Professional Documents
Culture Documents
Igor Rafael Oliveira Carneiro, 2009. Este artigo foi terceiro colocado no concurso de artigos do
Congresso Brasileiro de Direito Penal e Processo Penal em 2009.
2
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro I, 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 140-141.
Estado. Sabe-se, no entanto, que o problema gerado por estas proposies no de fcil
resoluo.
2. A realidade dos presos e a constituio
A realidade do Brasil no digna de um Estado Democrtico de Direito. Nosso
pas tem um problema crnico de desemprego, fome, corrupo, entre outras mazelas.
Essa realidade tem como consequncia efeitos moralmente desintegradores e
crimingenos3, resultando num alto ndice de criminalidade. Os reflexos desse quadro
podem ser vistos nas penitencirias superlotadas 4 . E o resultado uma realidade
totalmente diferente daquela estabelecida pela lei como requisito mnimo para que a pena
privativa de liberdade atinja sua finalidade.
Tais fatos so incompatveis com o disposto no art.1, III, da CF. Nele, a dignidade
da pessoa humana estabelecida como princpio fundamental. Por assim ser, todo o
ordenamento jurdico brasileiro deve ser compatvel com este princpio, no podendo,
pois, nenhuma norma atentar contra a dignidade da pessoa humana 5. No obstante, a
Constituio prescreve os incisos III, XLVII, alnea a, XLVII, XLIX e LXIII, todos do
art. 5. So preceitos asseguradores da dignidade do preso. Porm, a realidade 6 no
corresponde Constituio.
Hesse nos diz que, apesar de ser modelo a ser alcanado, a Constituio possui
algumas condies que so pressupostos de eficcia: naturais, tcnicas, econmicas e
sociais 7. Obviamente, no sero analisadas todas essas condies, mas aquelas que so
PAIXO, Antonio Luiz. Recuperar ou punir? Como o Estado trata o criminoso. 2 Ed. So Paulo:
Cortez: autores associados. 1991. (Coleo Polmicas do nosso tempo, v. 21), p. 21.
4
Nosso sistema carcerrio est nas vascas do colapso; a populao de presos est comprimida por falta
de vagas e instalaes adequadas, ensejando a eliminao, com certa freqncia, de presos pelos prprios
presos. MACIEL, Adhemar Ferreira. Dimenses do direito pblico. 1 Ed. Belo Horizonte: Livraria Del
Rey Editora, 2000, p. 366.
5
O ser humano no poder jamais ser tratado como objeto, isto , como mero instrumento para realizao
dos fins alheios (...). As pessoas nunca podero ser tratadas de tal forma que se venha a negar a importncia
distintiva de suas prprias vidas. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana e Direitos
Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 51.
6
Maus tratos verbais ou de fato; superpopulao carcerria (...); falta de higiene; condies deficientes de
trabalho (...); deficincias no servio mdico (...); regime alimentar deficiente; elevado ndice de consumo
de drogas (...); reiterados abusos sexuais; ambiente propcio violncia. ARAUJO JUNIOR apud
BITENCOURT. Privatizao das prises. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 26.
7
Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmicas, e sociais. A pretenso de
eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta essas condies. HESSE, Konrad. A
fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1991, p. 15.
pressupostos de eficcia dos direitos fundamentais do preso (no considerando o todo pela
parte, mas a parte como integrante do todo).
3. Direitos fundamentais do preso e pressupostos de eficcia
3.1 Pressupostos naturais
A constituio de um Estado democrtico de direito uma carta poltica elaborada
pelo povo por meio de seus representantes. No entanto, no Brasil a realidade diferente.
Na verdade, a sociedade brasileira vive em uma semidemocracia, pois s h
consolidada uma democracia poltica. Por outro lado, os direitos fundamentais no so
devidamente respeitados. O que existe uma democracia puramente elitista, visto que os
candidatos no so escolhidos livremente, mas pelos seus partidos. Em consequncia,
aqueles que esto disposio para nos representar, esperando pelo nosso voto, j tm,
desde o incio, suas intenes deturpadas. que, para se candidatarem, devem passar por
obstculos praticamente intransponveis por algum que se considera um cidado honesto.
por esses e outros fatores (dentre eles, o nvel de instruo do povo brasileiro)
que as relaes polticas do nosso pas so distantes do povo. Ademais, pode-se dizer que
o povo brasileiro apoltico (no episdio da proclamao da Repblica, em 1889, poucos
sabiam o que estava acontecendo). O povo vive distante das relaes polticas, de uma
compreenso racional de seus fatos, enfim, alheia ao texto da Constituio 8. Por todos
esses motivos, a Constituio naturalmente ineficaz, impossibilitando assim aos
cidados um sentimento constitucional, considerado to indispensvel por Hesse 9.
