I.

CONTRATO DE MANAGEMENT

INTRODUCCIN.4
1.1. ETIMOLOGA4
1.2. EVOLUCIN DEL CONTRATO.4
1.3. DENOMINACIN DEL CONTRATO.5
1.4. DEFINICIN DEL CONTRATO.5
1.5. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO.............6
1.6 EL CONTRATO DE GESTIN HOTELERA EN EL D ERECHO ESPAOL..6
1.7 PARTES DEL CONTRATO..6
1.8
DERECHOS
Y
OBLIGACIONES
PARTES.7

DE

LAS

1.9 CARACTERSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO9

1.10 CONTENIDO DEL CONTRATO.10
1.11 BENEFICIOS DEL CONTRATO.11
1.12. TIPOLOGA DEL CONTRATO.............12
1.13 DIFERENCIACIN CON OTROS CONTRATOS14
1.14
EL
CONTRATO
PERUANA.16

EN

LA

LEGISLACIN

1.15 EL MANAGEMENT DE GESTIN PBLICA EN EL PER

17
1.16 LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA GERENCIANTE
18

II.

EL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE)

INTRODUCCIN...19
2.1. DEFINICION...20
2.2 IMPORTANCIA23
2.3 FUNCIN.25
2.4. CLASES DE CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO.28
2.5. NATURALEZA JURIDICA.29
2.6. CARACTERISTICAS DEL JOINT VENTURE
29
2.7. CUAL ES LA FORMA USUAL COMO SE LLEGA A UN JOINT VENTURE?...........30
1

2.8. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL JOINT VENTURE

32
2.9.
PRINCIPALES
PROBLEMAS
PARA
LOS
INVERSIONISTAS
EXTRANJEROS....38
2.10 POR QUE RAZONES FRACASAN ALGUNOS JOINT VENTURE
40
2.11. ELECCION DEL PAIS RECEPTOR Y DEL SOCIO41
2.12.
EL
CONTROL
SOBRE
VENTURE..46

EL

JOINT

2.13. LAS RETRIBUCIONES ECONOMICAS DE LAS PARTES EN EL JOINT

VENTURE.............47
2.14. VALORACION DE LOS RIESGOS Y POSIBLES FORMAS DE
COBERTURA....................................................................................................................48
2.15.
EL
FINANCIAMIENTO
VENTURE.49

III.

DE

LOS

JOINT

EL CONTRATO DE CONSORCIO

INTRODUCCION...52
3.1. ANTECEDENTES DEL CONSORCIO...52
3.2. CONCEPTO DEL CONTRATO DE CONSORCIO..............53
3.3. FORMA DEL CONTRATO DE CONSORCIO..............54
3.4 OBJETIVO DEL CONTRATO DE CONSORCIO..............54
3.5
PARTES
EN
EL
CONSORCIO...............55

CONTRATO

DE

3.6 CARACTERISTICAS DEL CONSORCIO..............56

3.7.ADMINISTRACIN56
3.8. EXTINCION DEL CONSORCIO..57
4.
CONCLUSIONES..58
5. BIBLIOGRAFIA..59
ANEXO60

INTRODUCCIN
El presente trabajo es elaborado por el grupo con la finalidad de explicar a
nuestros comportamientos nuestros conocimientos adquiridos en materia de
Contratos como son el Contrato Management, Joint Venture y de Consorcio y
establecer ciertas diferencias entre estos.
En nuestra breve monografa tambin buscamos convencer al docente que
hemos logrado comprender los distintos puntos introducidos en este trabajo sobre
los contratos anteriormente descritos.
Esperamos lograr total conviccin partiendo con la presentacin del presente
trabajo y culminando con nuestra exposicin.

I.

CONTRATO DE MANAGEMENT

INTRODUCCIN
El contrato de management es, hoy en da, ampliamente utilizado por las
empresas modernas, no obstante que haya sido (y lo sigue siendo) desatendido
por el Derecho (tanto peruano como extranjero) debido a su peculiar naturaleza
que lo muestra como una figura ms econmica, corporativa, organizativa y/o
administrativa que jurdica.

1.1. ETIMOLOGA
De acuerdo al Oxford English Dictionary, la palabra management proviene del
verbo manage que, a su vez, fue tomado de la voz italiana maneggiare
(manejar) y el mismo que proviene del latn manus (mano ) 1. Lo anterior, en
combinacin con los trminos francfonos mesnagement o mnagement ,
influenci en el desarrollo del vocablo ingls management durante los siglos
XVII y XVIII, el cual desde ya se diferencia de los contratos de mandato, gestin
de negocios y locacin de servicios, puesto que el contrato de management
alude al poder de administrar una empresa, el que supone labores de liderazgo
con atribuciones de control.

1.2. EVOLUCIN DEL CONTRATO

Como teora de la administracin de negocios, el management comienza a
vislumbrarse a finales del siglo XIX, cuando la autora Mary Parker Follett
humaniza la era post- industrial, indicando que el management es el arte de
hacer las cosas a travs de las personas, concepto que complementa Henri
Fayol al afirmar que el management contiene cinco elementos: planificacin,
organiza cin, direccin, coordinacin
y control. Estas dos postulaciones,
nacidas en los predios de la Administracin de Empresas, permiten que,
posteriormente y en sede jurdica, se construya el contrato de management ,
donde el gerenciado busca al gerenciante por sus cualidades de
administrador (siendo as un
contrato personalista o intuito personae),
comprendiendo dentro de sus clusulas contractuales la delegacin, por parte del
gerenciado a favor del gerenciante, de los cinco elementos expuestos por Henri
Fayol.

1 Oxford English Dictionary. Oxford University Press, 2007, http://www.oed.com

4

Aos ms tarde, Peter Drucker analiza a las grandes corporaciones, en su bestseller The concept of corporations 2, y lo efecta mediante la observacin de la
gestin de Alfred Sloan, por entonces gerente general de General Electric; como
bien anota Guido Stein,
[Peter Drucker] despliega
su
penetrante
concepcin de cules son los fundamentos de la descentralizacin y la
responsabilidad, de la promocin de los trabajadores y directivos, del diseo de
los puestos de trabajo, del papel del beneficio [y] de la direccin por objetivos,
clausurando as la justificacin de la existencia del contrato de management o
management agreement sobre los dems contratos empresariales del Common
Law debido a que, segn refiere el autor examinado, es importante
descentralizar las actividades de administracin de la empresa, criterio que
tambin abre paso al contrato de outsourcing: en ambos casos se dele gan parte
de las actividades de la empresa, con la diferencia que en el contrato de
outsourcing se trata de actividades que no constituyen el core business,
mientras
que
el contrato de management versa sobre actividades de
administracin de dicho core business.
A partir de la teora de la descentralizacin de los procesos, se celebraron
contratos de governance management o management agreement. El primero
de ellos del cual tenemos conocimiento se produjo en King County, una
provincia del Estado de Washington, cuando el Condado deleg la capacidad de
gestin administrativa y control de su oficina de salud pblica (administradora de
todos los hospitales y programas sanitarios) a la Universidad de Washington
mediante un acuerdo -peculiar para la poca- firmado en 1967. Otro caso
relevante refiere la demanda de Shannon & Luchs Correspondence contra Gould
por el contrato de management de 1968.

1.3. DENOMINACIN DEL CONTRATO

En Estados Unidos y aquellos pases que sostienen negociaciones comerciales
con l (tales como China, Japn e India) el contrato tiene la nomenclatura de
management agreement o management contract , utilizndose la primera
expresin para la celebracin del contrato, mientras que la segunda en el
tratamiento terico del mismo, sin que medie -como es usual en el Common Lawley alguna sobre la materia.
La denominacin ms extendida es contrato de management , nombre
utilizado originariamente en Italia y Francia. Tambin se le conoce como contrato
de gestin en pases como Per y Espaa cuando se refiere a la contratacin
pblica, confundindolo a veces con el contrato de concesin que ambos pases
contemplan en sus legislaciones de administracin pblica, sin que ello suprima
la posibilidad que, en algn momento, dichas legislaciones regulen al contrato de
management mediante el cual deleguen la administracin de toda una entidad
estatal a una empresa privada, que incluya la correspondiente fiscalizacin, a
2 En 1946 se public el libro por vez primera , editado por John Day en Nueva York. Desde
el
5

la usanza del concejo de vigilancia europeo. Aqu un ejemplo de contrato de

gestin en Espaa:

1.4. DEFINICIN DEL CONTRATO

En el sistema anglosajn (cuna del contrato examinado) al trmino management
se suele adicionar
la palabra agreement
que
significa
acuerdo o
convenio, debiendo considerarse que todos los agreements integran el
Contract Law, sustentado ntegramente en la voluntad de las partes.
A partir de las ideas planteadas por Peter Drucker se sostiene que el
contrato de management es aquel contrato por el cual la empresa gerenciada
otorga a la empresa gerenciante las facultades de planeamiento, organizacin,
direccin, coordinacin y control de su actividad empresarial, en consideracin al
expertise (valorizar) y la reputacin de esta ltima en dicha actividad empresarial,
a cambio de una retribucin (fija) o una comisin (porcentaje mensual o anual
sobre la facturacin o las utilidades) y, en algunos casos, dependiendo de la
negociacin, lo que los venezolanos llaman un fondo de maniobra para el
inicio de las actividades de administracin.

1.5. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO

Atendiendo a lo expuesto anteriormente, el contrato de management
encuentra sus orgenes en la tendencia hacia la descentralizacin de la
administracin de una empresa, planteada por Peter Drucker en 1946, lo que
permiti que las grandes compaas solicitaran los servicios de
administradores, sean personas naturales o personas jurdicas, encargndose
as la gerencia corporativa parcial o totalmente.
El management , como contrato, proviene del Derecho anglosajn,
especficamente del denominado Contract Law, donde caben solamente las
convenciones de carcter patrimonial (es decir, contratos), fundamentadas en
la libertad de las partes de efectuarse promesas o manifestaciones de
voluntad previas al contrato que no vulneren el Derecho Comn, el Derecho
de los Contratos o alguna ley (statute o act). Estamos, qu duda cabe, ante un
contrato empresarial de organizacin corporativa que procura delegar la gestin
empresarial del negocio en su totalidad.

1.6 EL CONTRATO DE GESTIN HOTELERA EN EL D ERECHO ESPAOL

bajo el prisma del Derecho espaol, el contrato de management o
gestin hotelera es el ms elaborado ejemplo de entre los contratos de gestin o
management empresarial. Este tipo de contratos se hacen necesarios cuando el
know-how empresarial resulta de difcil transmisin directa y resultan inaplicables
de forma directa, por tanto, otras figuras contractuales como el contrato de
franquicia o el de transmisin de know-how.
6

1.7 PARTES DEL CONTRATO

Son dos las partes que intervienen en el contrato de management: por un
lado, la empresa gerenciada y, por otro lado, la empresa gerenciante.
La empresa gerenciada es aquella que contrata a la empresa gerenciante,
delegando en sta su administracin por determinado plazo, sin transferir per se
ningn derecho de propiedad sobre su patrimonio. A continuacin
presentamos un texto interesante porque, aunque lo denomina contrato de
gerencia, lo que existe en realidad es una venta de empresa (pudiendo darse
como transferencia de acciones o transferencia del fondo empresarial) con un
pacto accesorio de contrato de trabajo o contrato de locacin de servicios,
dependiendo de la existencia de subordinacin o no entre el comprador y el
vendedor de la empresa, por el cual ste se compromete a prestar sus servicios a
aquel.
La empresa gerenciante, tambin denominada gestor o empresa gestora, es
aquella a la cual la empresa gerenciada su administracin por determinado
plazo, incluyendo el control y la direccin empresarial, donde el core business
de la empresa gerenciada coincide con el core business de la empresa
gerenciante, pero con el plus (valor agregado) que esta ltima tiene mayor
experiencia en el mercado. Veamos el siguiente caso.

1.8 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Los principales derechos de la empresa gerenciada son:
a) Definir claramente el objeto del management.
b) Supervisar a la empresa gerenciante mediante auditoras, sin interferir en
su poder de control y direccin.
c) Mantener la propiedad de los bienes encargados a la empresa gerenciante.
d) Percibir las utilidades al final del ejercicio econmico o de forma peridica.
e) Prescindir de los servicios de la empresa gerenciante cuando medie
causa justificada por incumplimiento contractual.

f) Exigir la confidencialidad de la empresa gerenciante respecto a la informacin

corporativa proporcionada a sta.
g) Solicitar informacin peridica de la estrategia del negocio a la empresa
gerenciante, sin que esto cree una relacin de subordinacin.
h) Obtener los resultados de xito en los trminos y plazos pactados.
i) Participar de las decisiones de la empresa gerenciante, desde los rganos de
gobierno de la empresa gerenciada.
7

Asimismo, las principales obligaciones de la empresa gerenciada son:

a) Determinar los alcances de
empresa gerenciante.

las actividades delegadas que realizar la

b) Proporcionar la informacin necesaria a la empresa gerenciante para el

cumplimiento de su prestacin.
c) Asumir las responsabilidades que, por ley, le correspondan.
d) Delegar las facultades de control necesarias para el ejercicio de la gestin.
e) Aprobar las decisiones de gestin realizadas por la empresa gerenciante en
tanto sean de carcter lcito y no atente contra el inters de la empresa
gerenciada.
f) Retribuir a la empresa gerenciada, incluyendo el pago de regalas, de ser el
caso.
He aqu una disputa judicial por supuesto incumplimiento de esta obligacin:
1.8.1. LA OBLIGACIN DE RETRIBUIR EN EL CONTRATO DE GESTIN
Una demanda civil para reclamar el pago de B/. 500 mil contra Rodolfo
Charro Espino fue presentada ayer por Berguis Moscoso, hermano de
la ex presidenta Mireya Moscoso. La denuncia presentada por el abogado
Rogelio Cruz y la firma Cochez, Page & Martnez se fundamenta en el
incumplimiento de un contrato de gestin firmado en el ao 2002, en el cual
Berguis Moscoso y Berta Alicia Moscoso se disponan a realizar una serie de
gestiones en las oficinas de Reforma Agraria para que se le adjudicara una
solicitud para adquirir un globo de terreno en el rea de Punta Chame, que
coinciden con las tierras de Fernando Fontane. En el contrato, se haba
establecido que Rodolfo Espino se comprometa a entregar la suma de B/. 500
mil una vez que Reforma Agraria hubiese entregado los terrenos y fuesen
inscritos en el Registro Pblico.

g) Depositar el fondo de maniobra, cuando corresponda.

Por otro lado, los principales derechos de la empresa gerenciante son:

a) Gozar de autonoma jurdica, econmica y administrativa.
b) Asumir el manejo financiero y administrativo de la empresa gerenciada.
c) No subordinarse a la direccin de la empresa gerenciada.
d) Realizar su actividad empresarial sin exclusividad, salvo que se pacte.
e) Ejercer las facultades de planeamiento, organizacin, direccin, coordinacin y
control de la empresa gerenciada.
8

f)
Recibir la informacin necesaria de la empresa gerenciada para el
cumplimiento de su prestacin.
g) Percibir una retribucin y, de ser el caso, las correspondientes regalas.

Finalmente, las principales obligaciones de la empresa gerenciante son:

a) Utilizar su nombre comercial.
b) Realizar las actividades de acuerdo a su know-how y expertise.
c) Contratar personal capacitado para la realizacin del gerenciamiento. d)
Pagar las remuneraciones del personal encargado del gerenciamiento.
e) Reestructurar, reinvertir y/o crear planes o manuales de procesos de gestin,
incluyendo los planes de expansin a niveles local o global.
f) Responsabilizarse por la prdida de bienes o documentos de la empresa
gerenciada
g) Presentar informes peridicos a la empresa gerenciada.
h) Lograr los resultados en los trminos pactados, asumiendo el riesgo de dichos
resultados.
i) Recomendar el destino de las utilidades obtenidas.
j) Disear la estrategia de marketing empresarial.
k) Escoger tecnologas de informacin globales.

1.9 CARACTERSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

Son caractersticas estructurales del contrato de management las siguientes:
a) Es un contrato nominado.- Su nomen juris ms utilizado es contrato
management , aunque en Argentina tambin se le denomina contrato
gerenciamiento o contrato participativo de inversin y desarrollo y
algunos otros pases se le conoce como contrato de gestin o contrato
gerencia.

de
de
en
de

b) Es un contrato atpico.- No se encuentra regulado en la legislacin peruana,

pudiendo celebrarse por la manifestacin de voluntad de los contratantes, gracias
al principio de libertad contractual.
c) Es un contrato de organizacin.- Ms que un contrato de colaboracin
empresarial, como suele decirse comnmente, se trata de un contrato de
organizacin porque la prestacin principal de la empresa gerenciante implica la
libertad en las facultades de gestin (planeamiento, organizacin, direccin,
coordinacin y control) de la empresa gerenciada.

d) Es un contrato de duracin.- Las prestaciones

no se ejecutan
instantneamente, sino que se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para
cumplir las actividades de gestin.
e) Es un contrato de resultados.- La empresa gerenciante suele estar obligada a
conseguir resultados de xito a los que se comprometi en el contrato.
f) Es un contrato principal.- Su autonoma revela ms bien que suele venir
acompaado de otros contratos (accesorios) como licencia de uso de marca,
franchising o know-how que la empresa gerenciante celebra a favor de la
empresa gerenciada.
g) Es un contrato consensual.- En tanto se trata de un contrato atpico no existe
una forma prevista en la legislacin y, menos an, una solemnidad, por lo que
basta el acuerdo de voluntades.
h) Es un contrato con prestaciones recprocas.- La empresa gerenciante y
la empresa gerenciada debern cumplir, cada cual, con sus prestaciones a favor
de la otra.
i) Es un contrato oneroso.- A cambio de las utilidades generadas a favor de la
empresa gerenciada, la empresa gerenciante recibe la retribucin pactada que
puede establecerse como una comisin fija o porcentual.
j) Es un contrato conmutativo.- Los riesgos del negocio se conocen de manera
anticipada a la suscripcin del contrato, de ah la importancia -para la empresa
gerenciante- de los estados financieros de la empresa gerenciada en cuanto
deben reflejar con transparencia la situacin patrimonial de sta.
k) Es un contrato de vinculacin.- Tanto la empresa gerenciante como la empresa
gerenciada establecen indirectamente entre ellas una vinculacin empresarial,
debido al control que una ejerce sobre la otra, mutuamente: la empresa
gerenciante controla a la empresa gerenciada porque administra su core
business (y procura que se cumplan sus directrices) mientras que la empresa
gerenciada controla a la empresa gerenciante porque la contrat precisamente
para que administre dicho core business (y aguarda resultados de xito). No
obstante lo expuesto, ambas conservan su autonoma jurdica puesto que se trata
de personas jurdicas independientes desde la perspectiva del Derecho.

