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Processos excludos deste informativo esquematizado por no terem sido concludos em virtude de pedidos de vista:
ADPF 347 MC/DF; RE 693456/RJ; AP 905 QO/MG; RE 790059 AgR-AgR/DF.
Julgado excludo por ter menor relevncia para concursos pblicos: MS 33729/DF.
NDICE
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
SUSPENSO DE SEGURANA
Natureza da deciso e cabimento de recurso especial para impugn-la.
RECURSO EXTRAORDINRIO
Reconhecida a repercusso geral no mais possvel que as partes desistam do processo.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
PROCEDIMENTOS
Aplicao analgica do art. 191 do CPC 1973 (art. 229 do CPC 2015) ao processo penal.
RECURSOS
Situao de reformatio in pejus mesmo tendo havido reduo da pena final
NOMENCLATURA
Comumente, esse instituto chamado de pedido de suspenso de segurana. Isso porque ele foi
previsto originalmente na lei apenas para suspender as decises liminares ou sentenas proferidas em
mandados de segurana.
Ocorre que, com o tempo, foram editadas novas leis trazendo a possibilidade de suspenso para
praticamente toda e qualquer deciso judicial prolatada contra a Fazenda Pblica.
Por essa razo, atualmente, alm de suspenso de segurana, pode-se falar em suspenso de liminar,
suspenso de sentena, suspenso de acrdo etc.
PREVISO LEGAL
H cinco diferentes dispositivos legais prevendo pedido de suspenso:
art. 12, 1 da Lei n 7.347/85 (suspenso de liminar em ACP);
art. 4 da Lei n 8.437/92 (suspenso de liminar ou sentena em ao cautelar, em ao popular ou em
ACP). considerada pela doutrina como a previso mais geral sobre o pedido de suspenso;
art. 1 da Lei n 9.494/97 (suspenso de tutela antecipada concedida contra a Fazenda Pblica);
art. 16 da Lei n 9.507/97 (suspenso da execuo de sentena concessiva de habeas data);
art. 15 da Lei n 12.016/09 (suspenso de liminar e sentena no mandado de segurana).
Lei n 8.437/92:
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso,
suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico
ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico
interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave
leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.
1 Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida em processo de ao cautelar inominada, no
processo de ao popular e na ao civil pblica, enquanto no transitada em julgado.
NATUREZA JURDICA
Prevalece que se trata de um incidente processual (Leonardo Jos Carneiro da Cunha).
A deciso de suspenso de segurana possui carter poltico ou jurisdicional?
1 corrente: POLTICO
Trata-se de um juzo poltico a respeito da
lesividade do ato judicial ordem, sade,
segurana e economia pblicas.
a posio pacfica do STJ.
com base nesse entendimento que o STJ no
admite recurso especial contra decises proferidas
no mbito do pedido de suspenso de segurana.
Segundo o STJ, o recurso especial se destina a
combater argumentos que digam respeito a
exame de legalidade, ao passo que o pedido de
suspenso ostentaria juzo poltico.
2 corrente: JURISDICIONAL
A 1 Turma do STF entendeu que a deciso em
sede de suspenso de segurana no
estritamente poltica, possuindo contedo
jurisdicional.
Com base nessa compreenso, a 1 Turma do STF
chegou concluso que cabvel, em tese,
recurso especial contra decises proferidas no
mbito do pedido de suspenso de segurana (RE
798740 AgR/DF).
Ex1: juiz concede liminar contra a Fazenda Pblica, que formula pedido de suspenso para o Presidente do
TJ; este concede a suspenso; a parte autora agrava da deciso do Presidente para o Plenrio, que reforma a
deciso do Presidente e restabelece a liminar concedida em primeira instncia. Dessa deciso do Plenrio, a
Fazenda Pblica ter a possibilidade de formular novo pedido de suspenso para o STJ ou para o STF.
Ex2: juiz concede liminar contra a Fazenda Pblica, que formula pedido de suspenso para o Presidente do
TJ; este no concede a suspenso; a Fazenda Pblica agrava da deciso do Presidente para o Plenrio, que
mantm a deciso do Presidente e a liminar concedida em primeira instncia. Dessa deciso do Plenrio, a
Fazenda Pblica ter a possibilidade de formular novo pedido de suspenso para o STJ ou para o STF.
A doutrina afirma que se trata de um pedido de suspenso por salto de instncia.
RECURSO EXTRAORDINRIO
Reconhecida a repercusso geral, no mais possvel que as partes desistam do processo
Importante!!!
Um dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinrio a repercusso geral.
Desse modo, para que o RE seja conhecido, necessrio que o recorrente demonstre a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso.
Antes do STF apreciar o mrito do recurso, ele primeiro decide se aquele determinado tema
discutido possui repercusso geral.
comum que essa deciso reconhecendo a existncia de repercusso geral seja proferida em
uma data e somente meses ou at anos depois que o STF aprecia o mrito do recurso.
O STF decidiu que, uma vez reconhecida a repercusso geral da questo constitucional
discutida no caso, no mais possvel s partes a desistncia do processo.
O novo CPC permite que a parte desista, mas afirma que a questo cuja repercusso geral foi
reconhecida continuar sendo analisada. Veja:
Art. 998. O recorrente poder, a qualquer tempo, sem a anuncia do recorrido ou dos
litisconsortes, desistir do recurso.
Pargrafo nico. A desistncia do recurso no impede a anlise de questo cuja repercusso
geral j tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinrios ou
especiais repetitivos.
STF. Plenrio. RE 693456/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 2/9/2015 (Info 797).
Anlise por amostragem da repercusso geral
Um dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinrio a repercusso geral.
Desse modo, para que o RE seja conhecido, necessrio que o recorrente demonstre a repercusso geral
das questes constitucionais discutidas no caso.
O STF no conhecer do recurso extraordinrio quando a questo constitucional nele versada no oferecer
repercusso geral.
O objetivo da exigncia da repercusso geral foi o de evitar que o STF julgasse recursos extraordinrios
de menor relevncia, contribuindo, assim, para a reduo do volume de processos na Corte.
Diz-se que h repercusso geral no recurso extraordinrio quando existem questes relevantes do ponto
de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapassam os interesses subjetivos da causa.
Quando houver uma grande quantidade de recursos extraordinrios que versem sobre o mesmo tema, o
STF poder fazer a anlise da repercusso geral por amostragem. Dito de forma mais simples, o STF
seleciona um ou alguns poucos recursos extraordinrios, debate a tese ali apresentada, chega a uma
concluso e aplica a mesma soluo para todos os demais recursos semelhantes.
Deciso reconhecendo a repercusso geral
Antes de o STF apreciar o mrito do recurso, ele primeiro decide se aquele determinado tema discutido
possui repercusso geral.
comum que essa deciso reconhecendo a existncia de repercusso geral seja proferida em uma data e
somente meses ou at anos depois que o STF aprecia o mrito do recurso.
Depois que o STF reconhece a repercusso geral incabvel a desistncia
O STF decidiu que, uma vez reconhecida a repercusso geral da questo constitucional discutida no caso,
no mais possvel s partes a desistncia do processo.
No caso concreto, pouco tempo antes de instaurar-se a sesso de julgamento, a parte recorrida peticionou
ao STF pedindo a desistncia do mandado de segurana que ensejara o recurso extraordinrio.
