EL CONTRATO DE SOCIEDAD EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO

I.- NOCIONES PREVIAS

1.1. Regulacin legislativa del acto constitutivo en nuestro ordenamiento:
De

un

rpido

anlisis

de

nuestro

ordenamiento

jurdico,

ms

especficamente de su evolucin en materia de sociedades, podemos advertir

que el mismo ha tratado en forma uniforme al tema societario dentro del
campo contractual.
1.1.1 El Cdigo de Comercio de 1902:
El Cdigo de Comercio de 1902 utiliz el trmino "contrato de
compaa"(5) para referirse a las formas colectivas que podan adoptar
los comerciantes.
"Artculo 124: El contrato de compaa, por el cual dos o ms personas
se obligan a poner en fondo comn, bienes, industria o alguna de estas
cosas, para obtener lucro, ser mercantil, cualquiera que fuese su clase,
siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este
Cdigo.
Una vez constituida la compaa mercantil, tendr personalidad jurdica
en todos sus actos y contratos".
Como puede observarse, el ms importante antecedente en materia
comercial defina a la "compaa" o "sociedad" como un contrato,
basndose definitivamente en la corriente francesa que inspir los
cdigos decimonnicos.
1.1.2 El Cdigo Civil de 1936:
El Cdigo Civil de 1936 regul en su Captulo V, Seccin XIV, el "Contrato
de Sociedad", que en palabras del Maestro Jos Len Barandiarn (6)
"...significa el concurso de dos o ms voluntades para dar origen a una
relacin contractual, para dar origen al ente social que viene a
constituirse, y para mantenerse vinculados en base a esa relacin
creada".
Pues bien, el artculo 1686 del Cdigo Civil de 1936 defini al Contrato
de Sociedad de la siguiente manera:
"Artculo 1686: Por la sociedad dos o ms personas convienen en poner
en comn algn bien o industria, con el fin de dividirse entre s las
utilidades".
Como puede observarse, el Cdigo Civil de 1936 sigue la teora

contractualista inicialmente recogida por el Cdigo de Comercio de 1902

y la definicin que brinda del contrato de sociedad resulta ser
prcticamente la misma que diera el Cdigo de Comercio. La diferencia
o en todo caso, la razn por la cual existan dos cuerpos normativos que
regularan el "contrato de sociedad", se debe nicamente a la naturaleza
comercial (mercantil) o civil que tendran las sociedades segn fueran
reguladas por uno u otro Cdigo.
1.1.3 La Ley de Sociedades Mercantiles:
En el ao 1966, el Poder Ejecutivo fue autorizado mediante Ley 16123 a
promulgar, va Decreto Supremo, la "Ley de Sociedades Mercantiles",
que signific la derogacin de los captulos correspondientes del Cdigo
de Comercio.
Esta Ley, mantiene la concepcin contractualista del acto constitutivo de
la sociedad, persistiendo a su vez en la divisin en sociedades
mercantiles (las reguladas por ella) y civiles (reguladas por el C.C. de
1936). La nica innovacin que en todo caso podemos considerar como
"interesante" fue la incorporacin dentro de la regulacin de las
sociedades mercantiles a la sociedad comercial de responsabilidad
limitada".
"Artculo 1: Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de una actividad
econmica, con el fin de repartirse las utilidades" (..).
1.1.4 La Ley General de Sociedades:
El 12.11.84 fue promulgado el D.L. 311, que modific la Ley de
Sociedades Mercantiles, cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado por
D.S. 003 85 JUS, bajo el nombre de "Ley General de Sociedades".
La actual Ley General de Sociedades no es ms que la sumatoria del
articulado de la Ley de Sociedades Mercantiles, ms las normas de la
Sociedad Civil (regulada en el Cdigo Civil de 1936), precedida de un
Ttulo Preliminar comn para todas las sociedades.
"Artculo 1: Por el contrato de sociedad quienes la constituyen convienen
en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de una actividad
econmica, en cualquiera de las formas reguladas por la presente ley. La
sociedad se constituye para un fin lcito y en beneficio comn de los
socios". (...).