1.10 CONTENIDO DEL CONTRATO

Algunas clusulas del contrato de management son las siguientes:
a) El objeto.- Donde se indica la delegacin de la administracin del core
business de la empresa gerenciada.
b) El control.- Supone especificar que la empresa gerenciante ejercer el control
de la administracin del core business de la empresa gerenciada, ya que sin este
control resultar imposible materializar el contrato de management en cuanto la
empresa gerenciante no podr cumplir con su prestacin.
10

c) Las responsabilidades.- Debern indicarse las responsabilidades de la

empresa gerenciada, relacionadas tanto a su actuacin como gerente
(manager) de la empresa gerenciada como a las propias clusulas contractuales,
por lo que la responsabilidad podr tener dos fuentes: funcional y/o contractual.
d) El plazo.- De acuerdo a la prctica comercial, oscila entre los 5 y los 25 aos,
dependiendo de diversos factores, algunos endgenos (como el core business de
la empresa gerenciada o el expertise de la empresa gerenciante) y otros
exgenos (como el riesgo-pas o la situacin poltica del mercado).
e) La publicidad.- El marketing de la empresa gerenciante a favor de la empresa
gerenciada es, generalmente, una de las prestaciones asumidas por aquella en el
contrato de management .
f) El conocimiento empresarial.- Al celebrarse este contrato, es la empresa
gerenciante la que aplica su know-how en materia de planeamiento estratgico
y/o de gestin corporativa, en la empresa gerenciada, aunque sin transferirlo.
g) Las facultades de administracin.- La empresa gerenciante asume las
facultades que usualmente corresponden al gerente de la empresa gerenciada, lo
cual le permitir no slo realizar actos de administracin, sino tambin actos de
disposicin, con miras al desarrollo estratgico internacional como el reseado a
continuacin:
h) Los activos.- Debern especificarse los activos de la empresa gerenciada.
i) La capacitacin.- Al igual que el contrato de outsourcing, el contrato de
management sirve para la implementacin de mejoras en la organizacin
empresarial del cliente, por lo que la empresa gerenciante se comprometer a
capacitar al personal de la empresa gerenciada, siempre y cuando lo juzgue
conveniente.
j) La transferencia.- La empresa gerenciada transfiere la administracin, gestin o
gerenciamiento de su core business a la empresa gerenciante en exclusividad,
debido al expertise y know-how de sta, por lo que resulta ser intuito personae.
k) Retribucin.- El management fee suele estar determinado por el xito del
emprendimiento empresarial, por lo que la retribucin de la empresa gerenciante
es porcentual y variable.
1.11 BENEFICIOS DEL CONTRATO
El contrato de management genera beneficios para la empresa gerenciante y la
empresa gerenciada, tales como los siguientes:
a) Mejoras significativas en el core business.- En el contrato de management , a
diferencia del contrato de outsourcing, no se delegan las actividades accesorias
al objeto de la empresa, sino por el contrario se delega precisamente la actividad
central que constituye el objeto de la empresa (el core business), bajo la
consideracin que la empresa gerenciante tiene mayor expertise en esa actividad
empresarial.
11

b) Transferencia del riesgo.- Con la delegacin de la administracin, la empresa

gerenciada tambin transfiere el riesgo a la empresa gerenciante, la cual asumir
el costo que conllevara la prdida del negocio. En un caso espaol, pareca ser
la mejor alternativa para rescatar un histrico hotel:
c) Transparencia en la organizacin empresarial.- La empresa gerenciante
se preocupar en difundir
informacin peridica no slo a la empresa
gerenciada, sino al mercado en general, respecto a su labor de gerenciamiento,
en tanto integre su Cdigo de Gobierno Corporativo.
d) Mayor presencia en el mercado.- Debido al mayor expertise y know-how de la
empresa gerenciante, la empresa gerenciada revelar al mercado el contrato de
management que ha celebrado con aquella, lo que redundar en su beneficio al
conseguir una mayor presencia en dicho mercado (efecto reflejo por explotacin
de reputacin ajena).
e) Marketing empresarial.- La empresa gerenciada gozar de la
campaa publicitaria promovida por la empresa gerenciante y sta lo har porque
con dicha campaa tendr mayores posibilidades de xito en su labor.

1.12. TIPOLOGA DEL CONTRATO

Algunas de las principales variantes del contrato de management son las
siguientes, a saber:

1.12.1 MANAGEMENT DE GESTIN HOTELERA.El management de gestin hotelera, tambin conocido como management
hotelero, es un contrato que goza de difusin mundial debido al crecimiento de la
industria turstica, presentando dos notas caractersticas que lo distancian de la
versin original de la figura contractual exa minada: la primera, que la empresa
gerenciante asume la propiedad de algn activo de la empresa gerenciada
(generalmente, la edificacin o el terreno) y, la segunda, que la empresa
gerenciante cuenta con algn porcentaje de participacin en el capital de la
empresa gerenciada, convirtindose aqulla en matriz de sta.

1.12.2 MANAGEMENT DE GESTIN PBLICA

Comnmente utilizado en Estados Unidos de Amrica (concretamente en el
estado de Washington), el contrato de management de gestin pblica tiene por
finalidad encargar a la empresa privada todas las facultades de administracin de
determinada rea de gestin pblica (como un hospital o una red de hospitales),
pero nunca delega facultades de la administracin gubernamental. He aqu un
documento internacional que versa sobre la materia:
12

Es de mencionar que, en
Espaa, existe la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, aprobada mediante Ley N 13/1995 de fecha 18 de
mayo de 1995, cuyo artculo 155 inc iso 1 estipula:
Artculo 155. Alcance:
1. Los contratos mediante los que las Administraciones Pblicas encomienden a
una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio pblico se regularn por
la presente Ley y por las disposiciones especiales del respectivo
servicio.
Aprciese que la legislacin espaola reserva para el Estado las calidades y
poderes de polica, segn la lectura del artculo 156 de la norma anteriormente
citada:
Artculo 156. Poderes de la Administracin y mbito del contrato.1. La Administracin podr gestionar indirectamente, mediante contrato, los
servicios de su competencia, siempre que
tengan
un
contenido
econmico
que
los
haga susceptibles de explotacin por empresarios
particulares. En ningn caso podrn prestarse por gestin indirecta los servicios
que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes pblicos.
2. Antes de proceder a la contratacin de un servicio pblico deber haberse
determinado su rgimen jurdico bsico que atribuya las competencias
administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los
administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata
queda asumida por la Administracin respectiva como propia de la misma.
3. En todo caso, la Administracin conservar los poderes de polica necesarios
para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.
4. El contrato expresar con claridad el mbito de la gestin, tanto en el orden
funcional, como en el territorial.
5. Estos contratos se regularn por la presente Ley, salvo lo establecido en los
artculos 96, 97, 103 y 111 y por las disposiciones especiales del respectivo
servicio, en cuanto no se opongan a ella.
La versatilidad del contrato de management de gestin pblica llega incluso al
gerenciamiento de desastres o situaciones de emergencia (disaster
management ) mediante el concurso de instituciones pblicas y privadas, tal
como narra la siguiente noticia de un contrato celebrado en Barbados:

1.12.3 MANAGEMENT DEPORTIVO

No nos referimos aqu al contrato de management por el cual se designa a una
persona (manager) para que represente a un jugador (por cierto, cabe mencionar
que, en Suiza, el management es considerado una mixtura de los contratos de
mandato y agencia, segn el artculo 418 de su Code des Obligations
13

concordado con el artculo 404 del mismo texto legal). Por el contrario, nos
avocaremos seguidamente al contrato de management de la empresa deportiva.
El management deportivo se inici en los pases nrdicos, donde se encarga la
administracin de la empresa deportiva a una empresa experta
fundamentalmente en gestin estratgica, delegndosele los controles en
cuanto a la administracin empresarial se refiere, dejando de lado la
actividad meramente deportiva que se mantiene en manos de los miembros del
club deportivo. ste contrato arrib a Amrica del Sur a travs de clubes de ftbol
como el Racing, con la particularidad que, en este caso, el management ha sido
dispuesto por el juez concursal.
Hacemos nuestras las palabras de
Favier Dubois : Los planes de
gerenciamiento, proyectados o ya aprobados, van desde la gestin del ftbol
profesional, con la cesin a la entidad gerenciante (persona jurdica por lo
general, representativa de un grupo financiero) del manejo de toda esa actividad,
incluyendo los llamados derechos federativos (en rigor, patrimoniales) sobre
los jugadores y la explotacin del merchandising, hasta una simple
concesin de la imagen del club con fines comerciales. Esta forma de
management ofrece una salida para la crtica situacin financiera por la que
atraviesa la mayora de los clubes de ftbol, muchos de los cuales han llegado
al actual estado de insolvencia, concurso preventivo (por ejemplo: Ferrocarril
Oeste) o de quiebra (el caso de Tmperley, Racing, Talleres de Remedio de
Escalada y Deportivo Espaol).3

1.13 DIFERENCIACIN CON OTROS CONTRATOS

Diferenciaremos a continuacin al contrato de management respecto a
aquellos contratos civiles (mandato, locacin de servicios, obra, concesin e,
inclusive, gestin de negocios) y aquellos contratos empresariales (management
de inversiones, outsourcing, licencia de uso de signo distintivo, know-how y
franchising) con los que suele confundirse.

A) DIFERENCIACIN CON CONTRATOS CIVILES

a) El contrato de management se diferencia del contrato de mandato pues, si bien

incluye clusulas mandatarias y de representacin, la ejecucin del contrato no
implica solamente prestaciones de hacer por parte de la empresa gerenciante;
adems, el inters no recae slo en la empresa gerenciada, ya que sta a debido
mostrarse atractiva ante los ojos de la empresa gerenciante para celebrar el
contrato.
3 Favier Dubois, Eduardo. Los contratos de gerenciamiento o management. En:
Revista Doctrina Societaria. Buenos Aires, Editorial Errepar, febrero del 2001, N 159, Tomo
XII, http://www. legalmania.com/derecho
14

b) Asimismo, el contrato de management se diferencia del contrato de locacin de

servicios porque, si bien supone la prestacin de un servicio, la empresa
gerenciante est comprometida a un resultado (de xito, cuantificable),
asumiendo funciones especficas de administracin dentro de la organizacin
corporativa de la empresa gerenciada.
c) El contrato de management tambin se diferencia del contrato de obra, en el
cual el contratista slo asume la realizacin de una obra, pero no la
gestin del negocio, como se le confunde en la siguiente noticia:
d) Por otro lado, el contrato de management se diferencia del contrato de
concesin ya que ste no supone delegacin de facultades alguna, ms
implica una sucesin de mandatos conferidos por el Estado a un particular
para realizar determinada obra. Otra diferencia gravitante es que, en el contrato
de concesin, es el Estado quien define cmo se cumplir la gestin, quedando
entonces el concesionario como un mero operador, lo cual dista de un autntico
contrato de management.
e) Finalmente, el contrato de management se diferencia de la gestin de
negocios en que sta es una fuente de obligaciones no contractual, mientras que
aqul s es, precisamente, un contrato, por lo que supone acuerdo de voluntades
(y, por ende, manifestaciones de voluntad), as como delegacin expresa de
facultades de administracin, lo que no se da en una gestin de negocios.

B) DIFERENCIACIN CON CONTRATOS EMPRESARIALES

a) Autores como Favier Dubois consideran al denominado management de
inversiones una variante del contrato de management , refirindose con aqul
nombre al encargo que reciben las entidades financieras, las administradoras de
fondos de pensiones y los fondos mutuos para invertir los recursos de sus
clientes. Por nuestra parte, creemos que no se trata de un contrato de
management pues no se trata del core business del cliente y no hay delegacin
de facultades para la administracin de una actividad empresarial; slo se trata
de la gestin de las inversiones, tal como lo expresa por ejemplo el Reglamento
para la inversin de los fondos de pensiones en el exterior, aprobado mediante
Resolucin SBS N 8-2007 de fecha 4 de enero del 2007, cuando en su artculo 2
inciso jj) define a las sociedades administradoras de los fondos mutuos en los
siguientes trminos:
Artculo 2. Definiciones.Para efectos del presente Reglamento, entindase que los siguientes trminos
estn referidos a:
jj) Sociedades administradoras de fondos mutuos. Instituciones debidamente
autorizadas y fiscalizadas por las autoridades reguladoras de los mercados de
valores y/o financieros para gestionar los fondos mutuos y colocar sus cuotas de
participacin entre los inversionistas.
15

b)El contrato de management se diferencia del contrato de outsourcing (a pesar

que, en el lenguaje anglosajn, muchas veces se utilicen indistintamente ambas
expresiones) por una cuestin de alcance: en el contrato de outsourcing, una
empresa cliente encarga al outsourcer la prestacin de servicios especializados,
en forma autnoma y duradera, que le permitirn la realizacin de su core
business, pero esos servicios especializados son actividades accesorias, ms no
su actividad principal; en cambio, en el contrato de management lo que la
empresa gerenciada encarga a la empresa gerenc iante es la
administracin especializada de su core business, esto es, su actividad principal.
c) Asimismo, el contrato de management se diferencia del contrato de licencia de
uso de signo distintivo porque en ste slo se autoriza la explotacin de un signo
distintivo por quien no es su titular, lo cual es una cuestin accesoria en aqul
donde lo fundamental en el encargo de la administracin de la empresa
gerenciada.
d) El contrato de management se diferencia del contrato de know-how puesto que
ste supone la transferencia del conocimiento tcnico, lo que no se da en el
primero, ya que la empresa gerenciante aplica su know-how y aprovecha su
expertise en beneficio de la empresa gerenciada, pero no transfiere directamente
dicho conocimiento tcnico.

e)
Por otro lado, el contrato de management se diferencia del contrato
de franchising, ya que en ste se transfiere el sistema de negocio del
franquiciante para que el franquiciado lo aplique, mientras que el contrato de
management es la empresa gerenciante la que directamente aplica su sistema de
negocio en la empresa gerenciada.

1.14 EL CONTRATO EN LA LEGISLACIN PERUANA

En el Per -como en la mayora de pases-, el contrato de management es

atpico, celebrndose en virtud del principio de libertad contractual y siguiendo los
parmetros de la teora del acto jurdico y de la teora general de la contratacin.
No obstante, es de mencionar el artculo 193 de la Ley General del Sociedades,
aprobada mediante Ley N 268137 de fecha 5 de diciembre de 1997, que a la
letra establece:
Artculo 193. Designacin de una persona jurdica.Cuando se designe gerente a una persona jurdica, sta debe nombrar a una
persona natural que la represente al efecto, la que estar sujeta a las
responsabilidades sealadas en este Captulo, sin perjuicio de las que
correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a sta.
16

La norma transcrita, que califica como una de las innovaciones de la

legislacin societaria en el Per, consagra tcitamente la posibilidad de celebrar
un contrato de management al pronunciarse sobre la designacin de una persona
jurdica como gerente de una sociedad. Tngase en consideracin, a partir de la
lectura concordada de este artculo 193 con el artculo 160 de la misma Ley
General de Sociedades, que mientras el gerente de una sociedad s puede ser
una persona jurdica, ello est proscrito para el caso del director, cargo que
slo puede ser ejercido por una persona natural. En semejante sentido, el
artculo 44 de la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,
aprobada mediante Decreto Ley N 21621 de fecha 14 de septiembre de 1976,
establece que la gerencia de esta modalidad empresarial deber recaer
nicamente en personas naturales. Una experiencia relativamente reciente de
contrato de management en el Per, especficamente en el mbito pblico, es la
siguiente:

1.15 EL MANAGEMENT DE GESTIN PBLICA EN EL PER

PHRplus ha establecido cuatro convenios de cooperacin con cuatro regiones en
el pas: La Libertad, Lambayeque, San Martn y Ucayali. Los componentes
principales del trabajo son: integracin de una red de servicios de salud para
contribuir al aumento de utilizacin, calidad y eficiencia de los servicios de
salud PHRplus provee asistencia tcnica para el diseo y la implementacin de
una Red Integrada de Servicios de Salud que incluye un sistema de hospitales
y primeros auxilios en la ciudad de Trujillo, La Libertad. PHRplus asisti
en la descripcin de servicios provedos por los miembros de la red y en el
desarrollo e implantacin de un sistema de citas y retorno de citas (referral and
return referral system). PHRplus tambin ha apoyado en el desarrollo de un
contrato de management para guiar el Consejo de Administracin de la Red de
Salud en Trujillo mientras que ellos trabajan para que se fortalezca el
management estratgico y el perfil en la Red. Basados en esta experiencia,
PHRplus formular una propuesta legal para la modernizacin de los hospitales
pblicos.

En el mbito estrictamente financiero, la Superintendencia de Banca, Seguros y

Administradoras de Fondos de Pensiones emiti las Normas Especiales sobre
Vinculacin y Grupo Econmico, aprobadas mediante Resolucin SBS N 4452000 de fecha 28 de junio del 2000, en las cuales, al momento de regular las
relaciones de vinculacin en los grupos empresariales del sistema financiero,
de seguros y de pensiones (a los que, en el lenguaje financiero, se les
denomina conglomerados o grupos econmicos), se refiere a la
vinculacin por riesgo nico en base a relaciones de gestin, en los
siguientes trminos:
Artculo 5.- Relaciones de gestin.Existen relaciones de gestin en los siguientes casos:
17

a) Entre las personas naturales que ejercen el control de un grupo econmico,

segn lo dispuesto en el artculo 8 de la presente norma.
b) Entre el director, gerente, asesor o principal funcionario de una persona
jurdica y el accionista o socio de esta ltima, segn lo establecido en el artculo
anterior.
c) Cuando una persona es destinataria final del financiamiento otorgado a otra
persona.
d) Cuando una persona es representada por otra persona.
e) Entre personas jurdicas que tienen en comn a directores, gerentes, asesores
o principales funcionarios.
f) Cuando de la documentacin oficial de una persona jurdica se puede
afirmar, que sta acta como divisin o departamento de otra persona
jurdica.
g) Entre personas jurdicas cuando
difcilmente sustituible en el corto plazo.

exista

dependencia comercial directa

h) Cuando las obligaciones de una persona son garantizadas o financiadas por

otra persona siempre que no sea una empresa del sistema financiero.
i) Cuando una misma garanta respalda obligaciones de dos o ms personas o
exista cesin de garantas entre ellas.
j) Cuando los recursos para el desarrollo de las actividades de una persona
jurdica provienen directa o indirectamente de otra persona jurdica
k) Entre personas jurdicas que tienen accionistas o socios comunes que tienen la
posibilidad de designar, vetar o destituir a, por lo menos, un miembro del
directorio u rgano equivalente de dichas personas.
l) Entre una persona y una persona jurdica cuando la primera sea director,
gerente, asesor o principal funcionario de la segunda o haya ejercido cualquiera
de estos cargos en alguna oportunidad durante los ltimos doce meses.
m) Entre una persona y un grupo econmico cuando la primera sea director o
gerente de una persona jurdica perteneciente a dicho grupo econmico o haya
ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los
ltimos doce meses.

La Superintendencia podr presumir la existencia de relaciones de gestin entre

personas naturales y/o jurdicas por el volumen, periodicidad o dems
condiciones de las operaciones entre ellas, salvo prueba en contrario.
Y, en efecto, la estructura organizativa de un grupo empresarial puede reposar (y
de hecho as es en varios casos) en torno a contratos de management.

18

1.16 LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA GERENCIANTE

Ante la an exigua difusin del contrato de management en el Per, no existen
criterios doctrinales y/o jurisprudenciales respecto a la responsabilidad
de la empresa gerenciante, lo que no sucede por ejemplo en los Derechos
italiano y argentino donde el tema ha sido abordado con solvencia por diversos
autores, contndose con fallos por dems interesantes, y todo ello (tanto la
doctrina como la jurisprudencia) con posiciones marcadamente contradictorias (lo
que configura su particular atractivo).
En el escenario jurdico nacional y atendiendo a lo expuesto en las lneas
precedentes, la responsabilidad de la empresa gerenciante no distar de la que
corresponde a los directores 4 y gerentes de una sociedad porque, finalmente, lo
que hace es asumir la administracin corporativa.

II.

EL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE)

INTRODUCCIN
Es en la jurisprudencia norteamericana, con races inglesas, donde surge la
expresin "Joint Adventure" a principios del siglo XIX. La prctica abrevi la frase
por "Joint Venturo". El origen de la expresin se refiere a lo que se entiende por
una empresa comn, esto es, cuando dos o ms partes se juntan con el objeto de
afrontar un negocio conjunto, asumir un riesgo tambin comn y disfrutar de sus
beneficios.
Farina cita a Astolfi manifestando que la locucin Joint Venture aparece siempre
como una frmula apta para referirse a diversas formas de coopera-cin industrial
(Juan M. Farina, Contratos Comerciales Modernos, pgina 744). Para Juan Luis
Colaiacovo, Rubn Daniel Avaro, Marilda Rosado de Sa Ribeiro y Hernn
Narborna Velis, "los joint ventures" o "associations d'entreprices" formados en el
contexto del comercio internacional, son un instrumento funda-mental para la
realizacin de negocios internacionales. Su contemporaneidad es indiscutible,
apareciendo como sus actores las empresas multinacionales y nacionales,
estatales y privadas, pases huspedes, agencias de desarrollo, bancos y otros
organismos internacionales actuantes en el escenario mundial.
Esta vinculacin o asociacin de dos o ms empresas destinadas a efectuar
inversiones con fines muy amplios, de mediano o largo plazo, comporta una serie
de operaciones en lo que se refiere a la integracin del capital que se invierte,
pues ste puede estar representado por sumas de dinero, proporcionar
tecnologa o colocacin en mercados, etc.

