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CAPITULO 11

Complemento a la realizacin del tipo y a la culpabilidad:

ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y DESESTIMIENTO

Mara Elosa Quintero

CAPITULO 11
Complemento a la realizacin del tipo y a la culpabilidad:
ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y DESESTIMIENTO
Sumario: Introduccin. Unidad 1. Fases del delito. Unidad 2. Los actos preparatorios.
Unidad 3. La tentativa. Unidad 4. El desistimiento. Unidad 5. La penalidad de la tentativa.

Introduccin

Unidad 6. La consumacin.

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El presente captulo tiene como fin la puesta en escena de las etapas o fases del delito
conforme el iter criminis, su descripcin de la mano de casos prcticos, as como el estudio
pormenorizado de cada una de ellas a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia.
A travs de sus unidades, el captulo acerca al operador herramientas legales y dogmticas
con el objeto de facilitar la determinacin y acreditacin de las acciones penalmente
relevantes. Estudia todo lo relativo a los actos preparatorios punibles y tentativas
(inacabada, acabada, idnea, putativa, entre otras), haciendo nfasis en la funcin de
complemento del tipo y de la culpabilidad que stos tienen. Asimismo se analiza el
desistimiento, sus consecuencias, su relacin con el arrepentimiento, la consumacin y los
actos posteriores a esta. Por ltimo, se abarca la punibilidad de la tentativa, su fundamento,
y alcances de punicin conforme el Cdigo Penal Federal.

Unidad 1. Fases del delito

I. El delito. Consideraciones generales

Tradicionalmente se ha visto al delito doloso consumado como el delito perfecto, como

aquel injusto que ha llegado al mximo de su evolucin. En consecuencia, toda la
construccin del derecho penal, sus normas, doctrina y jurisprudencia se han esbozado en
torno a dicho concepto.
Sin embargo, por otro lado resulta indiscutible la relevancia que ha tenido la tentativa
dentro del campo de la Teora del Delito. A modo de ejemplo: de la teora de la tentativa
(el argumento de la tentativa) se sirvi el finalismo para rechazar la concepcin

exclusivamente causal del injusto, e introducir al dolo como parte del tipo1. Tambin en
la actualidad la tentativa ocupa un papel protagnico, y sobre todo en el escenario de
discusin entre los dos modelos de derecho penal presuntamente antagnicos: Derecho
penal protector de bienes jurdicos y Derecho penal protector de la vigencia de la norma.

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Una vez ms es el argumento de la tentativa el que brinda la clave para definir otros de los
hitos de discusin: es la tentativa, y por sobre todo, la tentativa inidnea, quien pone
claramente de manifiesto que el juicio sobre la lesividad injusto penal- no puede agotarse
en la puesta en peligro o lesin de bienes jurdicos2.Dicho con un otras palabras: algunos
supuestos de tentativa, por sobre todo aquellos de tentativa inidnea, no causan un dao ni
siquiera un peligro de lesin de bienes jurdicos, pero ello no obsta a que se valore si
merece reproche (sancin); siendo ello as, el argumento que pregona que el delito es tal
por ser un acto que lesiona bienes jurdicos se pone en jacke mate, y quien hace evidente la
idea, es otra vez la tentativa.

Por todo remarcamos- no es tangencial sino medular el estudio de la tentativa. Si

bien tradicionalmente el delito estrella era el delito consumado, mientras la tentativa

frente a ste era un minus, lo cierto es que no podemos negar que el anlisis de sta ltima
es nuclear porque, como con acierto lo afirma Sancinetti: Recin cuando uno conoce qu

Ms detalles al respecto en la Unidad 3, II B de ste Captulo.

En ese sentido Lesch, H. Das problem der sukzessiven Beihilfe, 1991pag. 148 y ss. As como: La funcin de
la pena,traduccin de Javier Snchez Vera Gmez-Trelles, Cuadernos Luis Jimnez de Asa.4-, Madrid,
Dykinson, 1999.
2

soluciones se ofrecen para la tentativa se conoce tambin qu visin del derecho penal se
halla en la base del sistema.3
Nos avocaremos por ello al estudio de la tentativa, su fundamento, su punicin, su
trato en el Cdigo Penal Federal, siempre en respeto de las distintas concepciones que sobre
el delito se plantean (causal, final, funcional)4, y sin imponer una postura personal.
Antes bien, siguiendo el desarrollo y evolucin tradicional del tema, comenzaremos

analizando el iter criminis y sus fases. Se explicar el tema desde la perspectiva que lo vio
nacer, es decir, desde una concepcin natural del injusto, concepcin que ha ido mutando de ontolgica a normativa- hasta la actualidad.

