, algunos pueden sentir un gran rechazo hacia la patentabilidad de las invenciones
resultantes, mientras que otros lo consideren aceptable, especialmente considerando sus potenciales
beneficios mdicos. Pgina 13 de la Opinin.
58
Pargrafo 61 sobre la base de las razones argidas en los pargrafos precedentes nms. 54
a60.
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Los injustos conllevan indemnizacin. La distincin, fructfera, encuentra perfecto acomodo en sede de inmisiones, que pueden ser no importantes han de
ser toleradas, importantes inevitables han de ser reparadas, e importantes evitables han de ser indemnizadas. La distincin es aplicable tambin
en otros pagos, pagos entre los que se encuentra la prctica de la medicina.
Son posibles, pues y repito, daos injustos que han de ser indemnizados y
otros que, no sindolo, han de ser reparados por expresa imposicin legal. Al
margen de ello, cabe la reparacin pactada de un dao producido, aunque no
sea injusto. Pinsese, al respecto, en una clusula penal, en la promesa garantizada del hecho de un tercero, en la promesa en fin de un hecho propio
comprometido, si el resultado perseguido no se logra, aun no mediando culpa
alguna del obligado.
3. Culpa y relacin de causalidad
Que los daos indemnizables hayan de ser injustos y que la responsabilidad mdica, en principio, sea con la jurisprudencia en la mano subjetiva, hacen necesaria una accin u omisin culposa, desencadenante del dao
sufrido por una vctima merecedora de indemnizacin. Una culpa que no se
presume, por regla general, y una relacin de causalidad entre culpa y dao.
Como dice, una vez ms, Lpez Jacoiste, el dao resarcible implica, requiere
alteridad, dos personas: el sujeto agente y el paciente del menoscabo.
La culpa, la negligencia, se contrapone a la diligencia exigible, que es la
del buen mdico, no la del buen padre de familia. El mdico ha de actuar de
conformidad con la lex artis, o, ms exactamente, de acuerdo con la lex artis
ad hoc, matizacin que permite tener en cuenta las circunstancias de tiempo
y de lugar, el riesgo que corre el paciente, los medios de que se dispone y la
posibilidad, o no, de contar si la preparacin o los conocimientos fueran
insuficientes con la ayuda adecuada y necesaria, con particular benevolencia referible a las prestaciones mdicas hechas in extremis et in calami.
Con esas matizaciones, la prueba de la negligencia, en principio y como
se ha dicho, corresponde a la vctima o a sus representantes, pudiendo deberse
la misma a acciones u omisiones, constatables en alguna de las fases de la
prctica mdica, que seala Agustn Jorge con galenos sobresalientes en
su familia. Tales fases son las siguientes:
Anamnesis: Dentro de la misma estn el historial clnico, el examen del
estado del paciente, la exploracin del mismo y las pruebas que han de practicarse y practicrsele.
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Diagnosis: pronunciamiento sobre la naturaleza y gravedad de la enfermedad, verificando las intuiciones resultantes del llamado ojo clnico.
El diagnstico, para generar responsabilidad y con la jurisprudencia en
la mano, ha de presentar un error de notoria gravedad o llegar a conclusiones
absolutamente errneas, en el bien entendido de que con la jurisprudencia
en la mano tambin y por contradictorio que pueda parecer el diagnstico
ha de prestarse, en todo caso, con la aportacin ms completa y entrega decidida, sin regatear medios ni esfuerzos.
Prognosis: seguimiento del proceso de la enfermedad, tratamiento, medicacin. El mdico, tngase en cuenta, es libre para escoger la solucin que
crea ms beneficiosa para el paciente y los recursos mas eficaces para el caso
a tratar, siempre que una y otros sean generalmente aceptados por la ciencia
mdica o susceptibles, cuando menos, de discusin.
Ejecucin del tratamiento: ejecucin tempornea, utilizacin correcta de
instrumentos y limpieza adecuada, sin abandono de objetos extraos en el
cuerpo del paciente.
Fase postoperatoria. Vigilancia y control del enfermo y de la medicacin
y prestaciones que se le administran.
En relacin con cada una de estas fases caben comportamientos activos
u omisivos negligentes, determinantes de responsabilidad ya sea sta civil
extracontractual, ya derivada del delito.
Entre los comportamientos dichos se encuentran los siguientes, sealados por sentencias del Tribunal Supremo, que nos dan la dimensin real de
la cuestin, poniendo de relieve que las omisiones destacan tanto o ms que
las acciones negligentes:
Habindose sealado errneamente, en las radiografas, el rin a
operar, el cirujano que no examin al paciente ni revis su historial clnico extirp el rin sano, equivocacin que fue advertida por el mdico
anestesista. Al intentar reimplantarlo de nuevo, el paciente fallece.
Un cirujano, en una operacin de hernia inguinal, so pretexto de haber
observado una supuesta masa tumoral y con grosero abuso de su pretendido
ojo clnico, cercen de raz el miembro viril del enfermo, sin biopsia previa, ni consentimiento de sus familiares ni cncer alguno, a la postre.
No se practic la prueba de amniocentesis, que hubiese permitido
detectar sndrome de down, posibilitando interrupcin del embarazo, que no
se llev a cabo.
Embarazada la mujer, despus de diagnosticada esterilidad del marido,
el mdico acusa de infidelidad a aquella, no practicando prueba que confirme
o desmienta dicha esterilidad.
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Falta de vigilancia de una paciente sometida a tratamiento psiquitrico e ingresada para que se la tratara de una determinada lesin de carcter
fsico, a pesar de la advertencia hecha por su marido en tal sentido, lo
cual permiti que la misma se precipitase por la ventana de su habitacin,
causndose la muerte.
Falta de vigilancia de un paciente al que tambin deja de vigilar el
hijo del mismo, sin previo aviso y aun habindose comprometido a ello,
permitiendo que ste, por su propia voluntad, se introduzca en una baera
con agua muy caliente, falleciendo, por ello, posteriormente.
Una persona, operada de rodilla, experimenta cosquilleos en la misma,
dolores y otros sntomas. El cirujano, incurriendo en falta de vigilancia y
control en el postoperatorio, se limita a recetar calmantes, diagnosticando
alteracin psquica. El paciente muere poco despus, por ttanos causado por
material de sutura en mal estado.
Insuficiencia del calibre del tubo empleado para la reanimacin,
por oxgeno, de un paciente de sesenta aos, bronqutico, fumador y bebedor importante, todo lo cual haca aconsejable la utilizacin que no se
produjo de una unidad de vigilancia, mientras durasen los efectos de la
anestesia.
Una nia, que se haba lastimado jugando, es operada del miembro
superior izquierdo, sufriendo alteraciones en su estado general poco despus.
El cirujano, que no vigila ni controla correctamente el postoperatorio, no
explora a la nia en cuestin, lo cual le impide apreciar gangrena gaseosa en
la misma, cosa que hace otro mdico, sin poder evitar la muerte.
En clave de responsabilidad mdica, suele decirse y el Tribunal
Supremo lo ha dicho en diversas ocasiones que la responsabilidad objetiva
que trasciende la culpa, como criterio determinante de la responsabilidad
no encuentra acomodo alguno, que la culpa se requiere y ha de ser probada
por la pretendida vctima que la afirma, cual ha de probarse la relacin de
causalidad entre la accin u omisin culposa y el dao experimentado. Con
todo, esa afirmacin queda cuestionada, paliada si se quiere, respecto de
diversos daos, en diversas ocasiones y de distintas maneras, que pondr de
relieve seguidamente, llamando la atencin sobre el hecho de que los paliativos dichos no solo son asumidos por la doctrina ms moderna, sino tambin
por algunas ltimas sentencias del referido Tribunal Supremo.
Cuando el paciente no tiene modo de probar la culpa, al carecer de
informacin relativa a la conducta del mdico, y tal informacin est a disposicin de ste, o del centro en el que presta sus servicios, es el mdico
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6. Daos punitivos
Al hablar de daos punitivos, se est haciendo referencia, en puridad,
a los supuestos en que la indemnizacin supera con creces incluso, el
montante del dao efectivamente producido, implicando, sta, una especie
de pena impuesta por la causacin de un dao particularmente injusto y
criticable.
