LA

I.

PENA Y LA EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Observacin preliminar

Con el declive de la pena de muerte y las penas corporales en general se

enlaza un segundo proceso, iniciado tambin a finales del siglo XVIII, a saber,
la irrupcin de la prdida de la libertad ambulatoria como contenido especfico
de una nueva modalidad de punicin. Se convierte en la principal especie de
castigo de la poca contempornea. Sin embargo, ha vivido en un constante
cuestionamiento terico y enfrentada a la realidad de un perpetuo fracaso.
El origen es tema de disputa entre cuatro teoras:
a) La tradicional que divisa un proceso de humanizacin de las penalidades
repulsando las penas crueles.
b) Reconduce el instituto a los afanes de redencin a travs de la prctica y
del trabajo.
c) Estrategia de poder orientada a excluir de la vida social y disciplinar a
cuantos pudieran poner en jaque las relaciones correctas entre el
individuo y el Estado.
d) Naci a resultas del desarrollo del capitalismo como un modo de
transformar a las capas desposedas en mano de obra barata y siempre
disponible para las exigencias de la produccin industrial.
II.

Antecedentes y origen

Las primeras manifestaciones de esta institucin se suele reconocer en el

periodo de trnsito entre el Medioevo y el Edad Moderna. Naturalmente los
hombres han sido encerrados por orden de la autoridad desde las pocas ms
remotas, mas no como castigo de un delito, sino en virtud de otras
consideraciones jurdicas tales como custodia procesal y como antecmara de
tormentos.
Dichas funciones estaban lejos de suministrarle el contenido que hoy
asignamos a las penas correspondientes, o lo que es igual, limitar deliberada,
exclusiva y apreciablemente al condenado la facultad de fijar por s mismo su
posicin en el espacio.
Hasta los albores de la modernidad la libertad determinaba la condicin de
sujeto de Derecho. Cuando se hace desprender la personalidad, por tanto, la
autonoma de un hombre, de su condicin de ser libre y, a la vez, se niega ese
atributo a vastos grupos humanos degradados al estado de no libres, como
esclavos o siervos, era imposible erigir en pena la privacin de libertad, ya que
sera igualarlos a quienes carecan por principio de la prerrogativa de sujeto de
derecho.
En Roma, el arresto para la ejecucin de un delito capital empieza a hacerse
efectivo ya desde la condena en primera instancia, y como la fijacin del
momento en que deba cumplirse la pena dependa del arbitrio del magistrado,
muchas veces la de muerte se transform en prisin perpetua.