II.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Como se ha podido observar nuestro ordenamiento ha mantenido la nocin
contractual para calificar al acto constitutivo de la sociedad. Ahora bien,
corresponde en este momento determinar qu clase de contrato es el de
"sociedad" y cules son sus caractersticas propias.
2.1 Contrato:
En primer lugar debemos determinar o al menos alcanzar nuestro punto de
vista con relacin a la adopcin de la teora contractualista por parte de
nuestra legislacin, para calificar al acto constitutivo.
Al respecto, consideramos que el principal fundamento que utilizan las teoras
que pretenden negar el carcter contractual al acto constitutivo de la sociedad
es el referido a la inexistencia de intereses contrapuestos y la imposibilidad de
concebir un contrato en el que participen ms de dos partes.
2.1.1 Intereses Opuestos vs Intereses Distintos
Con relacin a este primer punto (intereses opuestos como elementos
necesarios para el nacimiento del contrato), advertimos la discutibilidad
de este argumento. En otras palabras, esta posicin nos invita a
reflexionar si es requisito sine qua non de todo contrato la existencia de
intereses opuestos. La doctrina tradicional, como ya sealramos,
fundaba su posicin en la necesaria existencia de intereses opuestos
bajo la ptica del contrato bilateral, es decir, aqul en el que intervenan
dos partes con intereses opuestos y que precisamente la funcin del
contrato se hallaba en conciliar estos intereses legtimos pero opuestos.
Para el efecto se recurra, como ejemplo clsico, al contrato de compra
venta (contrato de cambio), donde se deca, el inters del vendedor es
opuesto al del comprador. As, el vendedor tiene el inters de vender el
bien al mayor precio posible y el comprador tiene, como inters propio y
opuesto, comprar el bien al menor precio posible.
Bajo esta perspectiva se negaba la posibilidad de reconocerle un status
"contractual" al acto constitutivo de una sociedad, pues se afirmaba que
aqu los miembros que la componen tienen un mismo inters y que sus
voluntades se funden en una voluntad unitaria (ACTO COMPLEJO) o que
las voluntades, an permaneciendo distintas y discernibles en lo interno
del acto, se unen (ACTO COLECTIVO). Para refutar esta posicin, existen
dos posibilidades: la primera, sostener que en el acto constitutivo y an

en el desarrollo de la sociedad existen entre los miembros que la

conforman, intereses opuestos, con lo cual el contrato de sociedad
encuadrara en la definicin tradicional de contrato.
Esta

posicin

es

defendida

con

mucha

fuerza

por

GARRIGUES,

ASCARELLI, BAUCHE Y BULGARELLI, entre otros. GARRIGUES efecta una

interesante disertacin, partiendo de una premisa que l considera
categrica: "No hay que confundir la comunidad de fin con la comunidad
de intereses" (7). En este sentido, GARRIGUES, advierte que en el
contrato de sociedad existe una finalidad unitaria en la cual todos los
integrantes tienen el mismo inters. Tienen el mismo inters en la
obtencin de un lucro; en la consecucin del objeto social y en la
creacin de una persona jurdica como medio o instrumento para
alcanzar sus fines, pero el divorcio de los intereses de los socios se
produce cuando se trata de dividir el lucro obtenido.
La segunda posibilidad es sostener que para que exista un contrato no
es necesaria la presencia de intereses opuestos, sino tan slo la
presencia de dos o ms partes que representen intereses distintos.
Esta segunda posicin es seguida, conforme lo seala el Dr. ARIAS
SCHEREIBER (9) por JOSSERAND, PLANIOL Y RIPERT, GIMENO LINARES,
que consideran a la oposicin de intereses como "...una nocin ajena al
derecho civil, que oscurece y pone trabas innecesarias a la contratacin,
ya que segn ella no podran, quienes estn inicialmente de acuerdo
entre s, recurrir a la institucin del contrato para que su acuerdo cobre
fuerza obligatoria...".
En nuestro pas, esta corriente es seguida por el propio Dr. ARIAS
SCHEREIBER, el Dr. MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE (10) y la Dra.
LOURDES FLORES NANO (11), entre otros.
2.1.2 Bilateralidad vs Plurilateralidad:
El requisito de los intereses opuestos unido al hecho de que hasta el
siglo pasado el contrato se clasificara en unilateral y bilateral o
sinalagmtico, haca incomprensible el sostener la posibilidad de que en
un contrato existieran ms de dos partes.
Como bien lo senala el Doctor MAX ARIAS SCHEREIBER (12), "la mayora
de los tratadistas contemporneos afirman que se tratan de expresiones
equvocas, ya que la unilateralidad o bilateralidad es propia del acto

