N

433
.BSUFT

EF
OPWJFNCSF
EF

t
"P


LOS NIOS
Y EL DERECHO

2-3 | Derechos humanos de

los menores. A propsito de la
Convencin de las Naciones Unidas

4-5-6 | Los derechos del nio en

un mundo de adultos. Reexiones
sobre nuestro sistema jurdico actual

7-8 | El primer caso de vientre de

alquiler. Corte Suprema antepone
inters superior del nio

Margarita Rentera Durand

Fernando del Mastro

Vctor Caldern Proao

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012

DERECHOS

A PROPSITO DE LA CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS

Derechos humanos
de los menores
MARGARITA
RENTERA DURAND

Abogada. Exmagistrada.
Presidenta de la Comisin
de Estudios y Defensa de los
Derechos de los Nios del
Colegio de Abogados de Lima
(CAL). Catedrtica universitaria.

oy se cumplen 23 aos de vigencia de

la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio, Nia y
Adolescente. Dicha fecha no puede suponer
un aniversario ms, sino que constituye una
interpelacin a los pases y la comunidad para
evaluar en qu medida hacemos vigentes estos
derechos. A partir de ella, que es el instrumento
con mayor raticacin por los pases del mundo,
varios de estos han modicado su legislacin
incorporando nuevos cdigos y el dictado de
polticas pblicas en diversas instancias y sectores, que suponen la realizacin de programas y acciones en favor de los menores. Cabe
mencionar como referencia las legislaciones de
los pases cercanos al nuestro como Ecuador,
Brasil, Bolivia, Uruguay, el caso paraguayo, la
legislacin chilena y de Argentina (1). Tambin
se conoce que naciones como Chile, Argentina
y Per han implementado una serie de polticas
publicas y acciones en prevencin, proteccin
y defensa de sus nios contra la explotacin
sexual y trata, laboral, etc.

PARADIGMAS
La convencin propone en s un paradigma
(2) o modelo de los derechos que deben tener
los menores de edad, reconociendo un nivel
de sujetos de derechos en los que su opinin,
expresin, participacin, el uso de su libertad
es algo fundamental. Tambin resulta fundamental que las decisiones de toda ndole deban
considerar prioritariamente el inters superior
de los nios (3).

jurdica

Por ello, hoy se habla de la ciudadana de

la niez, una ciudadana que no se otorga al
concluir la niez, sino que se ejerce, a travs
de la vida en la niez y adolescencia, con el
reconocimiento de la palabra de los nios, de
sus deseos, de sus aspiraciones, de sus equivocaciones., el ciudadano(a) nia, puede contradecir
a la maestra a la madre y al padre, porque si
bien ella o l acompaa el proceso educativo,
puede pensar diferente, ello le ayudar a armar
su identidad constantemente. El temor a que
piensen diferente no nos puede hacer callar
la voz de nios , nias y adolescentes. Quin
mejor que ellos para decir qu sienten cuando
son maltratados, o qu sienten cuando se les
respeta? Qu opinin tienen respecto a
determinado asunto que les afecta?
Si recordamos al Per de la dcada de los sesenta, cuando entr en
vigencia nuestro Cdigo de Menores, los nios deban obeceder a
ciegas. "T obedeces porque te
lo digo yo, que soy tu padre (o
tu madre)", all la capacidad
de razonar les era negada a
los nios (4), los que fuimos
nios(as) en aquella poca
no sabamos de la existencia
de un Cdigo de Menores.
Hoy todava muchos lugares de
nuestra Patria desconocen la existencia del cdigo y de la legislacin
especial, y que ello signica que no
puede ser golpeado, que debe ser
escuchado, que su opinin vale; que
tiene el derecho de jugar, cantar, rer,
de disfrutar del sol, de la playa; que
tiene derecho de estudiar, de tener
oportunidad; que su vida no siempre
ser de dormir poco y de amanecer muy
temprano o no dormir, que si se enferma lo vamos a curar, etc. A
veces no se sabe que existe una
convencin que los protege, y
es que a veces no basta que
exista la convencin, por lo

Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Jefe de Diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn
Diagramacin: Carlos Chui Escajadillo | Ilustraciones: Tito Piqu Romero | Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