O Relator afirmou que, em regra, a parte impetrante pode desistir do mandado de segurana,
independentemente da concordncia da autoridade coatora, da parte contrria ou da entidade estatal
interessada. Esse o entendimento do STF firmado no RE 669.367/RJ (DJe de 29.10.2014). No entanto, no
caso concreto, a situao seria diferente, uma vez que o processo est em fase de recurso extraordinrio
com repercusso geral reconhecida. Estando com a repercusso geral reconhecida, o processo perde o
carter individual e ganha contornos de processo objetivo, uma vez que na deciso a ser proferida ir ser
construda uma tese geral que ir influenciar outros casos semelhantes.
CPC 2015
O novo CPC permite que a parte desista, mas afirma que a questo cuja repercusso geral foi reconhecida
continuar sendo analisada. Em outras palavras, a parte pode at desistir do processo, mas mesmo assim a
tese jurdica que era discutida na lide ser definida pelo STF. Veja:
Art. 998. O recorrente poder, a qualquer tempo, sem a anuncia do recorrido ou dos litisconsortes,
desistir do recurso.
Pargrafo nico. A desistncia do recurso no impede a anlise de questo cuja repercusso geral j tenha
sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinrios ou especiais repetitivos.
Confira o que diz a doutrina:
"O pargrafo nico do art. 998, por sua vez, busca compatibilizar o interesse pblico subjacente ao
julgamento de recurso extraordinrio com repercusso geral reconhecida e recursos extraordinrios e/ou
repetitivos j afetados como tais como o interesse das partes. A melhor interpretao para a nova regra
a de que a questo jurdica derivada do recurso poder ser julgada, a despeito da desistncia; no o
recurso do qual se desistiu, cujo processo ter sorte apartada daquele outro julgamento, ocasionando que
a deciso recorrida, eventualmente - se for este o caso -, transite materialmente em julgado." (BUENO,
Cassio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, p. 640).
"(...) o art. 998, pargrafo nico, CPC, permite que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
Justia se pronunciem sobre questes recursais ainda que a parte tenha desistido do recurso. Nesse caso,
obviamente que a pronncia da Corte no poder alcanar o recurso da parte. Servir, porm, para
outorgar unidade ao direito, valendo como precedente." (MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Srgio
Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 2015, p. 933).
O CPC 2015 tambm traz regra semelhante, exigindo, contudo, que, alm de serem procuradores
(advogados) diferentes, os causdicos tambm sejam de escritrios de advocacia diferentes. Veja:
Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritrios de advocacia distintos,
tero prazos contados em dobro para todas as suas manifestaes, em qualquer juzo ou tribunal,
independentemente de requerimento.
Segundo argumentou o Deputado, ele est sendo acusado juntamente com outra pessoa (litisconsrcio
passivo no processo penal) e os dois rus esto sendo assistidos por escritrios de advocacia diferentes.
Logo, aplica-se perfeitamente o art. 191 do CPC 1973 (art. 229 do CPC 2015).
Essa tese foi acatada pelo STF? possvel aplicar o art. 191 do CPC 1973 (art. 229 do CPC 2015) por
analogia ao processo penal?
SIM. cabvel a aplicao analgica do art. 191 do CPC 1973 (art. 229 do CPC 2015) ao prazo previsto no
art. 4 da Lei n 8.038/1990 (Apresentada a denncia ou a queixa ao Tribunal, far-se- a notificao do
acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias).
O Min. Luiz Fux argumentou que, se no processo civil, em que se discutem direitos disponveis, concede-se
prazo em dobro, com mais razo no processo penal, em que est em jogo a liberdade do cidado.
Obs1: para alguns, pode parecer estranho, mas se em um processo criminal existem dois ou mais rus,
tem-se, no caso, um litisconsrcio passivo, considerando que o MP (ou o querelante) o autor da ao
penal e os rus esto no polo passivo.
Obs2: o precedente acima foi envolvendo a Lei n 8.038/90, mas penso que nada impede que esse mesmo
entendimento seja aplicado aos procedimentos regidos pelo CPP.
possvel aplicar regras do CPC, por analogia, ao processo penal?
SIM. A analogia vedada no Direito Penal, salvo se beneficiar o ru (analogia in bonam partem). No
processo penal, no existe esta mesma vedao, tendo em vista que as normas processuais no so
incriminadoras. Veja a autorizao expressa prevista no CPP para a aplicao analgica:
Art. 3 A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o
suplemento dos princpios gerais de direito.
Precedente no caso "Mensalo"
Vale ressaltar que o STF j havia admitido que as partes (MP e defesa) tivessem prazo em dobro para
recorrer (embargos de declarao) no caso do Mensalo, utilizando como argumento justamente o fato
de que havia, no caso, um litisconsrcio passivo (vrios rus), com advogados diferentes, devendo,
portanto, ser aplicada, por analogia, a regra prevista no art. 191 do CPC (STF. Plenrio. AP 470 Vigsimo
Segundo AgR/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 17/4/2013).
RECURSOS
Situao de reformatio in pejus mesmo tendo havido reduo da pena final
Joo foi condenado em 1 instncia a uma pena de 2 anos pela prtica do crime de furto
qualificado pela escalada (art. 155, 4, II, do CP). O Ministrio Pblico no recorreu,
transitando em julgado a sentena para a acusao. A defesa do ru interps apelao. O
Tribunal de Justia entendeu que no estavam presentes os requisitos necessrios para a
configurao da qualificadora da escalada (art. 155, 4, II) e, por isso, a retirou,
transformando em furto simples. At a, tudo bem. Esse era um dos pedidos do recurso. Ocorre
Informativo 797-STF (10/09/2015) Esquematizado por Mrcio Andr Lopes Cavalcante | 8
JULGADO NO COMENTADO
Agravo regimental e interesse recursal
O Plenrio, por maioria, no conheceu de agravo regimental interposto pelo Presidente da Cmara dos
Deputados em face de deciso monocrtica que indeferira pedido de medida liminar formulado em
mandado de segurana em que se pleiteava a suspenso da anlise isolada, pela Cmara dos Deputados,
dos Projetos de Decreto Legislativo 384/1997, 1.376/2009, 40/2011 e 42/2011, mas que sinalizara ao
Congresso Nacional que as votaes futuras de contas presidenciais anuais deveriam ocorrer em sesso
conjunta. A Corte afirmou que estaria configurada, na espcie, a falta de interesse recursal, na medida em
que no haveria, na deciso monocrtica objeto de impugnao, ato com contedo decisrio desfavorvel
ao agravante. Naquela deciso, quando da apreciao do pedido de liminar, fora assentada a existncia do
fumus boni iuris. Isso porque decorreria da Constituio que a competncia para julgar as contas do
Presidente da Repblica seria das duas casas do Congresso Nacional e no de cada uma delas
individualmente. Essa interpretao seria extrada do seguinte conjunto de argumentos constitucionais,
ento demonstrados: a) carter exemplificativo do rol de hipteses de sesses conjuntas (CF, art. 57, 3);
b) natureza mista da comisso incumbida do parecer sobre as contas (CF, art. 161, 1); c) reserva da
matria ao regimento comum, que disciplina as sesses conjuntas (CF, art. 161, caput e 2), nas quais
ambas as Casas se manifestam de maneira simultnea; d) previso expressa, pois quando a Constituio
desejara a atuao separada de uma das Casas em matria de contas presidenciais assim o fizera (CF, art.