Sin embargo, el propio Derecho Imperial se encarg de subrayar la prohibicin

de stas como ilegtimas e inadmisible por ser incompatibles con la esencia de
la personalidad humana.
En el derecho germnico, asume importancia la servidumbre, institucin que
determin la biparticin estamental de la sociedad germnica en las categoras
de libres y no libres. Tena una repercusin penal en el sentido de que a ciertas
penas y ordalas estaban substrados, por principio, los individuos del primer
estado. Tanto la servidumbre privada como la pblica testimonian la presencia
de una consecuencia civil semejante a la prisin por deudas romana.
La prisin tenia, entonces, la naturaleza procesal de custodia preventiva.
Cuando en el bajo Medioevo el sistema de composiciones cede lugar a las
penas corporales, la prdida de la libertad, irrogada como sancin subsidiaria,
aunque en ocasiones a perpetuidad, tampoco tiene que ver con lo que
entendemos hoy por las penas de esta clase, ya que se encerraba al reo en
unas condiciones hasta tal punto inhumanas, que los germanistas no dudan en
calificar sus padecimientos entre los propios de las penas contra el cuerpo. El
derecho comn las presentar en lo sucesivo como una especie bajo todo
punto excepcional.
La iglesia ya conoca una institucin que contiene ciertos puntos que serviran
para justificar e inspirar la prisin moderna. La prisin eclesistica fue un
derivado de la penitencia, o sea, la sancin cannica por antonomasia y con la
que comparte un trasfondo moral, toda vez que el destino de una y otra
consiste en producir una modificacin, dirigida por la autoridad, en el foro
interno del culpable. La reclusin de ste se ofreci como un medio eficaz para
que meditacin y mortificacin asegurasen la purga de la falta. El
enclaustramiento, originalmente, fue la pena asignada a los clrigos que
incurran en delitos eclesisticos, pero como bajo las disposiciones del derecho
cannico podan sucumbir, por razones de materia o territorio, tambin los
laicos, el enclaustramiento se extendi a ciertos delitos religiosos atribuidos a
estos ltimos, principalmente el de hereja. El derecho cannico imprimir ms
adelante a las penas de esta especie un sentido moralizador.
Luego irrumpe el principio de utilidad en el campo de las puniciones. Utilidad
signific el empleo de los condenados en servicios provechosos para la
Administracin bajo la forma de trabajos forzados. El elemento que los
caracteriza es la prestacin de un trabajo severo hasta el punto de consumir
las fuerzas del penado, al que se atormenta sin miramientos y explota a
bajsimo costo. Por eso Lardizbal clasifica como corporales las penas de
presidio, arsenales y trabajos pblicos.
Hacia finales del siglo V y principios del XVI surge la pena de galeras, como eco
de la viejsima prctica de enrolar coactivamente en la marina a gente
desamparada. Dado que tal necesidad no se poda satisfacer con hombres
libres, por lo peligroso y arduo de la tarea, comienza la leva de condenados. Se
us originariamente como conmutacin de penas corporales en general, pero
su xito hizo aconsejable ordenarlo adems como pena principal de ciertos
delitos e incluso como medida de seguridad. El esclavo de la galera a menudo
no sobreviva a la experiencia. Sin embargo, no se trat de una pena privativa
de libertad, sino del afn de obtener una mano de obra barata, que no se
habra podido conseguir en la poblacin libre ni siquiera en las peores
condiciones.

Emparentadas con las manifestaciones penales del principio de utilidad, surgen

durante el siglo XVI ciertos establecimientos a los que se denomin casas de
correccin, cuyo objeto era someter a un conjunto de personas a un rgimen
de segregacin y trabajo forzado, solo que esta vez con propsitos de
aseguramiento y enmienda del recluso. Exista un grave problema planteado a
lo largo de la centuria en cuestin por el auge de la vagancia y mendicidad. Las
autoridades de la poca, en lugar de encararlas en su raz de desamparo y
exclusin sociales, reaccionaron con la pena de galeras y las casas de
correccin, atendida la demostrada ineficacia de las sanciones corporales para
combatirlas. Fcil es imaginar que entre ellos haba criminales, pero en realidad
eran vctimas de la disolucin del sistema feudal y la incapacidad del
capitalismo naciente para absorberlos como mano de obra.
El fin de las casas de correccin no fue el declarado, sino que era distinguir los
pobres aptos para el trabajo de los inhbiles, reservando la beneficencia
pblica solo a los ltimos. Las casas de correccin hacen su entrada y se
difunden en zonas donde ya exista un desarrollo capitalista y mercantil
sustentado en la produccin y el trfico de manufacturas, amn de una
creciente necesidad de mano de obra, no siempre acompaada de la demanda
correspondiente por el deterioro demogrfico.
No se internaba a quien quiera que sea, sino solamente a los individuos sanos
y aptos para el trabajo, pues el fin educativo se quera lograr a travs de una
labor dursima y montona, castigos corporales para los renuentes y la
instruccin religiosa, nada de lo cual se condice con un objeto conscientemente
perseguido de privacin de libertad en cuanto base de una pena. Las casas de
correccin si bien presentaban coincidencias con los principios generales de la
reforma penal, a la vez eran incompatibles con stos.
Por ende, las penas privativas de libertad no nacieron con estos antecedentes
aportados por la Edad Moderna, en los que se echa de menos el signo de una
sancin encaminada a aquel objeto.
El origen de la prisin como pena est aqu, en la reforma penal del Iluminismo
que pudo trabajar con los antecedentes mencionados, pero ahora pasa a ser la
esencia o substancia la privacin de la libertad ambulatoria de los condenados
mediante concentracin, separacin y estricta disciplina de sus vidas en un
recinto cerrado. Su origen tuvo dos hilos conductores:
-