DERECHOS

menos ello lo deben sentir las nias ultrajadas,

los(as) que no pueden dormir hasta llevar determinada cantidad de dinero a casa; aquellos(as)
que deben vivir en hogares sin agua, sin luz, con
padres o hermanos tuberculosos, etc.
La vigencia de la convencin denota una
gran tarea, la tarea de hacer que los nios y
nias tengan voz, que sean escuchados y que
lo que digan sea tomado en cuenta, la tarea de
establecer un sistema de justicia especializado
en niez, no slo por la cantidad de cursos a
los cuales hayan acudido sus integrantes, sino
principalmente para tener coherencia dentro del
sistema de administracin de justicia para
todo el pas y en todas las instancias en
las cuales se resuelva cualquier asunto
que interese a la niez y adolescencia (5), porque sean capaces de
asumir una respuesta cotidiana
de prioridad de los derechos
de los nios, ante el excesivo
ritual del formalismo, ante
la interpretacin literal de la
norma, ante la vigencia de sus
derechos fundamentales.
La poltica a favor de los menores no
puede limitarse a los sectores sensibles
ya conservadoramente reconocidos como
bastiones de la niez, tales como Educacin, Salud, Justicia; sino que conlleva la
exigencia de dictar polticas que sean
transversales en todos los sectores y
especcas a favor de la niez (6), y
adems requiere de la transformacin
institucional con el diseo de polticas
institucionales; por decir, si nos referimos al Poder Judicial no puede existir
ningn mbito en que no se protejan
los derechos de los nios y nias. Si la
judicatura de paz protege los derechos
de los nios, lo mismo debe hacer la judicatura de familia, o la constitucional y la penal,
y si se debe dictar una medida para la mejor
atencin de los usuarios de familia y nios, el
equipo mutidisciplinario ser especializado, y a
nivel nacional, y en su desempeo deber atender como prioridad el inters superior del nio
y la nia, y no a sus intereses de organizacin
o de trabajo. Lo mismo si el sistema de pericias
atiende a los asuntos de niez debe hacerlo con
celeridad. Tambin, el desarchivo de expedientes
y la atencin a los usuarios deben ser rpidos,
en particular para las madres y para quien sea
que represente los intereses del menor.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La vigencia de la convencin ha signicado
tambin que diversas instituciones asuman el
reto de defender a la niez, como el Tribunal
Constitucional en su sentencia Exp. 0052-2004,
Exp.1817-2009, y el Indecopi
en diversos casos y en

MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012

Suplemento de
anlisis legal

la convencin, sino que siga un modelo de relacin con la niez y adolescencia ya superado.

All dnde quedan los derechos de la

nia y la adolescente. Per ya ha sido
sancionado en dos oportunidades por
negar el derecho de dos adolescentes
al aborto teraputico. De qu vale
que el Cdigo Penal lo establezca para que luego un mdico
diga que no... Entonces no
es tan cierto aquello de
que avanzamos. Si no
avanzamos en lo sustancial, no es avance.

particular en el de la nia de la
mochila con ruedas y colegio particular, pagos de pensiones, etc. Por
ese camino se debe ir, ms porque se
debe llegar hasta el TC (?) y las primeras
instancias, en que interpretaciones antojadizas se hicieron de estos derechos.
Cuntas adolescentes y nias en Per
deben verse sometidas a tener un hijo producto
de una violacin? (7). La legislacin nacional
debe hacer como hacen otras y permitir el aborto
en caso de violacin. Es ilgico pretender que
ello deba judicializarse en tanto signica que la
nia o adolescente deba asumir el transcurso
del tiempo y la demora de las instituciones.

RUMBO A UN
NUEVO CDIGO
En la actualidad, Per
se encuentra en un proceso de reforma de la
legislacin en relacin con los nios, nias y
adolescentes, este cdigo deber plasmar la
propuesta de idea de nio y adolescente que
queremos como sociedad. Tal debate no
puede estar alejado de los nios, nias y
adolescentes, y el texto no puede evadir
precisar los derechos alcanzados y
sus contenidos, y, por qu no, sentar
las bases de las decisiones futuras
en infancia, niez y adolescencia.
Por ello, desde estas lneas cuestionamos que el proyecto del CNA al
pasar por la Comisin de Justicia
del Congreso no haya tomado en
cuenta el inters superior del nio y

EXCLUSIONES
La Comisin de Justicia ha desconocido a las
nias y adolescentes para quitar la terminologa
nio, nia y adolescente, que bien estableca
el proyecto del CNA. Ello ha sido as en todo
el articulado, es decir, se trata de la invisibilizacin de las menores y su problemtica, que,
si bien en muchos casos es comn a los nios
y adolescentes, tiene ciertas particularidades
y problemas que slo les ocurren a las nias y
adolescentes.
El proyecto revisado ha excluido la terminologa ciudadana (8), para entender seguramente
que tal concepto slo se otorga a los mayores
de edad, siguiendo un modelo de ciudadana de
la poca de la revolucin francesa, cuando la
ciudadana no debe confundirse con la capacidad
de ejercicio en su totalidad.
Ello excluye la condicin de sujeto de derechos y, por qu no, de deberes... Es grave
tambin que se haya precisado que determinados
derechos y libertades como la de participacin,
expresin, se ejerce bajo la supervisin paterna
(9), cmo vamos a retroceder en tal forma? Los
menores deben ser asumidos como sujetos de
derechos y capaces de brindar su opinin, de
decidir si se colocan tal o cual ropa, si escogen o
no a sus amistades, si participan de tal asociacin
siempre con nes lcitos, si practican tal o cual
deporte; no se educa para la ciudadana, sino
desde la niez.
Por ltimo, no obstante que incluso en los
ltimos meses se debati la posibilidad de promulgar una ley que prohba el castigo, no s por
qu razones se excluye la prohibicin expresa de
la violencia sexual, el castigo fsico y humillante,
que estableca el artculo 5 del proyecto. La
Comisin de Justicia ha excluido la prohibicin
del castigo fsico y humillante.
Es de lamentar tambin cmo se ha eliminado del texto del proyecto el art.III del Titulo
Preliminar que regulaba la igualdad de oportunidades de gnero, habindose indicado que la
perspectiva de genero deber tomarse en cuenta
en todo mbito en el cual se desenvuelven los
nios, nias y adolescentes. Con ello se regula
como si no existiera inequidad, y se falta a la
verdad y la realidad, no se puede modicar una
norma por modicar sino que es necesario que
en ella se regulen los avances y se proyecten los
ideales de niez que se quiere como sociedad,
si se quieren mantener las situaciones de desigualdad de oportunidades , de trato entonces
asumamos que la Comisin de Justicia ha hecho
bien , si no acojamos el proyecto por lo menos
en todos los extremos que se han sealado. Ya
nos podemos seguir indicando que nos comprometemos con los nios, nias y adolescentes y
luego no cumplir...