jurdico, en tanto que los contratos son necesariamente plurilaterales en

la medida de que exigen un acuerdo de dos o ms partes".
En ese sentido, los contratos sern plurilaterales y las prestaciones a
cargo de las partes, podrn ser unilaterales, recprocas o autnomas.
2.2. Nuestra Posicin:
Teniendo como marco referencial lo sealado anteriormente, podemos concluir
en que el acto constitutivo de la sociedad es bsicamente un contrato, por las
siguientes razones:
1) Para que exista contrato es necesario el acuerdo de dos o ms partes (art.
1351), por lo tanto el contrato se caracteriza por la "pluralateralidad".
2) El mismo concepto de "sociedad" nos invita a pensar en dos o ms partes,
pues es imposible concebir "sociedades" integradas tan solo por una parte.
3) El concepto de parte implica un inters particular, propio, que puede ser
opuesto o simplemente distinto para dar nacimiento al contrato. En este
sentido, consideramos que si bien cada persona que desea asociarse, formar
una sociedad, representa un nico inters, no debe llegarse al extremo de
afirmar que este inters sea opuesto al de los dems socios. Se trata tan slo
de un inters distinto, que podra llegar a ser equiparable al de cualquier otro
socio pero sin llegar a ser idntico, por el simple hecho de que cada persona
constituye

una

unidad

independiente

en

ideas,

creencias,

cultura,

motivaciones, intereses, etc.

2.3. Caractersticas del Contrato de Sociedad:
Las caractersticas del contrato de sociedad, que consideramos fundamentales,
pueden ser presentadas de la siguiente manera:
a) Es un contrato plurilateral: sobre este punto ya nos hemos referido
anteriormente y simplemente remarcaremos que el trmino "contrato" adjetiva
al trmino "sociedad".
En efecto, si se hablase simplemente de "sociedad", podra este concepto estar
referido a la participacin de dos o ms personas y no necesariamente partes.
Pero al estar precedido el trmino "sociedad", por el de "contrato", se denota
la necesaria participacin de dos o ms partes (y no personas que podran
formar una nica parte).
En ese sentido, la propia redaccin del artculo 1 de la Ley General de
Sociedades nos indica la necesaria presencia de dos o ms partes para poder

hablar de contrato de sociedad al sealar que: "Por el contrato de sociedad

quienes la constituyen convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio
en comn de una actividad econmica...".
El carcter "homogneo" como puede observarse, no se presenta al momento
de constituir la sociedad. Se trata simplemente de varias personas y que cada
una de ellas representa un inters propio (distinto) que le da la condicin de
"parte" en el contrato. La homogeneidad se a otro nivel o mejor dicho, en
relacin con otro aspecto del contrato, cual es la finalidad que persiguen las
partes al celebrar el contrato de sociedad. Sobre este tema regresaremos
posteriormente.
b) Las prestaciones de las partes son autnomas, es decir, si bien las
prestaciones de todos los socios tienen una finalidad comn: el ejercicio de una
"actividad econmica" (segn nuestra LGS) o el "reparto lucrativo" (segn la
mayor cantidad de legislaciones societarias contemporneas); el contenido de
las prestaciones de cada socio (dar o hacer), no depende en forma directa de
la de los dems, sino que todas ellas (las prestaciones), concurren para
alcanzar la finalidad deseada.
En

este

sentido,

el

trmino

"prestaciones

autnomas"