Por cuanto me resulta, la categora es propia de la jurisprudencia estadounidense, no sindolo de la jurisprudencia ni de la doctrina patrias, por
entender, una y otra, que las penas son propias del Derecho penal, que no
del Civil.
Sin embargo y en relacin con el dao desencadenante de muerte, Federico de Castro, con toda su autoridad, llego a plantearse, con miras a proteger
la vida, la oportunidad de los referidos daos. Es, con todo, minoritaria en la
doctrina tal postura, pues, a las razones ya citadas en contra, se aade la del
posible enriquecimiento injusto experimentado por las vctimas, agraciadas
con el montante de la pena pecuniaria, sumado al de la indemnizacin, lo
cual no parece de recibo.
Otra cosa es que puedan verse vestigios de daos punitivos en lo que
Dez-Picazo considera excesiva ampliacin de los daos morales, indemnizados, en ocasiones, sin pruebas suficientes de los mismos, lo cual conduce, a
decir del autor antes citado, a una trivializacin y deformacin de los dichos
daos.
En todo caso y como sabemos, cierto es que se aprecia un trato de disfavor respecto de los daos desproporcionados, de gravedad inusitada, inusuales, que se presumen, lo cual no los convierte en punitivos sin ms, salvo que
la indemnizacin concedida a la vctima sea tambin desproporcionada, lo
cual no suele suceder, por lo que s.
7. Daos derivados de ciruga esttica
La ciruga plstica, practicada a personas sanas, puede tener una pretensin reparadora, cual sucede cuando se quieren corregir, mediante ella,
deformaciones congnitas o resultantes de lesiones anteriormente sufridas.
Tal sucede tambin, en cierto modo, cuando se pretenden corregir o eliminar
connotaciones corporales gordura excesiva, nariz muy prominente que
dificultan, o impiden, el desempeo de determinadas funciones, o profesiones, a las que se tiene particular devocin. Pinsese en el caso, resuelto por
los tribunales franceses, de una agraciada joven que, pudiendo y queriendo
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ser maniqu en una casa de alta costura de Pars, tena las piernas demasiado
gruesas, razn por la cual decidi operarlas para reducir su tamao, con
resultados desgraciados, por cierto y como veremos.
La ciruga plstica, adems, puede ser puramente esttica, practicada a
personas sanas, hombres o mujeres que sean, con el propsito de cambiar
el aspecto de su rostro o el de otras partes del cuerpo, en pro de un ideal de
belleza o para ocultar los vestigios dejados por el paso del tiempo.
En estos ltimos casos, hay una tendencia tan acentuada como equivocada, en mi opinin a considerar que la obligacin del cirujano, contratado para tal menester, es una obligacin de resultado, que no de medio, a
diferencia de lo que sucede con las prestaciones mdicas en general y con la
ciruga en particular, afirmacin que llega a suscribir el Tribunal Supremo en
ms de una ocasin, aun sealando que la obligacin del mdico, en general,
no es de resultados sino de medios, y que, en modo alguno, el mdico puede
contraer el compromiso de curar en todo caso al enfermo, al ser innumerables
e inesperados los factores, ajenos a la actividad mdica, que pueden impedir
el resultado dicho.
Los contratos no pueden conseguir la cuadratura del crculo. En todas
las obligaciones de hacer, ciertamente, se pretende y persigue un resultado,
cuyo logro es perfectamente posible, en determinadas ocasiones, y, por
consiguiente, se puede comprometer, al estar en la mano del obligado la
consecucin del mismo, en tanto que, en otras, dicho obligado no puede
comprometer el resultado, al estar, ste, sometido a imponderables y circunstancias que escapan a sus fuerzas. En tales casos, solo puede hablarse
de obligaciones de actividad, en las que el obligado ha de actuar diligentemente, de acuerdo con la lex artis ad hoc si se quiere, poniendo en juego
todos los medios a su alcance, para conseguir un resultado que, con todo,
no puede comprometer.
Sobre estas bases, no cabe duda alguna de que las operaciones de ciruga
esttica conllevan obligaciones de medio y no de resultado, porque el resultado depende, en buena medida, del azar o de circunstancias ajenas al cirujano
complicaciones imprevisibles, puntos de sutura dados con materiales en
mal estado ignorado, infecciones, intolerancia a la anestesia, paros cardacos,
dificultades para que la herida cicatrice y tantos y tantos imponderables ms,
que el mdico, por diligente que sea, no puede prevenir ni evitar.
Obligaciones de medio, insisto, que no de resultado. Ello no impide que
el mdico garantice, al paciente, una reparacin, en el caso de que la operacin fracase. Reparacin, entindase bien, que no indemnizacin. Ello no
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En el equipo mdico-quirrgico recuerda Agustn Jorge hay relaciones de coordinacin (mdico-cirujano-anestesista) y de subordinacin (mdicos-enfermeras-auxiliares), desencadenantes de responsabilidades diversas,
en base al principio de divisin de trabajo, principio que, con todo, no libera
de responsabilidad al cirujano cuando la cualificacin de sus colaboradores
sea deficiente, o se produzcan fallos de comunicacin con los mismos, de
coordinacin o de organizacin, en fin.
Sabido lo anterior, sealar que el Tribunal Supremo, en caso del gnero,
establece lo siguiente: Una operacin quirrgica no est constituida por actividades inconexas de los sujetos que intervienen en ella, debiendo actuar todos
ellos anestesista, instrumentista y auxiliar coordinadamente, cada uno
en su cometido, pues ninguna de las actividades es autnoma en si misma.
Si el cirujano tolera que no se conecte el monitor, no lo conecta l y, adems, permite la ausencia del anestesista que simultaneaba intervenciones
en diferentes quirfanos, consiente, en su actuacin quirrgica, un estado
de riesgo, determinante, en adecuada relacin causal, del resultado final del
fallecimiento del paciente, fallecimiento en el que tiene su parte de culpa.
8. Daos derivados de la muerte. El estado de coma
De la muerte, segn los casos y circunstancias, pueden derivar distintos
daos, indemnizables a diversas personas.
Si la muerte es posterior a las lesiones habidas por la vctima, sta experimenta daos de diversa ndole, incluidos los mdicos y farmacuticos, generadores de crditos transmisibles a los herederos.
Si la muerte es instantnea, para algunos autores y no habiendo daos
referibles al cadver, que no es ms que una cosa mueble especial a la que no
le duele nada, mal puede hablarse de indemnizacin y de acciones surgidas,
en tal sentido, a favor de los herederos. Otros autores, en cambio, hablan de
un momento, de un instante jurdico, mediante entre el dao y la muerte, que
permitira el surgir de la accin y la ulterior transmisin de la misma. Soy yo,
ms bien, de la primera opinin y creo que, en todo caso, hay que proceder
con cautela, pues, no pudiendo ampliarse la indemnizacin indefinidamente,
la concesin de indemnizaciones y acciones a los herederos de la victima, por
el solo hecho de ser herederos, podra reducir las posibilidades de indemnizar
a quienes, aun no sindolo, experimenten, verdaderamente, daos, patrimoniales y extrapatrimoniales, como consecuencia del fallecimiento de un ser
querido en verdad.
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La muerte, en todo caso, desencadena perjuicios de ndole material, gastos funeral, enterramiento que han de resarcirse a quienes los hayan
efectivamente asumido, ya sean parientes del difunto, ya no.
La muerte desencadena, tambin, daos morales, sufridos por quienes se
ven privados de un ser querido, ya sean padres, ya hijos, pareja de hecho o
amigos, incluso, del finado. En ocasiones, la mujer que vive efectivamente
con la vctima es preferida, en lo que a la indemnizacin respecta, a la esposa
separada de la vctima dicha. Algunos autores hablan, aqu, de dammage par
ricochet, de dao por rebote, de dao, incluso, indirecto. Otros hablan de
dao experimentado, directamente, por el pariente o allegado de la vctima,
a consecuencia de la muerte de sta, dao que genera el derecho a ser indemnizado, y la accin para exigir la indemnizacin, iure propio.