[1] Argentina, con su ley de proteccin de la niez Ley 26061. [2] Sin embargo, no establece un mximo, sino que seala que cada Estado puede incluso otorgar mejores derechos. [3] Aun cuando se conoce que no
todo lo que favorece a los nios les conviene a todos los adultos. [4] Hoy tambin se logra frenar la capacidad de razonar, recordar, a nios, nias y adolescentes que sufren de alienacin parental. [5] Es grave que
por un lado se diga que existe el derecho de alimentos y luego en la va penal no se sancione de ninguna manera a quien no los quiere pagar, que le baste ir a firmar un cuaderno... [6] Por ejemplo, se permite la pesca
indiscriminada, no slo se deber tomar en cuenta que los peces crezcan, sino que adems se abastezca el mercado nacional; lo mismo ocurre con los TLC, todo se exporta, se cumplen las cuotas y los alimentos para la
niez y adolescencia? [7] Argentina, Colombia y Uruguay permiten el aborto en caso de violacin. [8] Que estableca el artculo V del Ttulo Preliminar del proyecto. [9] Artculo13: el nio y adolescente tiene derecho a la
libertad de expresin en sus distintas manifestaciones. El ejercicio de este derecho est sujeto a las restricciones determinadas en la ley y ser ejercido siempre bajo la supervisin paterna.

4-5

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012

REFLEXIONES SOBRE NUESTRO SISTEMA JURDICO ACTUAL

Los derechos
del nio en un
mundo de adultos
FERNANDO
DEL MASTRO

Abogado. Profesor de derecho en

la PUCP. Investigador en temas
vinculados con la tica de los
abogados, el acceso a la justicia
y la educacin legal, as como del
derecho y psicologa (*).

s curioso analizar cmo el sistema jurdico regula los derechos del nio. Se
reconoce el derecho a la integridad, a
la dignidad, a la libertad de conciencia, a la
educacin, al libre desarrollo de la personalidad,
a la identidad, entre otros. Todos estos derechos
son construcciones terico-jurdicas que, pese
a ser importantes, no logran enfocarse directa
y claramente en lo que, segn el psicoanlisis
y la psicologa, necesita un nio para ser feliz:
conocerse a s mismo, desarrollar su creatividad,
tener autoestima y acceder al amor incondicional, expresarse libremente, experimentar
la libertad y comprender sus lmites.
Un nio puede nacer en un hogar donde casi
exclusivamente debe seguir rdenes (explcitas
o implcitas) y donde muy rara vez se les pide
seriamente su opinin para algo importante.
Un ambiente donde nadie promueve que los
nios puedan comprender sus emociones y
expresar debidamente lo que sienten. Los nios
deben reprimir sus dudas, temores y rabias,
porque no hay condiciones para articularlas
y manejarlas. Son muy pocos los nios que
logran pensar y hablar sobre lo que sienten,
la gran mayora solo acta. Una rabieta es
juzgada como malacrianza y engreimiento, y
no como lo que probablemente es: la necesidad
de expresar un problema interno, una molestia,
un miedo, celos, necesidad de atencin, entre
otros. Qu hace el adulto? Castiga o ignora,
dejando pasar la oportunidad de permitir al
nio descubrir lo que le ocurre, mostrndole

que lo entiende y dndole conanza para que

pueda comprender y hablar de lo que siente.
Las rabietas continuarn porque su causa es
desconocida y esquiva. Esta diaria falta de dilogo signicativo y la consecuente represin y
desvinculacin del nio con sus emociones, es
el comienzo de la incapacidad para conocerse y
pensar en s mismo. Probablemente nada afecte
ms a un ser humano que ese distanciamiento,
aunque el sistema legal no lo tenga como un
bien jurdico tutelado.
La misma regla se sigue para los asuntos
de la casa, que son casi siempre ocultados
a los nios o maquillados hasta el borde de
desnaturalizar lo que ocurre. Pensamos que
los nios no tienen capacidad para entender,
que los vamos a afectar. Dolto muestra claramente, sin embargo, que nos equivocamos.
Es ms la falta de costumbre del padre para
comunicar que la del hijo para comprender.
Ocultar tan secretamente todos los asuntos
que generan preocupacin en casa (y que
muchas veces involucran la vida del mismo
nio) solo genera ansiedad, dudas y falta de
autoestima en el nio, que pese a no recibir la

"El bullying, los

suicidios, los insultos
racistas en el cine, las
pandillas, las pastillas,
las drogas, la
depresin, el estrs
laboral, la falta de
sentido, la rebelda y el
sufrimiento tienen su
origen en este trato
antinatural que damos
a los nios."