4 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. La responsabilidad de los directores de las sociedades

annimas. En: Revista Actualidad Jurdica. Lima, Editorial Gaceta Jurdica, noviembre
del 2006, Tomo
19

Si bien la figura data de muchos aos atrs, es slo en los ltimos tiempos y
principalmente a raz de la ltima conflagracin mundial que se recurre a esta
forma de movilizacin de capitales, con el objeto de incrementar la rentabilidad de
un determinado negocio y de compartir los riesgos que plantea. Lo expuesto nos
da una clara idea de lo que constituye este contrato, cuya utilizacin est de
moda en nuestros das y tiene aplicacin plena en todo el mundo.
En el Per, producida la liberalizacin econmica emprendida desde agosto de
1990, se considera al contrato de riesgo compartido como el instrumento idneo
para llevar a cabo negocios de gran volumen, que comprenden no slo el aporte
de capitales sino tambin el empleo de la ms avanzada tecnologa y el uso de
importantes mercados de exportacin, todo lo cual supone la intervencin de
inversionistas extranjeros unidos a los nacionales. El contrato en cuestin refleja,
de consiguiente, el fenmeno de globalizacin e integracin que caracteriza esta
poca y que viene dando grandes resultados en diferentes regiones del mundo.
Sierralta y Olavo sostienen que en Europa Oriental, a fines de 1987, haban 850
joint ventures (Anbal Sierralta Ros y Luis Olavo Baptista, Aspectos Jurdicos del
Comercio Internacional, pgina 187).
Seala Reynaldo Susano Lucero, que "si bien los J-V son una modalidad que
expresa riesgos compartidos en las inversiones empresariales, represen-tan,
sobre todo, el vehculo para establecer vnculos entre empresas locales y
extranjeras que tienen alcances mayores a los patrimoniales. De all que las
empresas locales establecidas pueden desarrollar J-V con socios extranjeros
sobre empresas en marcha, o poner en marcha nuevos proyectos en el pas
anfitrin. Mediante esta modalidad de inversiones se pone en operacin la real
cooperacin capitalista internacional, en la cual ambas partes reciben beneficios y
se distribuyen a satisfaccin los costos" (Reynaldo Susano Lucero, "El Peruano",
B-7 del 20 de octubre de 1993).
De lo dicho se desprende una realidad incuestionable: el contrato de riesgo
compartido tiene los ms variados matices, partiendo de una premisa
fundamental, cual es que opera exitosamente en el amplsimo espectro de las
grandes inversiones, por distintos que sean los objetivos perseguidos y las reas
en las cuales acta.
Un aspecto que merece ponderarse es la especial situacin del pas que abre sus
puertas al gran capital, el cual, al asociarse con los nacionales, aprovecha, en el
buen sentido de la palabra, su conocimiento del medio y de su poblacin, sus
vnculos institucionales y su propia tecnologa, a la que se une la ms avanzada
tecnologa mundial. Desde luego, la participacin del inversionista extranjero en
negocios existentes o en nuevos negocios, utilizando el contrato de riesgo
compartido, presupone el conocimiento de la solvencia del potencial socio
nacional. Por ello, antes de que se formalice un contrato de estas caractersticas,
existir todo un proceso previo, segn se explica ms adelante.
2.1. DEFINICION
Existen innumerables definiciones del contrato de riesgo compartido.
20

Explica Juan M. Farina, "que para Astolfi en la prctica se usa para mencionar
acuerdos de colaboracin internacional prescindiendo de las modalidades y del
significado jurdico" (Juan M. Farina, op. cit., pginas 744 y 745). El mismo autor,
siguiendo a Cabanellas de las Cuevas y Kelly, manifiesta que "existen grandes
confusiones sobre Joint Venture, pues las distintas obras dedicadas al estudio de
esta figura, suelen conducir a desconciertos origina-dos en el esfuerzo pendiente
a precisar un concepto. Ello lleva a los autores formados en una concepcin del
derecho extraa al criterio anglosajn, a sostener opiniones divergentes respecto
a cules son los elementos esenciales y caractersticos de esta figura". Agrega
que, "al desconocerse esta ambigedad en el derecho norteamericano, gran
parte de la doctrina extranjera quo mi ha ocupado del tema ha cado en
infructuosos intentos de desarrollar un concepto de Joint Venture, sea en el
marco del derecho norteamericano, sea tratando de hallar el equivalente de esa
figura en otros rdenes jurdicos" (Juan M. Farina)
Astolfi advierte que en efecto es "en el impreciso anlisis del hecho negocial y en
la incompleta observacin del dato concreto, que se descubro la razn principal
de los equvocos en los cuales est incursa gran parto do la doctrina, que en la
ardua tentativa de proponer definiciones del contrato de Joint Venture ha
esfumado los rasgos caractersticos, sufriendo la atraccin de las figuras tpicas
que mal se adaptan al carcter de novedad que campea en esta regulacin de
intereses" (Astolfi, El Contrato Internacional de Joint Venturo, pgina 646).
El mismo autor nos ilustra explicando que los Joint Venture han sido comparados
a las partnerships del derecho estadounidense, a las filiales comunes, a las
sociedades de hecho, o aun a las sociedades por acciones, mientras otros
autores, con mejor atencin, han advertido la naturaleza meramente contractual,
evidenciando el carcter funcional para la constitucin de una sociedad afiliada
comn o reconducindolo a la sociedad civil del cdigo derogado, a la sociedad
ocasional interpretada en sentido restrictivo, al contrato de consorcio con
actividad externa, o aun, a la asociacin en participacin o, por ltimo, a formas
asociativas atpicas pero conocidas por las legislaciones de algunos pases
europeos (Astolfi, op. cit., pgina 646).
|En opinin de Le Pera, "la expresin Joint Adventure, que tema antecedentes en
los "gentleman adventures" que organizaron "corporations" en la poca de
formacin del Imperio Britnico para la colonizacin de nuevos territorios, es hoy
abreviada en el lenguaje comercial y judicial a "Joint Venture".
Este autor, citando a Meschen, dice que "ningn esfuerzo ha sido hecho para dar
una detallada descripcin de las varias situaciones a las que se ha dado el
nombre de Joint Adventure. Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a
toda asociacin que sera considerada un partnership de no ser por la limitacin
de su alcance o propsito a la consecucin de una ltima y final transaccin
comercial, independientemente de la naturaleza legal de la transaccin que a ella
se refiere" (Meschen, Thelow of de Joint Adventure, citado por Le Pera en su obra
Joint Venture y Sociedad, pgina 66).

21

El mismo Le Pera hace notar la variedad que existe en materia de definiciones

del Joint Venture.
En efecto, citando a Rowley, dice que se trata de "una asociacin de dos o ms
personas para realizar una nica empresa comercial con el fin de obtener una
utilidad. Aparecen en esta definicin dos elementos importantes pero
controvertibles: debe tratarse de una asociacin y debe proponerse obtener una
utilidad" (Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad, pginas 68 y 69). Segn
Anbal Sierralta y Luis Olavo Baptista, "no podemos dar una definicin categrica
de lo que es Joint Venture; en primer lugar, existen diferentes formas de Joint
Venture y, en segundo lugar, porque inclusive la Joint Venture contractual puede
dar lugar, en algunos casos, segn su evolucin, a una sociedad para mejor
administrar el contrato; por ltimo, es un concepto en desarrollo, que slo se
consolidar con la prctica y el aporte doctrinario. Hoy conviven en nuestros
pases modelos diversos como la Non equity Joint Venture, y la Corporate Joint
Venture". Y agregan: "en Amrica Latina no hay una definicin legislativa, ni de la
figura ni de la forma de su estructura; pero tampoco es necesaria. La modalidad
es reciente, hay pocas experiencias, sus variedades segn los sujetos
contratantes, el objeto de la operacin, la forma de los aportes, se van
multiplicando no slo porque las iniciales Joint Venture minerales e industriales
estn cediendo el paso en nmero, a las comerciales, sino porque tambin
existen las de servicios, principalmente en lo bancario. Se hace necesario tener
una tradicin, que la doctrina vaya planteando los lmites de su naturaleza antes
que el legislador que la conoce apenas y la sospecha intente encuadrarla o
congelarla como una figura tpica". Los mismos autores manifiestan que en el
Per, la primera vez que se menciona el trmino de Joint Venture es a travs del
Decreto Supremo N 010-88-PE del 22 de marzo de 1988, que en su artculo
primero, refirindose a los contratos para la operacin de las embarcaciones
pesqueras de bandera extranjera en aguas jurisdiccionales, dice que pueden
hacerlo bajo la modalidad de operaciones conjuntas de pesca "Joint Venture"
sealando as esta modalidad, pero sin precisarla ni definirla, aun cuando al
indicar, posteriormente, a la asociacin o participacin como otra modalidad para
estas operaciones, intent distinguir esta inicial figura con que muchas veces se
quiso asimilar a la Joint Venture (Anbal Sierralta y Luis Olavo, op. cit., pgina 189
y 190).
Para Hernn Figueroa Bustamante, el Joint Venture es un contrato donde dos o
ms personas naturales o jurdicas establecen una relacin jurdica consistente
en explotar un negocio, proyecto en comn o desarrollar una actividad econmica
especfica por un tiempo determinado, sin constituir una sociedad o persona
jurdica acordando los asociados aportar bienes materiales, asumir gastos,
participar en las utilidades resultantes del mismo, as como responder por las
prdidas en forma solidaria e ilimitada" (Hernn Figueroa Bustamante, El
Peruano, B-13, del 12 de noviembre de 1993).
Debemos anotar que en ciertos casos el Joint Venture genera una sociedad o
persona jurdica distinta de los asociados, por lo que no coincidimos en esta parte
con la anterior definicin. En efecto, tanto en la prctica como en la doctrina se
22

distinguen el Joint Venture Contractual (Non Corporated Joint Venture) del Joint
Venture Corporativo (Corporated Joint Venture) que supone el aporte de dos o
ms interesados a una persona jurdica usualmente una sociedad annima
con personera jurdica y patrimonio propio.
Para nosotros, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que
responde a la necesidad de movilizar capitales en bsqueda de alta rentabilidad y
correlativa reduccin de riesgos, en el que las partes se juntan con un criterio de
coparticipacin que asume las ms diferentes formas y matices. No existe, pues,
una definicin exacta y final de este contrato, sino que hay varios conceptos del
mismo segn sean las modalidades que aparezcan en su concertacin. Pero sin
duda alguna, coincidimos con quienes sealan que se trata de un instrumento
destinado a establecer o fortalecer vnculos entre empresas que buscan un
propsito comn destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que
ya existe. En este contrato pueden las partes actuar de modo individual o crear
una empresa que tenga personera jurdica y patrimonio propio.
Nuestra definicin, por lo dems, se acerca a la nocin del contrato de riesgo
compartido tal como necesita actualmente el proceso de crecimiento y desarrollo
econmico del Per.
2.2 IMPORTANCIA
El contrato de riesgo compartido tiene extraordinaria importancia en nuestros
das. Ya hemos manifestado que su origen es remoto, pues sus races estn en
Inglaterra y se desarrolla principalmente en la jurisprudencia y prctica
norteamericana. Empero y despus de la ltima guerra mundial cada vez se
utiliza ms esta forma flexible y de muy amplia gama de contratacin, que tiene la
enorme ventaja de reunir grandes capitales en la bsqueda de un negocio que
requiere fuertes inversiones y muchas veces avanzada y actualizada tecnologa y
una enorme experiencia en operaciones comerciales, industriales y de toda
ndole.
Al hacer mencin a las razones de la popularidad de los contratos de riesgo
compartido, Oswaldo J. Marzorati seala que existen varias razones y cita las
siguientes:

a) Razones Externas.
La cooperacin en desarrollo e investigacin entre todos los tipos de
organizaciones negocios, universidades y laboratorios gubernamentales se
ha incrementado durante los ltimos 20 aos en los principales pases
industrializados (por ejemplo en 1973, ms del 30% de los artculos sobre ciencia
ingeniera publicados en los Estados Unidos de Norteamrica fueron escritos por
investigadores de ms de una organizacin; en 1984, la cifra se hallaba cerca-da
al 50%).
La integracin de los mercados mundiales (por ejemplo, crecimiento de grupos
mercantiles como Mercado Comn, MERCOSUR, NAFTA; el crecimiento del
23

comercio internacional como componente del PBI) y un porcentaje cada vez

mayor de bienes y servicios en la mayora de los mercados, estn sujetos a
competencia del extranjero.
La necesidad de tecnologa de avanzada en pases en desarrollo: las actitudes
orientadas hacia la inversin extranjera y la transferencia de tecnologa han
cambiado notablemente en Amrica Latina y en Europa Oriental.
b) Razones Comerciales.
Las alianzas pueden agregar valor al producto combinando recursos o fuerzas:
1.- Acortando el tiempo de desarrollo del producto.
2.- Mejorando su desempeo.
3.- Favoreciendo el desarrollo conjunto; la participacin en los costos y riesgos, y
4.- Alentando mayores lneas de productos.
Asimismo pueden mejorar el acceso a los mercados extranjeros, a tenor de los
siguientes beneficios:
1.- Los socios locales pueden tener una red de distribucin local fuerte, o pueden
crear marcas locales ms fuertes y una publicidad ms efectiva;
2.- Los socios locales pueden ofrecer mejores suministros y servicios locales (por
ejemplo, impuestos locales, servicios contables y legales), y
3.- En general, una alianza puede limitar el riesgo de un inversor extranjero,
proveyndole de un "socio" que cuide sus intereses de un ambiente desconocido. Tambin fortalece las operaciones:
1. Al crear nuevos o mejores procesos de produccin;
2. Al utilizar las instalaciones existentes de forma ms productiva;
3. Al agregar la tecnologa necesaria, y
4. Al alentar la creatividad, estimula a aprender de los otros.
Contribuyen a la solidez financiera:
1. Al producir ms ganancia a partir de productos adicionales;
2. Al reducir los costos administrativos, y
3. Al reducir la exposicin a la inversin (Oswaldo J. Marzorati, Dorocho de los
Negocios Internacionales, pginas 570 y 578).
Para Anbal Sierralta Ros y Luis Olavo Baptista, "nacidos como creacin de la
prctica privada, los contratos y las operaciones del Joint Venturo han adquirido
real dimensin e importancia. Su propio origen, una mezcla do la creacin civilista
y de inters prctico y consuetudinario del Common Law, son una muestra de que
la institucin se mueve entre concepciones, a veces antagnicas.
24

La diversidad de sistemas jurdicos y de las legislaciones impone la adopcin de

diferentes frmulas institucionales o contractuales para conseguir los objetivos de
los participantes. Su existencia ha llegado a confundir a muchos autores que han
querido ver en su estructura un contrato de sociedad de inversiones; otros una
sociedad comercial irregular; algunos un contrato de financiamiento secreto y
pocos un contrato de tecnologa. En realidad es un contrato atpico, sui gneris
para nuestro sistema romano germnico, pues su ejecucin o el cumplimiento de
sus clusulas da motivo a una forma de gestin que es la operacin; de ah que
se hable del contrato y tambin, de la administracin, de la organizacin, por eso
algunos textos hablan del o la Joint Venture. Aun cuando los Joint Ventures,
desarrollados curiosamente con ms detalle en las economas centrales
planificadas, han adoptado diversas formas, es posible intentar una definicin y
dar una idea precisa de su estructura, naturaleza jurdica y proceso de
constitucin" (Anbal Sierralta y Luis Olavo Baptista, Aspectos Jurdicos del
Comercio Internacional, pgina 185).
Si hay algo significativo en materia de definicin es que el contrato de riesgo
compartido no se puede confundir con la coinversin o la coparticipacin de
capitales extranjeros en la propiedad de una empresa nacional. Eso no es sino
simple inversin extranjera, pues constituye un aporte proveniente del exterior al
capital social de alguna empresa nacional, que a lo ms determina una
modificacin estatutaria de la compaa receptora. Y la distribucin de las futuras
utilidades. Tampoco se confunde con una asociacin en participacin de
beneficios, pues ste es un contrato en el que como su nombre lo indica la
participacin en las prdidas puede ser dispensada y donde las personas que se
asocian no asumen, necesariamente, la solidaridad de las deudas y acreencias.
Adems y en la mayora de las legislaciones las funciones de los asocia-dos
estn definidas por la ley. Tampoco se puede confundir el Joint Venture con las
empresas conjuntas creadas a partir del decenio del 70. Estas empresas son
verdaderas sociedades comerciales reguladas por el Derecho Comercial
Latinoamericano donde el capital social est integrado por aportes de
inversionistas extranjeros y nacionales.
En opinin de Juan Luis Colaiacovo, Rubn Daniel Avaro, Marilda Rosado de Sa
Ribeiro y Hernn Narbona Velis, "aliadas a la siempre alabada versatilidad de los
Joint Venture que tienen el poder de unir estados y sociedades multinacionales,
permitieron que ellas prosperaran a travs del sistema jurdico diverso, hasta de
pases de sistema poltico antagnico, colaborando para hacer un puente, que
sera difcil en otras esferas de entendimiento. Es el caso, por ejemplo, de
asociaciones entre pases comunistas y sociedades multinacionales a travs de
Joint Venture amparadas en leyes especficas, promulgadas a partir del final de la
dcada del 60 en aquellos pases que continan desarrollndose. Con la apertura
poltica de los pases del Este euro-peo, de la ex URSS y de la China, asumi
renovado inters el estudio de las leyes de Joint Venture en esos pases. La
contrapartida es verdadera, como demuestra la propia evolucin legislativa ms
reciente all ocurrida, indicando el inters de estos pases en acompaar la
dinmica de los negocios internacionales. Hay empresas oriundas del Este
europeo, que ya iniciaron un proceso de internacionalizacin" (Juan Luis
25

Colaiacovo, Rubn Daniel Avaro, Marilda Rosado de Sa Ribeiro y Hernn

Narbona Velis, Joint Venture y otras formas de cooperacin empresarial
internacional, pginas 77 y 78).

2.3 FUNCIN
El contrato de riesgo compartido tiene la ventaja de ser utilizado para una
cantidad ilimitada de proyectos e inversiones, en las distintas reas de la minera, hidrocarburos, pesquera, navegacin, industrias y empresas comerciales en
general.
Tambin se emplea en la actividad constructora. En momentos en que se espera
la reactivacin de la industria de edificacin de inmuebles, as como de la
actividad agraria y pecuaria, podr ser muy til el contrato de riesgo compartido.
Pero sin lugar a dudas donde con ms frecuencia se emplear, ser en la
exploracin, desarrollo y explotacin de nuestros ingentes recursos mineros e
hidrocarburos, siendo altamente posible que se haga uso del contrato de riesgo
compartido en la explotacin de estos recursos, principalmente lo que con-cierne
a los hidrocarburos, el oro, cobre, plomo, zinc y toda la gama polimetlica
existente que colocarn al Per en una posicin de privilegio en un futuro no
lejano. Tampoco se puede desdear la posibilidad de que mediante este tipo de
contratos se explote yacimientos de uranio, como ha sucedido en otros pases.
En lo que concierne a las empresas comerciales, hoy en da muchas de ellas se
organizan bajo la forma del contrato de riesgo compartido, tanto para la
compraventa de mercancas, as como de valores y otros bienes. Indudablemente este contrato no ser muy utilizado en pequeas inversiones y s en la
realizacin de grandes proyectos, como autopistas, puentes, tneles, servicios
pblicos o sistemas de transmisin de todo orden, y en suma, en el desarrollo de
las estructuras e infraestructuras que son indispensables en el pas. Tambin,
podr ser empleado en el negocio de los espectculos pblicos, y en los sistemas
de transmisin por televisin y produccin de obras teatrales.
Resumiendo, en la doctrina se seala que entre toda esta variedad dos son los
contratos de riesgo compartido que tienen inmensa aplicacin: los que se llevan a
cabo en la explotacin minera y de hidrocarburos y los denomina-dos consorcios
de construccin.
En la industria minera se le denomina en los Estados Unidos de Amrica "mining
partner ship" y funciona cuando los titulares de derechos mineros re-partidos en
reas vecinas, se organizan para efectuar una explotacin conjunta. Esta frmula
sera sumamente til en el Per, permitiendo que los pequeos y medianos
mineros se renan para ir a una exploracin y explotacin conjunta de sus
yacimientos. Igualmente ser de gran utilidad en la Gran Minera, cuando se trate
de invertir enormes capitales de riesgo en la explotacin de las riquezas que
existen tanto en la parte Occidental como Oriental de los Andes. Particularmente
en esta ltima zona, que se halla casi sin explorar y que contando actualmente
26