Exigencia de humanizar el sistema penal. Sustituir la pena de muerte -o

al menos se acota su campo de aplicacin- , y dar al traste con todos los
restantes suplicios corporales, tornndose respetuoso de la vida e
integridad corporal de los sujetos pasivos de la relacin punitiva, y se
exalta la libertad como un bien de superlativa importancia para el
individuo. Sin embargo, los padres del Derecho Penal contemporneo,
maniatados por sus circunstancias y sin poder desembarazarse del todo
de la lamentable tradicin, no llevaron a cabo enteramente el empeo
humanizador.
Requerimiento de proporcin. Existen posibilidades de graduar la prdida
de la libertad conforme a la distinta naturaleza de los delitos. Estas
penas eran idneas en el sentido de mensurarlas segn el tiempo que
pueden abarcar y las concretas condiciones, ms o menos severas, de la
vida del preso. Ahora bien, en el avance de la perdida de la libertad en s

misma, hubo de influir el reclamo de legalidad en las puniciones y las

demandas de certeza junto al principio de igualdad ante la ley.
Seguridad jurdica y humanizacin son dos vectores paralelos y, a la vez,
convergentes en la gnesis del proceso de reforma y en sus resultados.
Respecto al reconocimiento legislativo y la difusin de estas penalidades, la
rapidez del proceso est ligada a la concentracin temporal del indito
esfuerzo reformador, cuya primera cosecha en este mbito precedi a la
Revolucin.
El momento clave sobreviene cuando se presenta a la Asamblea Constituyente
el documento que en septiembre de 1791 se convertira en el primer Cdigo
Penal francs, donde late el espritu de la humanidad. Las penas privativas de
libertad podan extenderse en los hechos ms graves hasta veinticuatro aos.
Su incorporacin se consolida en los Cdigos francs, bvaro y austriaco del
siglo XIX.
III.

Concepto y contenido; la posicin jurdica del preso.

Junto al bien que arrebatan al que las sufre, solo cuentan el modo y la manera
impresos por el Derecho vigente a ese sufrimiento.
Los Cdigos penales del siglo XIX son muy parcos en describir el contenido de
tales penas y cmo se las ejecuta. Solo se puedo empezar a allanar con la
aparicin de leyes de ejecucin penal en el siglo XX.
El ttulo penas privativas de libertad no indica en qu especie de libertad
inciden ni cmo lo hacen.
Cuello Caln sostiene que consisten en la reclusin del condenado en un
establecimiento penal en el que permanece, en mayor o menor grado, privado
de su libertad y sometido a un determinado rgimen de vida y, por lo comn,
sujeto a la obligacin de trabajar.
Estas penas implican una intromisin en la libertad ambulatoria del penado. No
el entero abanico de posibilidades involucrado en la libertad de desplazamiento
fsico, sino solo la facultad de decidir por s mismo la residencia.
Por otro lado, depender del carcter perpetuo o temporal de ellas que se est
respectivamente frente a una prdida o una limitacin. Sin embargo, ambas
provocan un menoscabo real.
Las modalidades concretas del sistema penitenciario y la clase de prisin
(ejemplo: permisos de salida) pueden influir en la rigidez o gradualidad del
encierro, pero no alteran el ncleo del concepto definido.
Por ms que el objeto jurdico de toda pena privativa de libertad finca en la
facultad de desplazamiento corpreo, ellas entraan otras consecuencias
coactivas, especialmente las que se ejecutan en crceles. El recluso queda
sometido al complicado engranaje de vida impuesto por el rgimen
penitenciario.
Hay quienes sostienen que la libertad de expresin, de reunin, manifestacin,
asociacin, sindicacin y la libertad sexual, sin contar con el ejercicio de otros