informacin, percibe perfectamente que algo

anda mal, sin poder comprender qu pasa. La
salida? Reprimir las dudas y la incertidumbre,
o inventarse explicaciones en donde l puede
terminar pensando que es el culpable del
problema y que por eso justamente no se le
comunica nada.
Las tareas se hacen siguiendo las pautas
[1] y los juegos siguiendo las indicaciones, en
los horarios jados solo por los adultos. Todo
debe estar ordenado, en un orden deseado
y diseado solo por el adulto. El nio no es
dueo de ningn espacio y su tiempo es, en
rigor, el tiempo del adulto. La capacidad para
hacer rer imitando al resto y haciendo siempre
las gracias que divierten a la audiencia es la
moneda que compra su aceptacin en el grupo. Quien es introvertido debe dejar de serlo
para no quedar excluido. Se considera que a
un beb introvertido le pasa algo, tiene algo
mal, cuando la nica diferencia es que tiene
una conguracin gentica distinta a los bebs
"divertidos". Por supuesto, desde el sistema
legal, ningn derecho se afecta cuando un nio
introvertido debe cambiar su personalidad para
no perder el amor del grupo.
Las muestras de amor y cario dependen
de que el nio haga lo que pap y mam,
conciente o inconscientemente, esperan que
haga. Esto tiene nefastas consecuencias en su
autonoma y autoestima. El amor incondicional,
es decir, las muestras de cario y aceptacin
brindadas al nio independientemente de sus
conductas, le brindan la seguridad esencial que
le permite desarrollar su individualidad sin el
riesgo de perder el amor en el camino. Ms
aun, la base para su autoestima y seguridad
en s mismo depende en gran medida de que
interiorice que el amor de su padre y madre
no est en juego, que merece dicho amor por
el solo hecho de existir.
Un nio puede ir a un colegio donde accede a su derecho a la educacin recibiendo
conocimientos y algunas destrezas, sin que se
le ensee a comprender y controlar sus emo-

ciones y aceptar y trabajar en sus debilidades.

Todos los nios deben ser perfectos y practicar
deportes para ganar, no para disfrutar. Se estudia para sacar buena nota y se saca buena
nota para mantener el aprecio de la familia y
no ser objeto de burla de los compaeros. Esa
es la motivacin para aprender sobre el mar
(en libros), los genes (en libros), la biologa
(en libros) y la historia (en libros). Las notas:
evitar el castigo y lograr el premio. Estn horas sentados en sus carpetas, encerrando la
curiosa movilidad natural del nio, para luego
salir al recreo a matar o a ser objeto de burla,
expresando negativamente lo que en su casa
no puede articular. Vaya manera de garantizar
su libertad de expresin y su libre desarrollo
de la personalidad.

"La
haci
aud
el g
para
intro
nic
gen
sup
afec
pers

capacidad para hacer rer imitando al resto y

iendo siempre las gracias que divierten a la
diencia es la moneda que compra su aceptacin en
grupo. Quien es introvertido debe dejar de serlo
a no quedar excluido. Se considera que a un beb
overtido le pasa algo, tiene algo mal, cuando la
ca diferencia es que tiene una configuracin
ntica distinta a los bebs "divertidos". Por
uesto, desde el sistema legal, ningn derecho se
cta cuando un nio introvertido debe cambiar su
sonalidad para no perder el amor del grupo."

SICOLOGA JURDICA

DISCIPLINA Y EDUCACIN
La disciplina se usa para cubrir las inseguridades de los profesores y no guardar relacin
con las supuestas faltas. Hablas en clase, sin
recreo. Molestas a un alumno, a la esquina. Te
va mal en el ao, repites. Rompes una ventana,
suspendido. Te olvidas la tarea, demrito. Qu
fcil educar as, enseando que lo bueno y lo
malo depende de lo que dice un tercero con
autoridad. Buen modo de garantizar la libertad
de conciencia.
Una educacin para quitar a los nios toda la
magia de la niez e ir hacindolos, poco a poco,
pequeos adultos: amargados, estresados, con
miedo, payasos, hechos para seguir patrones,
hiperactivos, tristes, violentos, desorientados.
En la calle, los nios tropiezan para poder
seguir al pap y a la mam, quienes no los dejan
andar porque muchas veces es, en efecto, muy
peligroso. Se amontonan en casi jaulas de arena
en parques donde no pueden salir de la vista del
cuidador, casi siempre con los mismos juegos
de metal. Una calle ruidosa y sin color, con muy
pocos refugios para los nios.
El vnculo de los nios con la naturaleza es
cada vez ms lejano, pese a los incontables benecios que la naturaleza tiene para la creatividad
y para el desarrollo del mundo interior del nio
[3]. Hay estudios que muestran incluso que el solo
vnculo con la naturaleza mejora los problemas
de atencin y estrs [4]. Para lo que ahora se trata
con pastillas, podra bastar un pequeo bosque.
Pese a ello, los nios, cada vez ms metidos
exclusivamente en mundos aislantes, cticios e
inertes, se alejan de la naturaleza y de todo su
misterio, vitalidad y vnculo. Qu bien jurdico
se da cuando se dejaron de construir casas
de rboles? Qu ley establece que el vnculo
con la naturaleza sea un bien jurdico?
Todos estos son solo algunos ejemplos de lo
duro que es ser nio en un mundo de adultos,
en un mundo adultizante. Los libros de Winnicott, Miller, Dolto, Wild, Nussbaum, Louv, entre
otros, profundizan y abordan otros factores y
circunstancias que dan cuenta de cuan terrible
es nuestro trato a los nios y no me reero
nicamente a la violencia fsica (que sin duda
es terrible tambin) sino al silencioso homicidio
de todo aquello que reside en la esencia de ser
nio y que desaparece paulatinamente junto
con los aos [5].
Un colegio donde todos los cursos son obligatorios, donde el arte se les esfum el da que
aprendieron a dibujar sin salirse de la lnea [2]
y la msica es un taller para introvertidos y
renegados. La primera decisin seria que toma
un adolescente en su vida es decidir qu estudiar,
como aquellas aves que despus de dos semanas
de nacidas y sin experiencia previa deben volar
centenas de metros, evitando una cada libre en
la boca de los zorros, para llegar a salvo al mar.
Evidentemente, la mayora muere en el camino.
Para ser libre es necesario tener experiencias de
libertad, de toma de decisiones importantes para
nosotros, de sentir la incertidumbre, el arrepentimiento, la satisfaccin y la responsabilidad de
decidir. Nadie nace libre y, en la situacin actual,
nadie ensea a ser libre.