con el enorme progreso de la tecnologa, permitir detectar yacimientos mediante

satlites, sin tener que penetrar en lugares inaccesibles por la va terrestre.
Una modalidad que tiene especial aplicacin es la que se presenta cuan-do
existe una variedad de situaciones en que dos o ms personas, general-mente
empresas, se organizan para realizar un negocio comn en forma tal que una de
ellas lleve a cabo la gestin, siendo las otras aportadoras de capital y de
conocimiento o know how. En estos contratos, que se conocen con el nombre de
operacin conjunta, uno de los partcipes aun cuando tambin puede ser un
tercero es el que acta como operador y realiza la funcin con sus propios
equipos y su personal o con los de terceros contratados por l. Para todos estos
efectos el operador acta en nombre propio. La gestin de este operador est
generalmente sujeta a un presupuesto anual, basado en un programa de
trabajos. Este presupuesto es el lmite de lo que el operador puede gastar
durante el perodo anual, o, en todo caso, el tope de las contribuciones que
pueden requerir aquellos denominados "no operadores". Hay di-versos
mecanismos para aliviar la rigidez de esta limitacin, particularmente en relacin
de obras que deban ejecutarse debido a una obligacin contractual o legal.
Dentro de los lmites del presupuesto establecido, el operador contrata y realiza
gastos de acuerdo con su criterio, salvo que en el contrato se hayan establecido
formalidades especficas para efectuar contrataciones de particular significado
econmico, tanto por su monto como por su complejidad tcnica.
En esta clase de contrato no todas las decisiones estn en manos del operador.
Aquellas que tienen la mayor importancia quedan generalmente reservadas a las
partes intervinientes, en forma tal que ser la decisin mayoritaria la que adopte
las providencias del caso. Para fines contables, todas las cantidades aportadas
por los intervinientes quedan registradas en lo que se llama "cuenta comn". En
esta cuenta se anotan tambin los gastos hechos por el operador de acuerdo con
el contrato.
Existe tambin dentro de la gama de este tipo de contratacin, la posibilidad de
que uno de los copartcipes realice a su propio costo y para su beneficio y a su
riesgo exclusivo, obras o trabajos en que las otras partes no desean participar.
Esto es lo que en el lenguaje contractual anglosajn se denomina "self risk".
Generalmente queda establecido en estos casos que cuando dicha parte haya
recuperado su inversin con lo producido por la obra o trabajo, stos pasarn a
ser considerados como propiedad comn en los porcentajes de las respectivas
participaciones, desde luego una vez que se haya recupera-do la inversin, y
tambin con una ganancia preestablecida.
Para terminar con esta figura, hay que sealar que este tipo de contratos no
constituyen en realidad una sociedad o asociacin, sino un esfuerzo comn
destinado a obtener resultados. Sin duda alguna se trata de un contrato de
organizacin.
Otras de las modalidades que seguramente se pondrn de moda son los
llamados contratos de operacin conjunta en materia de construccin. En esta
clase de contratos, que realmente constituyen otro matiz de los contratos de
27

riesgo compartido, uno de los partcipes, el llamado operador, toma a su cargo la

realizacin de las obras, en tanto que los dems proporcionan capital, aportan
terrenos o tecnologa. De conformidad con los porcentajes de participacin, los
interesados contribuyen a los gastos y se reparte la produccin o su precio y
beneficio en la forma establecida por el contrato.
Sergio Le Pera seala que existe "una tendencia fcilmente comprensible a
contratar la ejecucin de grandes obras como paquete (entrega llave en mano).
De este modo la construccin, de, por ejemplo, una obra hidroelctrica,
probablemente sea hecha por un grupo (consorcio) cuyos partcipes se renan
para la complementacin de sus respectivas especialidades: movimiento de
tierra, trabajos viales, obras civiles, diseo y fabricacin de turbinas, tendido de
lneas elctricas, instalaciones y montajes de electromecnicos; quizs hasta la
empresa de ingeniera y el suministrador de la tecnologa total formen parte del
mismo. La organizacin de este grupo no siempre es una tarea fcil y admite
algunas variantes, principalmente de cuya opcin puede depender su
encuadramiento jurdico" (Sergio Le Pera, op. cit., pgina 100).
La nueva Ley General de Sociedades (Ley IV 26887) contempla el contrato
do riesgo compartido en sus artculos 445 a 448, bajo la denominacin do
Contrato de Consorcio. En el Art. 445 se define a este contrato, en trminos
similares a los que hemos manifestado en el Captulo I, sobre Definicin. En
efecto, encontramos que el dispositivo se refiere a la participacin de dos o
ms personas, asociadas para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa, con el propsito de obtener un beneficio
econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. El Art. 446 dispone
que los bienes de los miembros del consorcio afectados al cumplimiento de
la actividad a la que se han comprometido, continan siendo de propiedad
exclusiva de stos y que la adquisicin conjunta de determinados bienes se
regula por las reglas de la copropiedad. En el Art. 447 se establece que cada
miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el
desempeo de la actividad que le corresponde, adquiriendo derechos y
asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular (principio de
la autonoma de las partos) y agrega que cuando el consorcio contrate con
terceros, la responsabilidad ser solidaria entre los miembros del
consorcio, slo si as so pacta en el contrato o lo dispone la ley. Se aade
en el Art. 448 que el contrato deber establecer el rgimen y los sistemas de
participacin en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entender
que es en partes Iguales. Se advierte, por lo tanto, la identidad entre el
consorcio y las caractersticas propias del contrato de riesgo compartido.
Esto s, discrepamos en la denominacin, pues la expresin "consorcio"
tiene en el Derecho varios sentidos, por lo que nosotros preferimos la del
contrato de riesgo compartido, que es inequvoca y que seala con claridad
cul es el criterio fundamental de este contrato.

2.4. CLASES DE CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO

28

Los contratos de riesgo compartido tienen diferentes modalidades:

a) Acuerdos por los que dos o ms empresas se asocian para la realizacin de un
proyecto determinado, independientemente de la forma jurdica que dicha
asociacin pueda asumir. Se conoce como el "Joint Venture" en sentido amplio.
b) En la jurisprudencia estadounidense, aparece la "spetial partner ship" para la
realizacin de un nico proyecto, diferencindose as de la "general partner ship".
c) En ciertos estados de la Unin, existen particulares organizaciones
contractuales en el campo de la actividad minera y en especial en la industria
petrolera.
Hechas estas anotaciones preliminares, Jaime Alberto Arrubla Pucar, ha
propuesto la clasificacin de los Joint Venture en la forma que sigue:
1. El Incorporated Joint Venture, que es "cuando el Joint Venture se instrumenta
mediante la creacin de una sociedad ad hoc, la que ser en la mayora de los
casos, una subsidiaria de las partes. Y los Non Incorporated Joint Venture, en que
el Joint Venture se limita a una forma contractual, sin constituir sociedad entre los
empresarios. Admite a su vez dos modalidades:
- Los Joint Venture Strictu Sensu.
-Los Joint Venture Contractuales lo celebran unas empresas con el pro-psito de
compartir los riesgos pero sin formar una sociedad con personalidad propia.
-Los Joint Venture Internacionales. Cuando la formacin del Joint Venture se
realiza con participantes de distintas nacionalidades. Pueden revestir dos formas:
Joint Venture de Capitales o Joint Venture Contractuales.
El Joint Venture de capitales se define de la siguiente manera: una empre-sa en
la cual dos o ms partes, que representan a uno o varios pases desarrollados y a
uno o varios pases en va de desarrollo, comparten los riesgos financieros y la
toma de decisiones por medio de una participacin conjunta de capitales en una
empresa comn" (Jaime Alberto Arrubla Pucar, Contratos Mercantiles, Tamo II,
pginas 257 y 258).

2.5. NATURALEZA JURIDICA

De todo lo expuesto podemos comprobar que los contratos de riesgo compartido
o Joint Venture son sumamente complejos y tienen naturaleza jurdica propia. La
doctrina coincide en sealar que este contrato no es slo sui gneris sino
inclusive sui iuris, lo que significa que est sujeto a un rgimen legal propio. En el
Per, los contratos de riesgo compartido estn citados por el Decreto Supremo
N2 010-88-PE, del 23 de marzo de 1988; el Decreto Legislativo N2 662, del 12 de
setiembre de 1991; el Decreto Legislativo N2 664, del 27 de setiembre de 1991;
el Decreto Legislativo NI 757, del 13 de noviembre de 1991; el Decreto Legislativo
N2 708, del 14 de noviembre de 1991; el Decreto Supremo N2 014-92-EM, del 4
de junio de 1992; y el Decreto Supremo N2 116- 92-EF, del 12 de octubre de
29

1992, as como en la nueva Ley General de Sociedades (Ley 26887), con el

nombre de Contrato de Consorcio (arts. 445 a 448).

2.6. CARACTERISTICAS DEL JOINT VENTURE

1) Es un contrato de colaboracin. Existe entre las partes una contribucin
destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuerzo comn. La contribucin
puede darse en forma de bienes, derechos, dinero, tecnologa, industrias,
mercados, etc. Se trata de contribuciones destinadas a crear una comunidad de
intereses.
2) Tiene carcter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un proyecto
especfico. Esto no significa brevedad, pues puede suceder que la ejecucin de la
empresa no sea inmediata, que se alargue en el tiempo o se haga por partes. Lo
que no debe ser es un negocio general en su operatividad o duracin.
3) Es consensual, pues siendo atpico la ley no prev formalidad alguna. En la
prctica, empero, se da literalmente, por obvias razones de seguridad jurdica.
4) Se concurre en las prdidas en general. Caben excepciones, de modo que
ste no es un elemento esencial.
5) Hay participacin en las utilidades o lo que se entiende por "la bsqueda de
utilidad comn" (Le Pera).
6) Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u otras partes
respecto de terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el concepto contrario.
7) Es un contrato oneroso, por la coexistencia de beneficios y prdidas. Es
tambin de prestaciones recprocas.
8) Hay un control conjunto de la empresa, aun cuando quepa la delegacin en el
ejercicio de este control.
9) No se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes.
10) Entre las partes se deben la ms estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina
se conoce como "la relacin fiduciaria". Desde luego pueden competir en otros
proyectos distintos de aquel en el cual se han unido.

2.7. CUAL ES LA FORMA USUAL COMO SE LLEGA A UN JOINT VENTURE?

Como cuestin previa, deben existir razones que conduzcan a propiciar la
bsqueda de una utilidad comn o un resultado, a mrito de un proyecto
especfico y en el que se ponga un esfuerzo tambin comn. Estas razones son
de la ms diferente ndole: un determinado marco legislativo, de corte
promocional; precedentes de expropiaciones, estatizaciones, controles de cambio
y tratos de carcter discriminatorio; conocimiento del lugar en que se llevar a
cabo el proyecto (lo que supone mano de obra de bajo costo, materias primas,
vinculaciones con instituciones y similares); tributacin benigna y posibilidad de
30

contratar con el Estado a base de contratos-leyes; capital suficiente para llevar a

cabo la operacin y alternativas de financiamiento; existencia o probabilidad de
colocar lo que resulte del proyecto en determinados mercados, creados o por
crearse; aportes tecnolgicos avanzados y en aptitudes de ser actualiza-dos,
incluyendo patentes de invencin, marcas de fbrica, etc.). Es de funda-mental
importancia aquello que en doctrina se llama "imagen", esto es, "el deseo de
mantener la presencia de un producto o marca" (Anbal Sierralta Ros y Luis
Olavo Baptista, Aspectos Jurdicos del Comercio Internacional, pgina 196).
Establecido el inters de ir al esfuerzo comn, otro tema fundamental es el de los
"riesgos compartidos". Sealan con acierto Sierralta y Olavo que "com-partir los
riesgos financieros y obtener el acceso a recursos financieros son motivaciones
importantes. Los pases latinoamericanos cada vez requieren nuevas inversiones,
capitales para proyectos de exportacin y nuevas tecnologas". Y agregan: "A su
vez, las compaas extranjeras tienen un gran temor a invertir a travs de filiales
o subsidiarias propiedad 100% de la matriz, debido a problemas de estabilidad
poltica, social y econmica de muchos pases latinoamericanos. La experiencia
de un perodo de estatizaciones y nacionalizaciones ocurrida en el decenio del 60
y parte del 70 ha llevado a muchos inversionistas extranjeros a sentir recelo de
constituir empresas en la regin. Principalmente, las multinacionales piensan que
an esta poltica y temperamento contina siendo actual en varios pases de
frica, Amrica Latina y algunos de Asia". Y culminan con una lograda conclusin:
"muchas publicaciones y medios financieros y comerciales clasifican a los pases
dentro de una tabla que se llama 'country risk' y que incluye un punto de menos a
ms; de tal manera que aquel pas que tiene un mayor puntaje ser de mximo
riesgo para el inversionista" (Anbal Sierralta Ros y Luis Olavo Baptista, op. cit.,
pgina 208).
Despejadas las incgnitas existentes y de existir lo que llamaramos "la carnada"
para ir a un esfuerzo comn, empieza el a veces largo y tedioso proceso de
negociacin de las partes interesadas. En esta etapa es fundamental la recproca
confianza de los posibles intervinientes, lo que cada una de ellas puede llevar de
positivo al proyecto comn y tambin la capacidad de los empresarios y de sus
asesores para sacar las mayores ventajas posibles o, cuando menos, reducir al
mnimo sus riesgos.
Los mismos Sierralta y Olavo al referirse a la negociacin hacen un listado que
incluye:
a) Establecer los objetivos que se proponen las partes para llegar a su propsito
comn;
b) Una relacin pormenorizada de los temas a discutir y resolver, esto os, "la
agenda";
c) Concesiones que se obtienen y reservas que se hacen.
Dicen estos autores que "en lo referente a lo que la primera concesin muestra o
puede mostrar, parece haber tres alternativas:
31

a) No revelar la posicin inicial (concesiones en cuanto a aspectos formales en

general);
b) Revelar lo mnimo (concesiones en cuanto a tpicos de la agenda o ven-tajas
relativas);
c) Revelar lo mnimo y el objetivo final.
La primera posicin, aun cuando la ms rara y difcil, es la mejor. Sin embargo,
cmo comprar o vender, o establecer tasas de inters o plazos sin mencionar
algn dato?".
En suma, estamos aqu en lo que doctrinariamente se conoce como "tratativa" o
"pour parler". Es la conocida etapa precontractual, sobre la cual hemos hecho
mencin en Exgesis I, actualizado en 1995, pginas 73 a 76.
Finaliza la pre negociacin generalmente con la suscripcin de una carta de
intencin. En ella se encuentran los aspectos fundamentales, las grandes
columnas que servirn de base para el acuerdo definitivo.
Establecidas las condiciones de los interesados, se pasa a la redaccin del
contrato definitivo. Aqu tenemos que hacer una separacin: o slo se redacta
un contrato que es ley para las partes (non corporated joint venture) o se
crea una persona jurdica, generalmente una sociedad annima (corporated
joint venture) lo que desde luego es bastante ms complejo, pues hay que
determinar los rganos de la sociedad, sus facultades, los derechos y
obligaciones que surgen en la sociedad, la transferencia de las acciones,
generalmente acompaada por un derecho preferencial de los socios no
transferentes, etc.
No siempre termina aqu el modo usual como se llega a un joint venture y muchas
veces se completa con lo que Sierralta y Olavo denominan "contra-tos satlites",
dentro de una amplia gama que comprende acuerdos de tecnologa (convenios
singulares de licencia, know-how, asistencia tcnica y entrenamiento de personal,
normas y control de calidad, modos de comercializacin, procedimientos para la
industrializacin y uso de la tcnica y sigilo operacional.

2.8. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL JOINT VENTURE

Siendo el joint venture una estrategia idnea para intervenir en mercados
externos o para captar socios extranjeros en un proyecto de inversin a
desarrollarse dentro del pas, implica una serie de ventajas y desventajas para
quienes forman parte del mismo.
Las ventajas que puede tener el joint venture para el socio, son las
siguientes:
a) Acceso al capital extranjero.
b) Acceso al financiamiento tambin extranjero.
32

c) Incorporacin de tecnologa y marcas extranjeras, entendiendo por las

primeras no slo las actuales, sino tambin las que se puedan aportar en el futuro
o actualizar mejorndolas.
d) Ingreso a mercado de exportacin.
e) Beneficio de la experiencia gerencial.
A su vez para el socio extranjero, las ventajas son:
a) Acceso al capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del pas
receptor.
b) Acceso al financiamiento local. Tambin generalmente es limitado.
c) Aporte en el manejo gerencia] local. En muchos casos la experiencia local es
ptima.
d) Empleo de la mano de obra del pas receptor, que generalmente es de bajo
costo.
e) Acceso a contactos e influencias de todo orden del socio local.
f) Contactos que se requieran para las aprobaciones gubernamentales, cuando
son necesarios u obligatorios.
Para una mayor comprensin de lo expuesto, desdoblaremos estas materias,
siguiendo la metodologa empleada en la valiosa obra de Juan Luis Colaiacovo,
Marilda Rosalvo de Sa Riveiro, Rubn Daniel Avaro y Hernn Narvona Velis.

ASPECTOS GENERALES Y DE ADMINISTRACION

1. El joint venture constituye una estrategia que importa mayor dedicacin, tiempo
y esfuerzo para la puesta en marcha de un negocio especfico, en comparacin
con otras estrategias de insercin en los mercados internos y externos.
2. Al asociarse, el inversionista extranjero puede aportar los ms modernos
mtodos de administracin y de corte gerencial.
3. Para el inversionista local, a su vez, puede representar el nico recurso de
evitar la creacin de dos empresas con sus consecuentes negativos efectos para
un mercado interno.
4. El socio local puede aumentar la eficiencia de sus canales de distribucin y
obtener mayor eficacia en los servicios.
5. Las diferencias en la filosofa de negocios entre el socio local y el extranjero
pueden ser fuentes de fricciones. Este ciertamente es un aspecto negativo y el
contrato deber ser muy preciso y claro para evitarlas
6. Un socio extranjero poderoso es un riesgo que podra restringir, limitar y hasta
eliminar el rol futuro del socio local. Aqu se requiere una labor previa de
evaluacin de estos riesgos.
33

7. La asociacin que se produce es ordinariamente exclusivista, de modo que

reduce o descarta la posibilidad de contratar con otras empresas.
8. La asociacin con un socio extranjero puede crear un rgimen marcada-mente
nacionalista. Para poner un ejemplo tomamos el gobierno dictatorial de Juan
Velasco Alvarado.
9. Para el socio extranjero el joint venture puede mejorar sus relaciones con el
gobierno del pas receptor y con los crculos empresariales tambin locales. Estos
contactos pueden ser de enorme importancia para eliminar problemas
burocrticos que se presentan frecuentemente.
10. Para el socio extranjero el joint venture puede ser la nica manera de
penetrar en un nuevo mercado. Esto desde luego est sujeto a las limita-ciones
que pueden existir en las leyes del pas receptor.
11. El socio extranjero puede evitar lo que se conoce como "capacidad insta-lada
en exceso".
12. El socio extranjero asume mayor nivel de riesgo en un joint venture que
utilizando otra estrategia de inversin. Sin duda la inversin en un pas extranjero,
comporta usualmente actuar en un ambiente atpico y hasta desconocido.
Pueden presentarse dificultades en controles operativos, as como en materia de
remisin de utilidades y regalas, tipos de cambio fluctuantes y altas tasas de
inflacin, que disminuyan la rentabilidad estrepitosamente. Todo esto depende, en
gran parte, de la legislacin y de la poltica econmica del pas receptor.
13. En caso de pases con programas de sustitucin de importaciones, los
inversionistas extranjeros que intervienen en un jont venture se ven favorecidos
frente a los competidores que exportan al mismo mercado.
14. El socio extranjero puede compartir inicialmente los riesgos de encarar un
nuevo negocio, sea en la produccin de un bien o en la prestacin de un servicio.
15. Para ciertas empresas, la formacin de un joint venture en el exterior puede
implicar una prdida del control de operaciones, si es que no se han establecido
reglas claras de administracin en la fase de negociacin inicial, posteriormente
incorporadas al contrato.
16. Pueden producirse problemas de administracin que generen conflictos entre
los socios. Para evitarlos deben considerarse mecanismos razonables de
solucin de disputas y controversias. Usualmente se emplea la va del arbitraje,
nacional o internacional.
17. Los socios extranjeros estn sujetos al riesgo de que se produzcan cambios
en la poltica gubernamental del pas receptor, tanto en lo que respecta a las
inversiones extranjeras, cuanto a cuestiones de orden comercial, fiscal y legales
en general.
18. El socio extranjero puede aprovechar la capacidad de relaciones
institucionales y personales que pueda tener el socio local, tanto dentro del
34

gobierno como de las entidades gremiales, empresariales y sindicales del pas

receptor.