se

utiliza

en

contraposicin de "prestaciones recprocas". As las prestaciones ejecutadas o

prometidas por quienes constituyen la sociedad tienen en s un inters propio
direccionalizado a alcanzar la finalidad por la cual se crea la sociedad y no a
buscar una contraprestacin efectiva y determinable en cada uno de los dems
socios.
"En efecto, al constituirse (la sociedad), cada una de las partes asume una
prestacin que es independiente de las otras y corre, de consiguiente, su
propia suerte. Esto no significa que las partes no tengan que obligarse
conjuntamente, pues de otro modo no existira contrato" (13).
Los socios no se encuentran colocados frente a frente como titulares de
intereses contrapuestos (como sucede en el contrato con prestaciones
recprocas), sino que al tener una misma comunidad de fin, manifiestan su
voluntad en forma idntica (la de crear la sociedad y la de obligarse por medio
del aporte) y por lo tanto sus prestaciones estn dirigidas a dicho fin. En otras
palabras,

las

prestaciones

de

los

socios

se

encuentran

igualmente

direccionadas para fundirse en un mismo fin: el desarrollo de una actividad

econmica y dependiendo de la buena utilizacin del fondo comn, el reparto
de las utilidades.

En resumen, las prestaciones de los socios son autnomas y no recprocas por

que: a) estn destinadas a la constitucin de un fondo social, no siendo los
consocios acreedores de la misma; b) si se obtiene una utilidad sta no ser
ms que el resultado del contrato y no el equivalente de la prestacin; c) no
necesitan ser equivalentes (aunque pueden serlo), ya que no estn motivadas
por una contraprestacin, sino tan slo a la realizacin de una actividad
econmica en comn; d) la imposibilidad o el incumplimiento parcial o total de
la prestacin o su nulidad (e incluso anulabilidad) no generan necesariamente
la resolucin del contrato, sino tan solo la resolucin parcial del mismo.
c) Es un contrato de organizacin, que no se agota con el cumplimiento de las
prestaciones de los socios sino que tiene por objeto crear un relacin jurdica
estable y duradera. El contrato de sociedad tiende a crear una organizacin
que ser sencilla si la sociedad es personalista o ms compleja si es capitalista.
Para que subsista el contrato de sociedad, que como hemos visto tiene por
finalidad el ejercicio en comn de una actividad econmica, ser necesario
dotarla de una organizacin que constituya el medio (el instrumento) necesario
e idneo para verificar dicho fin. Toda sociedad necesita organizarse para
poder subsistir y como veremos ms adelante ello obedece a que todo
contrato de sociedad tiene como fin regular el crear una persona jurdica.
Por estas consideraciones la doctrina alemana calificaba al contrato de
sociedad como contrato de organizacin econmica para enfrentarlos a los
contratos de lucha econmica. (16)
En conclusin, coincidimos con la doctrina moderna y mayoritaria

en el

sentido de que la naturaleza jurdica del acto constitutivo de la sociedad es el

de ser un contrato de organizacin con prestaciones plurilaterales autnomas.
III.-ALCANCES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
3.1.- Nacimiento de la Sociedad:
La sociedad nace con el contrato, es decir, con el acuerdo de voluntades de
dos o ms partes destinado a crear una relacin jurdica de carcter
patrimonial.
La sociedad nace precisamente con ese acuerdo que configura el contrato, es
decir, con el slo consentimiento de las partes intervinientes ya que la Ley
General de Sociedades no ha condicionado su nacimiento a la adopcin de una
forma determinada, sancionando su incumplimiento con nulidad (art. 1352 del
C.C.).