LIBERTADES Y OBLIGACIONES
Legalmente, segn nuestro sistema jurdico
actual: Se afecta con todo esto la libertad de
conciencia de los nios? No. Y la libertad de
expresin de los nios? Tampoco. Ni siquiera est
claro que la tengan. Probablemente pensemos
que su libertad de expresin podra materializarse en comentarios de nios y adolescentes
sobre las elecciones o el gobierno, mostrando
nuestra incapacidad para entender su mundo y
sus necesidades. Proyectamos en ellos el miedo
que tenemos a pensar en nuestro mundo interior
y pensamos en la libertad de expresin siempre
enfocada en expresarnos sobre lo externo, nunca
sobre lo interno. Para el nio, sin embargo, expresar y descubrir sus sentimientos y problemas es
esencial para su felicidad y libertad futura.
Se afecta la educacin o el libre desarrollo

Suplemento de
anlisis legal

de la personalidad? No; o, en todo caso, tendramos que hacer un informe legal de varias caras
para demostrarlo y poder tratar de exigir algo
a alguien. Es suciente que les demos algunas
herramientas para que hagan dinero cuando
sean grandes y poner algn psiclogo en los
colegios para que no se maten unos a otros.
Con eso basta.
Se afecta el derecho a la identidad? No. La
identidad, en el mundo de adultos, se obtiene
con el DNI, que sirve para hacer trmites. Lamentable, porque el derecho del nio a formarse
una identidad que le permita enfrentarse feliz
al mundo no se consigue con un DNI ni con
el reconocimiento formal de paternidad. La
identidad es consecuencia del amor y de las
experiencias de libertad, de la sensacin de ser
querido y de poder crear, encontrndose en el
juego autntico consigo mismo. All nace la
identidad, no con el DNI de menores.
Pese a la gran diferencia entre las necesidades de los nios y los adultos, los derechos
mencionados son los mismos para ambos.
Fueron creados hace centenares de aos como
reivindicaciones polticas, cuando los nios eran,
literalmente, pequeos adultos sin identidad
propia. Nada se saba en ese entonces sobre
las necesidades del nio. Aun as, pese a todo
lo que sabemos hoy, los derechos siguen siendo pensados por adultos para adultos. Difcil
recordar a algn padre de la patria que se
haya preocupado por conocer las necesidades
autnticas de sus hijos ms pequeos.
El bullying, los suicidios, los insultos racistas en el cine, las pandillas, las pastillas, las
drogas, la depresin, el estrs laboral, la falta
de sentido, la rebelda y el sufrimiento tienen
su origen en este trato antinatural que damos
a los nios.
Si es tan claro lo que los nios necesitan
para ser felices por qu andar con rodeos reconociendo un conjunto de derechos incompletos
e imprecisos, en los que hay que buscar la
parte de la parte de un rubro de un derecho
para encontrar algo importante. Por qu no
reconocer un conjunto de derechos claros que
toquen lo central en la vida del nio: el derecho
a conocerse, el derecho a expresarse, el derecho
al desarrollo de la creatividad, el derecho al
amor incondicional, el derecho a la autoestima
y la identidad, el derecho a la naturaleza. Hay
tantas acciones que podran seguirse para garantizar estos derechos claros, autnticos, tiles.
Basta revisar los autores antes mencionados
para darnos cuenta de ello. Acciones que van
desde informar a las familias sobre los modos
en que sus actos afectan a los nios (muchas
veces el problema es la falta de informacin)

MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012

SICOLOGA JURDICA

hasta crear mundos mgicos en los parques, con

casas de rboles y tneles, donde la creatividad,
tan esencial para la vida, sea real.