Decir, en otro orden de cosas y para terminar, que los daos pueden desencadenar, en la vctima de los mismos, un estado de coma. Elena Vicente,
que se ha ocupado del asunto, dice que ste es el supuesto ms claro de falta
de correspondencia entre el grado de incapacidad funcional del 100% y
el dolor o procedimiento fsico en principio, inexistente, o, cuando menos,
no constatable. Con todo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero
de 1990, estableci por prdida absoluta de conciencia, dao moral y lucro
cesante una indemnizacin de ochenta y cinco millones de pesetas (alrededor de quinientos diez mil euros) a favor de una persona que, por descuido
del equipo mdico y despus de una operacin quirrgica, permaneci desentubado durante unos minutos, lo cual le origin parada cardiorrespiratoria,
descerebracin y coma profundo.
Hasta aqu, mis reflexiones sobre los daos determinantes de responsabilidad mdica, los requisitos de los mismos, sus clases y algunos de los
supuestos ms problemticos y dignos de ser tomados en consideracin.
Si tuviera que destacar algo de la indagacin hecha, elegira lo siguiente:
El desarrollo progresivo de la responsabilidad mdica antes difcil de establecer lleva a muchos galenos a retraerse en su actuacin profesional, pensando que, por lo no hecho, no cabe responder. Craso error. El mdico tiene
que actuar en pro de la curacin de su paciente, asumiendo riesgos incluso
y para ello, asuncin que, estadsticamente, desencadena menos responsabilidades que la omisin, el no hacer nada, hacerlo a medias o rematadamente
mal.
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I. Introduccin
En la teora constitucional es objeto de reflexin el Estado constitucional,
su concepcin, origen, alcance, as como sus lmites y categoras, a partir de
los enfoques tericos y vertientes a los cuales se adscribe cada autor.
Pueden encontrarse enfoques estructuralistas, funcionalistas o axiolgicos, con sus variantes propias, y las respuestas que se brindan a cada una
de las materias apuntadas es distinta, como lo ha sealado Aguil (2001)
al abordar el problema de las fuentes del derecho y su vinculacin con las
concepciones de constitucin y estado constitucional.
No obstante, las concepciones del estado constitucional (el estado de
derecho como concepcin anloga) se aproximan en varios respectos y discrepan en otros; as, por ejemplo, los principios o elementos del estado constitucional que naturalmente tienen como base a la propia Constitucin
(Aguil, 2001), en su doble aspecto de continente de las competencias y atribuciones de los rganos pblicos y como lmite del ejercicio de las funciones
de esos rganos en los cuales coinciden la mayora de los autores, entre
otros, Ferrajoli (2002), Guastini (1999); Haberle (2001) son: la institucionalizacin de los rganos pblicos, la divisin funcional de los poderes, sus
competencias y atribuciones reglados por las normas jurdicas; el ejercicio
de las atribuciones conforme a los procedimientos legalmente estatuidos; y
los derechos humanos como fundamento de y lmite a la actuacin de los
rganos pblicos.
Vale anotar, por su originalidad, la variante de Haberle (2002) quien
agrega de modo enftico que un estado constitucional y una constitucin
tienen una impronta cultural que de ninguna manera debe malbaratarse como
trmino, pues el acento cultural debe precisarse y al efecto l, por ejemplo,
identifica seis elementos de la cultura jurdica europea, los cuales no viene al
caso reproducir, y a partir de ellos construye las concepciones de constitucin
y estado constitucional.
Pero, de vuelta a los elementos del estado constitucional en los cuales
coinciden la mayora de los autores, vale cuestionarse si un estado es constitucional porque parte de la constitucin o llega a la constitucin, como quiera
verse, y si lo es porque adems se estructura, organiza y divide funcionalmente, as como porque las funciones se ejercen conforme a los procedimientos normados jurdicamente y se respetan los derechos humanos.
La pregunta es pertinente, porque, por ejemplo, es posible que un estado
y sus actos se pueda calificar tericamente como constitucional pese a
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Slo para concluir este apartado vale la pena resaltar que es un lugar
comn la asuncin de que el estado constitucional se compone de principios,
aunque este tpico se entienda de maneras bastantes diversas, esto es, aunque la concepcin sobre los principios y cules sean estos varen en mayor o
menor medida, segn quines se han ocupado de su estudio.
Celano (2004) por ejemplo, considera que el estado constitucional tiene
una dimensin tica sustancial, en cuya cima se encuentra una constitucin
compuesta por principios, valores e intereses que ella misma comprende o a
los cuales reenva, todo ello sobre la base de estados que clasifica en minismalistas, erensticos o particularistas.
Por otro lado, Summers (2002) tambin apunta la postura de que los
principios del estado de derecho (aplicable a la idea de estado constitucional
en sustancia) son principios formales de segundo orden que tienden a contribuir de manera decisiva a un buen contenido de las normas jurdicas desde
su creacin hasta su implantacin.
En todo caso, lo importante ahora es slo mostrar esa diversidad de concepciones acerca de las formas de entender los principios frente al estado
constitucional de derecho, pues sobre el tema se ha de volver ms adelante.
III. La democracia deliberativa
Hablar de democracia es similar a caminar por un campo minado, no
slo porque el campo est ampliamente poblado de minas, sino porque es
muy difcil determinar y precisar cul es el espacio vaco y cul es el espacio
ocupado y porque una mina puede impactar a la otra, pueden destruirse entre
todas o permanecer alejadas; as que en muchos casos se puede dar un paso
en una concepcin sobre la democracia y ms adelante encontrar un concepto
con el cual colisiona, se combina, o difumina en mayor o menor medida, a
menos de mantenerse apartado, con las consecuencias que tambin conlleva
esta autarqua conceptual.
Dicho lo anterior, y visto que no es este el lugar para emprender un discurso sobre cul es la expresin de democracia sin adjetivos (Krauze, 1992)
o su adjetivacin (Metapoltica, 2001) correcta lo que llevara a una metateora sobre la democracia, vale decir que en la especie se ha optado por
emplear la concepcin democracia deliberativa, por la convencin que ella
representa para sustentar el principio de argumentacin del estado constitucional, virtud a que la democracia deliberativa como mtodo de gobierno,
su organizacin, funcionamiento y para la toma de las decisiones colectivas,
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Parece que estos son los rasgos que se podran compartir tanto por Habermas como por Nino. El aspecto problemtico, al fin, es que los presupuestos,
prerrequisitos o precondiciones de los cuales parten Habermas y Nino para
el proceso deliberativo son diversos, pues Habermas estima esos requisitos
de naturaleza esencialmente procedimental, ya que se orientan ms bien a
la institucionalizacin especfica del proceso discursivo; mientras que Nino
anticipa como prerrequisitos algunos de carcter sustantivo, aunque ello no
lo hace en un sentido fuerte, sino moderado, con el objeto de no vaciar de
contenido al discurso, lo cual, tambin y en cierta medida, se convierte en una
distincin de corte tico-moral, pues Habermas no incorpora este contenido
con la fuerza de Nino, aunque ello no debe hacer presumir que Habermas
acepta el desarrollo de procesos discursivos y decisiones carentes de tica,
sino que ms bien esta juega en el propio proceso y la toma de decisin, pero
no por anticipado. Incluso, de algn modo, pareciera que la idea del proceso
deliberativo o discursivo de Habermas es ms abierta que la de Nino, pues
para ste ltimo las decisiones en los procesos discursivos estaran sujetas a
una modulacin, as sea provisoria, virtud a los prerrequisitos sustanciales
que asume.
En lo particular, parece que si se parte de un contexto en el cual pre
existen los requisitos ms o menos ideales de condicin para el proceso
deliberativo-argumentativo, debe precisamente estarse a ellos, siempre que
no impidan la deliberacin y sin que ello implique que deban asumirse de
manera inalterable, pues puede acontecer que fruto del proceso discursivo se
reconstituyan, modifiquen, cambien o sustituyan con base en una argumentacin razonable, de buenas razones; pero, si dichos requisitos no se encuentran
pre establecidos, todo parece que ha de optarse por la postura ms abierta
de Habermas.