51, II); e e) simetria entre a forma de deliberao das leis oramentrias e a de verificao do respectivo
cumprimento. Portanto, fora destacada, naquele ato, a existncia de plausibilidade do direito alegado. No
entanto, constatado que, na ocasio, as contas presidenciais em questo j haviam sido julgadas, no se
verificaria o periculum in mora, devendo ser denegada a liminar. Assim, no teria sido praticado nenhum
ato desfavorvel Cmara dos Deputados. Em ltima anlise, o agravo em questo se insurgiria contra a
fundamentao da deciso monocrtica proferida, na parte do fumus boni iuris. Vencido o Ministro
Gilmar Mendes, que negava provimento ao agravo regimental por entender presente o interesse recursal.
MS 33729/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 3.9.2015.
OUTRAS INFORMAES
REPERCUSSO GERAL
DJe de 31 de agosto a 4 de setembro de 2015
REPERCUSSO GERAL EM RE N. 851.421-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURLIO
IMPOSTO SOBRE A CIRCULAO DE MERCADORIAS E SERVIOS GUERRA FISCAL BENEFCIOS FISCAIS DECLARADOS
INCONSTITUCIONAIS CONVALIDAO SUPERVENIENTE MEDIANTE NOVA DESONERAO RECURSO EXTRAORDINRIO
REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. Possui repercusso geral a controvrsia relativa constitucionalidade da prtica mediante a qual os
estados e o Distrito Federal, respaldados em consenso alcanado no mbito do Conselho Nacional de Poltica Fazendria CONFAZ, perdoam
dvidas tributrias surgidas em decorrncia do gozo de benefcios fiscais assentados inconstitucionais pelo Supremo, porque implementados em meio
chamada guerra fiscal do ICMS.
REPERCUSSO GERAL EM ARE N. 884.325-DF
RED. P/ O ACRDO: MIN. EDSON FACHIN
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONMICO. INTERVENO ESTATAL NA ECONOMIA. NORMAS DE INTERVENO. LIBERDADE
DE INICIATIVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SETOR SUCROALCOOLEIRO. QUALIFICAO JURDICA DO DANO.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. Tem repercusso geral a questo relativa responsabilidade objetiva da Unio e qualificao jurdica
do dano causado ao setor sucroalcooleiro, em virtude da fixao dos preos dos produtos do setor em valores inferiores ao levantamento de custos
realizados pela Fundao Getlio Vargas, levando-se em conta o valor constitucional da livre iniciativa e a interveno do Estado no domnio
econmico.
REPERCUSSO GERAL EM RE N. 662.055-SP
Decises Publicadas: 4
CLIPPING
DO
D JE
TRANSCRIES
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreenso mais
aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espao trechos de decises que tenham
despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurdica.
Obras emergenciais em presdios: reserva do possvel e separao de poderes (Transcries)
(v. Informativo 796)
RE 592.581-RS*
RELATOR: Ministro Ricardo Lewandowski
VOTO DO MINISTRO EDSON FACHIN:
Trata-se de Recurso Extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, cuja ementa se transcreve:
Ementa: APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA. DETERMINAO AO PODER EXECUTIVO DE REALIZAO DE OBRAS EM
PRESDIO. DECABIMENTO. PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO.
Preliminar:
O pedido no juridicamente impossvel, porquanto no lhe veda expressamente a ordem jurdica.
Mrito:
O texto constitucional dispe sobre os direitos fundamentais do preso, sendo certo que as precrias condies dos estabelecimentos prisionais
importam ofensa sua integridade fsica e moral. A dificuldade est na tcnica da efetivao desses direitos fundamentais.
que diversa a carga de eficcia quanto se trata de direito fundamental prestacional proclamado em norma de natureza eminentemente
programtica, ou quando sob forma que permita, de logo, com ou sem interposio legislativa, o reconhecimento de direito subjetivo do
particular (no caso do preso), como titular do direito fundamental.
Aqui o ponto: saber se a obrigao imposta ao Estado atende norma constitucional programtica, ou norma de natureza imposivita (sic).
V-se s claras, que mesmo no tivesse ficado no texto constitucional seno que tambm na Lei das Execues Criminais, cuida-se de norma
de cunho programtico. No se trata de disposio auto-executvel, apenas traa linha geral de ao ditada ao poder pblico.
Para alm (sic) disso, sua efetiva realizao apresenta dimenso econmica que faz depender da conjuntura; em outras palavras, das
condies que o Poder Pblico, como destinatrio da norma, tenha de prestar. Da que a limitao de recursos constitui, na opinio de
muitos, no limite ftico efetivao das normas de natureza programtica. a denominada reserva do possvel.
Pois a reserva do possvel, no que respeita aos direitos de natureza programtica, tem a ver no apenas com a possibilidade material para
sua efetivao (econmica, financeira, oramentria), mas tambm, e por conseqncia, com o poder de disposio de parte do
Administrador, o que imbrica na discricionariedade, tanto mais que no se trata de atividade vinculada.
Ao Judicirio no sabe determinar ao Poder Executivo a realizao de obras, como pretende o Autor Civil, mesmo pleiteadas a ttulo de
direito constitucional do preso, pena de fazer s vezes de administrador, imiscuindo-se indevidamente em seara reservada Administrao.
Falta aos Juzos, porque situados fora do processo poltico-administrativo, capacidade funcional de garantir a efetivao de direitos sociais
prestacionais, sempre dependentes de condies de natureza econmica ou financeira que longe esto dos fundamentos jurdicos.
No Recurso Extraordinrio, o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, preliminarmente, alega a repercusso geral da matria,
tendo em vista a violao dos direitos fundamentais do preso e do princpio da dignidade humana. Tambm afirma o prequestionamento do disposto
no artigo 5, XLIX e art. 1, III, ambos da Constituio Federal.
No tocante ao mrito, requer a reforma da deciso colegiada, pois teria sido desconsiderada a aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais. Acrescenta que impossibilidade de ordem oramentria no pode servir de justificativa para a no efetivao desses direitos, assim
como deve ser observada a vinculao do Poder Pblico quanto implementao de polticas pblicas nesta seara.
Pondera que no h ofensa ao princpio da separao de poderes na apreciao da questo pelo Poder Judicirio, pois esse Poder tambm seria
Estado e o texto constitucional garante o acesso prestao jurisdicional como direito fundamental (art. 5, XXXV, da Constituio Federal). Disto
decorre que a atuao do Judicirio - como Estado na espcie - apenas tornaria efetivo o dever constitucional de garantir a integridade fsica e moral
dos presos.
Pede, por fim, a reforma integral do acrdo, provendo o recurso extraordinrio a fim de compelir o Estado do Rio Grande do Sul a realizar, no
prazo de seis meses, obras de reforma geral no Albergue Estadual de Uruguaiana.
No foram apresentadas contrarrazes (doc. 4).
Foram admitidos como amici curiae os Estados do Acre, Amazonas, Esprito Santo, Minas Gerais, Piau, Rondnia, Bahia, Roraima, Amap,
Santa Catarina, Mato Grosso do Sul e o Distrito Federal (doc. 05), Rio de Janeiro (doc. 06), So Paulo (doc. 12), Par (doc. 14).