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II. Fases del delito

El delito, como materializacin de la conducta humana, pasa por distintos momentos o

etapas antes de llegar a la consumacin. En otras palabras, el delito es el fruto de una
dinmica progresiva, una sucesin ordenada de diversos momentos de la conducta humana,
los cuales pueden diferenciarse y percibirse en el mbito tmporo-espacial con mayor o
menor dificultad. Esas etapas o fases del delito han sido descritas por la doctrina como el
iter criminis5, es decir, el camino o la vida del delito.

Dicho con un ejemplo: un secuestro no se ejecuta generalmente- por materializacin

espontnea. Por el contrario, si analizamos el fenmeno advertiremos que todo comenz
con una idea concebida por el propio autor -o incitada por un tercero-, lo que luego lo llev
a la planeacin detallada del acto (individual o grupal), y a la posterior preparacin del
mismo; hasta que un da comenz a ejecutar las acciones tendientes a secuestrar, lo que le

Sancinetti, Marcelo, Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la parte general de los
cdigos penales en Libro Homenaje al Profesor Gnther Jakobs. El funcionalismo en el Derecho Penal;
Bogot, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 138.
4
Para un estudio detallado de dichas concepciones, ver Capitulo de Teora del Delito, de Miguel Quintino
5
Un desarrollo histrico del Iter Criminis en Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, tomo VII, El
delito y su exteriorizacin, 2 ed., Buenos Aires, Editorial Losada, 1977, p. 223 y ss.

permiti finalmente- la consumacin de esa privacin de la libertad encarada con el objeto

de solicitar un rescate.
Esta forma de describir el fenmeno se basa en un entendimiento naturalista del delito,
llegando incluso a describir al mismo como un ente que nace, vive y muere6. En ese
proceso, el fenmeno pasa por etapas que son valoradas de menos a ms, siendo las
primeras impunes o menos gravosas.

La teora de las etapas o estadios de la realizacin del delito examina el desarrollo

temporal-final del delito, la progresin de la conducta delictiva, segn la medida de la
realizacin de la voluntad en el autor, y enjuicia su conducta de acuerdo al estadio final
alcanzado.7 Conforme dicho postulado, una etapa o fase es mayormente merecedora de

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pena en la medida que se aproxime a la consumacin del delito8.

La idea de concebir al delito como un ente que se desarrolla, es decir como un fenmeno
natural, hoy en da es discutible, sobre todo porque se enrola en postulados naturalistas que
olvidan que el delito tiene una esencia social- normativa. De todas formas y para efectos
didcticos, consideramos recomendable mantener en este texto la estructura y divisin del
Iter criminis a fin de verificar los diferentes momentos que puede tener un delito.

III. Estructura del iter criminis: fase interna y fase externa

Los Prcticos9 sealaban que el iter criminis tiene dos fases10: una interna y otra externa. La
primera (fase interna) se desarrolla exclusivamente en la mente del autor y consiste
principalmente en tres etapas: la idea o ideacin, la deliberacin y la resolucin.

Mantovani, Fernando, Diritto Penale, Parte Generale, 4 ed.Cdam, PAdova, 2001, p.443.
Reinhart Maurach, Karl Heinz Gssel, Heinz Zipf, DerechoPenal Parte General, T.II, Buenos Aires, Astrea,
1995, p. 3.
8
La teora de las etapas tambin tiene relevancia en el mbito de los comportamientos posteriores a la
consumacin. Vid. Reinhart Maurach, Karl Heinz Gssel, Heinz Zipf, Derecho penal Parte General, T.II,
Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 5 y ss.
9
Se denomina comnmente as a ciertos autores franceses del S. XVIII.
7

Por su parte la fase externa comienza con la primera manifestacin de la fase interna en el
mundo exterior, es decir, con la exteriorizacin de aquello que el sujeto ha resuelto hacer, y
se compone a su vez de diversas etapas: actos preparatorios, tentativa, consumacin y

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agotamiento del delito (o actos posteriores a la consumacin).

