Positivismo juridico

12 de maio de 2015
15:37

POSITIVISMO JURDICO
Caractersticas gerais do Positivismo jurdico

O nico Direito existente o direito positivo.

Recusa da ideia de Direito Natural
Recusa de qualquer jusnaturalismo
Atitude anti-metafsica

Elementos definidores e individualizadores do positivismo jurdico

Voluntarismo
Concepo voluntarista do Direito, que identifica a vontade criadora
do Direito com a vontade do soberano ou detentor do poder.

Imperativismo
A concepo da norma jurdica como comando.

Coactividade
Definio do Direito em funo da coaco

Normativismo ou legalismo
A reduo do Direito lei, da qual passa a depender a validade das
restantes fontes de Direito, que s enquanto por ela reconhecidas
ou aceites sero relevantes

Formalismo
Uma concepo meramente formal da validade do Direito e a
consequente separao radical entre Direito e Moral

Plenitude
A concepo do ordenamento jurdico como algo dotado de
coerncia e plenitude

Mecanicismo
Como decorrncia lgica de tudo o que antecede, uma viso
mecanicista e meramente lgico-declarativa da interpretao jurdica
e da actividade judicial.

!!! Nem todos os positivistas acolhem necessariamente todas estas

teses, nem a maioria delas exclusiva do positivismo jurdico !!!

THOMAS HOBBES
(1588-1679)

O pensamento poltico de Thomas Hobbes

Thomas Hobbes quis fundar a sua filosofia poltica sobre uma

construo racional da sociedade, que permitisse explicar o poder
absoluto dos soberanos. Mas as suas teses, publicadas ao longo
dos anos, e apresentadas na sua forma definitiva no Leviat, de
1651, no foram bem aceites, nem por aqueles que, com Jaime I, o
primeiro rei Stuart de Inglaterra, defendiam que o que diz respeito
ao mistrio do poder real no devia ser debatido, nem pelo clero
anglicano, que j em 1606 tinha condenado aqueles que defendiam
que os homens erravam pelas florestas e nos campos at que a
experincia lhes ensinou a necessidade do governo.

A justificao de Hobbes para o poder absoluto estritamente

racional e friamente utilitria, completamente livre de qualquer tipo

de religiosidade e sentimentalismo, negando implicitamente a

origem divina do poder.

O que Hobbes admite a existncia do pacto social. Esta a

sua originalidade e novidade.

Hobbes no se contentou em rejeitar o direito divino do soberano,

fez tbua rasa de todo o edifcio moral e poltico da Idade
Mdia.
A soberania era em Hobbes a projeco no plano poltico de um
individualismo filosfico ligado ao nominalismo, que conferia um
valor absoluto vontade individual.

A concluso das dedues rigorosas do pensador ingls era o

gigante Leviat, dominando sem concorrncia a infinidade de
indivduos, de que tinha feito parte inicialmente, e que tinham
substitudo as suas vontades individuais dele, para que, pagando
o preo da sua dominao, obtivessem uma proteco eficaz.

Indivduos que estavam completamente entregues a si mesmos nas

suas actividades normais do dia-a-dia.

Infinidade de indivduos, porque no se encontra em Hobbes

qualquer referncia nem clula familiar, nem famlia alargada,
nem to-pouco aos corpos intermdios existentes entre o estado e o
indivduo, velhos resqucios da Idade Mdia.

Hobbes refere-se a estas corporaes no Leviat, mas para as

criticar considerando-as pequenas repblicas nos intestinos de
uma maior, como vermes nas entranhas de um homem natural.

Os conceitos de densidade social e de interioridade da vida

religiosa ou espiritual, as noes de sociabilidade natural do
homem, do seu instinto comunitrio e solidrio, da sua necessidade
de participao, so completamente estranhos a Hobbes.

aqui que Hobbes se aproxima de Maquiavel e do seu empirismo

radical, ao partir de um mtodo de pensar rigorosamente dedutivo.

A humanidade no estado puro ou natural era uma selva. A

humanidade no estado social, constitudo por sociedades civis ou
polticas distintas, por estados soberanos, no tinha que recear um
regresso selva no relacionamento entre indivduos, a partir do
momento em que os benefcios consentidos do poder absoluto, em
princpio ilimitado, permitiam ao homem deixar de ser um lobo para
os outros homens.