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil apresentou memorial (doc. 20) a fim de contribuir para o deslinde do feito. Alega que
o quadro verificado no sistema prisional brasileiro deve-se ausncia de vontade/convenincia poltica e pelo senso coletivo de justia que coloca
ao sop das listas de prioridades a implementao de condies minimamente dignas para o cumprimento de penas privativas de liberdade. (pg. 5,
doc. 20). Afirma, ainda, a existncia de recursos financeiros dos fundos penitencirios para implementao das obras necessrias. Conclui que a falta
de opo poltica para tanto abre a possibilidade de atuao do Poder Judicirio em suplementao ao Executivo quando esse no age em ateno a
postulados de observncia obrigatria derivados da Carta Magna por razes injustificada. (pg. 6, doc. 20)
Em parecer (doc. 18), o Procurador-Geral da Repblica opina pelo provimento do recurso extraordinrio. Por didtica e elucidativa, transcrevo
a ementa da mencionada pea:
CONSTITUCIONAL. REPERCUSSO GERAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. TEMA 220. SISTEMA PRISIONAL. RESPEITO
INTEGRIDADE FSICA E MORAL DOS PRESOS. DIREITO FUNDAMENTAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. RESERVA DO POSSVEL.
DEVER DE O ESTADO GARANTIR O MNIMO EXISTENCIAL. INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM POLTICAS PBLICAS.
OMISSO ESTATAL. DETERMINAO AO EXECUTIVO DE OBRAS EM ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS.
1. A designao do problema como controle judicial de polticas pblicas pode levar concluso da ilicitude de interveno judicial
no caso, sem se demonstrar antes a premissa de que o tema no jurdico, mas poltico, e, portanto, entregue apenas aos rgos de
representao popular. Existncia de direito fundamental eventualmente desrespeitado por ao ou omisso estatal torna jurdica a questo.
2. impossvel adotar solues absolutas em todas as questes atinentes a direitos fundamentais. A diferena de densidade dos
programas e dos domnios normativos dos direitos fundamentais brasileiros obstculo generalizao de concluses para sua
concretizao, por meio da transposio de precedentes. necessrio construir casustica graduada e adequada espcie de direito
fundamental em causa.
3. H equvoco em subsumir o direito integridade fsica e moral dos presos, previsto no art. 5, XLIX, da Constituio da Repblica,
categoria dos direitos sociais, a cuja realizao se opem restries discricionariedade poltica e de reserva do possvel. Esse direito
fundamental direito de defesa, malgrado eventualmente uma de suas consequncias jurdicas- secundrias- seja o deferimento de prestao
estatal. Deve preponderar o critrio material, em detrimento do formal, na classificao dos direitos fundamentais brasileiros: direito de
defesa visam garantia jurdica da liberdade, mediante omisses do Estado, ao passo que direitos sociais promovem igualdade de fato entre
pessoas, para que as menos aquinhoadas possam desfrutar de liberdade jurdica, por meio de prestaes jurdicas ou materiais do Estado.
4. Uma vez que os presos no possuem, por definio, liberdade de fato, mas apenas limitado raio de liberdade jurdica, sua
integridade recai no mbito dos direitos de defesa.
5. Ao contrrio dos direitos a prestaes, cuja implementao estatal se satisfaz por qualquer das opes adequadas adotadas pelo
legislador ou pelo administrador, direitos de defesa somente so respeitados caso o Estado se abstenha de todos comportamentos capazes de
suprimi-los ou de les-los. No cabe falar, a, de discricionariedade legislativa ou executiva no fornecimento de condies materiais que
atendam ao art. 5, XLIX, da CR.
6. Possui aplicabilidade imediata o direito fundamental ao respeito integridade fsica e moral dos cidados presos (art. 5, XLIX e
1). O estado do sistema carcerrio brasileiro fere a ordem constitucional e deveres convencionais e legais do Brasil.
7. No cabe aplicao da clusula da reserva do possvel que resulte em negativa de vigncia de ncleo essencial de direito
fundamental. O Estado deve garantir proteo do mnimo existencial do direito fundamental de respeito integridade fsica e moral dos
presos. Ncleo essencial intangvel a ser assegurado, independentemente de condies adversas, limites financeiros ou coliso com outros
direito fundamentais.
8. Tem legitimidade o Poder Judicirio para determinar adoo de polticas pblicas que garantam intangibilidade do mnimo
existencial do direito fundamental ao respeito integridade fsica e moral dos presos, como reforma, ampliao e construo de
estabelecimentos prisionais, em caso de omisso dos entes estatais. Precedentes.
9. Parecer pelo provimento do recurso extraordinrio.
, em suma, o relatrio/Voto.
- Premissa: o que uma Constituio? / o que uma Constituio constitui?
A promulgao da Constituio da Repblica de 1988 inaugurou uma nova ordem poltico-jurdica no Brasil. A partir de 05 de outubro de
1988, a Constituio deixou de ser compreendida apenas como mero documento poltico organizador do estado e repartidor de competncias, passou
a ser compreendida como um projeto de construo nacional, com princpios (art. 3) e objetivos (art. 4) expressos, prevendo um rol de direitos e
garantias fundamentais (art. 5 ao art. 17), redefinindo a organizao e separao entre os Poderes. Dessa forma, a questo central a partir de 1988
deixou de ser o que uma constituio, e passou a ser o que uma constituio constitui. E a Constituio de 1988 no mais um mero documento
organizador do poder do Estado, mas sim o compromisso fundamental de uma comunidade de pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres
e iguais. (NETO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a (In)Certeza do Direito A produtividade das Tenses
Principiolgicas e a Superao do Sistema de Regras. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 19-20) Uma comunidade que deve, portanto, se preocupar
inclusive com seus concidados presos, encarcerados, mas no por isso menos dignos de igual respeito e considerao.
- O direito fundamental de proteo integridade fsica e moral dos presos (art. 5, XLIX)
Partindo dessa premissa e cotejando-a com o presente caso, a questo central a ser analisada no presente Recurso Extraordinrio diz respeito ao
contedo normativo do direito integridade fsica e moral do preso, consoante o disposto no art. 5, XLIX, da Constituio da Repblica, bem como
aos limites e possibilidades de atuao do Poder Judicirio, em conformidade com o princpio da separao de poderes insculpido no art. 2 do Texto
Constitucional.
O contedo normativo do artigo 5, XLIX, consiste na proteo e garantia da sade fsica e moral do preso. Vale dizer, dever do Estado
garantir que as condies de encarceramento sejam dignas, de tal forma que suas condies de sade fsica e moral sejam bem protegidas. Tal
previso densificada e pormenorizada em normas infraconstitucionais que no so novas e de h muito conhecidas pelos Estados.
Nesse sentido, de se destacar que as condies em que a execuo penal deve transcorrer encontram-se expressas na Lei 7.210, de 11 de
julho de 1984, Lei de Execuo Penal, cujos art. 1 e 3 bem sintetizam seu contedo:
Art. 1. A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a
harmnica integrao social do condenado e do internado.
Art. 3. Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei.
Pargrafo nico. No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica.
Ao dispor sobre o alojamento do preso em cela individual em penitenciria, diz o art. 88, da LEP:
Art. 88. O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio.
Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia
humana;
b) rea mnima de 6,00m2 (seis metros quadrados).
Esses parmetros devem ser observados ainda na penitenciria feminina (art.89), na Colnia Agrcola, Industrial ou Similar (art. 92), em
Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico (art. 99, pargrafo nico), bem como na hiptese de isolamento como sano disciplinar (art. 53, IV) e
cadeia pblica (art. 104).
A Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal assim explica sua essncia:
19. O princpio da legalidade domina o corpo e o esprito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execuo
comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal.
20. comum, no cumprimento das penas privativas da liberdade, a privao ou a limitao de direitos inerentes ao patrimnio
jurdico do homem e no alcanados pela sentena condenatria. Essa hipertrofia da punio no s viola a medida da proporcionalidade
como se transforma em poderoso fator de reincidncia, pela formao de focos crimingenos que propicia.