ASPECTOS DE MARKETING
1. El socio local puede preferir un sistema de asociacin a otro de competencia,
una vez que detecta que una firma extranjera est planeando instalar-se en el
pas y entrar a competir.
2. Para el socio local puede resultar conveniente y de fcil logro obtener insumos,
partes, piezas y bienes de capital extranjero.
3. El socio local se beneficia con la experiencia internacional y los accesos a los
mercados del socio extranjero.
4. Las marcas de fbrica pueden ser elemento de friccin entre las partes,
debiendo este tema ser adecuadamente contemplado contractualmente.
5. El socio local puede tener experiencia sobre el mercado local y organizacin de
ventas, lo cual es de suma importancia para el socio extranjero,
6. El socio local puede estar en mejor posicin para obtener materiales, partes y
piezas en el mercado local, con ventajas para el socio extranjero,
7. El socio local puede resultar beneficiado con menores costos do
comercializacin internacional, pues esta labor es usualmente mejor desarrolla da
por el socio extranjero.
8. Pueden presentarse limitaciones y diferencias en cuanto a la poltica de
comercializacin. Por ello es muy importante que este aspecto sea
adecuadamente considerado en las estipulaciones del contrato.
9. El socio extranjero penetra a un nuevo mercado, cuando alguna de las otras
estrategias usuales de insercin tienen dificultades para ello. Estas ltimas
pueden estar representadas por derechos de importacin muy ele-vados, por
limitaciones en la distribucin de dividendos o en el pago de regalas. Tambin
cabe la penetracin en el mercado local de exportacin o transferencia de know
how, licencia de patentes o servicio de ingeniera.
10. El socio extranjero tiene ordinariamente contactos con grandes compra-dores
y con canales de distribucin muy desarrollados.
11. El socio extranjero tiene mayor opcin a compras o servicios estatales, los
que en ciertos casos pueden constituir un aspecto muy significativo, ya que al ser
considerado como proveedor local a travs del joint venture, se beneficia frente a
la competencia extranjera.

35

 ASPECTOS FINANCIEROS
1. Para el socio local, el joint venture puede ser un mecanismo que facilite la
obtencin de crdito interno y externo, sea por parte de proveedores o de bancos
nacionales y extranjeros, o de organismos multilaterales o regionales. Tambin le
permite obtener incentivos financieros, dentro de lo que establezcan las leyes del
pas receptor.
2. Para el socio extranjero, el socio local puede tener vnculos y facilidades en el
manejo de las relaciones institucionales con la banca nacional o con organismos
internacionales.
3. El socio local puede obtener financiamiento en las compras de equipos del
exterior, mediante el apoyo y garanta de su socio extranjero.
4. El socio local se arriesga a perder autonoma en la definicin de la poltica
financiera de la empresa en cuestin de dividendos, beneficios retenidos,
depreciacin, estados financieros y fuentes de fondos. Desde luego esto depende
del resultado de la negociacin y del mayor o menor inters que pueda haber
para la celebracin del contrato.
5. El socio extranjero tiene menor necesidad de capital y en consecuencia, menor
riesgo de crditos.
6. En determinados casos el socio extranjero es tratado con menor presin
gubernamental para la obtencin de divisas, cuando organiza un joint venture,
que cuando hace una inversin propia. Desde luego esto depende de la
legislacin del pas receptor.
7. El socio extranjero tiene acceso al mercado financiero local a travs de su
socio en el pas receptor.
8. El socio local puede ya tener montada una infraestructura fsica de planta y
dems instalaciones, lo cual es favorable para el socio extranjero y para el
negocio en general, evitando costos innecesarios.
9. El socio extranjero puede verse afectado en sus utilidades cuando existan altas
tasas de inflacin y oscilacin brusca y reiterativa en los tipos de cambio, as
como dificultades en la remisin al exterior de regalas y utilidades. Este es uno
de los aspectos que ms importancia tiene para que un extranjero se asocie
con un nacional en virtud de un contrato de joint venture.

ASPECTOS DE PERSONAL
1. El socio local se beneficia con un programa acelerado de formacin de
personal especializado, cuando la contribucin del extranjero consiste en
proporcionar conocimientos tcnicos, administrativos y gerenciales.
2. Pueden surgir diferencias en el tema salarial, como consecuencia de sis-temas
y culturas distintas. 3. El socio extranjero puede aprovechar la experiencia del
36

personal local, cuando

reducindose los costos.

est

debidamente

preparado

experimentado,

4. El socio extranjero ahorra gastos al no verse obligado a enviar personal tcnico

de su sede.
5. Pueden presentarse dificultades en la formacin de cuadros directivos y
tcnicos en la empresa.
6. La existencia de legislacin del pas receptor que obliga a incorporar un
nmero de tcnicos, profesionales y personal local puede representar una
desventaja para el socio extranjero, tambin por razn de costos.

ASPECTOS TECNOLOGICOS Y DE PRODUCCION

1. El socio local puede aprovechar la tecnologa, la maquinaria y equipos
desarrollados por el socio forneo.
2. Pueden producirse desacuerdos respecto al acceso a tecnologa secreta,
formas de actualizacin de la misma, acceso a nuevos perfeccionamientos y en
materia de regalas o derechos a pagar por el uso de patentes, know how o
asistencia tcnica.
3. El socio extranjero puede asegurarse el suministro de insumos crticos
mediante el joint venture.
4. El socio extranjero encuentra un mercado para la colocacin de sus insumos y
maquinarias, que le puede resultar de mucha utilidad.
5. El socio extranjero puede fabricar bienes con bajo costo de produccin. Si la
mano de obra tiene importancia en el costo del producto y el mismo no tiene un
alto contenido tecnolgico que invalide lo anterior, la produccin de bienes en
joint venture en naciones en desarrollo, como es el caso del Per, puede
significar costos ms bajos, mejor competitividad y en la mayora de los casos,
mayores utilidades.
6. La produccin puede presentarse con complicaciones cuando existen
requerimientos de contenido nacional que se van incrementando con el correr de
los aos, ya que a veces los costos de los componentes locales son mayores y
en otros casos, no existen proveedores adecuados, por lo que hay que proceder
a una tarea de desarrollo. Este desarrollo puede acarrear nuevo negocio de
transferencia tecnolgica a dichas empresas, como sucede en muchos pases
latinoamericanos con industrias automotrices y fbricas de autopartes.
7. El socio local puede tener temor a quedar supeditado a extrema dependencia
de avance tecnolgico por parte del socio extranjero.

ASPECTOS FISCALES
37

1. El socio extranjero puede obtener un trato fiscal favorable, dentro de la

estructura jurdica del pas receptor, al asociarse en un joint venture.
2. El socio extranjero puede sufrir retenciones elevadas en su remesa de
utilidades, pago de intereses por prstamos del exterior, giro de regalas, etc.,
dependiendo todo esto de la legislacin existente. En el Per cabe la celebracin
de contratos-leyes que permiten asegurar por determinado tiempo la estabilidad
tributaria, as como tambin la libre repatriacin de utilidades y giro de regalas.
En las pginas anteriores nos hemos referido a las ventajas para ambas partes.
Creemos necesario destacar ahora las ventajas y desventajas para el pas
receptor en el joint venture.
VENTAJAS:
1. Aumento del proceso productivo y generacin de divisas, empleo y de riqueza
en general.
2. Incorporacin a las empresas y al pas de nuevas tecnologas, patentes y
marcas, con la consecuente mejora en las formas y en el proceso de produccin.
3. Mejora en la capacidad de administracin o gerencia, gracias al apoyo en
conocimientos y experiencias del socio internacional.
4. Acceso al capital internacional.
5. Penetracin en el mercado internacional, a travs de los contactos e influencias del socio extranjero.
6. Aumento de las exportaciones, con su consecuente efecto multiplicador sobre
la economa nacional, esto es, mayor captacin de divisas, recaudacin fiscal,
efectos positivos en la balanza de pagos y en el sector laboral, tanto en empleo
como en retribuciones.

DESVENTAJAS:
1. Obligacin de compartir los beneficios econmicos de la operacin con el socio
extranjero, lo que equivale a pagar en divisas las regalas y utilidades del
negocio.
2. Dependencia de ciertos insumos, partes, piezas, bienes de capital extranjero.
3. Posibilidad de alta concentracin de la produccin en los mercados de
exportacin.
4. Control y manejo de las exportaciones por parte de empresas extranjeras.

2.9.
PRINCIPALES
PROBLEMAS
PARA
LOS
INVERSIONISTAS
EXTRANJEROS EN LA FORMACION DE JOINT VENTURE EN PAISES EN
DESARROLLO
38

Este tema reviste particular importancia en el caso del Per, que es un pas en
proceso de desarrollo y reconstruccin.
Las mayores dificultades que encuentran los inversionistas extranjeros son las
siguientes:
1. Falta de precisin en las normas que regulan la inversin extranjera. Corno
consecuencia de esto se producen vacos legales que pueden ser el germen de
situaciones conflictivas o negativas. En los ltimos tiempos so han promulgado
dispositivos que sealan con claridad y precisan todos los aspectos de la
inversin extranjera en el Per.
2. Obstculos, demoras burocrticas y procesos lentos de toma de decisiones
respecto a empresas extranjeras. Esto puede ser sumamente gravo cuando se
trata de ciertos sectores como el petroqumico, petrolero y minero, en los que
existe urgencia en iniciar la fase productiva. Tambin en esta rea se han
mejorado !os mecanismos en nuestro pas.
3. Infraestructura inadecuada, tanto en materia de transportes y comunicaciones
(en especial telecomunicaciones) como a facilidades de oficinas, terrenos, plantas
industriales y alojamiento para el personal extranjero. El Per no tiene todava
una infraestructura idnea, pero est en proceso do lograrla.
4. En pases con economa dirigida o planificacin central, falta de personal
administrativo y tcnico local que est en condiciones de aplicar mtodos
comerciales de economa de mercado. Entre nosotros la poltica de economa de
mercado salva este obstculo y los cuadros de personal se vienen
perfeccionando.
5. Problemas en la obtencin de financiamiento local y sistemas bancarios y
financieros inadecuados o atrasados. El financiamiento local en el Per tiene
obvias limitaciones. Se estn haciendo grandes esfuerzos para tener cabida en el
sistema financiero, pese a las dificultades que surgieron como consecuencia de
una poltica populista que motiv la congelacin de crditos internacionales.
6. Sistemas contables incompatibles o inadecuados.
7. Requerimientos en materia de componente nacional, como de exportaciones, o
aspectos financieros o laborales.
8. Dificultad de adaptacin de la mano de obra local para el procesamiento de la
produccin y posibilidad de conflicto con los sindicatos y gremios. En el Per la
mano de obra es de bajo costo y alto rendimiento. En la actualidad no existen
graves conflictos de carcter laboral y todo parece indicar que los trabajadores
han comprendido que las huelgas son perjudiciales para ellos. En cuanto a los
gremios, aportan ideas y experiencias positivas y muy buena disposicin.
9. Alta presin tributaria o de poltica fiscal inadecuada para la intervencin de
empresas extranjeras a travs del joint venture. Se vienen haciendo
modificaciones que reducirn la presin tributaria y no existe en esta rea
discriminacin con la empresa extranjera.
39

10. Leyes de competencia que limitan el accionar de las firmas extranjeras. En el

Per no existen leyes de esta naturaleza.
11. Inconvertibilidad de las monedas locales y riesgo de cambio, debido a lo
voltiles que son los mercados en muchos pases de Amrica Latina. Entre
nosotros actualmente funciona la conversin de la moneda local y el riesgo de
cambio es reducido, pues rige la ley de la oferta y la demanda.
12. Como consecuencia de lo expuesto en el punto anterior, se presentan a
veces obstculos para la repatriacin de inversiones, remisin de utilidades y giro
de regalas al pas de origen. Estos problemas no se dan en el Per actual.
13. Inexistencia, estrechez o falta de transparencia de los mercados de capi-tales
locales. Las leyes vigentes permiten la existencia, margen de accin y
transparencia del mercado local. La Bolsa de Valores de Lima es de alta
rentabilidad. En conclusin, casi todas las desventajas sealadas no se dan en el
Per, tal como est trazada la poltica econmica del pas y las numerosas
disposiciones constitucionales y legales que estn haciendo particularmente
atractiva la inversin extranjera.

2.10 POR QUE RAZONES FRACASAN ALGUNOS JOINT VENTURE

Pese a que hemos sealado las ventajas que conducen a la formacin del joint
venture, no podemos desconocer que existen factores que pueden conducir a
desanimarlos o a que, una vez formados, sean disueltos, pasen al control de otro
socio o asuma la propiedad y control de las empresas uno de sus miembros.
Entre las razones que explican por qu fallan algunas joint venture, se puede
sealar:
1. La existencia de productos, tecnologas o plantas obsoletas.
2. Interpretacin equivocada de las necesidades del mercado.
3. Elevacin en los costos.
4. Depresin en los precios.
5. Cambios imprevistos en la economa del pas receptor.
6. Acciones gubernamentales negativas del pas receptor.
7. Problemas internos entre los socios de la empresa.
En efecto, muchas empresas que cuentan con los recursos necesarios (humanos,
financieros, tecnolgicos, naturales o empresariales), pueden preferir la
instalacin de una filial propia en el exterior, con la ventaja de administrarla mejor
que en un joint venture, pues sta es una forma organizativa ms compleja y con
mayores dificultades de manejo.
Inclusive el Directorio de un joint venture cuando ha sido organizado
societariamente, tiene representantes de todos los socios, con diferentes
40

prioridades, directivas y valores, incluyendo los culturales. Si la conformacin no

es la adecuada, las posibles confrontaciones que se produzcan debido a la
inadecuacin, y confusin entre los directivos, tendrn que influir negativamente
en la toma de decisiones, con lo cual se pone en peligro el xito de la empresa
conjunta. Otra razn vinculada con la anterior es la conformacin de los cuadros
gerenciales, que pueden ser tambin motivo de deterioro de las relaciones
internas entre los socios.
Una vez ms reiteramos en esta materia que la confianza y el respeto recproco
de los socios tienen papel preponderante para alcanzar armona en sus
relaciones y evitar fricciones y en definitiva el fracaso del negocio conjunto. En
todo esto juega un papel muy importante el adecuado asesoramiento legal y la
elaboracin de contratos claros y precisos, en que estn perfectamente
delimitadas las obligaciones y deberes de los socios.

2.11. ELECCION DEL PAIS RECEPTOR Y DEL SOCIO

En lo que concierne a la eleccin del pas receptor, el inversionista extranjero
antes de tomar una decisin para ir a una empresa conjunta, tiene en cuenta los
siguientes factores:
a. Polticos
1. La poltica del pas receptor, as como su legislacin. Actualmente en el Per
existen las condiciones necesarias para asegurar la inversin extranjera.
2. Cules son las normas existentes sobre transferencia de tecnologa y marcas.
3. El rgimen relativo a la accin societaria. En el Per tienen particular
importancia las disposiciones legales que existen en la Ley General de
Sociedades, que en el futuro ser actualizada dentro de una poltica de fomento
de la produccin y tratamiento igualitario de los inversionistas nacionales y
extranjeros, que est consagrado por la Constitucin de 1993.
4. Poltica de comercio exterior en materia de importaciones, exportaciones, as
como integracin econmica o vinculacin a bloques regionales de comercio y
pago. Entre nosotros es particularmente importante la relacin que existe en el
Pacto Andino y la voluntad de una integracin ms amplia y en lo posible, global.
5. Poltica monetaria y fiscal y su proyeccin sobre los factores de inflacin, tasa
de intereses, precios y crecimiento econmico, as como la estabilidad de toda
esta materia. Hay en el Per todo un diseo que responde a estas exigencias.
6. Trato tributario a los inversionistas extranjeros. Es paritario con los nacionales.
7. Poltica, normas y funcionamiento del mercado financiero y de capitales.
Existen leyes adecuadas respecto del mercado financiero y de capitales entre
nosotros.

41

8. Poltica de comercio interior, incluyendo la existencia de leyes relativas a la

competencia y antimonoplicas. Estas leyes existen en el Per, inspira-das en la
Constitucin vigente.
9. Poltica industrial y zona de promocin industrial regional. Est contemplada en
la Constitucin de 1993 y se han creado zonas de promocin industrial y regional.
10. Poltica laboral y forma como est organizada la mano de obra. En el Per se
ha suprimido la Comunidad Laboral (de inspiracin yugoeslava y socia-lista) y se
han dado leyes que protegen los derechos de los trabajadores, pero eliminando
la estabilidad laboral pura, para condicionarla adecuadamente.
11. Normas sobre adquisiciones del Estado, entes estatales y municipios. So
sujetan a las leyes vigentes en el Per.
12. Cualquier otro cambio de poltica gubernamental que tenga relacin o afecto
a los negocios internacionales. En el Per de nuestros das no se producen
cambios de poltica que afecten los negocios internacionales.
b. Parmetros polticos y legales claves en el pas y su proyeccin
1. Caractersticas del sistema poltico y econmico del pas receptor y principios e
ideologas nacionales, teniendo particularmente en cuanta la experiencia pasada
en lo que se refiere a la estabilidad de estos parlamentos en el Per. El Per es
una Repblica Democrtica. Sus representantes son elegidos por eleccin
popular, con voto obligatorio. Se sustenta en la economa (le mercado. Su
estabilidad democrtica fue restablecida en 1980 y so nutr tiene hasta el
presente.
2. Principales partidos polticos, su ideologa y su actuacin en el pasado y en el
presente. Existen en el Per varios partidos, de distintas ideologas. El Partido
Comunista tiene varias variantes, es minoritario y ha perdido la fuerza que tena
antes de los sucesos del muro de Berln y la democratizacin de los pases de
Europa del Este.
3. Estabilidad de los gobiernos. En esto es particularmente importante conocer la
historia del pas y los cambios de gobiernos y de ideologas que so han
presentado en el pasado. El historiador Jorge Basadre ha escrito varios
volmenes de prestigio internacional y que contienen todos Ion hechos de la
historia del Per republicano, desde 1821.
4. La evaluacin del nacionalismo y su relacin sobre el ambiente poltico y la
legislacin. En el ambiente poltico y en la legislacin peruana ha desaparecido el
fenmeno de la xenofobia.
5. Valoracin de la vulnerabilidad poltica, que incluye posibilidades de
expropiacin, legislacin nacional y leyes tributarias favorables y discriminatorias,
leyes y polticas laborales. Desde 1980 existe plena estabilidad poltica
democrtica. La expropiacin exige, segn la Constitucin de 1993, su
declaracin por ley, el justiprecio y el pago previo y en efectivo de la
indemnizacin.
42

6. Aspectos polticos favorables como sean las concesiones impositivas o de otra

ndole para estimular inversiones extranjeras y crditos y otras garantas. Existen
leyes recientemente dictadas que han hecho del Per un pas de alta posibilidad
de inversiones.
7. Diferencias en cuanto al sistema legal en Derecho comercial. Existe la
tendencia a unificar el Derecho civil con el mercantil.
8. Jurisdiccin de los litigios judiciales. En el Per depende de los tratados
internacionales.
9. Clusulas de arbitraje en su cumplimiento. En el Per cabe la jurisdiccin
arbitral. Recientemente se le ha dado suma importancia a los arbitrajes de la
Cmara de Comercio.
10. Proteccin de patentes y marcas registradas y otros derechos de propiedad
industrial. Estn protegidos por tratados internacionales y leyes del pas.
c. Parmetros econmicos claves y proyeccin de los mismos
1. Poblacin y distribucin por edades; densidad demogrfica y crecimiento
demogrfico anual; porcentaje de la poblacin en edad de trabajar; niveles de
desocupacin y subocupacin; poblacin econmicamente activa; porcentaje de
poblacin urbana y rural; todo lo cual significa contar con un censo actualizado.
En 1993 se realiz en el Per un censo nacional, cuyos resultados estn siendo
evaluados y ordenados para su publicacin.
2. Nivel de desarrollo econmico e industrializacin del pas receptor. El
desarrollo econmico del Per est en marcado proceso de crecimiento. Lo
mismo sucede con su industrializacin, alentada por varias leyes promocionales.
3. Producto nacional bruto y producto bruto interno total y per cpita de los
ltimos aos y su proyeccin hacia el futuro. Se tienen datos de las instituciones
peruanas correspondientes.
4. Distribucin del ingreso. Tambin est siendo evaluada, segn los resulta-dos
del censo de 1993.
5. ndice de evolucin de los precios mayoristas, minoristas, agropecuarios,
industriales, de servicios y de construccin. Se tienen cifras, permanentemente
actualizadas, de instituciones peruanas prestigiosas.
6. Medidas de estabilizacin de precios y control de inflacin establecida por las
leyes en vigencia. Desde 1990 existe en el Per una marcada tendencia a la
estabilizacin de los precios y una definida y exitosa poltica que controla la
inflacin. Para 1994 esta inflacin est calculada entre 20 a 30 por ciento.
7. Provisin de mano de obra e ndices salariales. Existe numerosa y eficiente
mano de obra, as como ndices salariales en el pas. Cada cierto tiempo se
establece el haber mnimo de los trabajadores.
8. Situacin de la balanza de pagos y balanza comercial, tanto en lo que se
refiere al supervit o dficit de las mismas; nivel de reservas y proyecciones de
43

las mismas; volumen y grado de endeudamiento externo, con relacin a variables

econmicas con el producto bruto interno, exportaciones anlogas. En el Per
actual, existe la tendencia a estabilizar la balanza de pagos y se han
incrementado fuertemente las reservas de moneda extranjera. De otro lado, se ha
reconocido la deuda externa y se est pagan-do a los acreedores.
9. Tendencia del mercado cambiario y tipos de cambio; estabilidad de la moneda
local; eventuales restricciones sobre los movimientos de capital, representacin
de capitales y remisin de utilidades, as como remesa de regalas. El cambio
est tcnicamente regulado por la ley de la oferta y la demanda. No existen
restricciones sobre el movimiento de capitales, ni prohibicin de remitir utilidades
ni regalas al extranjero.
10. Nivel promedio de aranceles aduaneros de importacin, niveles de proteccin
efectiva; barrera no arancelaria; controles de cambio; impuestos a las
exportaciones. Se han ajustado a lmites razonables los aranceles aduaneros en
el pas. Adems, el Per es signatario del Pacto Andino.
11. Polticas monetarias, fiscales e impositivas. En el Per tienen estas polticas
marcado tinte liberal.
d. Estructura y sistema comercial
1. Filosofa comercial que prevalece, ya sea la liberal, de capitalismo mixto,
economa planificada o socialismo estatal. En el Per prevalece la filoso-fa
liberal. No hay capitalismo salvaje sino humanitario.
2. Principales tipos de actividades industriales, comerciales y econmicas. El
Per es muy rico en materias primas y centros de excepcional importancia
turstica.
3. Caractersticas y magnitud de las empresas y formas legales societarias
prevalecientes. Dependen de los capitales invertidos. En el Per prevale-ce la
Sociedad Annima por acciones.
4. Participacin de industria extranjera en las principales industrias de
actividades econmicas del pas receptor. Su participacin es cada vez mayor,
alentada por una poltica de privatizacin de las empresas pblicas peruanas y
por una legislacin marcadamente promocional.
5. Existencia de gerencia adecuada, as como su formacin, capacitacin,
experiencia, actitudes y reputacin. La capacidad gerencial en el Per es
excelente. Muchos de los gerentes han hecho estudios de perfecciona-miento en
el extranjero. Su reputacin es buena.
6. Asociaciones comerciales, industriales y cmaras y su influencia en el pas.
Existen en el Per una gama de asociaciones de todo orden, como son
CONFIEP, ADEX, la Sociedad de Industrias, de Minera y de Pesque-ra, entre
otras.