Aperfeioando a tese de Maquiavel, Hobbes defende que o poder

no um simples fenmeno de fora, mas uma fora
institucionalizada canalizada para o direito (positivo), - a razo em
acto de R. Polin - construindo assim a primeira teoria moderna do
Estado.
Deste Estado, sua criao, os indivduos no esperam a felicidade
mas a Paz, condio necessria prossecuo da felicidade. Paz
que est subordinada a um aumento considervel da autoridade - a
do Soberano, a da lei que emana dele.

Mas, mesmo parecendo insacivel, esta inveno humana com o

nome de um monstro bblico, no reclama o homem todo. De facto,
em vrios aspectos o absolutismo poltico de Hobbes aparece como
uma espcie de liberalismo moral. Hobbes mostra-se favorvel ao
desenvolvimento, sob a autoridade ameaadora da lei positiva, das
iniciativas individuais guiadas unicamente por um interesse
individual bem calculado, e por um instinto racional aquisitivo.

Folha de rosto da edio de 1642 do Leviat de Hobbes

O LEVIAT

Apresentao

No Leviat Hobbes parte do princpio de que os homens so

egostas e que o mundo no satisfaz todas as suas necessidades,
defendo por isso que no Estado Natural, sem a existncia da
sociedade civil, h necessariamente competio entre os homens
pela riqueza, segurana e glria. A luta que se segue a guerra de
todos contra todos, na clebre formulao de Hobbes, em que por
isso no pode haver comrcio, indstria ou civilizao, e em que a
vida do homem solitria, pobre, suja, brutal e curta. A luta ocorre
porque cada homem persegue racionalmente os seus prprios
interesses, sem que o resultado interesse a algum.
Como que se pode terminar com esta situao ?

A soluo no apelar moral e justia, j que no estado natural

estas ideias no fazem sentido.
O nosso raciocnio leva-nos a procurar a paz se for possvel, e a
utilizar todos os meios da guerra se a no conseguirmos.

Ento como que a paz conseguida ?

Somente por meio de um contrato social. Temos que aceitar

abandonar a nossa capacidade de atacar os outros em troca do
abandono pelos outros do direito de nos atacarem.
Utilizando a razo para aumentar as nossas possibilidades de
sobrevivncia, encontrmos a soluo.
Sabemos que o contrato social resolver os nossos problemas. A
razo leva-nos a desejar um tal acordo.

Mas como realiz-lo ?

A nossa capacidade de raciocinar diz-nos que no podemos aceitlo enquanto os outros o no fizerem tambm. Nem um contrato
prvio, muito menos a promessa, so suficientes para pr em
prtica o acordo. que, baseando-nos no nosso prprio interesse,
s manteremos os contratos ou as nossas promessas se for do
nosso interesse. Uma promessa que no pode ser obrigada a ser
cumprida no serve para nada.

Assim ao realizar o contrato social, temos que estabelecer um

mecanismo que o obrigue a ser cumprido. Para o conseguirmos
temos de entregar o nosso poder a uma ou a vrias pessoas que
punam quem quebrar o contrato. A esta pessoa ou grupo de
pessoas Hobbes chama soberano. Pode ser um indivduo, uma
assembleia eleita, ou qualquer outra forma de governo.

A essncia da soberania consiste unicamente em ter o poder

suficiente para manter a paz, punindo aqueles que a quebram.

Quando este soberano - o Leviat do ttulo - existe , a justia passa

a ter sentido j que os acordos e as promessas passam a ser
obrigatoriamente cumpridos. A partir deste momento cada membro
tem razo suficiente para ser justo, j que o soberano assegura que
os que incumprirem os acordos sero convenientemente punidos.

O Positivismo jurdico de Thomas Hobbes

Foi no pensamento filosfico de Thomas Hobbes que o positivismo
encontrou a sua primeira expresso especulativa.

O Direito aparece, pela primeira vez, concebido de um modo...

formalista
Com total indiferena pelo seu contedo

Imperativistco
Como um comando do ou dos que detm o poder soberano, dirigido
aos seus sbditos, publicamente promulgado, determinando o que
aqueles podem fazer ou devem abster-se de fazer.