(...)
65. Tornar-se- intil, contudo, a luta contra os efeitos nocivos da prisionalizao, sem que se estabelea a garantia jurdica dos
direitos do condenado.
67. A norma do art. 39, que impe a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e presos provisrios,
reedita a garantia constitucional que integra a Constituio do Brasil desde 1967.
68. No estgio atual de reviso dos mtodos e meios de execuo penal, o reconhecimento dos direitos da pessoa presa configura
exigncia fundamental.
(...)
74. A declarao desses direitos no pode conservar-se, porm, como corpo de regras meramente programticas. O problema central
est na converso das regras em direitos do prisioneiro, positivados atravs de preceitos e sanes.
75. O Projeto indica com clareza e preciso o repertrio dos direitos do condenado, a fim de evitar a fluidez e as incertezas
resultantes de textos vagos ou omissos: alimentao suficiente e vesturia; atribuio de trabalho e sua remunerao; previdncia social;
constituio de peclio; proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; exerccio das atividades
profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, quando compatveis com a execuo da pena; assistncia material, sade,
jurdica, educacional, social e religiosa; proteo contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista pessoal reservada com o
advogado; visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos; chamamento nominal; igualdade de tratamento; audincia com o
diretor do estabelecimento; representao e petio a qualquer autoridade em defesa de direito; contato com o mundo exterior atravs de
correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao (art. 40).
76. Esse repertrio, de notvel importncia para o habitante do sistema prisional, seja ele condenado ou preso provisrio, imputvel,
semi-imputvel ou inimputvel, se harmoniza no somente com as declaraes internacionais de direitos mas tambm com os princpios
subjacentes ou expressos de nosso sistema jurdico e ainda com o pensamento e idias dos penitenciaristas (Jason Soares de ALBERGARIA.
Os direitos do homem no Processo Penal e na execuo da pena. Belo Horizonte, 1975). (portal.mj.gov.br. Acesso em 13.08.2015)
Paralelamente, por meio da Resoluo 09, de 18 de novembro de 2011, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria/Ministrio da
Justia estabeleceu diretrizes bsicas para arquitetura penal, das quais se destacam as seguintes recomendaes gerais:
3.1. Capacidade dos Estabelecimentos Penais
O Conjunto Penal tem capacidade ilimitada, desde que os diversos estabelecimentos que o compem respeitem as capacidades para
ele fixadas anteriormente e sejam independentes entre si ou estanques.
Em nenhuma hiptese um mdulo de celas poder ultrapassar a capacidade de 200 pessoas presas.
Em todas as penitencirias e cadeias pblicas que possuam celas coletivas, dever ser previsto um mnimo de celas individuais (2% da
capacidade total), para o caso de necessidade de separao da pessoa presa que apresente problemas de convvio com os demais por perodo
determinado (Portaria Ministrio da Justia/DEPEN n 01, de 27.01.2004, anexo) e pelo menos uma cela com instalao sanitria, por
mdulo, obedecendo aos parmetros de acessibilidade (NBR 9050/2004).
3.2. Parmetros Arquitetnicos para a Acomodao de Pessoas Presas
A cela individual a menor clula possvel de um estabelecimento penal. Neste cmodo devem ser previstos cama e rea de
higienizao pessoal com pelo menos lavatrio e aparelho sanitrio, alm da circulao. O chuveiro pode ser configurado fora da cela em
local determinado. Podem ainda ser projetados: mesa com banco, prateleiras, divisrias, entre outros elementos de apoio. Caso se opte
tambm pode ser includo o chuveiro dentro da cela. A rea mnima dever ser de 6 metros quadrados, incluindo os elementos bsicos cama
e aparelho sanitrio independentemete de o chuveiro localizar-se fora da cela ou no. A cubagem mnima de 15 metros cbicos. O
dimetro mnimo de 2 metros.
No caso da cela acessvel, as dimenses do mobilirio dos dormitrios acessveis devem atender s condies de alcance manual e
visual previstos na NBR 9050/2004 e serem dispostos de forma a no obstrurem uma faixa livre mnima de circulao interna de 0,90 m de
largura, prevendo rea de manobras para o acesso ao sanitrio, camas e armrios. Os armrios devem atender ao item 7.4.2. da NBR
9050/2004. Deve haver pelo menos uma rea com dimetro de no mnimo 1,50 m que possibilite um giro de 360. A altura das camas deve ser
de 0,46 m.
Os parmetros da cela acima descritos devem ser aplicados para salas e celas de sade.
A cela coletiva qualquer cmodo com a mesma funo de uma cela individual, porm com capacidade para abrigar mais de uma
pessoa presa simultaneamente.
(...)
No caso do uso de trs camas superpostas (beliches de trs camas) dever ser previsto um p-direito mnimo de trs metros e meio,
independentemente de exigir-se uma cubagem menor.
No caso de o chuveiro localizar-se fora da cela coletiva, podero ser subtrados 0,96 m2 da rea em relao ao valor mnimo fixado
no quadro acima, sem prejuzo do parmetro de dimetro equivalente.
3.10. Conforto ambiental (ventilao e iluminao naturais)
Para paredes e coberturas dever ser usado material adequado de acordo com as peculiaridades de cada regio, prevendo-se a
conveniente ventilao, e proteo, com a adoo de esquemas tcnicos especiais que atendam s condies climticas regionais (...)
As aberturas dos compartimentos devero obedecer a um mnimo de 1/8 a 1/6 da rea de seu piso, dependendo da zona Bioclimtica
em que o estabelecimento est inserido, por questes de aerao dos ambientes, atendendo ainda as normas da NBR 15220/2003 para as
condies de ventilao natural por regio bioclimtica. Excluem-se dessa obrigatoriedade os compartimentos que servem de corredores e
passagens com rea igual ou inferior a 10m2 . Quando a iluminao/ventilao for zenital dever atender tambm ao mnimo de 1/6 da rea
do piso.
Os ambientes devero possuir ventilao cruzada. Para isso, a relao entre aberturas de entrada e de sada dever corresponder ao
mnimo de 0,5 para a circulao de ar.
3.12. Iluminao artificial
A iluminao artificial externa dever ser executada da periferia para o interior ou da parte superior para a inferior. Neste caso, os
postes de iluminao devero ter altura mnima equivalente ao dobro da cumeeira da cobertura dos telhados e permitir total iluminao das
fachadas, ptios e coberturas.
Todos os servios das celas, como iluminao artificial, descarga dos vasos sanitrios, gua nos chuveiros, podero contar com
comando externo centralizado (de acordo com as peculiaridades de cada estabelecimento), devem contar com dispositivos de aquecimento de
gua quando a unidade estiver em regio de baixas temperaturas e devem ser oferecidos de forma que atendam s necessidades humanas com
conforto e higiene.
As luminrias das celas e dos corredores podem ficar embutidas no forro e protegidas por materiais que lhes vedem o acesso por parte
do usurio, sendo sua manuteno feita atravs de alapo situado sobre a carceragem ou por outra soluo arquitetnica.
3.13. Recomendaes tcnicas
(...)
As edificaes devem ser projetadas de modo a atender aos quesitos necessrios quanto ao custo da construo, considerando-se
tambm o material a empregar, objetivando a reduo das despesas que venham a demandar com a manuteno e o funcionamento, sem,
contudo, acarretar prejuzo das condies mnimas de comodidade, indispensveis para a segurana e a preservao dos direitos
fundamentais da pessoa humana.