IV. El estado constitucional y la democracia deliberativa
La relacin entre el estado constitucional y la democracia deliberativa
puede abordarse desde diversos ngulos como, por ejemplo, ocurre con Viola
(2006), quien analiza el tema a partir de la constitucin, y precisa que la
relacin (aplicable al estado constitucional en lo conducente) entre la constitucin y la democracia se desarrolla en dos formas, en una, la constitucin
se entiende completa y suficiente, por lo cual la democracia tiene libertad,
pero en el marco establecido por la propia constitucin que institucionaliza
los presupuestos necesarios para su correcto funcionamiento; mientras que
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una segunda forma de relacin est dada con base en una constitucin que
no se ha desarrollado de manera plena y, en funcin de ello, es que la democracia acta como una especie de gestora del desarrollo de los principios
constitucionales fundamentales sin desdibujarles. Con lo cual parece que esas
relaciones, ms que tener diferencias sustantivas individualizantes, presentan
una sola modalidad de relacin, esto es, se observa a la constitucin como
una especie de variable independiente a la que se asocia la democracia como
dependiente, o bien, de segundo orden, en vista a obtener un mejor desarrollo
constitucional.
Pero, ms all de lo anterior, interesa destacar que tanto una como otra
concepcin se entiende, las de estado constitucional de derecho o de
derecho en sentido fuerte y las concepciones de democracia deliberativa de
Habermas y Nino no slo presuponen sino que implican como un elemento
necesario a la argumentacin prctica general y, en particular, a la argumentacin jurdica.
Ello es as virtud a que el estado constitucional de derecho se caracteriza
porque la ley asigna a los rganos pblicos una estructura, organizacin y
atribuciones que deben realizar a travs de procedimientos tambin legales
y con respeto a los derechos fundamentales, lo cual exige un discurso, una
argumentacin que generalmente racionalice sus actos(o les dote de razonabilidad); esto es, lo que se exige es un sometimiento del poder al derecho, a
la razn (Atienza, 2003).
De la misma manera, la democracia deliberativa que se vincula con el
estado constitucional, se caracteriza porque las decisiones colectivas son
fruto de un discursivo justificativo racional, razonable en el cual participan
todos aquellos afectados por la decisin, y cuya participacin ha de darse en
condiciones de igualdad y libertad, con base en argumentos reflexivos que se
orienten hacia una solucin justa y en inters del bien comn.
En cierta manera, el estado constitucional de derecho se expresa a travs
de la democracia deliberativa, mientras que la democracia deliberativa se
puede expresar a travs del estado constitucional de derecho, pero no necesariamente a travs de l.
Dicho de esta manera, se puede entender que la argumentacin se convierte no slo en un puente que comunica al estado constitucional y a la
democracia deliberativa, en funcin de que ambas le presuponen y persiguen
objetivos similares, sino que la argumentacin se convierte en un lineamiento,
una norma que debe ser observada tanto en el orden estadual como en el
gubernamental y que le califica.
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Quiere decir, (el ltimo aspecto del prrafo anterior), que no es suficiente que un estado constitucional de derecho suponga dos lineamientos
fundamentales: uno organizativo-procedimental (estructura, organizacin y
divisin de funciones de los rganos pblicos a partir de la ley y conforme
a ella) y otro sustantivo (derechos fundamentales como rectores y lmites)
sino que requiere de un tercer principio o lineamiento, el argumentativo, que
racionalice, haga razonable y legitime su discurso y sus decisiones y que es
(y debe ser) acogido por la democracia deliberativa. De algn modo, el primer
lineamiento responde a la preguntas quin, qu y cmo puede?, el segundo
a la cuestin hasta dnde puede?, y el tercero a por qu?
V. Notas generales sobre la argumentacin
El por qu de una decisin, hace referencia a la argumentacin prctica
general como un discurso justificativo orientado a la accin, que puede tener
lugar en diversas materias.
En la argumentacin prctica general se comprenden problemas que
corresponden a lo que es debido y prohibido, y lo que es permitido, bueno y
malo, y las argumentaciones que se desarrollan al respecto, las cuales pueden
ser calificadas de correctas si cumplen con las reglas relativas a la estructura
de los argumentos y al proceso argumentativo (Alexy, 1995).
La doctrina distingue de ordinario cuatro enfoques de la argumentacin
diversos entre s, a saber, el dialctico, el analtico o lgico, el retrico (Vega,
2007), y el lingstico (Anscombre y Ducrot, 1994).
De manera muy general se puede decir que el enfoque dialctico concibe
a la argumentacin como un proceso conversacional o dialogado para arribar
a una conclusin o a la justificacin de una tesis.
La visin analtica, como su nombre lo sugiere, parte de la lgica formal
y se construye sobre la idea de que la argumentacin implica una demostracin que descansa por necesidad en una serie de juicios lgicos, por ejemplo, los tipos modus ponens y modus tollens, que llevan a una conclusin
necesaria y correcta o vlida a partir de que se respeten las leyes de la propia
lgica formal.
La perspectiva discursiva, que parte de la propia retrica, supone un proceso en el cual los argumentos se fundan en premisas de lo plausible y que el
retor emplea debidamente con el fin de que el auditorio se adhiera, con mayor
o menor intensidad, a la tesis que presenta, con el fin de que ese auditorio se
decante por una conducta especfica.
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taba las virtudes o defectos de una persona) y uno final el deliberativo que se
aproximaba al parlamentario, de lo cual se puede intuir el largo camino que
ha recorrido el discurso hasta hoy da
Una segunda razn consiste en que el enfoque retrico ayuda a desmitificar el carcter veritativo y necesario que se quiere imprimir a todos los
razonamientos y decisiones de los rganos pblicos que apelan regularmente
a la lgica, sin considerar sus implicaciones.
As, los partidarios de la argumentacin analtica, consideran que la argumentacin general y la jurdica se mueven siempre en el campo de la lgica
y que incluso la lgica misma opera en la eleccin de las premisas que llevan a un juicio; pero pasan por alto que en la argumentacin general, en la
administrativa y parlamentaria con mayor peso, y eventualmente en la judicial, existen casos en los que definitivamente no existe la posibilidad de una
operacin lgica formal o que garantice una solucin correcta, sino que se
introducen juicios de ponderacin o razonabilidad (ms all de que tambin
en los asuntos judiciales ordinarios, y esto lo puede constatar todo aqul que
haya ejercido la funcin jurisdiccional, son las razones plausibles lo que lleva
al convencimiento de dictar una sentencia en un sentido determinado) y, por
otro lado, no se tiene en cuenta que esa postura la lgica llevara a algo
as como una espiral ininterrumpida en la cual una premisa es justificada por
otra y as sucesivamente. Lo anterior, sin considerar el pecado de un racionalismo con pretensiones de validez urbi et orbi.
Esa desmitificacin es importante, pues si algo pone en claro la obra de
Perelman, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica (1989) que
parte de Aristteleses que el racionalismo, la lgica formal y su verdad
no explican suficientemente lo que ocurre en el derecho y menos en la poltica y la moral.
Una tercera razn que abona la inclinacin es que el enfoque retrico
quiz es el de mayor impulso y pese a ello y no obstante que no es de nuevo
recibo en el mundo de la poltica y del derecho, la cultura mexicana sealadamente ella en general apenas comienza a descubrirlo, para sacar de l
sus buenos frutos.
De manera que en lo sucesivo, cuando se haga referencia a la argumentacin, salvo aclaracin al respecto, se deber entender que la referencia a la
argumentacin es a la perspectiva retrica o discursiva que, incluso, convive
con los otros enfoques.
Dicho lo anterior, ahora es posible, vincular las ideas del estado constitucional, la democracia deliberativa y la argumentacin, en vas de considerar
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legislativo; incluso, en funcin de la concepcin de los rganos constitucionales autnomos, es posible considerar, por ejemplo, argumentaciones
sustantivas electorales y de derechos humanos, pues sobre estos rganos pesa
de igual manera un deber argumentativo.