derechos civiles, econmicos y familiares, estn ntimamente afectadas por la

propia naturaleza de las cosas, por la pena de prisin y forman parte de su
contenido natural. Otros, sin embargo, sostienen que por semejante va se
conmueven garantas fundamentales, cuyo cercenamiento suministra
precisamente su contenido a otras penas (las privativas de derechos).
Respecto a la posicin jurdica del preso, lo abarcado por estas penas se remite
frecuentemente a la Administracin.
El divorcio entre la imposicin de una pena en la sentencia y su cumplimiento
efectivo, hubo de abrir un portillo vaco de legalidad y preso a colmarse con los
ribetes discrecionales de la Administracin. Poda limitar o desconocer sus
derechos fundamentales segn lo aconsejasen la disciplina, el orden de los
establecimientos o la franca arbitrariedad de sus directores.
Exista una teora de la relacin especial de poder en Alemania, mediante la
cual se sostena que no hay entre el preso y el Estado un autntico vinculo
jurdico, con derechos y obligaciones recprocos, sino una situacin unilateral
de sujecin que impone a aqul el deber de soportar toda clase de
restricciones a sus prerrogativas no alcanzadas por la condena, si as lo indican
los fines particulares de la organizacin penitenciaria, cuyas decisiones al
respecto escaparan al control jurisdiccional.
Exista un menosprecio del principio de separacin de poderes y una indebida
adscripcin del cumplimiento de las penas al Derecho Administrativo.
Berthold Freudenthal, en contra de la teora de la relacin especial de poder,
dedujo que ninguna limitacin de los derechos del condenado poda provenir
de simples disposiciones administrativas, sino solo de la ley. Una ley de
ejecucin debe dar cabal forma al bsico presupuesto de que entre el Estado y
el preso media una relacin de Derecho pblico, la que faculta al primero para
irrogar una limitacin de la libertad personal del segundo: solo eso, y a nadie
ms que a ste. Adems, desde la perspectiva del Estado de Derecho no hay
duda alguna de que la posicin jurdica del ciudadano que se halla en la
ejecucin penal, es igual a la del que no ha delinquido, descontados aquellos
privilegios que en mrito al Derecho vienen a cesar a travs de aqulla. Implica
un cambio de la consideracin del preso de objeto de una relacin de poder a
sujeto de una relacin jurdica. Esto demuestra una mayor conciencia del
principio de humanidad.
La prisin y las dems medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del
mundo exterior, son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo
de su derecho a disponer de su persona al privarle de su libertad. Por lo tanto,
a reserva de las medidas de separacin justificadas o del mantenimiento de la
disciplina, el sistema penitenciario no debe agravar los sufrimientos inherentes
a tal situacin.
Con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el
hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirn gozando de los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
Entonces, existe la necesidad de una autentica jurisdiccionalizacin del
momento ejecutivo de la sentencia de condena.
IV.