As edificaes devem ser projetadas, preferencialmente, considerando as caractersticas necessrias ao sistema de distribuio,
reservao e utilizao de gua potvel do prdio, assim como as condies necessrias para aparelhos sanitrios, tubulaes de gua e de
esgotos, sistema de drenagem, reuso de guas e aproveitamento de guas pluviais.
(...)
As partes externas devero ser convenientemente drenadas, permitindo o perfeito escoamento das guas pluviais, protegendo, assim,
as construes; recomenda-se que as tubulaes devem ter no mximo 200 mm de dimetro por linha.
(...)
As edificaes devem ser projetadas de modo a atender aos quesitos necessrios para obteno da Etiqueta Nacional de Conservao
de Energia A, emitida pelo Ministrio de Minas e Energias atravs do Programa Pracional de Eficincia Energtica em Edificaes, o
PROCEL EDIFICA.
A fiao eltrica, os quadros e caixas de passagem enterradas, caixas de incndio e reservatrios dgua devem ser especialmente
protegidos com trancas de segurana e cadeados, e situados em locais de difcil acesso s pessoas presas.
Deve-se primar por aspectos de harmonizao do ambiente com a vida humana, de forma a favorecer o equilbrio, a sade e a
tranquilidade, considerando itens como a pintura (cores), acabamento, configurao espacial que minimize a sensao de opresso, respeito
ao espao pessoal, layout dos ambientes obedecendo aos princpios da ergonomia etc. Tais cuidados so necessrios para minimizar os
efeitos da prisionalizao, nocivos sade mental, no s dos presos, mas tambm dos funcionrios que vivenciam os espaos prisionais.
Revisitando a jurisprudncia da Corte, verifica-se que em inmeros julgados, entendeu-se, tambm com fulcro na dignidade da pessoa humana
(art. 1, III, da Constituio Federal), rechaar ofensas integridade do preso, bem como conceder indenizao diante de ofensa, consoante se extrai
das ementas colacionadas:
EMENTA: HABEAS CORPUS. AMEAA DE VIOLNCIA FSICA, MORAL E SEXUAL EM PRESDIO. PEDIDO DE TRANSFERNCIA.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, COM ADOO DAS PROVIDNCIAS CABVEIS. ALEGADO
CERCEAMENTO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. Embora tenha negado seguimento ao habeas corpus, o Superior Tribunal de Justia determinou ao juzo das execues penais que
garantisse a segurana e integridade fsica do paciente no presdio em que se encontra recolhido.
2. Constrangimento ilegal no configurado.
3. Ordem denegada. (HC 102.309, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 30.09.2010)
EMENTA: Recurso extraordinrio. 2. Morte de detendo por colegas de carceragem. Indenizao por danos morais e materiais. 3. Teoria do
Risco Administrativo. Configurao do nexo de causalidade em funo do dever constitucional de guarda (art. 5, XLX). Responsabilidade de
reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausncia de culpa dos agentes pblicos. 5. Recurso extraordinrio a que se nega
provimento. (RE 272.839, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 08.04.2005)
Nesse ponto, mister levar em considerao a finalidade da pena. No obstante inmeras teorias tentem explic-la, h certo consenso quanto
ao seu fim ressocializador. Nesse sentido, de grande valia resgatar a marcante deciso no HC 71.179, de relatoria do Min. Marco Aurlio:
PENA- CUMPRIMENTO- TRANSFERNCIA DE PRESO- NATUREZA. Tanto quanto possvel, incumbe ao Estado adotar medidas
preparatrias ao retorno do condenado ao convvio social. Os valores humanos fulminam os enfoques segregacionistas. A ordem jurdica
em vigor consagra o direito do preso de ser transferido para local em que possua razes, visando indispensvel assistncia pelos familiares.
Os bices ao acolhimento do pleito devem ser inafastaveis (sic) e exsurgir ao primeiro exame, consideradas as precrias condies do sistema
carcerrio ptrio. Eficcia do disposto nos artigos 1 e 86 da Lei de Execuo Penal- Lei 7.210, de 11 de julho de 1984- Precedente: habeas
corpus n 62.411-DF, julgado na Segunda Turma, relatado pelo Ministro Aldir Passarinho, tendo sido o acrdo publicado na Revista
Trimestral de Jurisprudncia n 113, pgina 1.049. (Segunda Turma, DJ de 03.06.1994)
Isso demonstra que, alm do direito fundamental do preso previsto no art. 5, XLIX, h tambm slida legislao infraconstitucional e
entendimento consolidado desta Corte que esmiam e detalham o contedo normativo, bem como o mbito de proteo do direito integridade
fsica e moral do preso. O direito previsto no art. 5, XLIX impe uma conduta ao Estado. Conduta essa que possui parmetros legais
infraconstitucionais ntidos, precisos e no so novos. No h razo, portanto, para que o Estado se escuse de proteg-lo.
- O papel do Poder Judicirio
de se destacar que ao Poder Judicirio no cabe se substituir ao legislador ou ao gestor. Mas, contra uma inao jurisdicional, geralmente
fundada em uma antiquada compreenso sobre a separao dos Poderes, possvel, sim, conceber um papel de relevo ao Poder Judicirio na
efetivao de direitos fundamentais, pois a adoo de medidas tomadas por juzes para efetivar esses direitos ajuda a promover a deliberao
democrtica ao dirigir a ateno pblica a interesses que, de outra forma, seriam ignorados na vida pblica diria (GODOY, Miguel Gualano de.
Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Saraiva, 2012). possvel, assim,
uma atuao que no seja cegamente omissa e nem irresponsavelmente ativista, mas que garanta o direito fundamental do preso sua integridade
fsica e moral durante sua custdia pelo Estado. Uma compreenso sobre a separao de poderes que se atenha ao tradicional entendimento de que ao
Poder Judicirio cabe apenas ser deferente s escolhas do Executivo e do Legislativo demonstra uma limitada concepo de democracia, segundo a
qual as escolhas majoritrias dos representantes do povo (gestores e legisladores) so inquestionveis. E essa compreenso rasa de democracia acaba
por permitir que direitos fundamentais de minorias, pouco vistas, sejam sistematicamente violados. Uma compreenso robusta de democracia deve, ao
contrrio, possibilitar que esses grupos minoritrios como o so os encarcerados em geral tenham suas situaes de privao expostas e que diante
da violao de seus direitos o Poder Judicirio os garanta.
Nesse sentido, o jurista portugus Jorge Miranda aduz o seguinte no tocante aos dois sentidos de funes do Estado:
I- So dois os sentidos possveis de funo do Estado: como fim, tarefa ou imperativo ou opo para agir, correspondente a certa
necessidade coletiva ou a certa zona da vida social; e como atividade com caractersticas prprias, passagem a ao, modelo ou
comportamento.
No primeiro sentido, a funo traduz um determinado enlace entre a sociedade e o Estado, assim, como um princpio (ou uma
tentativa) de legitimao do exerccio do poder. A crescente complexidade das funes assumidas pelo Estado- da garantia da segurana
perante o exterior, da justia e da paz civil promoo do bem-estar, da cultura e da defesa do ambiente- decorre do alargamento das
necessidades humanas, das pretenses de interveno dos governantes e dos meios de que se podem dotar; e ainda uma maneira de o
Estado ou os governantes em concreto justificarem a sua existncia ou a sua permanncia no poder.