10

Los partidarios de la teora de las resoluciones manifiestas hablaran de una tercera etapa o etapa
intermedia. La teora de las resoluciones manifiestas consiste en considerar que entre el proceso interno
(gnesis del delito) y la exteriorizacin del mismo (actos preparatorios) existe una fase intermedia
representada por la proposicin, la conspiracin, la provocacin, en la apologa , la instigacin e incitacin al
delito, entre otras. Todas ellas resoluciones que sustancialmente tienen una materializacin casi
exclusivamente verbal, y como tal, no puede ser considerado acto preparatorio en sentido estricto, ni tampoco
tentativas (siempre que no se encuentren tipificados de manera particular, y entonces, ya no estaramos en esta
fase del Iter criminis, sino en un caso de delito consumado)
Para un estudio y anlisis de dicha teora ver, por todos, Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho Penal,
Tomo VII, Buenos Aires, Ed. Losada, 1970, p. 261 y ss.

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Comienzo de Ejecucin

Ide
a

Deli Res
ber oluc
aci in
n

Fase Interna

Actos
Preparatorios

Tentati
va
Inacab
ada

Tentati
va
Acabad
a

Con
sum
aci
n

Ago
tami
ient
o

Fase Externa

Cuadro: Mara Elosa Quintero

Desde la perspectiva del Iter Criminis se afirma que el fenmeno delictivo nace en la mente
del sujeto en un espacio temporal determinado. A la fase en la cual el sujeto concibe la idea
de realizar un acto delictivo se le denomina ideacin (1). A sta le sigue la etapa de
deliberacin (2) en la cul, como su nombre lo indica, el sujeto analiza qu va a realizar,
cmo lo va a realizar, con qu medios, contra quin, si lo har solo o si lo ejecutar con
intervencin de otros, etc. Por ltimo llega la resolucin (3), es decir, la etapa en la que el
sujeto toma efectivamente la decisin de ejecutar el acto delictivo.

Ejemplo: A, desempleado y ataviado de deudas, concibe la idea de apoderarse del dinero de

su ta mediante engaos (1). Entonces comienza a deliberar cul sera la forma ms fcil,
idnea y segura de llevar adelante su idea; elucubra diversas variantes, analiza los riesgos
(2) hasta que finalmente decide convencer a su ta mediante engaos para que sta invierta
en un negocio ficticio que l mismo supuestamente- montar. En realidad A tiene pensado
desaparecer con todo el dinero que su ta le entregue (3).
La fase interna no merece ni puede merecer reproche penal en nuestros sistemas jurdicos

porque, como el aforismo latino lo expresa, cogitationis poena nemo patitur11 (los
pensamientos no delinquen). Siendo ello as, nadie puede recibir reproche penal por lo que
piense, por lo que delibere, por lo que decida. Por el contrario, algunas de las etapas de la

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fase externa s son punibles.

Antes de comenzar a discriminar qu etapas se sancionan y cules no, daremos una

descripcin somera de cada una de ellas.

Actos preparatorios son todos aquellos que se realizan desde el momento en el cual se
abandona la denominada fase interna del Iter Criminis, hasta antes de comenzar a ejecutar en todo o en parte- el tipo penal en cuestin. Son los actos exteriorizados que preparan y
facilitan la posterior ejecucin del ilcito penal; son los actos anteriores a la tentativa.
Habr tentativa cuando el sujeto comience a ejecutar los actos directamente encaminados a
concretar la consumacin pero siempre que sta no se ha efectivizado. Dicho con otras
palabras, habr tentativa cuando el sujeto realice en todo o en parte los elementos del ilcito
de que se trate (tipo penal) pero siempre que, por causas ajenas a l, el delito no se haya
consumado.