Su evolucin y crisis

En la poca contempornea, todos los grandes textos de entonces colmaron

con la prdida de la libertad ambulatoria el lugar que antes haban ocupado los
viejos suplicios corporales, asignndola como consecuencia punitiva a la mayor
parte de los delitos.
El papel central de la crcel se cumpli al elevado precio de fragmentarla en un
abanico de especies, para colmo disociadas de la realidad de su aplicacin.
Fue precisamente el divorcio entre la previsin legal, generosa hasta la
superabundancia en mandatos capaces de recorrer el entero arco vital de un
hombre, y la entidad efectiva de su aplicacin, aquello que determin las
primeras manifestaciones de la crisis, por el constante crecimiento de la
criminalidad. Hacia 1870 surge la duda sobre la adecuacin u oportunidad de
esta sancin como herramienta poltico-criminal.
La crisis de la prisin embisti a las penas cortas. El individualismo abstracto
que haba alumbrado los Cdigos de la poca clsica se cuid poco de los
efectos reales de la crcel en la persona del preso y, por otra parte, tampoco
deposit inters ni esperanzas en un posible influjo educador de aqulla en
este. Entonces, la crtica se enfoc en que las penas cortas eran inservibles.
Con el surgimiento de la idea de fin, se inicia la bsqueda de una posibilidad de
reemplazo de las penas cortas privativas de libertad.
Liszt, en relacin a la pena finalista, no desdea la privacin de libertad en
quienes tilda de irrecuperables, o sea, reincidentes y autores por hbito. Tan
solo se pronuncia en contra de la imposicin de penas inferiores a un ao para
los principiantes en la carrera delictuosa, atendido el efecto corruptor del
enclaustramiento y los vnculos que surgen all. Tambin se pronuncia en
contra de las penas menores de seis semanas, ya que en los delincuentes el
hecho cometido constituye un episodio, un descarro generado por influencias
preponderantemente externas y el peligro de una frecuente repeticin de la
accin punible cometida es mnimo.
A ese modo de ver se debe la aparicin del nico mecanismo sustitutivo que
conseguira veloz y permanente xito en las legislaciones, la condena de
ejecucin condicional.
Se produce una transformacin ideolgica que va desde lo cuantitativo a lo
cualitativo del problema y, por ende, en lugar de sucedneos de las penas
breves, busca alternativas a la prisin como tal.
La batera argumental contra dichas penas se enriquece junto a observaciones
de corte utilitario, por su costo econmico para el Estado, nulo rendimiento
preventivo-especial y tremendo efecto corruptor, aparecen o se consolidan
otras, que apuntan al deterioro de la humanidad del preso.
El elemento central ya no es que sean demasiado cortas para resociabilizar,
sino que se trata de una elemental aplicacin de los principios generales de
proporcionalidad e intervencin mnima.
La segunda manifestacin de la crisis concierne a las penas de larga duracin,
sobre todo aquellas de carcter perpetuo por la necesidad de unificarlas.

Los textos decimonnicos articularon un conjunto de penas privativas de

libertad siguiendo un criterio cualitativo que pretenda reflejar la dispar
gravedad de los delitos y los fines perseguidos. Como los miembros del
espectro de puniciones presentaban nicamente diferencias en su extensin,
sufran la pena sin estar separados de aquellos que cumplan penas de mayor
duracin al reunirlos en una sola categora legal.
Perdi fuerzas el argumento de los adversarios de la unificacin en el sentido
de que sta dejara al condenado a merced de sus guardianes, con grave
riesgo del principio de legalidad y los derechos individuales del recluso.
La cuestin de las penas largas y perpetuas solo emerge durante la segunda
mitad del siglo XX. Tras la abolicin de la pena de muerte, el presidio perpetuo
puede ser entendido como smbolo de la determinacin del Estado a responder
con suma firmeza a la vulneracin consciente de los bienes jurdicos ms
importantes. Sin embargo, la perpetua privacin de la libertad entraa
renunciar de antemano a toda obra de reeducacin sobre el condenado.
Desde los aos sesenta el reconocimiento con base emprica de que un
encierro demasiado prolongado produce efectos ruinosos sobre la personalidad
del recluso, llev a estimarlo inhumano y a formular en su contra objeciones de
inconstitucionalidad. La muerte fsica y la liquidacin de la personalidad social
comparten la desgracia de que el reo es excluido para siempre de su entorno.
El presidio perpetuo no satisface los requerimientos utilitarios de la prevencin
general y especial, y es ajeno al pensamiento retributivo.
Es un hecho observado de antiguo que la prisin no reduce las tasas de
criminalidad. La crcel con sus condiciones innaturales de vida es crimingena,
tanto porque impulsa en muchos casos a la reincidencia, cuanto porque al
corroer el entorno humano del preso, sentencia indirectamente a otras
personas a un quiebre existencial que puede desembocar en el crimen.
Por eso, privarle de su libertad equivale a destruir al hombre; privarle de la
libertad ambulatoria es aniquilar una dimensin bsica de su personalidad y de
su accin.