3.2 Pressupostos sociais
A penitenciria , fundamentalmente, uma instituio correcional. Pela
experimentao do sofrimento, privao e, principalmente, de trabalho, expressa um
sentido no intudo de integridade moral dos que so considerados, por serem criminosos,
A qualidade das instituies pblicas espelha a cultura poltica da sociedade ao mesmo tempo em que
incide sobre tal cultura. DIAS NETO, Theodomiro. Segurana Urbana: O modelo da nova preveno.
So Paulo: Revista dos Tribunais, Fundao Getlio Vargas, 2005, p. 68.
9
Todos os interesses momentneos ainda quando realizados no logram compensar o incalculvel
ganho resultante do comprovado respeito Constituio, sobretudo naquelas situaes em que sua
observncia revela-se incmoda. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21.
8
10
PAIXO, Antonio Luiz. Recuperar ou punir? Como o Estado trata o criminoso. 2 Ed. So Paulo:
Cortez: autores associados. 1991. (Coleo Polmicas do nosso tempo, v. 21), p. 20-21.
11
Nisto, a justia da Inglaterra e de muitos pases se assemelha aos mestres que espancam os alunos em
lugar de instru-los. Em vez de fazer com que os ladres sofram pavorosos tormentos, no seria melhor
garantir a existncia a todos os membros da sociedade, a fim de que ningum se visse na necessidade de
roubar primeiro e morrer depois? MORE, Thomas. Utopia. Trad. Heloisa da Graa Burati. So Paulo:
Rideel, 2005, p. 19.
12
Finalmente, a maneira mais segura, porm ao mesmo tempo mais difcil, de tornar os homens menos
propensos prtica do mal a aperfeioar a educao. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 1
Ed. Rideel, 2003, p. 136.
13
Art. 5, XLVIII, CF. A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado.
Poderemos ento argumentar que a imposio de uma pena de priso em regime fechado (...) no assume
a condio de ofensa ao contedo em dignidade. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana
e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 136.
15
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro I, 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 127-128.
14
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21.
17
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 96.
18
Idem, p. 136.
19
MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Traduo de Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de
Toledo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 91.
20
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro I, 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 140.
Apostar numa possvel recuperao do preso muito mais vantajoso do que explo a uma situao muito mais crimingena e moralmente desintegradora do que em
liberdade. Talvez a teoria combinatria, um misto entre as teorias da preveno geral
negativa e positiva, na situao em que se encontra o nosso pas, seja o fator
preponderante da crescente criminalidade (em vez de escola da vida, a priso escola do
crime).
No fosse isto, a funo ressocializadora da pena a nica compatvel com o
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF), porquanto a
nica que deixa de descaracterizar a pessoa como um fim em si mesma. Permitir que seres
humanos sejam aprisionados nas condies em que se encontram as penitencirias, o
mesmo que trat-los como meio (de modo diverso, h quem acredite que as penas
deveriam ser ainda mais severas21), e o que se espera que se tornem homens ainda piores.
Por meio da ressocializao, o delinqente tem a oportunidade de ser uma pessoa digna 22.
4.2 Possvel soluo: adoo da ressocializao pela constituio
Como foi exposto anteriormente, as normas fundamentais expostas no art. 5 da
CF no possuem fora normativa. Portanto, necessrio que seja feita uma reforma na
Constituio, prevendo a funo ressocializadora da pena, tal como ocorre na
Constituio da Espanha 23.
Como no existem normas constitucionais expressas acerca da finalidade da pena,
a funo ressocializadora deveria ser deduzida, pela doutrina e pela jurisprudncia, com
base no princpio da dignidade do homem, tal como ocorre na Alemanha 24 . Faz-se
necessrio, pois, encontrar-se uma maneira de se forar o Estado a assegurar dignidade
queles que deveriam possuir. Na dico de Jos Afonso da Silva, os citados incisos do
O fim das penalidades no torturar e afligir um ser sensvel, nem desfazer um crime que j est
praticado. (...) Quanto mais terrveis forem os castigos, tanto mais cheio de audcia ser o culpado em evitlos. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 1 Ed. Rideel, 2003, p. 58-59.
22
O direito um bem da pessoa e para a pessoa, porque uma necessidade para que o ser humano possa
viver conforme sua dignidade, desenvolver-se e crescer na plena medida de sua humanidade.
GROCHOLEWSKI, Zenon. A filosofia do direito nos ensinamentos de Joo Paulo II e outros escritos. So
Paulo: Paulinas, 2002, p. 43.