Nunca antes en la historia ha habido tantos

suicidios infantiles, tanta violencia en los
colegios, tantos nios medicados, tanto estrs
infantil, tantas nuevas adicciones a la tecnologa,
tanta incerti-dumbre en paps y mams." Estos
hechos nos ha tomado a todos por sorpresa,
nadie es causante doloso del problema, pero
muchos tenemos la posibilidad y
responsabilidad de contribuir a solucionarlo. En
esa lnea, el sistema legal debera, junto con el
psicoanlisis y la psicologa, ayudarnos a ver
ms claramente aquello que los nios necesitan".

BARRERAS Y EL CAMBIO
Estamos cerca de logra un cambio? No realmente. Las barreras del alma son innitamente
ms difciles de combatir que las burocrticas.
Quiz por eso estamos tan refugiados en la
idea de que todo se soluciona con dinero, leyes
y cambios de estructura. Quiz por eso tambin
toda nuestra teora-jurdica sobre los derechos
de la personas es tremendamente abstracta,
hablamos confusamente de la dignidad y de
la libertad de conciencia, recurrimos a lsofos
y complicamos a estudiantes de derecho para
esquivar la mirada a lo esencial, a lo interior, a
nosotros mismos. Nos ocultamos del autoanlisis,
que por alguna razn esquiva es tan doloroso
y positivo a la vez, protegindonos dentro del
faro de la abstraccin, desde el cual alumbramos
hacia lo exterior en bsqueda de soluciones,
cuando la respuesta se esconde en la oscuridad
del interior, donde la luz no llega.
En lo que toca a la niez creo, con Miller
y Dolto, que los adultos tenemos una espesa
mezcla de miedo y envidia de reconocer en los
nios lo que nosotros ya no podemos ser. De
ver reejados en sus ojos de misterio y alegra
nuestra escalofriante falsa certeza y sufrimiento.
Es muy riesgoso pensar en qu necesita un
nio y ms riesgoso an es drselo porque eso
puede relajar las barreras de la conciencia, que
nos protegen del dolor que trae el recuerdo de
lo que anduvo mal en nuestra propia infancia.
A esto se suma el deseo de venganza y la
proyeccin de nuestros problemas que van a
parar justamente en aquellos que no pueden
defenderse. No asombra que el Cdigo Civil
seale que los nios son "absolutamente incapaces", una dura entelequia legal que habla
de una no menos dura, aunque inconsciente,
aproximacin a la niez.
Nunca antes en la historia ha habido tantos
suicidios infantiles, tanta violencia en los colegios, tantos nios medicados, tanto estrs infantil, tantas nuevas adicciones a la tecnologa,
tanta incertidumbre en paps y mams. Estos
hechos nos ha tomado a todos por sorpresa,
nadie es causante doloso del problema, pero
muchos tenemos la posibilidad y responsabilidad de contribuir a solucionarlo. En esa lnea, el
sistema legal debera, junto con el psicoanlisis
y la psicologa, ayudarnos a ver ms claramente
aquello que los nios necesitan. Quiz en ese
camino, los nios nos agradezcan ayudndonos
a nosotros, los adultos, a reencontrar "el espritu
de la niez, el lazo del recuerdo"[6].

[1] Diversos estudios muestran, por ejemplo, que los efectos negativos de la intervencin activa de pap y mam en las tareas del nio (este aprende menos y desarrolla menos autonoma), mientras que a la vez sealan que si el
apoyo es supletorio y se da cuando el nio lo pide o cuando el profesor explcitamente indic que sea un trabajo conjunto, los resultados son mucho mejores. Vase: Homework Help Hurts Learning: http://www.psychologytoday.
com/blog/brain-trust/201202/homework-help-hurts-learning, visitado el 28 de febrero. [2] Solo unas pocas personas, con excepcional valenta y marcado talento y pasin, continan luego del sistema educativo una vida vinculada
estrechamente al arte. [3] De acuerdo con Stephen Kellert: "Play in nature, particularly during the critical period of middle childhood, appears to be an especially important time for developing the capacities for creativity, problemsolving, and emotional and intellectual development". Ver: MILKMAN, Janet. Leave no children inside. http://www.erthnxt.org/newsroom/2009/Leave%20no%20child%20inside.pdf. [4] Vase los estudios mencionados por Richard
Louv: http://www.youtube.com/watch?v=VrDIbt80Ve8. [5] Dice Miller: "Las palizas son slo malos tratos y resultan siempre humillantes, porque al nio le est prohibido defenderse y a cambio debe mostrar gratitud y respeto hacia
sus padres. Pero junto al castigo corporal hay toda una escala de medidas refinadas que se aplican "por el bien del nio", medidas que ste no puede comprender y, precisamente por ello, suelen tener efectos devastadores sobre su
vida posterior". MILLER, Alice. Por tu propio bien. Barcelona: Tusquets, 1985, pg. 30. [6] Kevin Arnold. Los aos maravillosos. Captulo 22. Ver parte final en: http://www.youtube.com/watch?v=He1Ol6FTzHE&feature=related (*)
Artculo originalmente publicado en el portal web de actualidad jurdica de THEMIS Enfoque Derecho (Link http://enfoquederecho.com/los-derechos-del-nino-en-un-mundo-de-adultos/).