44

7. Cdigos Civiles, comerciales y especiales. El Cdigo Civil peruano de 1984 es

el ms avanzado del mundo. Se est estudiando la dacin de un nuevo Cdigo
de Comercio.
8. Caractersticas de los canales de distribucin y las empresas de servicio de
apoyo al proceso de comercializacin. Hay en el pas adecuados sistemas de
distribucin y numerosas empresas de servicios de apoyo al pro-ceso de
comercializacin. Empero, se requiere apoyo adicional de aseso-ra extranjera.
9. Relacin de las instituciones financieras y comerciales de toda ndole, ta-les
como bancos, financieras, casas de cambio, compaas de seguros y anlogas.
Existen en el Per numerosos bancos nacionales y extranjeros, varias financieras
y una legislacin moderna sobre bancos, financieras y empresas de seguros.
10. Prcticas gerenciales en cuanto a planificacin, administracin, operaciones,
contabilidad, presupuestos, control y anlogos. Siendo la funcin gerencial
peruana idnea, las prcticas gerenciales son modernas y se emplean los ms
adelantados mtodos a base de la computacin.
e. Parmetros sociales y culturales y sus proyecciones La cultura peruana
es rica y sus proyecciones son buenas, dependiendo naturalmente del
avance en la educacin.
1. Niveles de alfabetismo y educacin. El analfabetismo sigue siendo alto en el
Per. Se vienen realizando reformas e inversiones en materia de educacin.
2. Educacin disponible de carcter comercial, econmica y tcnica. Existen
numerosas universidades y centros de capacitacin tcnica, debiendo ponerse
mayor nfasis en estos ltimos.
3. Idioma y caractersticas culturales, incluyendo las tradiciones del pas receptor.
El idioma oficial peruano es el castellano y tambin el quechua, el aymara y las
dems lenguas aborgenes. La prevalencia del castellano es notoria y muchos
peruanos son bilinges.
4. Estructura de clases y movilidad social. Existe en el Per una minoritaria pero
preponderante clase media alta; la clase media (profesionales y tcnicos) y la
clase popular, con limitados recursos y situaciones de pobreza.
5. Caractersticas religiosas, tnicas y nacionales. La mayora de los peruanos
profesan la religin catlica. Prevalece en el pas la poblacin mestiza.
6. Grado de urbanizacin y migracin rural-urbana. Esto tiene particular
importancia en el Per, dado el proceso que produjo la reforma agraria en
materia de movilizacin de la poblacin rural hacia las zonas urbanas y
principalmente hacia Lima. En el Per, a raz del golpe militar de 1968 se produjo
la migracin de la poblacin rural a la capital de la Repblica. La Reforma Agraria
result un gran fracaso y se estn dando los primeros pasos para poner al agro
en el lugar de privilegio que le corresponde, en beneficio de todo el pas.

45

7. Mayor o menor intensidad del nacionalismo. Los cambios bruscos producidos

en el mundo han tenido incidencia en el Per. Hoy se pone monos nfasis en el
nacionalismo y mayor dinamismo en el trabajo, sin discriminaciones.
8. ndice de cambios sociales. Hay en el Per de nuestros das un cambio radical
de orden social. Se ha multiplicado la actividad subterrnea o informal y se vienen
haciendo esfuerzos para formalizarla.
9. Impacto del nacionalismo sobre los cambios sociales e institucionales. No
existe actualmente impacto del nacionalismo peruano sobre los cambios sociales.
En la prctica se elaboran cuadros que en base a las respuestas de los temas
anteriormente citados, muestran cul es el clima de inversin, sea favorable
cuanto desfavorable. Para poner un ejemplo, el mayor valor asignado al factor, de
acuerdo con su importancia, es la posibilidad de expropiacin. Ya hemos
sealado que la expropiacin se sujeta a las condiciones impuestas por la
Constitucin de 1993.
Una vez elegido el pas en funcin de los cuadros que muestran el clima de
inversin, el inversionista extranjero procede a la eleccin del socio.
Se hace en esta materia una analoga entre la forma como se asesora a una hija
sobre el hombre con quien debera casarse, ya que en un joint venture la
bsqueda del socio es similar a la de una pareja en las relaciones humanas.
Podemos sostener que el Per de nuestros das es un pas especialmente
preparado para ser elegido como receptor de inversiones, utilizando el joint
venture.
Uno de los principales problemas que surgen es que muchas de las
caractersticas deseables para el inversionista extranjero, como son la
honestidad, respeto, confianza mutua, experiencia, slo se ponen en evidencia
cuan-do se producen conflictos, o sea cuando ya se form el joint venture. En
estas circunstancias lo probable es que presentada una crisis termine en una de
las formas de extincin de la operacin comn.

2.12. EL CONTROL SOBRE EL JOINT VENTURE

Uno de los aspectos de mayor importancia en la formacin y operatividad de un
joint venture consiste en cmo se ejercita su control. Este es un importantsimo
factor dentro del proceso de negociacin previo a la celebracin del contrato.
No siempre el control se ejerce teniendo en cuenta el valor de los aportes de los
socios y su correspondiente proporcin en el capital social.
Para el establecimiento del control existen determinados factores.
Dieter Killing seala que hay tres grandes formas de controlar las operaciones
joint venturo, aun cuando no se tenga necesariamente mayora en el capital.
Estas tres formas de control son:
46

1. Los Acuerdos formales.- En el proceso de creacin de un joint venture se

presentan gran variedad de documentos como son el acuerdo de los accionistas,
la existencia de contratos paralelos o satlites, las normas de comportamiento,
que tal vez sean las grandes directrices del emprendimiento conjunto. A ello se
suma otra serie de acuerdos entre el joint ven-ture y su socio extranjero,
especialmente en materia tecnolgica, comercializacin internacional y aspectos
de proceso de produccin y diseo, que terminen por conferir gran parte del
control a los socios extranjeros, adems de obtener remuneracin por razn del
servicio.
2. El Personal Gerencial y Tcnico.- Este aspecto es uno ms del proceso de
negociacin y tiene particular importancia desde el punto de vista del control del
joint venture. Este control se realiza teniendo su propio personal dentro de la
empresa conjunta. Esto permite al socio contar con una comunicacin certera y
actualizada sobre el proceso del proyecto en ejecucin.
Finalmente, las tcnicas de influencia son las formas de proyeccin de los
procesos y de las tomas de decisiones. Algunas empresas aplican estas tcnicas
mediante la presentacin de informes de las actividades o las revisiones de
resultados y estrategias, que con frecuencia permiten fiscalizar de cerca las
operaciones de la empresa conjunta. En materia de control se dice que existe el
"control positivo" y el "control negativo". Dentro del control positivo se incluyen las
tcnicas o mecanismos en virtud de los cuales se puede llevar u orientar el joint
venturo en una cierta direccin. El control negativo supone la habilidad de un
socio para frenar o paralizar por completo alguna accin negativa o perjudicial por
parte del joint venture o del otro socio.

2.13. LAS RETRIBUCIONES ECONOMICAS DE LAS PARTES EN EL JOINT

VENTURE
Desde la etapa misma de la negociacin uno de los aspectos ms importantes es
el relativo a las retribuciones econmicas de las partes que forman el joint
venture. Desde luego el tema se refiere al clculo de los probables beneficios o
retribuciones que habr que pagar en el futuro, los cuales desde luego estarn
influenciados por factores o riesgos usualmente imprevisibles al momento de la
celebracin del contrato.
Richard Robinson, ha propuesto un clculo de beneficios y costos de los socios
de la valoracin de las empresas conjuntas, a fin de que tengan una idea clara de
cules van a ser estos objetivos.
Segn este clculo, la estrategia de inversin en la propiedad de una empresa
conjunta est al servicio del valor marginal de los beneficios que habr de percibir
la empresa en ganancias y otras retribuciones, en relacin con el valor marginal
de la contribucin del socio a los recursos de la empresa conjunta. Los beneficios
que el socio puede recibir sern honorarios por comercializacin, regalas, sumas
fijas y honorarios tecnolgicos, as como intereses y participacin en las
ganancias. Tambin se consideran contribuciones de tipo tecnolgico, know how,
47

gerencia!, recursos invertidos,

comercializacin y distribucin.

capacidad

en

la

gestin

redes

de

Los beneficios y contribuciones tienen una dimensin temporal, pues varios de

ellos se perciben durante toda la existencia del joint venture. En cambio ciertos
aportes se hacen una sola vez y generalmente al principio, como sucede con el
capital que se aporta, mientras que otros se proyectan en el tiempo. La valoracin
entre beneficios y retribucin por un lado y costo de los recursos que se aportan
por el otro importa riesgos e incertidumbres. Ello se ve influenciado y puede sufrir
variaciones, inclusive dentro de un mismo pas, dependiendo del socio que se
elija, la contribucin relativa a las partes, el acuerdo o acuerdos contractuales, el
grado de participacin en la estructura del capital y los factores jurdicos y
tributarios, entre otros aspectos.
Cada variante de retribucin tiene su correspondiente forma de percepcin. As,
los pagos que se hagan por derecho de propiedad industrial que tiene en el joint
venture un socio, se pueden efectuar sobre la base de regalas porcentuales
sobre precios brutos o netos, o sobre una base fija por cada unidad producida o
vendida, segn lo que se haya negociado. La asistencia tcnica en
administracin puede cobrarse en base a honorarios, en tanto que la
comercializacin internacional puede ser retribuida mediante comisiones. Puede
tambin recibirse junto con una proporcin de utilidades, de modo que cabe la
existencia de diversos tipos de combinaciones, dependiendo en gran parte de la
legislacin del pas receptor.
Respecto a las utilidades, no son recibidas en forma de dividendos hasta que la
operacin del joint venture no demuestre resultados positivos, cosa que a veces
no ocurre en los primeros tiempos del negocio comn, sean de produccin de
bienes o prestacin de servicios. Esto evidentemente constituye una desventaja
con relacin a los honorarios y regalas, que se van percibiendo prcticamente
desde el inicio de la operacin.
Cuando se decide distribuir las utilidades en forma de dividendos, es
indispensable considerar la necesidad de requerimientos futuros en capital de
trabajo, planes de expansin, amortizacin de prstamos y reposicin de activos,
as como bienes de capital.
Otra forma de obtener beneficios econmicos en el joint venture est dada
cuando uno de los socios compra o vende insumos, sean partes, piezas,
componentes, materias primas o semielaboradas o bien productos manufacturados. Si bien es cierto que sta es una adecuada forma de obtener cierto beneficio
econmico adicional, esta posibilidad puede traer complejos problemas y
conflictos entre las partes si no ha sido manejada con transparencia, especialmente en aquellos casos en que los productos suben de precio como
consecuencia de polticas econmicas inestables en naciones en desarrollo.

2.14. VALORACION
COBERTURA
48

DE

LOS

RIESGOS

Y POSIBLES

FORMAS

DE

Por cierto, que cualquier empresa por distinta que sea su naturaleza y objetivo,
est sujeta a riesgos. Siempre es posible adoptar medidas para eliminarlos o
cuando menos minimizarlos.
Valorar los riesgos a que estn expuestas las empresas que han emprendido una
operacin conjunta por medio del joint venture no es tarea fcil. En primer trmino
es difcil identificar y evaluar los factores de futuros riesgos. Otro obstculo es
establecer en cul de esos riesgos puede protegerse o buscarse cobertura.
Tambin habr que considerar el monto de la proteccin. Tampoco resulta
sencillo medir el grado de riesgo de acuerdo con las oportunidades del retorno
lucrativo del proyecto de inversin.
Al evaluar el ambiente de posibilidades de inversin en un determinado pas,
puede detectarse ciertos riesgos calificados como tpicos, tales como la
posibilidad de expropiacin, las dificultades que existan para remesar utilidades o
regalas, la devaluacin de la moneda, la inestabilidad poltica y las leyes e
impuestos discriminatorios que puedan existir, as como los mrgenes de inflacin
y el sentido nacionalista exagerado, los problemas laborales y sindi-cales e
inclusive las posibilidades de conflictos civiles o guerras externas.
Dems est decir que establecer la cobertura informativa conlleva no slo los
riesgos que existan al momento de organizar la empresa e iniciar sus
operaciones, sino tambin los que puedan presentarse con posterioridad.
Hay situaciones de incertidumbre que resulta difcil pronosticar como son las
ventas, los costos, precios, la demanda, la competencia, los posibles mercados,
su ampliacin y las utilidades en proyectos, particularmente en determinados
pases que se encuentran en proceso de desarrollo. Tambin existen dudas en
cuanto a la vida til que pueda tener la tecnologa que se aporta y los cambios
que puedan afectarla en el futuro, sin descartar las alteraciones susceptibles de
presentarse en el sector laboral.
Por todo lo dicho es recomendable que quienes proyectan formalizar un joint
venture tengan un adecuado rgimen de informacin para detectar con serenidad
y eficacia los riesgos a que se ha hecho mencin y protegerse o asegurarse de
ellos.
Cabe sealar que la mayora de los riesgos de carcter poltico o de expropiacin
en una inversin externa se encuentran cubiertos por una garanta de
inversiones. En muchos pases se ofrecen garantas de seguro de crdito para
riesgos polticos, incluyendo catstrofes, guerra civil, repudio o violacin de
compromisos contractuales asumidos frente al inversionista extranjero,
expropiaciones sin indemnizacin, restricciones cambiarlas a la remesa de
utilidades y repatriacin de capitales, etc., as como riesgos comerciales de
fabricacin y cambiarios. Entre nosotros existe el convenio OPIC o el llamado
MIGA (Multilateral Investment Guarantec Agency). Adicionalmente, en varios
pases y entre ellos el Per se firman convenios bilaterales de garanta de
inversiones, minimizando do-esta forma los riesgos de las empresas inverso-ras
extranjeras. Podemos citar, entre otros casos, los convenios celebrados
49

con el reino de Tailandia, la Confederacin Suiza, Repblica de Bolivia, Repblica

Francesa, Repblica del Paraguay y la Repblica Checa, sobre promocin y
proteccin de inversiones.

2.15. EL FINANCIAMIENTO DE LOS JOINT VENTURE

Tanto en los casos de proyectos de gran volumen como cuando las partes no
cuentan con recursos suficientes, ser necesario recurrir al financiamiento. En
efecto, la operacin que se proyecte realizar exigir contar con liquidez, esto es
capital de trabajo, y para ello no slo bastarn los recursos propios sino que
habr que recurrir a crditos locales y tambin extranjeros (fondos internos o
externos).
Son diversos los tipos de financiamiento utilizados para la constitucin, puesta en
marcha y operacin de un joint venture: En primer trmino, tenemos los crditos
de la banca comercial y en general de las instituciones financieras, en
condiciones, plazos, intereses, garantas y amortizacin. Los fondos que se
obtengan pueden estar destinados a la puesta en marcha de la operacin o
cuando sta ya se encuentre en funcionamiento.
En el corto plazo se destinan para compra de insumos, pago de salarios, de
servicios, de agua, energa y otros similares. En el mediano y largo plazo los
crditos estn destinados a utilizarse como capital de trabajo, lo que supone
adquisicin de maquinarias y equipos, la construccin de fbricas y de
infraestructura. Estos prstamos pueden ser otorgados en moneda local o
extranjera. Los que se otorgan en moneda local estn sujetos a intereses propios
del mercado del pas receptor, en tanto que los prstamos en divisas y en general
en monedas fuertes, tienen como base de tasa el llamado libor, ms el spread del
banco extranjero, el del banco local y los impuestos, en caso de existir.
Otro recurso que se utiliza es el descuento de documentos comerciales, siendo
en estos casos de importancia los contratos de facturacin (factoring).
Tambin se emplean los crditos especiales sectoriales, que son lneas crediticias
destinadas, a un sector especfico como sera la agroindustria, la pesca, la
agricultura, la minera, la pequea y mediana industria y el artesanado, teniendo
ciertas condiciones que los hacen ms favorables que los crditos
convencionales. Generalmente son instituciones de carcter estatal las que
otorgan este tipo de crditos especiales.
Tambin existen los crditos hechos por los organismos financieros internacionales como son el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Banco
Mundial y otros similares.
Existen tambin los llamados crditos gubernamentales, o sea aquellos que se
concretan a travs de convenios o protocolos negociados por las cancilleras.
Estos prstamos tienen un trasfondo poltico, son de tipo concesional o de ayuda
al desarrollo y se otorgan con tasas fijas, a largo plazo y estn destinados
usualmente a proyectos de desarrollo, salud, educacin y similares y
50

generalmente van asociados con la adquisicin de maquinarias, equipos y

servicios del pas que otorga el crdito. Esto es lo que se conoce en la banca
como crditos o prstamos atados.
Tambin se puede contar con las lneas de financiamiento para proyectos de
inversin que otorgan los bancos de inversin y desarrollo, tanto privados como
pblicos. En la generalidad de los casos, los bancos prestamistas toman cierta
participacin en la posible ganancia del negocio o se cobran con el producto en
divisas de las exportaciones generadas por el proyecto. Existen, adems de lo ya
dicho, organismos pblicos, bancos e instituciones financieras privadas, pblicas
y locales como extranjeras y nacionales, que financian con capital de riesgo las
actividades de nuevas empresas o de empresas existentes mediante
participacin accionaria. Este tipo de operaciones se conoce como de "venture
capital".
Hay tambin entidades de naciones desarrolladas que fomentan la inversin en
proyectos industriales de naciones en desarrollo, todo ello a travs de la
formacin de un joint venture. Generalmente estas organizaciones proveen
capital social, prstamos de mediano y largo plazo y con tasas libor y garantas
para la obtencin de prstamos de otras fuentes. Opcionalmente esta clase de
crditos van atados a compras de tecnologa, maquinarias y equipos, y se exige
muchas veces porcentajes de participacin en el joint venture de empresas del
pas acreedor.
Tambin las bolsas y mercados de valores son instrumentos apropiados para el
funcionamiento del joint venture en naciones en desarrollo. Las empresas emiten
acciones y las venden entre el pblico a travs de instituciones colocadoras y
agentes, todo ello de acuerdo con las caractersticas de la legislacin local sobre
Bolsas de Valores, mercado de valores y sociedades comerciales del pas
receptor.
Se trata de inversiones que son colocadas a inversionistas de cartera o portafolio,
quienes entran y salen de una accin con relativa frecuencia y no ejercen control
sobre las actividades de la empresa emisora.
Es conocido el hecho de que hay naciones latinoamericanas en las que se
colocan bonos de empresas privadas (denominados igualmente obligaciones
negociables) con respaldo (aval o garanta) de un banco de primera lnea,
ofreciendo una atractiva rentabilidad para el inversionista, que en definitiva est
financiando a la empresa emisora.
Dependiendo de la legislacin de cada pas, existen compaas aseguradoras de
retiro -Fondo de Pensiones- y los Fondos de Inversin, Fiduciarios o de
Fideicomiso que suelen invertir como "venture capital" la compra de acciones de
empresas que cotizan en bolsas de comercio y mercados de valores del pas.
En los casos de joint venture de carcter tecnolgico o en los cuales el
componente de desarrollo tecnolgico es de vital importancia, se otorgan
prstamos domsticos con condiciones ventajosas respecto de las lneas
51