No segundo sentido, a funo - agora no tanto algo de pensado quanto algo de realizado - entronca nos atos e atividades que o
Estado constantemente, repetida e repetivelmente, vai desenvolvendo de harmonia com as regras que o condicionam e conformam; definese atravs das estruturas e das formas desses atos e atividades; e revela-se indissocivel da pluralidade de processos e procedimentos, de
sujeitos e de resultados de toda a dinmica jurdico-pblica.
No primeiro sentido, a funo no tem apenas que ver com o Estado enquanto poder; tem tambm que ver com o Estado enquanto
comunidade. Tanto pode ser prosseguida s pelos seus rgos e servios atravs das chamadas polticas pblicas como ser realizada por
grupos e entidades da sociedade civil, em formas variveis de complementariedade e subsidiariedade (tudo dependendo das concepes
dominantes e da inteno global do ordenamento).
No segundo sentido, a funo no outra coisa seno uma manifestao qualificada do poder poltico, um modo tipicizado de
exerccio do poder, e carece de ser apreendida numa trplice perspectiva-material, formal e orgnica.
No primeiro sentido, a funo traduz-se depois em incumbncias quer para a proteo e a promoo de direitos fundamentais, quer
para conformao de setores da vida coletiva (cfr., por exemplo, na Constituio portuguesa, os arts. 38, n 4, 59 e segs. ou 80 e segs.; e na
Constituio brasileira, os arts. 5- LXXIV, 21 ou 134 e segs.).
No segundo sentido, a funo o modo especfico como o Estado procura atingir os fins prescritos na Constituio e na lei, o modo
como se desincumbe das imposies que delas recebe. (Teoria do Estado e da Constituio. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P.355-356)
Em assento contnuo na doutrina portuguesa, possvel concluir que a diversidade de funes no algo a ser visto de forma estanque, mas
deve-se considerar o momento de sua concretizao. Confira-se:
A separao e interdependncia no um esquema constitucional rgido mas apenas um princpio organizatrio fundamental.
Como tal, no h que perguntar pela sua realizao estrita nem h que considera-lo como um dogma de valor intemporal. Devemos
perspectiva-lo como princpio histrico (K. Hesse) em contacto com uma ordem constitucional concreta. Como princpio constitucional
concreto, o princpio da separao articula-se e combina-se com outros princpios constitucionais positivos (princpio de governo
semipresidencialista ou de regime misto parlamentar-presidencial, princpio da conformidade dos actos estaduais com a Constituio,
princpio da participao).
(...)
As vrias funes devem ser separadas e atribudas a um rgo ou grupo de rgos tambm separados entre si. Isto significa no uma
equivalncia total entre atividade orgnica e funo, mas sim que a um rgo deve ser atribuda principal ou prevalentemente uma
determinada funo. (CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. 2. Reimp. Coimbra:Almedina. p.
556-558)
No estgio atual de democracia em que o Brasil se posiciona, no h espao para a negativa de direitos fundamentais positivados no Texto
Constitucional. A Constituio fruto de uma opo poltica que adota a proteo desses direitos como nica escolha possvel na construo de uma
sociedade justa e democrtica.
- Constituio Dirigente e Vinculao dos direitos fundamentais
A Constituio dirigente, que no esgota em si mesma o seu contedo direcional, tambm poltica. Ela s se realiza plenamente atravs da
atuao do Poder Legislativo (produo de leis) e do Poder Executivo (criao e execuo de polticas pblicas). Mas, ao Poder Judicirio cabe
justamente guardar e garantir os direitos fundamentais, os quais devem estar subjacentes s leis e s polticas pblicas. E quando estas so
insuficientes, como se verifica claramente no presente caso, dever do Poder Judicirio atuar para que essas polticas pblicas cumpram com o seu
desiderato e satisfaam um direito tido como pressuposto para qualquer existncia digna e sadia.
A agenda de polticas pblicas nasce de pesquisa realizada no seio do grupo social e da definio das prioridades, a partir dos recursos
financeiros existentes. Todavia, o no atendimento dessas necessidades coletivas pelos demais Poderes autoriza a atuao do Poder Judicirio no
sentido de tornar efetiva a proteo aos direitos fundamentais. Ou seja, a atuao judicial sobressai da inrcia ou insuficincia dos demais Poderes em
cumprir as diretrizes e determinaes da Constituio de efetivar direitos, especialmente os direitos fundamentais.
Comunga-se da ideia de que preciso manter uma ntima ligao entre a Constituio e as circunstncias sociais que se mantm em constante
mutao. A dinmica social exige um acompanhamento contnuo e incessante do Texto Constitucional, sob pena de o texto positivado no mais
refletir os valores e princpios fundamentais adotados pela sociedade destinatria.
De nenhuma valia teria a previso de um direito fundamental se ele no puder ser tutelado pelo Estado, principalmente quando todos os
contornos normativos encontram-se definidos na legislao vigente, tal como ocorre na hiptese do direito integridade fsica e moral do preso. E
nesta expresso Estado entende-se contida a tripartio Executivo, Legislativo e Judicirio. Nessa perspectiva, tem razo aqueles que afirmam que
o poder uno e a repartio em trs funes diversas executiva, legislativa e judiciria d-se como instrumento de otimizao de resultados.
A separao de Poderes, conforme anotado alhures por Canotilho, apenas tcnica de repartio organizatria funcional. No h proibio de
um Poder agir para tutelar direitos caros em determinada ordem normativa. A forma como cada Poder exerce esta tutela que diverge. Veda-se, na
verdade, que um possa imiscuir-se totalmente na funo primordialmente exercida pelo outro. O sistema de freios e contrapesos, por si, j denota que
todos devem, na medida da funo que lhe foi atribuda, tornar efetivas as escolhas do constituinte originrio.
Nesta senda, ressalta-se que:
No possvel a invocao do princpio da separao dos poderes para a no apreciao da pretenso do titular do direito
fundamental social. Como j ressaltado, o Poder Judicirio, durante o exerccio do controle de constitucionalidade, no interfere na esfera
exclusiva de atribuio das demais formas de expresso do poder estatal, porque atua exclusivamente no mbito jurisdicional.
Por outro lado, o princpio da separao de poderes no pode ser utilizado para justificar a violao dos objetivos do Estado aos
quais todas as formas de expresso do poder estatal esto vinculadas.
A atuao jurisdicional reflete, portanto, atividade corretiva do Estado-juiz, com o precpuo propsito de atender aos objetivos
estatais, mediante a satisfao integral dos direitos fundamentais sociais, fator que assegura a unidade do sistema. (CANELA JR, Osvaldo.
Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 94-95)
Exatamente por essa razo, o Supremo Tribunal Federal, em ocasies distintas, posicionou-se pela inexistncia de ofensa ao princpio da
separao de poderes nas hipteses de direitos ou polticas pblicas expressamente previstas na Constituio e no efetivadas, conforme se verifica
dos acrdos colacionados:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO (LEI N 12.322/2010) MANUTENO DE REDE DE ASSISTNCIA
SADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL CONFIGURAO,
NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO MUNICPIO DESRESPEITO
CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE
DA LEI FUNDAMENTAL DA REPBLICA (RTJ 185/794-796) A QUESTO DA RESERVA DO POSSVEL: RECONHECIMENTO DE
SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAO DESSA CLUSULA PUDER COMPROMETER O NCLEO BSICO QUE
QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS
PBLICAS INSTITUDAS PELA CONSTITUIO E NO EFETIVADAS PELO PODER PBLICO A FRMULA DA RESERVA DO
POSSVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAO PARA LEGITIMAR
O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER
PBLICO A TEORIA DA RESTRIO DAS RESTRIES (OU DA LIMITAO DAS LIMITAES) CARTER COGENTE E
VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM
DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS, ESPECIALMENTE NA REA DA SADE (CF, ARTS. 6, 196 E 197) A QUESTO DAS
ESCOLHAS TRGICAS A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL
FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO
JURISPRUDENCIAL DO DIREITO CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSO DO PODER PBLICO:
ATIVIDADE DE FISCALIZAO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DE CERTOS PARMETROS
CONSTITUCIONAIS (PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEO AO MNIMO EXISTENCIAL, VEDAO DA PROTEO
INSUFICIENTE E PROIBIO DE EXCESSO) DOUTRINA PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213
RTJ 199/1219-1220) EXISTNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO. (ARE 745.745-AgR, rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 02.12.2014)
Ementa
SADE FORNECIMENTO DE REMDIOS. O preceito do artigo 196 da Constituio Federal assegura aos necessitados o fornecimento,
pelo Estado, dos medicamentos indispensveis ao restabelecimento da sade. (ARE 744.170-AgR, rel. min. Marco Aurlio, Primeira Turma,
DJe de31.01.2014)
Ementa
Agravo regimental em recurso extraordinrio com agravo. 2. Direito Constitucional. Educao de deficientes auditivos. Professores
especializados em Libras. 3. Inadimplemento estatal de polticas pblicas com previso constitucional. Interveno excepcional do Judicirio.
Possibilidade. Precedentes. 4. Clusula da reserva do possvel. Inoponibilidade. Ncleo de intangibilidade dos direitos fundamentais. 5.
Constitucionalidade e convencionalidade das polticas pblicas de insero dos portadores de necessidades especiais na sociedade.
Precedentes. 6. Ausncia de argumentos suficientes a infirmar a deciso recorrida. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE
860.979-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 05.05.2015)
No mesmo sentido: ARE 768.825 (rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJ de 20.08.2014); RE 820.910 - AgR (rel. min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 03.09.2014); RE 850.215-AgR (rel. min. Crmen Lcia, Segunda Turma, DJe de 28.04.2015);
ARE 740.800-AgR (rel. min. Crmen Lcia, Segunda Turma, DJe de 11.12.2013); RE 669.635-AgR (rel. min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de
10.04.2015); RE 642.536-AgR (rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 26.02.2013); AI 739.151-AgR (rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma,
DJe de 10.06.2014); RE 628.159-AgR (rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 14.08.2013); ARE 649.600 (rel. min. Teori Zavascki, DJe de
18.09.2013) e ARE 761.127-AgR (rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15.08.2014).
- A impossibilidade de se invocar a Reserva do Possvel como argumento retrico e escusa indevida
Contraproducente se revela a alegao da reserva do possvel, pois o Estado no pode se furtar a garantir, minimamente, o contedo normativo
dos direitos especificados ao longo do Texto Constitucional e exaustivamente regulamentado pelas normas infraconstitucionais, sob pena de incorrer
em ilegitimidade.
Quer dizer, nas palavras de Paulo Bonavides, o poder representa sumariamente aquela energia bsica que anima a existncia de uma
comunidade humana num determinado territrio, conservando-a unida, coesa e solidria (BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 16ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 115). E prossegue afirmando que a legitimidade deste poder relaciona-se justificao e aos valores do poder legal. Confira:
A legitimidade a legalidade acrescida de sua valorao. E o critrio que busca menos compreender e aplicar do que para aceitar
ou negar a adequao do poder s situaes da vida social que ele chamado a disciplinar.
No conceito de legitimidade entram as crenas de determinada poca, que presidem manifestao do consentimento e da
obedincia.
A legalidade de um regime democrtico, por exemplo, o seu enquadramento nos moldes de uma constituio observada e praticada;
sua legitimidade ser sempre o poder contido naquela constituio, exercendo-se de conformidade com as crenas, os valores e os princpios
da ideologia dominante, no caso a ideologia democrtica. (BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 16ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.
121).
De tudo se conclui que o descompasso entre os direitos positivados na Constituio e sua efetivao mnima, que seja pelo Estado,
primariamente pelo Executivo, Legislativo ou, por fim, pelo Judicirio, torna letra morta o Texto Constitucional e esvazia o sentido da deciso
poltica tomada pela sociedade a que ela se destina.
A reserva do possvel no pode servir de argumento para escusar o Estado de cumprir os comandos constitucionais, sobretudo aqueles
expressamente nomeados e caracterizados como direitos fundamentais. Eventual objeo oramentria deveria ser acompanhada de prova expressa,
documental, que justifique adequadamente e demonstre a impossibilidade financeira do Estado, bem como porque as escolhas polticogovernamentais deixaram de atender demanda to fundamental. A invocao da reserva do possvel no pode consistir em mera alegao que isenta,
por si s, o Estado de suas obrigaes. Somente justo motivo, objetivamente aferido, tem tal valia.
Destarte, a inexistncia de recursos no oramento vigente - demonstrvel objetivamente no afasta a possibilidade de atendimento do direito
em tela. Nesta perspectiva, possvel a incluso da respectiva dotao no oramento do ano seguinte (art. 165, 5, c/c art. 167, I, ambos da
Constituio da Repblica). Contudo, uma ressalva deve ser feita. O oramento possui carter apenas autorizativo, isto , apenas permite que, caso se
pretenda utilizar o recurso financeiro, este uso estar permitido na pea oramentria proposta pelo Executivo e aprovada pelo Legislativo. No
possui, entretanto, carter obrigatrio para a execuo daquela dotao. Tendo essa premissa como base, imperativa a determinao da incluso no
oramento seguinte, bem como o incio da execuo da reforma, em certo prazo, aps essa incluso. Tais medidas visam dar concretude ao direito
violado e, em ltima anlise, concretizar a fora normativa da Constituio, sem que, no entanto, tal determinao judicial signifique uma substituio
indevida do Juiz aos atos do gestor. No presente caso, silenciar ou decidir pouco no contribui para a superao da situao de negao de direitos.
Por outro lado, atuar e garantir o direito do preso sua integridade fsica e moral no precisa ser atividade de substituio ao gestor, mas exigir que
este, de acordo com suas escolhas polticas, oramentrias, tcnicas, cumpra a exigncia constitucional.
- Concluso
Diante do exposto, acompanho o voto do Ilustre Relator Ministro Ricardo Lewandowski para dar provimento ao presente Recurso
Extraordinrio.
como voto.
*acordo pendente de publicao
INOVAES LEGISLATIVAS
31 de agosto a 4 de setembro de 2015
Decreto n 8.513, de 3.9.2015 - Dispe sobre a antecipao do abono anual devido aos segurados e dependentes da
Previdncia Social no ano de 2015. Publicado no DOU, Seo 1, Edio n 170, p. 1, em 4.9.2015.
OUTRAS INFORMAES
31 de agosto a 4 de setembro de 2015
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Segurana - Transparncia - Distribuio - Processo - Aprimoramento
Resoluo n 558, de 31 de agosto de 2015 - Dispe sobre o aprimoramento da segurana e transparncia na
distribuio de processos no Supremo Tribunal Federal. Publicada no DJE/STF, n. 174, p. 1, em 4.9.2015.
Secretaria de Documentao SDO
Coordenadoria de Jurisprudncia Comparada e Divulgao de Julgados CJCD
CJCD@stf.jus.br