23
Art. 25/2 da Const. Espanhola: A pena limitativa da liberdade e a medida de segurana devem tender
reeducao e reinsero social e no podem consistir em trabalhos forados.
24
PALAZZO, Francesco C., Valores Constitucionais e Direito Penal, Trad. Gerson Pereira dos Santos,
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 64.
21
art. 5, tm como destinatrios mais o poder pblico e seus agentes em qualquer nvel do
que os indivduos em particular 25.
Um mtodo que acreditamos ser forte o suficiente para coagir o Estado e seus
agentes a cumprir seus deveres a disposio de um texto legal estabelecendo a finalidade
da pena. Com isso, o Estado se viria na iminncia de um colapso total do sistema penal.
que, ao dar-se uma finalidade pena, tambm se d um dever de cumpri-la e,
consequentemente, um direito a seu cumprimento. 26
5. Concretizao dos direitos fundamentais: meta a ser cumprida
O cumprimento desta meta pode gerar um dilema. A questo que, havendo ou
no a insero de um texto constitucional sobre a finalidade da pena, preciso decidir
entre a concretizao ou a ponderao desses direitos fundamentais 27.
Para a concretizao dos direitos fundamentais positivos do preso, faz-se
necessria uma srie de reformas, visto que o descumprimento desses direitos acarreta
direitos negativos, e esses direitos negativos dar-se-iam em face do Estado. neste ponto
que pode surgir a crise. Em suma, ante a necessidade de se concretizar os direitos positivos,
havendo ausncia destes, talvez fosse preciso soltar todos os presos, com base no princpio
da isonomia, ou conduzir a uma minimalizao do nosso sistema punitivo, deixando na
priso somente os presos considerados mais perigosos.
Havendo dilema entre a segurana da sociedade e os direitos do preso, pelo
princpio da fora normativa da constituio, haveria preponderncia dos direitos
fundamentais do preso (justamente por serem fundamentais). No entanto, o bom senso
nos leva a refletir um pouco sobre a questo. Nesse sentido, Walter Burckhardt enfatiza:
quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um
princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida
indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico 28.
25
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 29 ed., So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 196.
26
A ao administrativa tem necessidade de ser provocada, a Administrao aplica frouxamente as leis
que no lhe pedem que aplique. CRUET, Jean. A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis. Leme: Edijur,
2002, p. 88.
27
Paulo Bonavides fala em crise de inconstitucionabilidade. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 23 ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 388- 391.
28
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 22.
"No se admite, no Estado Democrtico de Direito, o cumprimento da lei apenas no momento em que
prejudique o cidado, sonegando-a quando lhe beneficie. Misso judicial: fazer cumprir, apesar de algum
ranger de dentes, os direitos da pessoa seja quem for, seja qual o crime cometido. unanimidade, deram
parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do acusado. Por maioria, determinaram que o apenado
cumpra pena em domiclio enquanto no houver estabelecimento que atenda aos requisitos da LEP,
vencido o Relator, que determinava a suspenso da expedio do mandado de priso enquanto no houver
estabelecimento que atenda a tais requisitos" (Apelao crime n. 70029175668, Rel. Des. Amilton Bueno
de Carvalho).
10
Referncias
ARAJO JNIOR, Joo Marcello de. Privatizao das prises. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas.1 ed. Rideel, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 ed., So Paulo: Malheiros,
2008.
CRUET, Jean. A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis. Leme: Edijur, 2002.
DIAS NETO, Theodomiro. Segurana Urbana: O modelo da nova preveno. So Paulo:
Revista dos Tribunais, Fundao Getlio Vargas, 2005.
GROCHOLEWSKI, Zenon. A filosofia do direito nos ensinamentos de Joo Paulo II e
outros escritos. So Paulo: Paulinas, 2002.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
MACIEL, Adhemar Ferreira. Dimenses do direito pblico. 1 ed. Belo Horizonte:
Livraria Del Rey Editora, 2000.
MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Traduo de Tadeu Antonio Dix Silva e Maria
Clara Veronesi de Toledo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MORE, Thomas. Utopia. Trad. Heloisa da Graa Burati. So Paulo: Rideel, 2005.
PAIXO, Antnio Luiz. Recuperar ou Punir? Como o Estado trata o criminoso. 2
ed. So Paulo: Cortez: autores associados. 1991. (Coleo Polmicas do nosso tempo, v.
21).
PIERANGELI, Jos Henrique; IPIA, Antonio Beristain; OLMO, Rosa del. Direito
Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
PALAZZO, Francesco C., Valores Constitucionais e Direito Penal, Trad. Gerson Pereira
dos Santos, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana e Direitos Fundamentais,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
11
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 29 ed. So Paulo:
Malheiros, 2007.
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro I. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.