Legalista
Vendo na certeza o objectivo primordial da ordem jurdica, afirma ...

a supremacia da lei sobre o costume e as decises judiciais

ope-se fora obrigatria dos precedentes

no reconhece a doutrina como fonte de Direito

Thomas Hobbes desenvolve a ...

Teoria declarativa do Direito

Considera os juizes como delegados do soberano, cuja funo
apenas a de aplicar a lei e no a de criar Direito, e sustenta que o
costume s vale como fonte de Direito na medida em que seja
expressa ou tacitamente aceite ou reconhecido pelo soberano.

Thomas Hobbes desenvolve a ...

Teoria coactiva do Direito

Concebe o Direito como um conjunto de normas que tm a
possibilidade de ser impostas por meio da fora, entendendo, assim,
que o aspecto imperativo ou coactivo do Direito que constitui a sua
natureza prpria.

Thomas Hobbes desenvolve a ...

Concepo legalista da Justia

Segundo a qual sero justos os actos conformes lei e injustos os

que a contrariem.

Thomas Hobbes foi o primeiro formulador das teses essenciais do

positivismo jurdico, mas foi tambm um dos primeiros
representantes do jusnaturalismo racionalista e antropolgico,
fundado na ideia de...

Contrato social
A ideia de contrato social conduziria a que os direitos naturais de
que no primitivo estado de natureza, os homens eram detentores
houvessem sido integralmente transferidos para o Estado,
concebido como Estado absoluto, no lhes restando, por isso,
actualmente, outro direito seno o de obedecer aos ditames do
Estado ou do soberano, deste modo se conciliando, no seu
pensamento filosfico-jurdico, um inicial jusnaturalismo com uma
concepo juspositivista.

HANS KELSEN
(1881-1973)

Nasceu no dia 11 de outubro de 1881, em Praga, regio da

Checoslovquia, ento pertencente ao Imprio Austro-Hngaro.
Viena era, nessa poca, a capital cultural da Europa, posio que
perderia para Berlim, nos anos 20.

Kelsen ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de Viena

em 1900, e doutorou-se em 1906. Em 1908, torna-se bolsista da
Universidade de Heidelberg, onde estudou sob orientao de Georg
Jellineck.
Destacou-se como um pensador progressista e pluralista, o que o
levou a abandonar o judasmo e converter-se ao cristianismo, como
medida atenuadora do preconceito anti-semita.
Quando de sua nomeao como professor extraordinrio da
Universidade de Viena, j era um jurista de renome e em 1918

chamado a elaborar a Constituio Federal da Republica da ustria,

na qual introduz uma democracia parlamentar, moderada por um
Tribunal Constitucional, guardio da Constituio. Neste perodo cria
a chamada "Escola de Viena", tendo como discpulos Alf Ross,
Lecaz y Lacambra e Recasens Siches, entre outros.

Em 1930 aceite como professor da Universidade de Colnia, onde

recebe Carl Schmitt, e este no lhe retribui o apoio quando de sua
expulso, por sua origem judaica. Deixa a Europa, que sucumbe ao
jugo nacional-socialista, e fixa-se nos EUA em junho de 1940. Em
1941, ingressa na Universidade

O Positivismo jurdico de Hans Kelsen

Kelsen e a Teoria Pura do Direito

A Teoria Pura do Direito a mais importante obra de Hans Kelsen.

No incio do sculo XX, o jurista filsofo apresenta, por intermdio
desta obra, uma concepo de cincia jurdica segundo a qual o
Direito celebraria um corte epistemolgico relativamente moral e
qualquer outra disciplina, visando torn-lo num saber objectivo e
exacto.
Preterindo a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o
Direito, o ousado objectivo de Kelsen alcanar a pureza do
Direito, dele varrendo tudo o que entrou pela mo do Positivismo
Emprico.

Hans Kelsen no intento de construir um sistema racional

autnomo do Direito, prescindindo de todo o contedo tico ou de
qualquer pressuposto histrico ou sociolgico, formulou na sua...

Teoria Pura do Direito

um sistema puramente racional do Direito ou uma ordem jurdica
inteiramente conforme com os ditames da recta razo natural.

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, teoria do positivismo

jurdico, ...

Preocupava-se em responder s perguntas...

O que o Direito ? (Questo ontolgica)

Como o Direito? (Questo gnoseolgica)

A Teoria Pura do Direito manifestava um total desinteresse

relativamente questo axiolgica, por considerar a Justia um
ideal irracional, inacessvel ao conhecimento.