comerciales normales. El propsito de estos prstamos es investigar, innovar o

desarrollar nuevas tecnologas.
Siempre en materia de financiamiento existe el denominado leasing internacional,
en el cual una entidad financiera adquiere un bien de capital o equipo, que
posteriormente arrienda al usuario a cambio del pago de una suma con cierta
periodicidad, con la posibilidad de que el usuario ejercite una opcin de compra
contra el pago de un valor adicional y adquiera la titularidad dominial.
Finalmente debemos referirnos al proceso de capitalizacin de deuda, que se
produce cuando se compra a travs de un banco comercial, ttulos de deuda en
el mercado secundario, con un valor real inferior al nominal, que se canjea por
moneda local para ser aplicada a un proyecto de inversin a su valor nominal
menos el descuento. Aun teniendo en cuenta la tasa de descuento que cobran los
bancos centrales, la capitalizacin llega a ser un excelente negocio, puesto que
se obtiene un tipo de cambio mayor al del mercado cambiario normal, y en
consecuencia, se invierten menores divisas que las que realmente se
necesitaran en una inversin usual o normal.
III. EL CONTRATO DE CONSORCIO
Introduccion
El derecho siempre est siempre respondiendo a una circunstancia histrica. Los
contratos de colaboracion empresarial y el Derecho Mercantil son una prueba
palmaria de esta afirmacion.
La colaboracion empresarial ha existido desden hace mucho tiempo; sin
embargo, inici su desarrollo luego de la Segunda Guerra Mundial y ha conocido
diversas expresiones que van desde la mera cooperacion hasta la concentracion,
manifestndose en un simple vnculo contractual o en una fusin.
Una de estas caracteristicas de este gnero contractual es que sus contratos
suelen ser complejos, es decir, su objeto esta constituido por una combinacion de
diversos tipos de obligaciones interdependientes entre s, lo cual les da una cierta
originalidad convirtindolos mayormente en contratos atpicos.
La utilidad de este gnero contractual, muchos de los contratos de colabroacion
han representado y representan un reto para el Derecho de los Contratos.
De este modo, el contrato ya no es solo el instrumento legal para materializar las
operaciones de intercambio; en nuestros dias el contrato cumple otra importante
funcin, la de cooperacin entre empresas. En la economia empresarial moderna
la colaboracion es tan importante como el intercambio.
En todo caso como ya quedo expresado, los contratos de colabroacion
pertenecen a un gnero de contratos contrapuesto a los de cambio. Su funcin es
la de cooperacion para alcanzar el fin que determino su celebracion.
52

De este modo, con los contratos de colabroacion el Derecho Contractual ha

demostrado su ductibilidad, entiendase esto por su capacidad para adaptarse a
las necesidades del mercado.

3.1. ANTECEDENTES DEL CONSORCIO

El contrato de consorcio no era desconocido en nuestra legislacion, antes de ser
regulado por la ley General de Sociedades. En efecto, en distintas legislaciones
especiales, en particular en la legislacion pesquera y minera se alude a este
contrato con frecuencia. Lo propio sucede con la legislacion tributario, que a
menudo ha mostrado su preocupacion por los contabilidad y los resultados de
estos contratos. Tal preocupacion se ha reflejado tanto en la ley del IGV como en
la del impuesto a la renta. No obstante a la reiterada referencia que se venia
haciendo a esta figura en nuestro Derecho positivo, el contrato seguia atipica,
pues no habia sio regulado e sus elementos esenciales, lo que recien sucederia
con la LGS de 1998.
Algunas normas que antecedieron a su tipificacion, y que se refirieron al
consorcio directa o indirectamente son:

El D.leg. N708 sobre promocion de inversiones del sector minero, que en

su texto se refiere al contrato de riesgo compartido.
El d. Leg 750, norma derogada por la Ley General de Pesqueria(ley
N25977), sobre promocion de inversiones en el sector pesquero, cuyo art.
15 inc b aludia a la operacin conjunta con ocasin a la utilizacion de
embarcaciones de bandera extranjera.
El reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Publicas cuyos
arts 3.2.5, 3.3.3, y 4.2.2 se referian a la asocioacion temporal de
contratistas; norma que fue derogada por la ley de Contrataciones y
adquisiciones del Estado
El D.leg N 662 sobre inversion extranjera, cuyo art. 1 inc h) considera a
los contratos asociativos como una de las modalidades a travs de las
cuales se puede realizar inversion.
La legislacion tributaria, especialemente el D.leg. N 821, Ley del Impuesto
General a las Ventas, que ha regulado en esta materia los contratos de
colaboracion empresarial; y la Ley del impuesto a la Renta que establece
un rgimen direnciado en funcin de si llevan o no contabilidad
independiente.

3.2. CONCEPTO DEL CONTRATO DE CONSORCIO

53

La concentracion de empresas, puede manifestarse a traves de diversas figuras,

de las que las principales son consorcios contractuales, con o sin constitucion de
una sociedad por los consortes.
Por el contrato de consorcio dos o mas personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el proposito de
obtener un beneficio economico, manteniendo cada una de su propia autonomia,
seala la norma. Sin embargo fluyen de esta definicion cuatro notas que hacen a
la esencia del contrato, esto es : el desarrollo conjunto de determinado negocio o
empresa; la participacion activa y directa de las partes; la obtencion de un fin
economico y el mantenimiento de la propia autonomia.
Tal como lo establece la LGS , en el consorcio las partes buscan desarrollar un
determinado negocio o empresa, asi, en el consorcio las partes desarrollan una
actividad que genera ingresos provenientes de terceros, no hay mera obtencion
de un producto, de innovaciones tecnologicasm de economia de costos, etc. Que
las partes aprovechan individualmente.
Tipicamente se da el consorcio cuando se trata de prestaciones de servicios o de
ejecucion de obras para terceros.
La empresa o negocio a desarrollar es especifico, determinado, concreto,
culminado el cual el consorcio se disuelve. A diferencia de lo que normalmente
sucede con la sociedad, el consorcio no se forma para explotar una o mas lineas
de actividad productiva, de comercializacion o de servicios. Su finalidad se agota
en la ejecucion del servicio u obra contratada. De alli a que sea temporal si bien
esa temporalidad puede variar ostensiblemnte segn la ndole de los srvicios y
envergadura de la obra contratadas.
En relacion a los aportes o contribuciones,que es uno de los elementos de ese
contrato, nuestro legislador no ha sancionado limite alguno, por lo tanto, pueden
consistir en diner, bienes, tecnologia, actividades o cualquier otro activo sin
limitacion alguna5.lo esencial es que estos existan, no importando su cuantia y
especies.
Con respecto a la valorizacion de los aportes hay plena libertad para su
ponderacion. Sobre la oportunidad de entrega, a falta de acuerdo de las partes y
siguiendo la ley societaria, puede afirmarse que cuando menos una parte de ellos
debe estar pagada. Sin embargo, tratandose de obligaciones de hacer el
tratamiento, en cuanto a la oportunidad, debera estar acorde con el acreedor de
dicha conducta y con el proposito el negocio que contiene el consorcio.
Otro elemento propio de este contrato es la mutua participacion o intervencion
conjunta en el planteamiento, ejecucion y control del proyecto, empresa o
negocio que da origen al consorcio 6. Ciertamente esta caracteristica del contrato
5 GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Consorcio y Joint Venture en Tratado de Derecho
Mercantil Tomo I, Editorial Gaceta Jurdica, Lima,Peru edic 2003 pag 138.
6 Ibidem. P. 139
54

exigen necesariamente una organizacin o administracion que haga posible la

empresa.

3.3. FORMA DEL CONTRATO DE CONSORCIO

En cuanto a la forma del contrato de consrocio se puede afirmar lo mismo que
respecto de los contratos asociativos. La ley expresa literlamente que estos
contratos deben constar por escrito y no estan sujetos a inscripcion en el registro.
Debemos entender que la exigencia e que conste por escrito solo cumple una
funcion probatoria. Tal lo que se desprende de la complementacion de este texto
normativo con el art 144 de Codigo Civil, que establece que cuando la ley impone
una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio
de prueba de la existencia del acto.

3.4 OBJETIVO DEL CONTRATO DE CONSORCIO

El consorcio persigue un fin, que estriba en racionalizar la produccion con el
objetivo de aumentar las ganacias de todas y cada una de las empresas
consorciadas, o bien regular los prcios de mercancias que producen o de los
servicios que prestan, o en fin disminuir las perdidas que estan sufriendo, como
consecuencia de la competencia y de la libre concurrencia en el mercado a traves
del consorcio7.
Conviene tambien distinguir entre el objeto del contrato de consrocio y objeto del
consorcio. El objeto del primero lo mismo que de cualquier contrato es el conjunto
de obligaciones que genera su celebracion. Lo que diferencia el contrato de
consorcio del resto de contratos no es el tipo de obligaciones sino la combinacion
de stas8.
El objeto del consorcio, dicho genericamente, es la colaboracion entre empresas.
Puntualmente el objeto del consrocio ser la empresa o negocio que las partes se
hayan propuesto realizar
con dicha colaboracion. La combinacion de
obligaciones que es objeto del contrato de consorcio es lo que hata posinle dicho
negocio o empresa. De ah que las oblicaciones contenidad en el contrato tengan
una relacin directa con el negocio o empresa, es mas que el conjunto de ellas
constituya la configuracion misma de sta.
En suma, el consorcio como contrato de colaboracion tiene como elemento
fundamental la comunidad de fin u objeto, no la existencia de distintos intereses.
Todo conflicto de intereses se subsume a la comunidad de fin u objeto y coincide
con la causa en este tipo de contratos
7 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Contratos Mercantiles- Contratos Modernos legislacin
complementaria. Derecho Comercial Tomo III. Edit Grijley EIRL. Lima-Per 2006. Pag.148.
8 GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Consorcio y Joint Venture en Tratado de Derecho
Mercantil Tomo I, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Per edic 2003 pag.147
55

El tema tiene importancia si consideramos que a menudo los contratos de

colaboracion y en especial los de consorcio se celebran entre empresas
competidoras, situadas vertical u horizontalmente en el proceso economico.
Es de importancia entonces saber que las clusulas habituales tengan por
contenido fijar un precio comn, una misma zona de mercado, unas fuentes
iguales de aprovisionamiento, unas condiciones comerciales o de servicio
identicas, un desarrollo tecnologico compartido, unas politicas coincidentes de
distribucion, para los contratos de colaboracion, sin embargo tales clusulas o
acuerdos celebrados en el marco del objeto del consorcio no sern
necesariamente ilcitas , debiendo ser evaluada su conveniencia y sintona con el
objeto del contrato pero sobre todo su impacto en el mercado. Todo lo cual es una
dificil tarea del ente regulador, pues no siempre es facil determinar la legitimidad
de estas clusulas9.

3.5 PARTES EN EL CONTRATO DE CONSORCIO

los consorcios operan a nivel de empresarios, en consecuencia, las partes deben
sr comerciantes y que exploten empresas , aunque para algunos podra darse
entre sociedades civiles o mercantiles, tenindose presente que el fin del
consorcio es la obtencion del lucro, lo que no corresponde a las asociasiones o
sociedades Civiles10.
Las empresas que intervienen en el consorcio conservan su independencia
jurdica, respecto a las actividades no comprometidas ni restringidas por el
consorcio.

3.6 CARACTERISTICAS DEL CONSORCIO

Entre las caracteristicas del contrato de consorcio se pueden sealar las
siguientes:
a) Relaciones Plurilaterales;
b) Naturaleza comercial, debido a que las partes por regla general son
comerciante, asi como la finalidad que persiguen que es de naturaleza
comercial;
c) Tracto sucesivo, no se agota al perfeccionarse el contrato;
d) Aleatorio, por la imposibilidad de conocer previamente el beneficio o
prdida;
e) Oneroso;
f) Contrato asociativo;
g) No requiere de registro;
h) Obtencion de un beneficio econmico;
9 Ibdem. Pag 148.
10 GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Consorcio y Joint Venture en Tratado de Derecho
Mercantil Tomo I, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Per edic 2003 pag.149.
56

i)
j)
k)
l)
m)

Las partes conservan su propia autonoma;

No da lugar a una nueva persona jurdica;
El contrato debe constar por escrito como nica formalidad;
Los consorciados mantienen su autonoma;
Los integrantes del consorcio debe llegar a realizar las actividades a que
se han comprometido;
n) Los bienes que se asignen al consorcio para cumplir con su finalidad
permanecen en propiedad de cada integrante del consorcio;
o) Cada integrante del consorcio adquiere derechos y obligaciones, a ttulo
particular;
p) Las utilidades y prdidas del consorcio se establecen en el contrato.

3.7. ADMINISTRACION
La ultima parte del articulo 445 considera que corresponde a cada miembro del
consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se les encarguen y
aquellas a que se han comprometido 11. Al hacerlo, debe coordinar con los otros
miembros ddel consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos
en el contrato.
En este sentido corresponder al contrato determinar la administracion del
consorcio, la que puede distribuirse entre los consorciados, o atribuirse a uno de
ellos, o dependiendo de la complejidad del consorcio, establecerse un comit
especial de administracion y control.
La manera como se define la toma de decisiones en su organizacin es un tema
relevante. El problema es ciertamente complejo si los miembros del consorcio se
han integradi en situacion de idntica paridad. En suma, el problema consiste en
como resuelven los conflicto cotidianos que amenazan el funcionamiento del
contrato, o si se prefiere de la organizacin, y que pueden conducir a la
inoperancia y a la eventual resolucion contractual.
Una primera solucion esta en las desiciones unnimes, proscribiendo para sus
acuerdos el principio de la mayoria propio de los acuerdos sociales. En otras
palabras, solo se adoptarn desiciones si el conjunto total de los integrantes del
consorcio se encuentra de acuerdo. Se trata de una solucion poco operativa que
puede entorpecer el funcionamiento del consorcio. Mas atractiva resulta la
rotacion tempora, anual, de la gerencia u otro rgano deliberante del consorcio.
No obstante, esta alternativa no est exenta de inconvenientes, pues puede
presentarse eventualemente un conflicto de intereses entre quien ejerce o
controla la administracion y los intereses del consorcio. Para prevenir este
problema conviene que quien ejerce la administracion haga previamente una
declaracion de intereses potencialemente en conflicto con el consorcio, y en todo
caso se complemente con una clusula que contenga un mecanismo expeditivo
de solucionde estos conflictos.

11 Ibdem. Pag 150.

57

Otra solucion a que se puede acudir es al arbitraje, figura que garantiza

soluciones tcnicas, rpidas y seguras de controversias. Sin embargo, tratandose
de un conflicto surgido en la conduccion de la administracion y con el proposito
de no paralizar la marcha del consorcio, las partes pueden prever esta
contigencia introducidiendo en su convenio arbitral la designacion de un
administrador temporal quien ejercer las funciones hasta solucionar el conflicto.

3.8. EXTINCION DEL CONSORCIO

El contrato de consorcio puede extinguirse por las siguientes causales:

Por cumplimiento del objeto- fin- del consorcio.

Por la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto del consorcio.
Por extincion del plazo, siempre que no existan vnculos contractuales con
terceros que queden pendientes de cumplimiento.
Por la muerte, disolucion o quiebra de uno de los consorciados cuya
contribucion al consorcio resulte esencial(articulo 1434 del Codigo Civil).
Por reduccin a uno del nmero de consorciados.
Por acuerdo de las partes.

Dado que la Ley no ha incluido ninguna norma referida a la extincin del

consorcio, debe apelarse, en este casi como en otros en los que la ley sea omisa
a ofrecer una solucion, a una interpretacion finalista. En efecto, en vista de la
inclusin de este contrato en la Ley General de Sociedades deber entenderse
que el legislador ha querido que ene caso de vaco o duda se apliquen las
normas societarias en lo que resulte compatible. Por lo dems, sta ha sido la
solucion ofrecida por la ley cuando se refiera a los aportes(art 439).

4. DIFERENCIAS ENTRE JOINT VENTURE Y CONSORCIO, Y LAS

CONCLUSIONES.

CONSORCIO

JOINT VENTURE

Desarrollo
conjunto
de
determinado
negocio
o
empresa.Tal
como
aparece
tipificado en la LGS,
las partes
buscan desarrollar un determinado
negocio o empresa es decir en el
consorcio las partes desarrollan una
actividad que genera ingresos
provenientes de terceros, no hay
mera obtencin de un producto de
innovaciones
tecnolgicas,
de
economa de costos, etc que las
partes aprovechen individualmente.

El
proyecto
desarrollado
no
necesariamente consiste en la
explotacin de un negocio o
empresa. Puede consistir en una
actividad desarrollada a favor de las
propias partes para alcanzar un
resultado que sea aprovechable por
cada una de ellas en la realizacin
de sus negocios individuales. Por
ejemplo: actividad de pesca, de
exploracin y explotacin minera,
etc

58

Participacin activa y directa de

las partes.- La participacin activa
y directa de las partes en la
empresa o negocio especifico viene
establecida en el art. 445 de la LGS,
como
objeto
de
contrato:
Corresponde a cada miembro del
consorcio
realizar
actividades
propias del consorcio que se le
encargan y aquellas a las que se han
comprometido Si una o ms partes
no tuvieran participacin activa o
directa el contrato dejara de ser tal.

La participacin de una o ms
partes, aun en el caso que la
actividad que consiste en la
explotacin de un negocio o
empresa puede no ser activa ni
directa. Su colaboracin puede
reducirse a proporcionar recursos
dinerarios para financiar el proyecto.

Si una de las partes asumiera la

funcin
de
ejecutor
de
las
actividades del consorcio el contrato
dejara de ser tal. Aunque en
diversos casos su administracin se
centraliza en una gerencia que
normalmente es asumida por la
empresa lder del consorcio.

La administracin del proyecto y la

representacin conjunta de las
partes frente a terceros corre a
cargo de un operador, que puede
ser una de las partes o un tercero.
Corresponde al operador el manejo
logstico, financiero, presupuestal,
administrativo, contable, etc. del
proyecto (siendo as su rol ms
protagnico que el del gerente del
consorcio). Todo ello sin perjuicio de
los mecanismos de control por las
partes que establezca el contrato.

Vinculacin directa de las partes

con terceros individualmente y
en conjunto.- Esta caracterstica se
deriva
de
la
carencia
de
personalidad jurdica del consorcio.
La vinculacin individual es la
establecida con terceros por cada
parte del consorcio en el desempeo
de sus actividades como tal.

Las partes se vinculan con terceros a

travs del operador que ejerce la
representacin del joint venture

Inexistencia de un patrimonio
comn en explotacin y carencia
de personalidad jurdica.- En el
consorcio los bienes afectados por
cada parte al consorcio permanecen
como de su propiedad, es decir las
ganancias son transferidas a las
partes a medida que son obtenidas.

La adquisicin de bienes a nombre

del joint venture para el desarrollo
del proyecto suele ser un rubro de
inversin importante.

59

No hay un fondo patrimonial comn

en explotacin.

4.1. CONCLUSIONES DEL CONTRATO DE MANAGEMENT

_El management alude al poder de administrar una empresa, el que supone
labores de liderazgo con atribuciones de control.
_El contrato de management es aquel contrato por el cual la empresa gerenciada
otorga a la empresa gerenciante las facultades de planeamiento, organizacin,
direccin, coordinacin y control de su actividad empresarial, en consideracin al
expertise (valorizar) y la reputacin de esta ltima en dicha actividad empresarial,
a cambio de una retribucin (fija) o una comisin (porcentaje mensual o anual
sobre la facturacin o las utilidades) y, en algunos casos, dependiendo de la
negociacin, lo que los venezolanos llaman un fondo de maniobra para el
inicio de las actividades de administracin.
_El management, como contrato, proviene del Derecho anglosajn,
especficamente del denominado Contract Law, donde caben solamente las
convenciones de carcter patrimonial (es decir, contratos), fundamentadas en
la libertad de las partes de efectuarse promesas o manifestaciones de
voluntad previas al contrato que no vulneren el Derecho Comn, el Derecho
de los Contratos o alguna ley (statute o act). Estamos, qu duda cabe, ante un
contrato empresarial de organizacin corporativa que procura delegar la gestin
empresarial del negocio en su totalidad.