Por supuesto que el principio argumentativo del estado constitucional
puede analizarse a partir de la naturaleza de las funciones, con independencia
del rgano pblico que las ejerza, de modo que fueran principios argumentativos administrativo, judicial y parlamentario sin tener en cuenta el rgano
formal que ejerce la funcin, pues es claro que a cada rgano competen
funciones que materialmente son administrativas, judiciales y parlamentarias
(o legislativas) ms all de su categora formal; pero ello llevara a situar en
el centro del estudio a la funcin, replicable en cada rgano pblico y diluir
al rgano pblico, cuando en el presente caso, conviene destacar ms bien
al rgano pblico y sus funciones, con el fin de radicar o asignar de manera
toral su responsabilidad argumentativa.
En esa tesitura, slo vale la pena destacar que las funciones que se han
atribuido a los rganos pblicos, han superado con mucho la funcin que se
les atribuye de origen o sustancialmente, que se han ampliado, en mayor o
menor medida, como ocurre claramente con los rganos congresuales (Berln,
1995; Fernndez, 2003; Tosi y Mannino, 1999).
Pero lo ms importante es observar como cualquiera de las funciones que
competen a los rganos pblicos no implica un mero acto de decisin, sino
que exige procesos argumentativos y soluciones a las cuales se debe llegar
sobre la base de procesos argumentativos y buenos argumentos.
Ahora bien, es cierto que en esos procesos argumentativos el ingrediente
jurdico es esencial, pero tambin es claro que es ineludible el componente
poltico y que ambos elementos puedan apreciarse tambin desde un posicionamiento tico, no slo en el sentido de que la sustancia tica-moral puede
concurrir autnomamente en la argumentacin como ella misma y con independencia del derecho y la poltica (Salazar, 2006), sino desde el ngulo de
que mantienen relaciones conceptuales (Atienza, 2003 y Nino, 1997), pues se
entiende que el derecho y la poltica para ser tales deben ser ticos o cuando
menos deben pretenderlo (Alexy, 1995).
Esto, a diferencia de lo que ocurre en el mbito judicial y administrativo, es ms difano de apreciar en la argumentacin parlamentaria; as, por
ejemplo, medite en los argumentos vertidos al considerarse en el Congreso
un proyecto de ley que proponga derechos discriminatorios en reversa, o la
compensa econmica de daos morales; incluso, piense en las razones a favor
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y en contra que se verteran en el seno de la asamblea parlamentaria para valorar la idoneidad de una persona que ha de ser o no elegida Presidente de una
Comisin de Derechos Humanos (defensor del pueblo en otras latitudes) o
que, en otro caso, debe considerar que un rgano pblico ha violado sistemticamente los derechos fundamentales de los miembros de una colectividad;
o, finalmente, considere qu razones se proveern para destinar mayores o
menores recursos en el presupuesto para la atencin de enfermedades infecciosas como el VIH, la gripe H1N1 o por el contrario y por encima de lo
anterior, crear ms centros de atencin materno-infantil.
No es difcil pensar que en cada caso se verteran argumentos estrictamente morales, pero que an en el caso de los argumentos polticos y
jurdicos, cuando menos pretendern ser justos.
Por otra parte, el proceso argumentativo, para nutrirse de legitimidad,
ha de permitir que los interesados en el tema que se discuta, puedan participar en la discusin bajo condiciones de libertad e igualdad; as, se deber
escuchar y no solo or a los afectados y beneficiados potenciales con esos
derechos discriminatorios en reversa, a las personas que contiendan por el
puesto pblico, a los usuarios potenciales de los servicios del rgano pblico
defensor de los derechos humanos, a los violentados en sus derechos, a los
pretensos agentes activos, a los grupos vulnerables y a las asociaciones de
padres de familia, por ejemplo.
Adicionalmente, ya en referencia a los rganos pblicos en general, estos
han de tener en cuenta los derechos fundamentales como su base y como un
lmite que contenga su poder, en tanto y cuanto permitan y nutran la construccin del proceso discursivo.
De esta manera, se puede concebir al principio de argumentacin del
estado constitucional como una norma de carcter jurdico, poltico y sealadamente tico que el rgano pblico debe observar para que con la participacin de los interesados en condiciones de libertad e igualdad y en su caso de
equidad, conforme a los procedimientos establecidos, se argumente y decida
legtima, razonable y racionalmente sobre los asuntos de sus competencias.
Ms hay que establecer que ese principio argumentativo tiene como precondiciones el reconocimiento y eficacia de un mnimo de derechos humanos
individuales, polticos, sociales, econmicos y culturales, pues estos son los
que permiten que los individuos se puedan manifestar en realidad con libertad e igualdad, tanto en un mbito individual como colectivo a partir de su
propia individualidad (Habermas, 1998); asimismo, otra precondicin es que
institucionalmente se prevean los procedimientos de participacin de los inte2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es
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tienen facultades para dictar la agenda del Congreso, integrar las comisiones del mismo y asignar los recursos a grupos parlamentarios y comisiones
(artculos 23, 34, 66 y 82 de la Ley Orgnica del Congreso General de los
Estados Unidos Mexicanos). Luego, los asuntos que se discuten, quin los
discute y las condiciones de la propia discusin son drenados por las mesas
directivas y juntas de coordinacin poltica. Ser posible, por ejemplo, que
se castiguen los ingresos de un diputado o un senador, por exponer razones
propias y diversas a las del grupo parlamentario y su grupo dirigente en la
discusin de un asunto?
Otro tanto se puede decir de la argumentacin de los rganos judiciales,
administrativos, electorales y de derechos humanos, fuertemente cuestionados por la opinin pblica por sus decisiones y actuar, como es del conocimiento pblico.
El reforzamiento institucional de ese esquema poco favorecedor para el
principio de argumentacin del estado constitucional ha venido, paradjicamente, de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (paradjicamente, porque
un tribunal constitucional debe ser el garante de principios constitucionales
que debe potenciar en la mayor medida posible y no ha sido as en el caso)
pues, como se apunt anteriormente, ha privilegiado un modelo de democracia que si bien asume a la deliberacin o argumentacin, por ejemplo, de los
rganos congresuales como un elemento importante, le ha sometido al regio
control de los votos de las mayoras que pueden, precisamente con su voto,
purgar los vicios cometidos en la etapa discursiva, aunque parece haber luces
que muestran un camino distinto de la Corte; o bien, debe recordarse que la
SCJN tambin ha dado tropezones al imposibilitar la impugnacin plena de
las normas constitucionales, solo por ejemplo.
Otro tema tiene que ver con la eficacia de los derechos humanos, que
son precondiciones de operacin del principio aunque pueden ser tambin
su contenido y en este sentido saltan a la vista los innegables desajustes
al respecto (mercado laboral deprimido, salarios pauprrimos, debilidad profunda de los servicios de seguridad social, de seguridad, salud y educacin
pblicas, por solo mencionarles a ellos).
De ah que se pueda considerar, que la prctica del principio de argumentacin del estado constitucional de derecho en Mxico no es aceptable,
a partir de un punto de vista externo y que, en esa medida, es cuestionable la
plenitud de un estado constitucional.
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Aunque no es propia y conceptualmente lo mismo, debe considerarse que las nociones de estado
constitucional y de derecho en un sentido fuerte son anlogas o prximas, por lo cual en lo que sigue,
salvo indicacin diversa, la concepcin de estado constitucional comprender a la de derecho en un
sentido fuerte.