JURISPRUDENCIA

MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012

Suplemento de
anlisis legal

MXIMO TRIBUNAL ANTEPONE EL INTERS SUPERIOR DEL NIO

Corte Suprema
resuelve primer caso
de vientre de alquiler
VCTOR CALDERN
PROAO

Abogado. Especialista en Derecho

Civil y Procesal. Socio de Yataco
Arias Abogados, con posttulo en
Derecho Civil y Arbitraje por la
PUCP. Programa de Especializacin
en Arbitraje Internacional por
la Universidad de los Andes de
Chile. Miembro de la International
Association of procedural law.

a Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante

Casacin N 563-2011-Lima, analiza un
caso sobre adopcin en el que se evidencia que
las partes acordaron una fecundacin asistida
nanciada por una de ellas.

ANTECEDENTES
De acuerdo con la sentencia, los demandantes y los demandados acordaron que la
esposa del demandado se someta a un proceso
de fecundacin asistida a n de procrear a una
menor, para que luego esta sea entregada a los
demandantes, lo que se concret a los pocos
das de nacida. En dicho proceso se evidenci
que uno de los demandados era hermano de la
demandante y que la esposa de este se someti
a la fecundacin asistida con el vulo fecundado
por el esposo de la demandante.
As, inicialmente, los esposos demandados
se allanaron a la demanda; sin embargo, antes
de que se emita la sentencia en dicho proceso
de adopcin, la madre biolgica, en su calidad de demandada, se desisti del proceso.
Sin embargo, su desistimiento presentaba un
defecto procesal que no fue subsanado oportunamente.
A pesar de ello, el juez, ante la duda de
asentimiento de la madre biolgica, tuvo en
cuenta el principio del inters superior del nio
y el respeto de sus derechos; por tanto, al encontrarse en oposicin el derecho de la madre

"El tribunal concluye que la materia de

litis ha sido correctamente resuelta, pues
no se ha infringido norma alguna, y
precisa que al encontrarnos ante un
proceso en que estn involucrados
derechos fundamentales de una nia,
corresponde aplicar el derecho bajo
estricta sujecin del inters superior
del nio y el adolescente."
de prestar su asentimiento en un proceso de
adopcin y el derecho de la menor a tener una
familia y, por ende, continuar siendo parte de
la que conforma desde su nacimiento con los
demandantes, considero que deba preferirse
el derecho de esta ltima a tener una familia,
cuya salud fsica y solvencia moral de los preadoptantes estaban acreditadas.
Dicho fallo fue apelado por la madre biolgica, mas fue conrmado por la Sala Civil;
en su contenido se sealan cuatro aspectos
importantes. Primero, que los demandados
guran formal y legalmente como progenitores de la menor y ellos voluntariamente la
entregaron a los preadoptantes a los das de
nacida, renunciando y desentendindose, de este
modo y por completo, de las responsabilidades
que como madre y padre tenan con su hija.
Segundo, haber quedado demostrado con los
informes sociales y psicolgicos que la nia
se encuentra plenamente identicada con el
entorno familiar constituido por los preadoptantes, pues vive con ellos desde los primeros
das de su existencia.
Tercero, que si bien mediante la prueba de
ADN se estableci que el progenitor de la nia
es el demandante, conuyendo en su persona
una doble calidad como padre biolgico y como
preadoptante, no es menos cierto que por esta
va o por accin posterior el reconocimiento de

Suplemento de
anlisis legal

JURISPRUDENCIA

MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012

su situacin legal de padre ser resuelta a su

favor, por lo que no existe razn alguna para
mantener en la incertidumbre la existencia de
dicha relacin paterno lial, y, por ende, impedir
que la nia goce de la liacin paterna a que
tiene derecho y cuya naturaleza u origen no
podr ser citada en documento alguno.
Cuarto, que la madre biolgica en total
acuerdo con su conviviente procre a la nia,
aceptando ser inseminada articialmente por
persona distinta a su pareja por el vnculo que
exista y con la intencin de mejorar su situacin
para viajar a Italia con su familia, lo que dista
de la lgica de una maternidad responsable
respecto del hijo que iba a engendrar, y revela
en los demandados su intencionalidad en la
concepcin de un ser humano con nes distintos
a la maternidad o paternidad, razn por la cual
el colegiado se aparta de la previsin legal del
Art. 378 Inc. 5) del Cdigo Civil, referente al
asentimiento de los padres para la adopcin,
privilegindose el derecho fundamental de la
nia a permanecer con la familia que le ha
brindado proteccin y cario frente al derecho
de la patria potestad de un padre y una madre
que desde su concepcin y posterior nacimiento
actuaron desvalorizando la condicin humana
de la nia.