Uma Teoria Pura do Direito, seria a que libertasse a cincia

jurdica de elementos estranhos, tanto de ordem sociolgica como
de ordem metafsica.

O Direito positivo, nico objecto do conhecimento jurdico,

norma, concebida como resultado da criao de um acto de
vontade;

O Direito composto por normas que consistem em juzos

hipotticos, que ligam um facto condicionante com uma
consequncia condicionada.

O dever-ser (a norma), para Kelsen, concebido como

categoria puramente formal, sem referncia a nenhum contedo
especfico.

A anti-juricidade deve ser concebida como simples condio

da coaco e no como atributo prprio da conduta, na sua
referncia a valores ticos transcendentes ao direito positivo.

O nico critrio de validade que o Positivismo Jurdico pode

aceitar de natureza formal.

A Teoria Pura do Direito atende somente ao modo de

produo das normas que constituem a ordem jurdica,
desinteressando-se por completo do respectivo contedo.

O Direito uma mera tcnica social de organizao da coaco

A ordem jurdica um sistema de normas, cuja realidade se

encontra na referncia de todas e cada uma dessas normas a uma
nica norma, a norma fundamental, que constitui o fundamento
ltimo da sua validade formal.

Qualquer norma pertencer a uma determinada ordem

jurdica se a respectiva validade formal puder ser referida norma
fundamental dessa mesma ordem.

A norma fundamental a regra primeira de acordo com a

qual devem ser criadas todas as normas de uma determinada
ordem jurdica.

A norma fundamental tem a natureza de um fundamento

hipottico de validade da ordem jurdica.

Assim concebida a norma fundamental vir a coincidir com a

Constituio do Estado cuja ordem jurdica esteja em causa.

Evoluo do fundamento de validade formal da norma fundamental

1 - Reconhecendo a incoerncia com o princpio de que, do ser ou

de um facto emprico (a primeira Constituio histrica) no pode deduzirse um dever ser (uma proposio normativa), ...

2 - Kelsen na verso revista e ampliada da Teoria Pura do Direito,

passa a afirmar que essa norma fundamental dever ser
pressuposta, visto no poder ser posta por uma autoridade, cuja
competncia teria de se fundar numa norma mais elevada.

3 - No final da vida, Kelsen chegou a proclamar que a norma

fundamental no era mais do que uma fico, concluindo que no
pode ser indagado o fundamento de validade da norma
fundamental, porquanto ela no positiva, no estabelecida por
um acto de vontade, mas apenas pressuposta no pensamento
jurdico.

Dinmica jurdica segundo Hans Kelsen

De incio, temos a norma fundamental. Esta diferente de todas das

demais, por ser uma norma bsica, no positiva, simples ponto de

partida para a sustentao lgica das demais normas. simples

hiptese de ordem gnoseolgica.

A norma fundamental s diz que o primeiro legislador age com

legitimidade e juridicidade. apenas, uma norma pensada,
hipoteticamente. No tem existncia objectiva.
Para que os mandamentos legais possam ser considerados
obrigatrios indispensvel supor a existncia de uma norma
fundamental, que admita a legitimidade do poder e o dever de
obedincia da comunidade.

A posio de Kelsen, que se funda na concepo do Direito como

ordem coactiva da conduta humana, se subsume num
entendimento de ordem racionalista.
O Direito contm normas que se encontram graduadas em escales
dentro de uma pirmide hierrquica. Toda interpretao depende,
em ltima anlise, da colocao da norma na estrutura hierrquica.
Uma norma depende de outra conforme a posio hierrquica.
A norma fundamental que d origem fundada e esta passa a ser
a fundamental relativamente inferior, e assim sucessivamente.
Diversos extractos normativos da ordem jurdica

Segundo Kelsen, qualquer ordem jurdica compreende ...

diversos planos normativos:

A Constituio (em sentido material)

A legislao e o costume (criadores de normas gerais)

1.

A jurisdio e a Administrao (criadoras de normas individuais)

1.

O negcio jurdico e o acto coactivo de sano

O Estado, como pessoa no mais do que a personificao da

ordem jurdica e como poder, a eficcia dessa ordem

CONTAMINAO DA CINCIA DO DIREITO

Criticas

O triunfo do Positivismo na teoria Pura do Direito delimita a aco

do jurista lei, e a do filsofo filosofia.
No entanto, esta completa dicotomia parece-nos altamente
criticvel.