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CRNICA DE JURISPRUDENCIA
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de los elementos sobre los que la empresa saliente deba informar a la nueva
adjudicataria, excede de la mera transmisin de datos. Sucede que no estamos
ante una carencia meramente formal, sino ante la total ausencia de habilitacin administrativa de la trabajadora para el desempeo de las funciones propias de la categora profesional. No se trata, pues, de valorar la transcendencia de la defectuosa documentacin entregada, sino de emanar en qu medida
el ttulo habilitante constituye un elemento esencial en la contratacin del
trabajador o trabajadora cuya subrogacin se pretende. [] La carencia de
esa autorizacin administrativa es aqu, pues, esencial y afecta a la recta configuracin de la relacin jurdica contractual entre trabajador y empresario,
por lo que a la adjudicataria entrante respecta, que no puede verse compelida
a efectuar el servicio con trabajadores carentes de los requisitos legalmente
exigidos para el desarrollo de la especfica actividad, con independencia de
que conste que ya posee en su plantilla personal afectado por la misma irregularidad, circunstancia que no puede servir para imponerle la perseverancia
en un modus operandii carente de acomodo legal. Es, por tanto, la empresa
saliente la que ha de responder de la ilicitud del cese de la trabajadora.
La doctrina correcta, por tanto, es la de la sentencia de contraste, debiendo,
consecuentemente, estimarse el recurso de casacin.
4. Facultades de representacin del presidente de una comunidad de propietarios. STS (Sala 1) de 10 de octubre de 2011
En este asunto se discute la actuacin del presidente de una comunidad
de propietarios que pretenda la reforma de los Estatutos sin que tal acuerdo
hubiera sido adoptado por el nico rgano capaz de hacerlo, la Junta y, en particular, si en ese sentido, puede defender judicialmente los intereses de sta.
El principal motivo de casacin argumenta que el presidente est investido de
facultades para defender en juicio y fuera de l tanto los elementos comunes
como los particulares de los propietarios, como consecuencia de que con ello
est reportando unos beneficios a dichos comuneros, mxime cuando, como
ocurre en el caso presente, es prcticamente imposible llegar a un acuerdo, que
exige unanimidad, pues el promotor propietario siempre votar en contra.
El TS desestima el motivo con la siguiente argumentacin: El artculo
13.3. de la LPH seala que el presidente ostentar legalmente la representacin
de la comunidad, en juicio y fuera de l en todos los asuntos que le afecten (de
tipo orgnico, ha dicho esta Sala en numerosas sentencias), mientras que el artculo 14.d) pone a cargo de la Junta de copropietarios aprobar o reformar los
estatutos y determinar las medidas de rgimen interior; debiendo el presidente
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se declara en los hechos probados, el acusado, portador del virus (VIH), tena
pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran,
tras mantener relaciones sexuales con su pareja, mxime cuando en dos ocasiones ni siquiera utiliz preservativos. El dolo eventual fluye sin dificultad de
los hechos descritos, que impiden la apreciacin de una culpa consciente cuyo
campo se ve desbordado por el alto grado de probabilidad de que se produjeran el contagio cuya representacin resultaba obligada para su agresor, como
lo evidencia el hecho de que conscientemente, y para seguir manteniendo esas
relaciones, omiti informar a su vctima que era portador de una enfermedad
que se contagia con este tipo de relaciones, como as sucedi.
Por lo tanto, se declara haber lugar al recurso, estimndose la existencia
de un delito doloso de lesiones causantes de una grave enfermedad.
6. Reduccin de jornada laboral. STS (Sala 4) de 7 de octubre de 2011
La cuestin que ha de resolverse en este recurso de casacin para la unificacin de doctrina consiste en determinar si una reduccin significativa
de la jornada de unas trabajadoras que prestan servicios a tiempo completo,
impuesta por la empresa por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin, supone la transformacin o novacin de aquel contrato en otro a
tiempo parcial, prohibido por el artculo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores
si no se lleva a cabo con el consentimiento del trabajador.
La sentencia recurrida, confirmatoria de la de instancia, razona que, partiendo de la voluntariedad para el trabajador de la conversin de trabajo a
tiempo completo o viceversa, sin embargo, no cabe afirmar que una reduccin
de jornada suponga automticamente la conversin del contrato a tiempo parcial, que requiere de la voluntad del trabajador, que en caso contrario puede
optar por el despido. La sentencia de contraste, en cambio, identifica la reduccin de jornada con la ilcita transformacin del contrato a tiempo completo
en otro a tiempo parcial.
El punto de partida para la resolucin del problema jurdico planteado ha
de ser el artculo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que la
conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial
y viceversa tendr siempre carcter voluntario para la trabajadora y no se
podr imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificacin
sustancial de condiciones de trabajo. El trabajador no podr ser despedido ni
sufrir ningn otro tipo de sancin o efecto perjudicial por el hecho de rechazar
esta conversin, sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse por causas
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el Tribunal de apelacin que pueda considerarse que una mquina expendedora, que incorpora visiblemente publicidad de una marca de tabaco, constituye parte inherente del decorado de un bar como el representado en la serie;
y afirma que la presencia de dicha mquina es, adems de destacada, reiterada
veinticuatro veces en diez minutos y cincuenta veces en el total a lo largo
de la sucesin de las imgenes que integran el captulo doscientos cincuenta
de la serie de que se trata.
En este contexto, entiende la Sala que los hechos que en la sentencia
recurrida se han declarado probados, valorados correctamente en relacin
con la norma que la recurrente dice infringida, constituyen ejemplo de mensaje televisado apto para promocionar la compra del producto que se identifica en el mercado con la marca que apareca en la parte frontal de la mquina
expendedora, tantas veces mencionada. Las exigencias que, en relacin con
el escenario, impona el argumento de la comedia, no pueden justificar el
contenido de la comunicacin, dado que la utilizacin visible de una marca
de cigarrillos, en la parte frontal de la mquina, no merece entenderse como
necesaria para reproducir el interior de un bar. El signo nada aportaba a la
credibilidad del escenario. Lo propio acontece con el hecho de que la marca
que, como se ha repetido, diferencia en el mercado los productos de una
determinada procedencia empresarial no tuviera en la obra ms protagonismo que el de poder ser visualizada por los telespectadores, ya que una de las
formas de vencer las reticencias de stos ante los mensajes publicitarios y, a
la vez, de eludir las prohibiciones de publicidad consiste, precisamente, en
la utilizacin de la tcnica conocida como emplazamiento pasivo. Sentado lo
anterior, la publicidad de productos del tabaco est prohibida por el artculo
9, apartado 1, de la Ley 28/2005, precepto sealado en el motivo como infringido por no haber sido aplicado. Es cierto que, como puso de relieve el Tribunal de apelacin, dicha Ley no estaba en vigor cuando se grab el captulo
doscientos cincuenta de la serie. Pero tambin lo es que tena vigencia cuando
se televis y el mensaje publicitario que incorporaba lleg a sus destinatarios.
El comportamiento es ilcito conforme a dicha Ley, pero tiene como nica responsable a la demandada que lo fue de la emisin televisiva.
Procede, por ello, estimar el recurso y, con l, la demanda, si bien slo
contra Televisin de Galicia, SA y en la parte referida a la ilicitud de la publicidad por promover el consumo del tabaco de una determinada marca.
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Legislacin
Argentina
Luis F. P. Leiva Fernndez
Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires
y de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina)
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Chile
Mauricio Tapia Rodrguez
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile
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de los contratos por adhesin). En el medio nacional esta reforma es conocida como Ley de Sernac Financiero. La Ley tiene una deficiente tcnica
legislativa, ya que las nuevas clusulas abusivas que define (integrantes
del control material del contrato por adhesin) se incorporan en la regulacin del, hasta ahora, control formal del mismo contrato, consagrado en el
artculo 17 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Lo anterior, representa un
error en la tcnica legislativa ya que las nuevas clusulas abusivas deberan
haberse incluido en el control material, esto es, en el artculo 16 de la Ley
de Proteccin al Consumidor y no en el artculo 17 de esta normativa. La
observacin precedente no es balad ya que se trata de leyes que deben facilitar su comprensin y acceso por parte de los consumidores. Resulta, por lo
dems, contradictorio que la Ley de Sernac Financiero se redacte en trminos
imperfectos, cuando lo que busca es precisamente hacer ms simple la comprensin por parte de los consumidores, introduciendo una confusin en los
artculos que controlan formal y materialmente los contenidos del contrato
por adhesin. La Ley que se comenta entrega una facultad muy riesgosa a
los proveedores en lo que dice relacin a la posibilidad de modificar contratos. En el sistema jurdico chileno la facultad para estimar si un derecho se
encuentra o no adquirido es atribucin exclusiva de los tribunales de justicia.