En ese sentido, puede observarse que si bien el artculo 4 de la LGS establece

que el contrato social y todo acto que lo modifique debe constar en escritura
pblica e inscribirse en los Registros Pblicos, no ha condicionado el
nacimiento de la sociedad a estas formalidades ni menos an ha sancionado
con nulidad su inobservancia.
Es ms la propia Ley General de Sociedades contempla y regula la figura de la
"sociedad irregular" definindola como aqulla que no se ha constituido e
inscrito conforme lo dispone la ley, la que no ha observado sus disposiciones al
transformarse, o la que contina en actividad no obstante haber incurrido en
causal de disolucin prevista en la ley o en el contrato social (art. 385).
Por lo tanto, nos reafirmamos en el sentido de que el contrato de sociedad es
meramente consensual ya que se perfecciona con el simple consentimiento.
El contrato de sociedad debe cumplir con las caractersticas generales de todo
contrato que aunque no se encuentran aludidos por la LGS deben ser
cumplidos. Asimismo puede observarse en el contrato de sociedad y
especficamente en la definicin que da el art. 1 de la LGS, caractersticas que
le son propios.
De esta forma, tal como lo hace MONTOYA MANFREDI (21), podemos distinguir
requisitos generales y requisitos especiales.
Dentro de los primeros, tenemos:
a) Agente capaz: referido a las partes que intervienen en el contrato de
sociedad.
b) Objeto fsica y jurdicamente posible: referido a la creacin de relaciones
obligatorias.
c) Fin lcito: que segn nuestra LGS debe ser entendido como el "ejercicio en
comn de una actividad econmica" en beneficio de los socios, cambiando de
esta forma el concepto tradicional de que toda sociedad tiene con fin el
"reparto de utilidades".
d) Consentimiento: como elemento consustancial para el nacimiento del
contrato.
Dentro de los segundos tenemos:
a) Aporte de los socios: en este caso estamos frente al contenido de la
obligacin que asumen las partes en el contrato de sociedad, es decir, ante
la prestacin que se han comprometido a efectuar.
En este sentido las prestaciones que se obligan a ejecutar los socios pueden
ser de "dar" o de "hacer", ya que expresamente se requiere del "aporte de

bienes (dar) o servicios" (hacer), dependiendo del tipo societario de que se

trate.
Estas

prestaciones

son

necesarias

(diremos

indispensables)

para

la

consecucin del fin comn que se persigue mediante el contrato de sociedad.

El aporte est dirigido a la constitucin de un "fondo comn" que alcanzar la
condicin de patrimonio separado una vez que la sociedad sea inscrita en los
Registros Pblicos y se genere la persona jurdica.
b) Beneficio Econmico: aqu confluye desde nuestro punto de vista la finalidad
del contrato de sociedad y la causa del mismo. Conforme a nuestra LGS, lo
que tipifica al contrato de sociedad es la realizacin de una "actividad
econmica" en "beneficio comn de los socios".
De esta forma, nuestra LGS abandona el viejo principio de considerar que la
causa y finalidad de todo contrato de sociedad es el reparto de utilidades. En
efecto, tan de lado deja nuestra LGS este concepto, que al referirse a las
"utilidades" deja entrever la posibilidad de que ellas no se originen. En efecto,
la parte final del art. 1 de la LGS seala que "las utilidades, si las hubieren, se
distribuyen entre todos los socios".
c) Affectio Societatis: que no implica ms que el nimo comn de formar
sociedad que se funda en la confianza recproca de las partes. Se trata de un
elemento sumamente subjetivo y que tiende a desaparecer en las
sociedades de grandes capitales.
3.2.- Vigencia del Contrato de Sociedad:
Como hemos podido observar durante el desarrollo del presente trabajo,
nuestro pas se ha circunscrito dentro de la corriente contractualista que
tipifica al acto constitutivo de la sociedad.
En ese sentido, nuestra actual Ley General de Sociedades considera a la
sociedad como un contrato y se refiere a dicho contrato (contrato social), en
muchos artculos.
Ahora bien, tal como es presentado el trmino "contrato social" por nuestra
LGS, parecera sta querer denotar que el mismo mantiene su vigencia
durante toda la vida de la sociedad y que es el instrumento por medio del
cual los socios se mantienen asociados. La vigencia del contrato, entonces,
estara supeditada - segn la ley- a que sea resuelto en forma particular
-exclusin o separacin de los socios- o de una manera total y generalizada,
mediante la disolucin de la sociedad.

Al respecto pues, conviene preguntarse cul es la real vigencia del contrato de

sociedad.
GARRIGUES (23) distingue dos momentos en la relacin societaria. El primero de
ellos est referido al acto constitutivo, que como hemos visto, califica de
"contrato". Para el ilustre tratadista espaol el contrato va a mantener su vigencia
hasta que la sociedad alcanza la categora o condicin de persona jurdica, para
dar paso -en un segundo momento- a una relacin de carcter corporativo
regulada fundamentalmente por los estatutos.
"Despus de haber engendrado la sociedad, el contrato desaparece de la escena y
deja paso a lo que con acierto se ha llamado `un mecanismo jurdico'. La nocin
del contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad
jurdica, la relacin contractual originaria se convierte en relacin corporativa".
Siguiendo a GARRRIGUES, si bien al inicio existe una relacin contractual, los actos
que despus se realicen (durante la vida de la sociedad que ya alcanz la
personalidad jurdica), no seran actos de ejecucin de ese contrato, sino que se
tratara de una actividad compleja que no pudo haber sido prevista de antemano
que busca dar cumplimiento al objeto social determinado en forma genrica en el
contrato de sociedad.
Adicionalmente, cabe destacar que segn este tratadista la actividad posterior de
la sociedad no se regulara por las normas contractuales, sino por normas
estatutarias