O adgio latino dura lex sed lex afirma uma mxima positivista
que, nos dias de hoje, no poder de forma alguma valer em
absoluto.

No obstante, vrias disposies do nosso ordenamento jurdico

formalmente consagram o inverso, como a obedincia lei dos
tribunais, ainda que o preceito legal seja, na ptica do juiz,
manifestamente injusto.

As crticas mais acesas ao formalismo normativista de Kelsen vm

sendo elaboradas na esteira do chamado...

Movimento de Renascimento da Filosofia Jurdica,

Aps a trgica experincia histrica do Estado-assassino de Hitler.
pareceu impossvel, mesmo a positivistas declarados, continuar a
defender a tese de que lei lei, e que o juiz deve, em qualquer
caso, conformar-se com ela.
Centrado no propsito de alcanar uma objectividade e segurana
no campo do Direito, Kelsen prope a construo de uma teoria que
exclusse quaisquer elementos de natureza
metafsicovalorativa. Pretendia que, na sua actividade, o aplicador do Direito
ficasse circunscrito a operaes lgico-dedutivas, fruto de um
sistema dinmico de normas feitas pelo Estado, capaz de gerar uma
norma individual como sentena para cada caso concreto.

Novas abordagens epistemolgicas

Aparecimento de correntes que perspectivam a actuao do

aplicador judicial como uma actividade criadora, assumindo real
preponderncia a hermenutica e argumentao jurdica.

Este movimento, denominado de Ps-Positivismo, denuncia a

falibilidade do modelo lgico-dedutivo proposto pelo ideal
kelseniano.

Ressalta que o sistema jurdico permevel, ou seja, que o Direito

efectivo algo de impuro porque sempre contaminado pela
interpretao.

Kelsen e sua teoria pura partem de um pressuposto equivocado,

que a ciso absoluta dos planos do ser e dever-ser.

Uma consequncia paradoxal do relativismo na teoria pura, a

equiparao da deciso do juiz - autorizado pela normatividade a
proferir, nos casos concretos, uma norma individual (sentena) -
deciso do legislador, que tambm autorizado pela normatividade,
cria regras gerais. Ambos participam da dinmica do Direito,
havendo entre eles apenas uma diferena de grau. Sendo ambos
criadores de direito, ...

.... Kelsen forado a reconhecer que existe a probabilidade de as

decises que realimentam o sistema serem contraditrias, j que
elas so incontrolveis.

Mais crticas Teoria Pura do Direito

Como possvel defender em absoluto o positivismo jurdico,

quando recai sobre o juiz a proibio do non liquet, que o obriga a
proferir sempre uma deciso para o caso concreto?

O ideal positivista depara-se com iguais dificuldades no que

concerne s lacunas do ordenamento, ou perante o frequente
recurso, por parte do legislador, a clusulas gerais e conceitos
indeterminados, como a ordem pblica, bons costumes, bom pai
de famlia, etc. Nestas matrias, as concepes valorativas,

envoltas por consideraes de Direito Natural, frustram por completo

a tentativa purificadora do Direito que Kelsen prope, pois
impossvel ao juiz, como ser humano que , decidir sem a elas
atender.

Os Direitos Fundamentais so tambm fonte de problemas para a

Teoria Pura do Direito.
Embora teoricamente no colidam, na prtica entram, no raras
vezes, em confronto uns com os outros, tendo de ser sopesados
(privacidade vs direito informao).
Tal tarefa da responsabilidade do juiz, que caso se limitasse a uma
operao lgico-dedutiva, no conseguiria nunca alcanar uma
soluo para o caso.

Surge finalmente a questo complexa, mas inevitvel das

normas injustas, perante a qual o juspositivismo se detm.

munido de instrumentao meramente formal ou positiva, o julgador

ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso. A
experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no
limite, o arbtrio do subjectivo, sero utilizados. Temos de admitir os
inconvenientes que daqui resultam, dos quais salienta a
inviabilidade de controlo da deciso, por falta de uma
fundamentao objectiva assente exclusivamente em consideraes
juspositivistas.

De <http://cogitoergosun5.no.sapo.pt/FSD.