La Ley de Sernac Financiero, de manera indita y criticable, delega esta
facultad en el proveedor, contrariando con ello la propia prohibicin genrica
ya consagrada en el artculo 16 letra A de la Ley de Proteccin al Consumidor (que prohbe a los proveedores modificar unilateralmente los contratos
con consumidores). Esto, incluso, podra configurar una vulneracin de los
derechos del consumidor cuya proteccin tiene rango constitucional (artculo
19, No 24, de la Constitucin Poltica de la Repblica, que protege el derecho
de propiedad sobre toda clase de bienes y, segn lo que ha concluido la Corte
Suprema, la propiedad que se tiene sobre los derechos personales emanados
de los contratos).
Cuba
Leonardo B. Prez Gallardo
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Notario
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cado en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Nro. 35, Extraordinaria, de 2 de noviembre del 2011, en vigor desde el 10 de noviembre del
2011. Se trata de una de las normas jurdicas ms esperadas por la poblacin
cubana en las ltimas dcadas. Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 21
de la Constitucin que reconoce el deber del Estado de garantizar el derecho
sobre la vivienda de propiedad personal, tiene como fin suprimir prohibiciones que hasta el momentos venan establecidas por la Ley General de la
Vivienda en lo que atae a los actos de disposicin inter vivos y mortis causa
de la vivienda por los particulares. En tal sentido, se suprimen autorizaciones
administrativas que hasta entonces se haban erigido en requisitos de legitimacin para el disponente en calidad de permutante y de donante, de modo
que se permite permutar o donar la vivienda por su titular, acudiendo directamente a cualquier notario con sede en el municipio en el que estn enclavados alguno de los inmuebles objeto de la permuta o en aquel, objeto de la
transmisin con nimo de liberalidad en el supuesto de la donacin. En todo
caso, se exige la previa inscripcin de la vivienda en el Registro de la Propiedad correspondiente y en materia de permuta se admite la compensacin de
valores entre los permutantes, cuando as lo consideren conveniente las partes
del contrato. Se admite, tras varias dcadas de prohibicin, la compraventa
de la vivienda entre personas naturales con domicilio en Cuba o extranjeros
con residencia permanente, la que se instrumentar tambin ante notario que
tenga se sede en el municipio en el que est enclavado el inmueble. El pago
total del precio de la compraventa se efecta en el acto de formalizacin de
esta, mediante los instrumentos de pago emitidos por la institucin bancaria,
al igual que la compensacin en el caso de la permuta. Los notarios, en la
escritura pblica, dejarn constancia sobre la responsabilidad que asume el
donante o vendedor, con el alcance de sus actos respecto a los convivientes
protegidos por ley.
En materia sucesoria se hace primar el derecho de herencia frente a la
ocupacin, de manera que la legislacin sucesoria comn tendr carcter
preeminente, ante la normativa especial contenida en la Ley General de la
Vivienda. El litigio resultante entre herederos con motivo de la adjudicacin
de una vivienda se resuelve en sede judicial, en tanto que los ocupantes de
una vivienda que no sean herederos, siempre que se hayan mantenido en esta,
al menos por cinco aos, con el consentimiento del propietario antes de su
fallecimiento, tienen el derecho a mantener la ocupacin del inmueble. Entre
las modificaciones ms interesantes, destaca la introducida en el artculo 81
de la Ley General de la Vivienda que permite que en el caso de que el titular
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El mbito de aplicacin subjetiva de la norma se extiende a las personas naturales y jurdicas, tanto nacionales como extranjeras, tenindose en
cuenta para estas ltimas los tratados y convenios internacionales suscritos
entre Cuba y el Estado del cual ellas son sbditos. De no existir convenios,
se aplica el principio de reciprocidad.
El contenido de la mencionada norma legal incluye el derecho de titularidad, la titularidad en ocasin de la relacin jurdico laboral, facultades
morales de los inventores y autores, el derecho de prioridad, invenciones,
materias patentables y no patentables, incluyndose dentro de estas ltimas,
entre otras, las relativas a la clonacin de seres humanos y de rganos, tejidos
y sus partes o elementos, los procedimientos de modificacin de la identidad
gentica germinal del ser humano y los usos de embriones humanos con fines
industriales o comerciales. Asimismo se regula los requisitos de la patentabilidad, el procedimiento para su concesin, los derechos exclusivos, renuncia,
nulidad, caducidad y cancelacin de la patente
En relacin con los modelos de utilidad se establece la materia patentable
en este orden, el procedimiento de concesin, su vigencia y pago. Y respecto
de los dibujos y modelos industriales se incluye su definicin, los requisitos del registro, y el procedimiento de concesin. Y entre las disposiciones
de carcter comn, se incluyen aquellas que regulan la actuacin ante los
tribunales, Sala competente ante la infraccin de los derechos reconocidos,
documentos a aportar con la demanda, medidas cautelares a solicitar, as
como las medidas definitivas de fondo.
El segundo de los decretos leyes tambin responde a la necesidad de
atemperar las normas de nuestro Derecho al ADPIC, que establece una serie
de normas a adoptarse por todos los pases miembros de la OMC, entre las
que dispone que estos otorguen proteccin a todas las obtenciones vegetales
por patentes o por otra forma de proteccin eficaz, lo que requiere su instrumentacin en una legislacin que se corresponda con el marco jurdico
internacional y ample el marco legal existente hasta el presente.
El objeto de regulacin de la norma lo es el establecer el rgimen jurdico
de la proteccin de las variedades vegetales de todos los gneros y especies, incluidos los hbridos que cumplan con los requisitos que se establecen.
Dicha proteccin se instrumenta de forma paulatina respecto a los gneros y
especies que taxativamente se determinen.
En tal sentido, se incluye en el plexo normativo el derecho a la titularidad del obtentor, la proteccin del nombre o autora del obtentor, la cual no
ser susceptible de transmisin alguna, el derecho de prioridad, vigencia del
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derecho del obtentor, contenido, requisitos para la obtencin de ese derecho, procedimiento de concesin del derecho, mantenimiento del derecho,
licencias obligatorias, extincin del derecho (nulidad, cancelacin y caducidad) y modificacin de la denominacin, as como lo concerniente a la va
judicial.
Y el ltimo de los decretos-leyes citados, que tambin responde a la
necesidad de adaptacin del Derecho interno a las disposiciones del ADPIC,
el que contiene un marco de normas mnimas relativas a los esquemas de
trazados de circuitos integrados, tiene por objeto la regulacin del registro de
esquemas de trazado, el derecho a la titularidad, los requisitos de proteccin,
los derechos reconocidos por el registro, el procedimiento de concesin, las
licencias obligatorias, las causas de extincin del registro de esquema de
trazado (renuncia, nulidad y caducidad), y lo atinente a la va judicial.
ECUADOR
Javier E. Gonzaga Tama
Notario de Guayaquil
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Guatemala
Nery Roberto Muoz
Doctor en Derecho. Notario. Abogado. Profesor Titular en la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales en la Universidad de San Carlos de Guatemala (Guatemala)
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MXICO
Ren Cano Ariza
Profesor de la Universidad del Valle de Orizaba (Mxico), Notario Adscrito,
Doctorando en Derecho Patrimonial por la Universidad de Salamanca (Espaa)
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Ley No. 733, Ley de Reformas a la Ley No. 601, Ley de Promocin
de la Competencia, aprobada por la Asamblea Nacional el 21 de septiembre de 2011, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 200, de 24
de octubre de 2011. Desde el ao 2006 Nicaragua cuenta con su primera
Ley de Promocin de la Competencia (Ley No. 601, publicada en La Gaceta,
Diario Oficial, No. 206, el 24 de octubre), la que fue reglamentada en el propio ao, mediante el Decreto Ejecutivo No. 79-2006. La Ley No. 601, entre
otras cosas, cre al Instituto de Promocin de la Competencia (PROCOMPETENCIA) como ente descentralizado del Estado y represent, en general, un
significativo avance normativo que abon al estado de derecho, la seguridad
jurdica y en especial a la debida transparencia en las relaciones de mercado.