CASACIN
Ante este fallo de la Sala Civil, la demandada (madre biolgica) interpone recurso de
casacin alegando: i) La infraccin normativa
sustantiva del Art. 115 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, precisando que no procede la
adopcin, ya que el padre biolgico de la menor
sabe que solicit la reproduccin asistida y que
la nia es su hija biolgica y legal, por tanto,
no procede esta gura de la adopcin entre
padres biolgicos; ii) La infraccin normativa
sustantiva del Art. 128 Inc. b del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, sosteniendo que no puede
darse la demanda de adopcin por excepcin;
iii) La infraccin normativa sustantiva del Art.
378 Inc. 1) y 5) del Cdigo Civil arguye que para
la procedencia de la adopcin se requiere que
los adoptantes gocen de solvencia moral del
cual no gozan, y iv) La infraccin normativa
sustantiva del Art. 381 del Cdigo Civil.
La Sala Suprema resuelve sealando que la
primera y segunda causal denunciadas carecen
de sustento, ya que si bien es cierto la adopcin
entre padres e hijos no corresponde, en el caso de
autos se debe considerar que si bien existe una
prueba de ADN que acredita que el demandante
es padre biolgico de la menor, es de atender
que la prueba legal de paternidad es el acta
de nacimiento, en que el demandado declara
a la menor como su hija, por lo que el acta de
nacimiento constituye documento pblico que
mantiene su ecacia jurdica al no haberse
presentado en autos sentencia judicial rme
que declare su nulidad; no corresponde a este
proceso de adopcin determinar la paternidad
de la menor.
Por ltimo, el tribunal concluye que la materia de litis ha sido correctamente resuelta,
pues no se infringi norma alguna, y precisa
que al encontrarnos ante un proceso en que
estn involucrados derechos fundamentales de

Conflictos
de derecho
La tercera y cuarta causal denunciadas
no pueden ser amparadas, pues si bien
es requisito que los padres del adoptado
asientan y la adopcin no puede hacerse
bajo modalidad alguna, se debe resaltar
que la sentencia de vista ha resuelto bajo
estricta observancia del inters superior del
nio y del adolescente (aludido en el cuarto
y quinto considerando de la presente), dado
que nos encontramos ante un "conicto de
derechos"; de una parte, el de los padres de
la menor a ejercer su patria potestad y, de
la otra, el derecho de la menor a tener una
familia idnea que le proporcione todo lo
necesario para su desarrollo integral y a no
alterarlo; derechos que no pueden coexistir
en el caso de autos, a la luz de los hechos
detallados en el octavo considerando, pues
nos encontramos ante padres que premeditadamente han acordado procrear un
ser humano con la nalidad de entregarlo
a otras personas, para a cambio recibir
benecios, que si bien los demandados
niegan que hayan sido econmicos, de
sus propias declaraciones se advierte que
su proceder tena por nalidad mejorar
su situacin, adems de haber aceptado
recibir dinero mensualmente durante el
tiempo de gestacin de la demandada y, en
otros casos, como una "ayuda econmica",
quedando evidenciado que el actuar de los
demandados ha estado plagado en todo
momento por un inters econmico, lo
que dista totalmente de los sentimientos
de padres que aluden tener.

"Debe entenderse por

inters superior del
nio la plena
satisfaccin de sus
derechos, la proteccin
integral y simultnea de
su desarrollo integral y
la calidad o nivel de
vida adecuado, el cual
nos trae como
consecuencia que, en
virtud de ello, los
derechos del nio y la
nia deban ser
interpretados
sistemticamente, ya
que en su conjunto
aseguran la debida
proteccin de los
mismos."

una nia, corresponde aplicar el derecho bajo

estricta sujecin del inters superior del nio
y el adolescente, consagrado en el artculo IX
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, segn el cual "en toda medida
concerniente al nio y al adolescente que adopte
el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico,
los gobiernos regionales, gobiernos locales y
sus dems instituciones, as como en la accin
de la sociedad, se considerar el principio del
inters superior del nio y del adolescente y el
respeto a sus derechos", principio que guarda
relacin con la Constitucin Poltica del Per,
que asume el principio protector del nio y
del adolescente, y seala en su Art. 4 que la
comunidad y el Estado protegen especialmente
al nio y al adolescente.
Asimismo, se encuentra consagrado en
la Declaracin de los Derechos del Nio y en
la Convencin sobre los Derechos de las que
somos Estado parte; y cuenta con legislacin
supranacional que regula los derechos del nio
en el mismo sentido otorgndole un tratamiento
especial, que tambin constituyen fuente de
regulacin en el tratamiento de proteccin a los

nios y adolescentes; tales como la Declaracin

Universal de Derechos Humanos, que en su Art.
25 reconoce el principio de proteccin especial al
sealar que la infancia tiene derecho a cuidados
especiales; asimismo, la Declaracin Americana
sobre Derechos Humanos, que ha reconocido
en su Art. 19 que todo nio tiene derecho a
las medidas de proteccin que su condicin
de menor requieren por parte de su familia, la
sociedad y el Estado.
Aade tambin que debe entenderse por
inters superior del nio la plena satisfaccin de
sus derechos, la proteccin integral y simultnea
de su desarrollo integral y la calidad o nivel
de vida adecuado (Art. 27.1 de la Convencin
Internacional sobre los Derechos de los Nios), el
cual nos trae como consecuencia que, en virtud
de ello, los derechos del nio y la nia deban
ser interpretados sistemticamente, ya que en
su conjunto aseguran la debida proteccin de
los mismos, pues permite resolver "conicto de
derechos" recurriendo a la ponderacin de los
derechos en conicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satisfaccin conjunta;
siendo los dos parmetros que enmarcarn el
presente pronunciamiento.