bajo

un

sistema

que

impide

cualquier

socio

oponerse

arbitrariamente a la consecucin de los fines sociales. En buena cuenta, la

mayora encarnara no la voluntad contractual, sino la voluntad de la persona
jurdica creada por el contrato. Esta voluntad mayoritaria de la persona jurdica
decidira sobre los asuntos importantes de la vida de la sociedad, pudiendo incluso
modificar los primitivos estatutos sin contar con la voluntad de quienes la crearon
por va del contrato.
Dentro de esta misma corriente, encontramos a MOSSA (24), para quien la
creacin de la sociedad, la adhesin originaria o sucesiva del accionista, la entrada
o salida de la sociedad, son ms fciles de comprender cuando uno se sustrae del
concepto contractual.
"Los estatutos son la institucin de la sociedad annima, el conjunto de reglas de
derecho que organizan su vida, que fijan derechos y obligaciones no slo de los
participantes, sino de cuantos cooperan dentro del mbito social. (...) El valor de
los estatutos no es comparable al del contrato, porque los estatutos agotan el
orden ntegro de la sociedad annima y no slo las relaciones de los socios entre

s o con la sociedad".
MOSSA termina su fundamentacin sealando que los estatutos tienen una
verdadera autonoma pues viven desprendidos de la voluntad de los creadores
originarios de la sociedad.
A mayor fundamento, podemos mencionar a BROSETTA PONT (25) quien resalta el
aspecto corporativo o asociativo de las sociedades mercantiles ya que una vez
estipulado el acto constitutivo y cumplidas las formalidades legales, nace una
persona jurdica nueva distinta de los socios. El nacimiento de esta persona
jurdica no puede ser explicada -sentencia- por la simple teora general del
contrato.
URIA (26) por su parte resalta las caractersticas esenciales que generan la
personalidad jurdica de la sociedad: a) la convierte en un sujeto de derecho, con
capacidad jurdica plena; b) le atribuye autonoma patrimonial; c) entraa
separacin de responsabilidad (en la mayora de los casos -diremos nosotros-; d)
le brinda caractersticas propias de la personalidad: nombre, domicilio; y e) le
confiere rganos sociales a travs de los cuales logra expresar su voluntad.
Finalmente, ya el Maestro VIVANTE (27) en el ao 1923 sentenciaba:
"La sociedad tiene su base imprescindible en un contrato, pero este contrato
posee la virtud especial de dar vida a una persona que antes no exista, dotada de
una personalidad propia que se regula, dentro de los lmites sealados por la ley,
segn

sus

propios

intereses;

persona

nueva

autnoma

que

persigue

duraderamente su fin, an cuando los socios que concurrieran a constituirla se

hubieran separado de la misma, hubieran muerto o trabajaran por destruirla".
Una distinta cara de la misma moneda es presentada por el ilustre tratadista
italiano FRANCESO GALGANO (28) quien luego de advertir las distintas tendencias
que en el fondo brindaban una vigencia limitada al contrato de sociedad para dar
paso a la persona jurdica con vida propia y autnoma del contrato que la origin,
precisa que el contrato y la persona jurdica coexisten durante toda la relacin y
que esta coexistencia permite explicar la complejidad del fenmeno estudiado.
"La tercera posicin, actualmente ms difundida, es aquella que permite la
persistencia de un vnculo contractual entre los socios ms all del momento
gentico de la sociedad: contrato y persona jurdica antes que disponerse en fases
cronolgicamente sucesivas, coexisten durante toda la relacin y sirven, uno y
otra, para explicar la compleja disciplina del fenmeno".