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Resolucin No. 003-2012-SMV/01, Aprueba el Reglamento del Servicio de Defensora del Inversionista (publicada en el Diario Oficial El
Peruano, el 30 de enero de 2012). Mediante esta norma, la Superintendencia del Mercado de Valores ha aprobado y publicado el Reglamento del
Servicio de Defensora del Inversionista, que busca fortalecer la proteccin
a los inversionistas con el propsito de velar por el respeto de sus derechos
en el mercado de valores, el mercado de productos y los sistemas de fondos
colectivos. Pues bien, el artculo segundo del reglamento en cuestin dispone
que la conduccin de la Defensora del Inversionista estar a cargo de un
funcionario designado por el Superintendente del Mercado de Valores, al cual
se le denomina Defensor del Inversionista. Asimismo, se establecen como
funciones de la Defensora del Inversionista entre otras las siguientes:
Orientar gratuitamente al inversionista ante una situacin concreta en la que
este considere que una entidad bajo el mbito de competencia de la Superintendencia del Mercado de Valores podra estar afectando sus derechos, informndole sobre las vas procedimentales para interponer una denuncia ante
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Ley No. 151/2011, 27 de julio del 2011. Los planes de salud ante el
divorcio. Se aade el artculo 100 al Cdigo Civil, a fin de prohibir, en
caso de divorcio, la suspensin o modificacin, sin justa causa para ello, de
planes de cuidados de salud o seguros a beneficio de los hijos habidos en el
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Jurisprudencia
Brasil
Carlos Harten
Abogado, con la colaboracin de Leonardo Cocentino
Recurso Especial No. 1.183.378/RS, juzgado por el Superior Tribunal de Justicia el 25 de octubre de 2011: Se trata de un Recurso Especial
interpuesto por dos mujeres, que poseen una unin estable, con el objetivo
de que fuese reconocida la posibilidad de celebracin de casamiento entre
personas del mismo sexo, ante la inexistencia de prohibicin legal, explcita
o implcita, para eso. En el juzgamiento histrico, relatado por el Ministro
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cuba
Leonardo B. Prez Gallardo
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Notario
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Per
Juan Espinoza Espinoza
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la
Universidad de Lima, con la colaboracin de Paola Atoche Fernndez, Docente
de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas.
Resolucin No. 3448-2011/SC2-INDECOPI, Expediente No. 0672010/CPC-INDECOPI-ICA, 15 de diciembre de 2011. La Sala de Defensa
de la Competencia No. 2 del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual ha sealado,
a propsito de una denuncia contra una entidad bancaria, que la prohibicin
para los bancos de no afectar remuneraciones y pensiones menores a 5 unidades de referencia procesal que equivale a 1,825 nuevos soles no se
trata de una prohibicin absoluta. En ese sentido, una excepcin a dicha prohibicin se refiere a aquel caso donde el consumidor libre y voluntariamente
decide afectar los fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para
el pago de las obligaciones que mantiene con una institucin bancaria. En
ese particular supuesto, se estim que no se est en presencia de un acto que
deba ser siempre entendido como perjudicial para el consumidor como para
generar una regla de prohibicin absoluta y, por ello, se declar infundada la
denuncia del consumidor
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Derecho civil
En el campo de textos legales comentados, sealar la aparicin de un
Cdigo Civil comentado, en cuatro volmenes, publicado por Civitas, bajo
la direccin de Ordua Moreno, Valpuesta Fernndez, De Pablo Contreras y
Caizares Laso; los Tomos I y II de los Comentarios al Cdigo civil de Catalua, de Sospedra Navas; y la publicacin de Comentarios a la legislacin
de ordenacin de la edificacin, de Carrasco Perera y otros.
En materia de Derecho de familia, se ha publicado, en ocho tomos, el
Tratado de Derecho de la familia, dirigido por Cuena Casas e Yzquierdo
Tolsada, de la editorial Aranzadi; La familia del siglo XXI, texto que recoge
parte de las novedades reguladas en el Libro II del CCCatalua, de Gins
Castellet; Aspectos familiares de la empresa familiar, de lvarez Lata; y, con
una visin interdisciplinar, Crisis matrimoniales y pensin de viudedad, de
Urea Martnez.
Coinciden en abordar estudios de gnero los trabajos de Aparisi Miralles
y otros, Persona y gnero; y Los cuidados de los hijos y el gnero, de Ortega
Gaspar.
En la parte general sealar La publicidad de la discapacidad en el Registro Civil, de Salas Murillo; La capacidad en los negocios sobre inmuebles, de
Pau Pedrn y otros; y La declaracin de fallecimiento en el Derecho espaol,
de Guinea Fernndez.
En el mbito de obligaciones y contratos destaca la publicacin de
diversos trabajos monogrficos, as La clusula penal, de Daz Alabart; El
contrato por persona a designar y la clusula de reserva de nombrar, de Luna
Serrano; La proteccin del consumidor frente a los daos, de Parra Lucn; o
La apreciacin de oficio de la nulidad contractual y de las clusulas abusivas, de Marcos Gonzlez.
Nuevamente apuntar la publicacin de trabajos relacionados con el Derecho de sucesiones, entre otros Anlisis de la sucesin intestada, de Iglesia
Prado; El derecho de acrecer entre coherederos, de Zumaquero Gil; La evo2014-10-02 13:24:02-333-mcperez@ujaen.es
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Dentro del apartado de monografas, La reclamacin de crditos impagados. Vas procesales especficas, de Garber Llobregat; o El juicio de faltas.
Aspectos penales y procesales, de Ruiz Gutirrez y otros.
Derecho penal
Sobre tipos delictivos de actualidad se han publicado distintos trabajos,
as Delitos burstiles, de Zabala Lpez Gmez; Derecho penal e internet, con
especial consideracin de los delitos que afectan a jvenes y adolescentes, de
Fernndez Teruelo. Derecho penal econmico y de la empresa, de Martnez
Bujn; y, como resultado del Congreso organizado por el Consejo General
de la Abogaca y el Colegio de Abogados de Barcelona, se ha publicado el
libro II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero, por
Abel Souto y otros.
Tambin, destacar en este mbito los trabajos sobre seguridad vial, Proteccin penal de la seguridad vial, por Arnguez Snchez y otros; o Aspectos
procesales de los delitos contra la seguridad vial, de Vallespn Prez.
Como variedades temticas en el apartado de monografas publicadas,
La distincin entre dolo e imprudencia, de Sancinetti y otros; o Los criterios
legales y judiciales de individualizacin de la pena, por Besio Hernndez.
En el campo de los homenajes, sealar Un derecho penal comprometido,
Libro homenaje al Profesor Gerardo Landrove Daz.
Derecho constitucional y Teora del Derecho
Comienzan a aparecer los trabajos publicados con ocasin del bicentenario de las Cortes de Cdiz, La teora del Estado en las Cortes de Cdiz, De
Otto y Varela; tambin, sobre el constitucionalismo del siglo XIX, sealar
Mendizbal. Apogeo y crisis del progreso civil. Historia poltica de las Cortes
Constituyentes de 1836-1837, de Alejandro Nieto.
Dentro de los trabajos relacionados con teora del Derecho, sealar,
Tcnicas de interpretacin jurdica, de Chiassoni y otros; La jurisprudencia
de intereses de Philipp Heck, de Garca Salgado; Derecho de la libertad de
conciencia II, de Dionisio Llamazares; y Construyendo sociedades multiculturales de Ass Roig.
En el mbito del Derecho constitucional, se han publicado diversas
obras, como Derecho de sufragio y participacin ciudadana a travs de las
nuevas tecnologas, Barrat Esteve y otros; Justicia Constitucional y procesos constitucionales, de Sospedra Navas; o de Muoz Machado, La nacin
espaola. Jalones histricos.
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