4.2. CONCLUSIONES DEL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT

VENTURE)
_En el Per desde agosto de 1990, se considera al contrato de riesgo compartido
como el instrumento idneo para llevar a cabo negocios de gran volumen, que
comprenden no slo el aporte de capitales sino tambin el empleo de la ms
avanzada tecnologa y el uso de importantes mercados de exportacin, todo lo
cual supone la intervencin de inversionistas extranjeros unidos a los nacionales.
_Podemos comprobar que los contratos de riesgo compartido o Joint Venture son
sumamente complejos y tienen naturaleza jurdica propia. Lo que significa que
est sujeto a un rgimen legal propio.
_Su contemporaneidad es indiscutible, apareciendo como sus actores las
empresas multinacionales y nacionales, estatales y privadas, pases huspedes,
agencias de desarrollo, bancos y otros organismos internacionales actuantes en
el escenario mundial. El contrato en cuestin refleja, de consiguiente, el
fenmeno de globalizacin e integracin que caracteriza esta poca y que viene
dando grandes resultados en diferentes regiones del mundo.

60

 4.3. CONCLUCIONES DEL CONTRATO DE CONSORCIO

_Segn la Ley y Reglamento vigentes, se dispone de manera general que, para
que un consorcio intervenga en un proceso de seleccin no se requiere un
contrato de consorcio elevado a escritura pblica e inscrito en Registros Pblicos,
sino basta con una promesa formal de consorcio, la que deber ser formalizada
luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato.
_sta disposicin Genrica acarrea tal informalidad que puede ocasionar daos a
promitentes de buena fe; por lo que dentro de un contexto restrictivo de la norma,
el OSCE debe establecer un formato base para la presentacin de promesas de
consorcio, en donde se detallen fehacientemente aspectos relacionados a las
obligaciones de cada uno de los prometedores; todo ello en pro de evitar un
fraude a la ley o la colusin indebida entre postores dentro de un proceso licitario;
solo as podra determinarse celeramente de manera individual, proporcional,
legal y razonable las responsabilidades administrativas derivadas de infracciones
cometidas por postores que presentaron promesa de consorcio durante su
participacin en el proceso de seleccin.
5. BIBLIOGRAFIA
ELEMENTOS BIBLIOGRFICOS
MANAGEMENT

WEB

DEL

CONTRATO

DE

_EL CONTRATO DE MANAGEMENT Facultad de Derecho de la Universidad

Catlica de Santa Mara Arequipa
<http://derecho-ucsm.org/?p=1200>
_ El Contrato de Management <http://elcontratodemanagement.blogspot.com/2011/04/el-contrato-demanangement.html >
_El Contrato de Management Jos Llatas Romn <https://es.scribd.com/doc/77634390/06-CONTRATO-Management>

_PONENCIA SOBRE EL CONTRATO DE MANAGEMENT SU

RELACION CON LA CRISIS EMPRESARIA NECESIDAD DE
SU REGULACION- Dr. Ernesto Angel Farias Colegio de Abogados de San
Isidro. - <http://estudioton.com.ar/congresos/lomas%20de%20zamora
%202004/FARIAS-MAGNAMENT.pdf >

_ CONTRATO DE GERENCIAMIENTO O MANAGEMENT INSTRUMENTO DE

61

COLABORACIN O DE CONCENTRACIN EMPRESARIA? . - EDUARDO M.

FAVIER DUBOIS
<http://favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/CONTRATO_DE_GERE
NCIAMIENTO.pdf>
BIBLIOGRAFA DEL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT
-VENTURE)
_ CONTRATOS MODERNOS MAX ARIAS SCHREIBER PEZET GACETA
JURDICA EDITORIAL LIMA-PER
BIBLIOGRAFIA DEL CONTRATO DE CONSORCIO
-

TRATADO DE DERECHO MERCANTIL, Tomo I, EL CONTRATO DE

CONSORCIO, 1ERA ED. GACETA JURIDICA EDITORIAL. LIMA, PERU
2003

MONTOYA MANFREDI, ULISES, DERECHO COMERCIAL, Tomo III,

contratos mercantiles- contratos modernos y legislacion complementaria.
Edit Grijley EIRL. Lima, Peru 2006.

ANEXO.
MODELO DE CONTRATO DE JOINT VENTURE
Conste por el presente documento el contrato de joint venture que celebran de
una parte la empresa , con R.U.C, debidamente
representada
en
este
acto
por
su
Gerente
el
seor. con L.E.......................,
con domicilio en, a quien en
lo sucesivo se denominar EL ASOCIAN-TE; y de otra parte la empresa
.., con
R.U.C, debidamente representada en
este acto por su Gerente el seor. , con
L.E..........................
,
con
domicilio
en.., a quien en lo
sucesivo se denominar EL ASOCIADO; bajo los trminos siguientes:
62

PRIMERO.- EL ASOC1ANTE es una persona jurdica de Derecho Priva-do,

constituida bajo el rgimen legal de la sociedad annima, inscrita en la ficha
N del Registro Mercantil de Lima, cuyo
objeto social es dedicarse a.
EL ASOCIADO es una persona jurdica de Derecho Privado, constituida bajo el
rgimen legal de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, inscrita en la
ficha Ndel Registro Mercantil de Lima, cuyo
objeto
social
es
dedicarse
a.
SEGUNDO.- Por el presente contrato las partes acuerdan asociarse un riesgo
compartido con la finalidad de participar en forma conjunta en el estudio y
evaluacin de la geologa para establecer la reserva de mineral de los denuncios
y concesiones mineras a que se refiere el anexo N 1.
TERCERO.- EL ASOCIANTE se encargar de la gestin administrativa, tcnica y
gerencial de las operaciones pactadas en este contrato, realizando para dichos
efectos un aporte hasta por la suma de EL
ASOCIADO contribuir con el aporte de los denuncios mineros de los cuales es
titular y que se encuentran en trmite denominados y, inscritos
en..
CUARTO.- En lo que respecta a la participacin de utilidades, los contratantes de
comn acuerdo, convienen en distribuirse, sin excepcin, las utilidades en un
..%() para EL ASOCIADO y un .%
() para EL ASOCIANTE, asumiendo tambin en igual proporcin y de
la misma forma, las prdidas que eventualmente se pudiera tener.
QUINTO.- El plazo por el que se conviene la presente asociacin de riesgo
compartido es por tiempo indefinido.
SEXTO.- De acuerdo a las prescripciones dispuestas en el inc. 4) del Art. 160 del
D.S.
N2
03-94-EM,
la
asociacin
se
denominar
..
SEPTIMO.- Conforme al acuerdo alcanzado, la gestin gerencial del negocio
corresponde a EL ASOCIANTE estando por ello obligado a efectuar la
declaracin jurada anual consolidada, pago de derechos de vigencia y cualquier
otro abono que fuere necesario cubrir desde la fecha de iniciacin del presente
contrato.
Sin perjuicio de lo expuesto, EL ASOCIADO recibir de EL ASOCIANTE copias
de los informes emitidos mensualmente por los tcnicos especializa-dos sobre las
operaciones realizadas tanto de mina como de planta, as como copias simples
de los recibos de pago efectuados.
EL ASOCIADO tambin podr solicitar a EL ASOCIANTE, el cumplimiento de las
normas de la Ley General de Minera, reglamento y normas accesorias, as como
cualquier requerimiento que el Ministerio de Energa y Minas exija.
63

OCTAVO.- El presente contrato slo podr ser resuelto por las causales
establecidas en la ley, y concluir adems por acuerdo de las partes.
NOVENO.- EL ASOCIADO no podr celebrar ningn acto de disposicin sobre
los derechos mineros objeto de este contrato ni atribuir participacin para este
mismo negocio a otras personas sin el consentimiento expreso de EL
ASOCIANTE.
Asimismo las partes convienen, que en futuro, EL ASOCIANTE podr ceder la
posicin contractual que asume en este contrato en favor de cualquiera de sus
empresas filiales, con todos y cada uno de los derechos y obligaciones derivados
de este instrumento.
A partir de la fecha de dicho acuerdo de cesin, EL ASOCIANTE constituido por
este instrumento dejar de tener responsabilidad sobre las obligaciones
asumidas por este contrato, frente a la presente asociacin, a la filial que se
constituya en nueva asociante y EL ASOCIADO mismo.
DECIMO.- EL ASOCIANTE obra en nombre propio y no habr relacin jurdica
entre los terceros y EL ASOCIADO.
Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a EL
ASOCIADO, ni ste frente a aqullos.
DECIMO PRIMERO.- Queda entendido que a partir de la firma del presente
instrumento, EL ASOCIANTE estar facultado para ingresar a los de-nuncios y
realizar las labores pactadas en este contrato, determinando con amplia libertad
la forma del trabajo a realizar.
DECIMO SEGUNDO.- EL ASOCIADO declara que los denuncios mineros y las
concesiones mineras materia del presente instrumento, estn libres de todo
gravamen o medida restrictiva de dominio y de libre aprovechamiento y
disposicin, comprometindose EL ASOCIADO en todo caso al saneamiento de
Ley.
DECIMO TERCERO.- Queda establecido que en el caso de existir limitaciones de
EL ASOCIADO al derecho de libre disponibilidad de los yacimientos materia del
presente instrumento en favor de terceros y que a la fecha no sean conocidos,
ste deber asumir directamente el costo de la defensa de los derechos mineros
aportados a esta asociacin.
Queda acordado del mismo modo que en caso de surgir tal supuesto, EL
ASOCIANTE estar facultado para suspender los trabajos que viniere realizando
en el yacimiento materia de este contrato, as como tambin, a suspender el
costo que irrogue la explotacin de dichos yacimientos.
DECIMO CUARTO.- Las partes acuerdan del mismo modo, que de conformidad
con lo establecido en los artculos 163 y 164 del D.S. N2 03-94-EM, la presente
asociacin y los intervinientes en este contrato, podrn acogerse a los beneficios
dispuestos en el ttulo noveno del D.S. N2 014-92-EM vinculado con "Las
garantas y medidas de promocin a la inversin", tanto en cuestiones tributarias,
como cambiarias y administrativas.
64

DECIMO QUINTO.- En todo aquello que no se encuentre especficamente

contemplado en el presente contrato, se estar a lo dispuesto por el D.LEG. N2
708 (LEY DE PROMOCION DE INVERSIONES EN EL SECTOR MINE-RO), ttulo
dcimo tercero, captulo del D.S. N2 014-92-EM (LEY GENERAL DE MINERIA) y
ttulo dcimo, captulo VII del D.S. N2 03-94-EM (REGLAMEN-TO DE DIVERSOS
TITULOS DE LA LEY GENERAL DE MINERIA) y dems normas
complementarias y accesorias que fueren aplicables o que se promulguen sobre
dicha materia en el futuro.
DECIMO SEXTO.- Las partes contratantes sealan como domicilio legal el que
aparece en la introduccin del presente documento, renunciando al fue-ro de su
domicilio.
DECIMO SEPTIMO.- Todos los gastos e impuestos que genere el otorga-miento
de escritura pblica, si se decidiera realizar ese trmite, as como los gastos
notariales y registrales, sern por cuenta de EL ASOCIANTE.

EL ASOCIANTE

EL ASOCIADO

CONTRATO DE MANAGEMENT
Conste por el presente documento el contrato de management, modalidad de
gestin gerencial, que celebran de una parte AAA, identificada con R.U.C.
N ......................., inscrita en la partida electrnica N ........ del Registro de
Personas
Jurdicas
de
..............,
con
domicilio
en ................................................................., debidamente representada por su
director ejecutivo don ..........................................., identificado con D.N.I.
N ........................, con poderes inscritos en el asiento ...... de la referida partida
electrnica, a quien en lo sucesivo se denominar LA EMPRESA; y, de otra parte
BBB, identificada con R.U.C. N ......................., inscrita en la partida electrnica
N ... del Registro de Personas Jurdicas de .............., con domicilio
en ................................................................., debidamente representada por su
gerente general don ..........................................., identificado con D.N.I.
N ........................, con poderes inscritos en el asiento ..... de la referida partida
electrnica, a quien en lo sucesivo se denominar EL GERENTE; en los trminos
contenidos en las clusulas siguientes:
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ANTECEDENTES:
CLUSULA PRIMERA.- LA EMPRESA es una persona jurdica de derecho
privado constituida baja el rgimen de la sociedad annima, cuyo objeto social
principal es dedicarse a la industria hotelera y turstica.
En ese sentido, LA EMPRESA cuenta con una cadena nacional de hoteles cinco
estrellas: el
......................., en la ciudad de Lima, ubicado en ..........................................;
........................ en la ciudad de Piura, ubicado en ..........................................;
......................... en la ciudad de Arequipa, ubicado en ........................................;
........................ en la ciudad de Cusco, ubicado en .......................................; y,
......................... en la ciudad de Trujillo, ubicado en ......................................
CL USULA SEGUNDA.- En el marco del desarrollo de su actividad empresarial,
LA EMPRESA, por acuerdo del directorio del ... de ........de 20...., conforme al acta
que se adjunta, ha acordado encomendar la funcin de gerenciamiento de la
cadena de hoteles referida en la clusula anterior a una entidad privada de
reconocida trayectoria, a fin de que esta gerencie temporalmente su
funcionamiento.
CLUSULA TERCERA.- EL GERENTE es una persona jurdica de derecho
privado constituida bajo el rgimen de la sociedad annima, que tiene como
objeto social principal dedicarse a la industria hotelera y de turismo, de
reconocida trayectoria nacional e internacional. En ese sentido, es propietaria de
una cadena internacional de hoteles en Latinoamrica, reconocida bajo la
denominacin comercial de ..................................
Asimismo, EL GERENTE, como actividad adicional se dedica a la prestacin de
servicios de administracin, gerencia, consultora y asesoramiento en general a
otras empresas hoteleras y tursticas del sector privado.

OBJETO DEL CONTRATO:

CLUSULA CUARTA.- Por el presente contrato, EL GERENTE se obliga a
administrar la cadena de hoteles de LA EMPRESA referida en la clusula primera
bajo las condiciones descritas en el presente documento, en nombre y por cuenta
de LA EMPRESA. Por su parte, LA EMPRESA se obliga a retribuir a EL
GERENTE el monto total de lo pactado en la clusula stima, en la forma y
oportunidad convenidas.
CARACTERES Y FORMA DE PRESTAR EL SERVICIO:
CLUSULA QUINTA.- El servicio materia de este contrato ser prestado por EL
GERENTE por un perodo de .... aos, contados a partir del .... de ......... de 20...
hasta el ... de .... del 20..
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Si ninguna de las partes declara, por carta notarial, con dos meses de
anterioridad al vencimiento del plazo del contrato su intencin de terminar con la
relacin obligacional, se entiende que el contrato queda renovado por un nico
plazo de ..... aos.
CLUSULA SEXTA.- Las partes declaran que el presente contrato es de
naturaleza civil, por lo que EL GERENTE no est sujeto a relacin de
dependencia frente a LA EMPRESA, y en tal sentido aquella tendr libertad para
elegir la forma cmo realizar sus servicios, siempre y cuando no se aparte de lo
previsto en el presente contrato.
Asimismo, EL GERENTE se reserva la facultad de nombrar y remover a las
personas naturales que ejercern directamente el cargo de gerente. De igual
modo, la remuneracin de dichas personas naturales correr por cuenta de EL
GERENTE.
RETRIBUCIN: FORMA Y OPORTUNIDAD DE PAGO:
CLUSULA STIMA.- Las partes acuerdan que, en calidad de contraprestacin
por los servicios prestados, EL GERENTE percibir anualmente el ......% de la
utilidad neta obtenida en cada ejercicio econmico que refleje el balance de
cierre.
El pago de la retribucin anteriormente referida, deber hacerse ntegramente en
dinero, y en un plazo no mayor de diez das hbiles de aprobado el balance
general de cierre de ejercicio por la junta general de LA EMPRESA.
Asimismo, en el plazo de duracin del presente contrato, LA EMPRESA deber
pagar a EL GERENTE una retribucin mensual ascendente a US $ ....................
(................ Dlares Americanos).

OBLIGACIONES Y FACULTADES DE LAS PARTES:

CLUSULA OCTAVA.- EL GERENTE, en nombre y por cuenta de LA EMPRESA,
se har cargo de la gerencia de la cadena de hoteles descrita en el segundo
prrafo de la clusula primera. En ese sentido, EL GERENTE tendr las
facultades y responsabilidades que le confiere a dicho rgano administrador la
Ley General de Sociedades, as como el estatuto social, instrumento que declara
conocer.
En consecuencia, queda expresamente establecido que la funcin de
administracin que se le confiere a EL GERENTE comprende las funciones de
gerencia, mas no las del directorio de LA EMPRESA.
CLUSULA NOVENA.- LA EMPRESA se obliga a designar con el cargo de
directores a cinco personas sealadas por EL GERENTE.
En tal sentido, dicho nombramiento deber realizarse mediante acuerdo de Junta
General de LA EMPRESA, la misma que deber realizarse dentro de los ............
das hbiles siguientes de la celebracin del presente contrato.
67

Asimismo, LA EMPRESA, dentro del plazo de duracin del presente contrato,

deber mantener en nueve el nmero de integrantes del directorio de esta, as
como a no remover a los directores designados por EL GERENTE, a menos que
cuente con la debida autorizacin por escrito de EL GERENTE.
CLUSULA DCIMA.- EL GERENTE se obliga a guardar la ms absoluta
confidencialidad de la informacin econmica, financiera y empresarial de LA
EMPRESA que obtenga en el ejercicio de la administracin que se le confiere
mediante este documento.
CL USULA UNDCIMA.- EL GERENTE est obligada a comunicar a LA
EMPRESA, cada mes, del desarrollo econmico de la cadena hotelera. Dicha
comunicacin deber incluir informacin contable, financiera, tributaria, laboral,
etc.
CL USULA DUODCIMA.- LA EMPRESA se obliga a proporcionar a EL
GERENTE toda la informacin que sea necesaria para cumplir debidamente con
la gerencia de la empresa.
En ese sentido, LA EMPRESA deber brindar, al solo pedido de EL GERENTE
toda la informacin econmica, contable, financiera y laboral que le permita un
mejor posicionamiento en el mercado.
CL USULA DCIMO TERCERA.- LA EMPRESA se obliga a facilitar a EL
GERENTE los poderes necesarios de gestin para el desempeo eficaz de sus
funciones, as como para su actuacin ante toda clase de organismos pblicos y
privados. En ese sentido, el directorio de LA EMPRESA deber otorgar a EL
GERENTE los poderes de representacin o de gestin que sean necesarios para
celebrar los actos jurdicos, contratos o transacciones que la gestin demande.
CL USULA DCIMO CUARTA.- LA EMPRESA se obliga a mantener, durante el
tiempo de vigencia del contrato, el complejo hotelero referido en la clusula
primera dentro de las condiciones y caractersticas que han permitido su
clasificacin de cinco estrellas.
CL USULA DCIMO QUINTA.- Como consecuencia del presente contrato, EL
GERENTE incluir dentro de su cadena internacional de hoteles ..................... al
complejo hotelero descrito en la clusula primera.
En ese sentido, EL GERENTE queda autorizado para aadir al nombre especfico
de cada hotel, la denominacin y el logotipo de la cadena internacional
....................., nombre comercial de la organizacin y que identifica a sus
establecimientos.
A la terminacin del plazo de duracin del contrato, LA EMPRESA no podr
continuar usando cualquier denominacin, logotipo o nombre comercial que lo
vincule con EL GERENTE.

APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY:

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CL USULA DCIMO SEXTA.- En todo lo no previsto por las partes en el

presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Cdigo
Civil, la Ley General de Sociedades y dems del sistema jurdico que resulten
aplicables.
COMPETENCIA ARBITRAL
CL USULA DCIMO STIMA.- Las controversias que pudieran suscitarse en
torno al presente contrato, sern sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal
Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de
comn acuerdo por las partes, quien lo presidir, y los otros designados por cada
uno de ellos. Si en el plazo de ....... (...) das de producida la controversia, no se
acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, este deber ser
designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cmara de
Comercio de Lima, cuyas reglas sern aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral ser definitivo e inapelable, as como de obligatorio
cumplimiento y ejecucin para las partes y, en su caso, para la sociedad.
En seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad
de ....., a los ... das del mes de ..... de 20...

LA EMPRESA

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EL GERENTE

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73

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