La Consumacin es momento en el cual conforme el Derecho- se concretan todos los

elementos del tipo penal. Es un concepto esencialmente jurdico formal en el que se tienen
por complementados todos los elementos que el tipo requiere.
11

Aforismo atribuido a Ulpiano, S. III

Desde la perspectiva del iter crminis, la consumacin es la etapa final de este camino
delictual, el cierre del ciclo del delito12. Con la consumacin se alcanza el presupuesto
jurdico ms importante del ilcito; no requiere necesariamente que el autor haya alcanzado
todos los resultados y metas trazadas, pero s la materializacin de los elementos requeridos
por el tipo13.
Por ltimo, se denomina Agotamiento a la fase post-consumatoria, la etapa en la que se
tipo.

concretan algunos efectos del delito, y/o se completan o expanden resultados materiales del

Siguiendo con el ejemplo anterior (A, sobrino desempleado): el fraude que estaba

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planificando se consumar cuando se den los requisitos exigidos por el artculo 386
fraccin X del Cdigo Penal Federal. Pero si con posterioridad el autor efectivamente logra
o recibe los beneficios que haba planeado, eso ya excede la consumacin y es propio de la
etapa de agotamiento del delito.

Esta etapa doctrinariamente- es ms reciente que las anteriores. Jimnez de Asa dice que
la inici Farande y la complet Barsatei14, esto a fines del siglo XIX15. Este concepto de
agotamiento (concepto de la doctrina italiana) se asemeja a lo que otros autores han
denominado consumacin material (por oposicin a la consumacin formal) o acabamiento
del acto16. La consumacin material se presenta cuando el sujeto no slo realiza todo los
elementos del tipo, sino que adems consigue alcanzar la intencin que persegua con su
accin17 .

12

Antolisei , Francisco, Manual de Derecho penal,. Parte Genera, 8ed, Temis ,p. 336 y ss.
Hans-Heinrich, Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte General, Vol II, Bosch, 1981, p. 705 y ss.
14
Jimnez de Asua, Luis, Tratado de Derecho Penal ,Tomo VII, Buenos Aires, Ed. Losada, 1970. p. 978.
15
Segn Jimenez de Asua, ,las monografas que dieron origen al concepto son Faranda, Un dubio sullo
artcolo 372 Co. Pen p. 6 y Barsati, Del pentimento dei reati e suoi effetti giuridici, Macerata, 1885.
16
As se ha estudiado, por ejemplo, en la dogmtica alemana. Ya Welzel hablaba de la diferencia entre
consumacin formal y material, y la importancia de distinguir una de otra. Shnke y Scheder tambin
hablaron de , slo por citar algunos.
17
Muoz Conde, Francisco, Derecho penal: parte especial, Tirant lo Blanch, 2004, p. 140 y ss.
13

Con un ejemplo: para que exista consumacin (formal) en caso de secuestro el tipo exige
que se prive de la libertad a una persona con el propsito de pedir rescate. Si el sujeto
concreta dicho propsito (recibe la suma de dinero exigida), ello es parte de la consumacin
material.

IV. Las Fases del delito y la averiguacin previa18

Como adelantamos, el estudio del camino del delito tiene grandes ventajas metodolgicas y
por eso -incluso en esta obra- se estudia, y emplea su anlisis en virtud de la gran utilidad
pedaggica que la misma conlleva. De todas formas es necesario sealar que tambin
existen otros motivos para justificar su estudio, tanto en el mbito de la investigacin

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(averiguacin previa) como desde una perspectiva estrictamente sustancial.

En primer lugar, para lograr una investigacin detallada y completa de los hechos en
cuestin, bien sirve utilizar en todo o en parte- la estructura del iter criminis, pues ello
permitir plantear con claridad y sistematicidad cmo sucedieron los hechos, qu actos
prepararon su ejecucin y quines fueron los sujetos intervinientes. Esto es fundamental
sobre todo para quien, conforme el ordenamiento mexicano, es el que debe estructurar y
presentar la acusacin: el Ministerio Pblico. En otras palabras, resulta indispensable para
aquella Parte que toma la palabra en primer lugar (sea en el procedimiento mixto, sea en
un sistema acusatorio), pues en l pesa la responsabilidad de dar al juzgador el primer
pantallazo claro, estructurado, y concatenado de la consecucin de hechos u actos que
motivaron la reaccin estatal.

En segundo lugar, la eleccin y seleccin de los elementos probatorios a recabar y

desahogar dependern en gran medida de lo anterior.

18

Para ver con detalle lo pertinente a la averiguacin previa, ver el Captulo de Averiguacin Previa de
Hctor Carrin.

10

En tercer lugar, al realizar el anlisis jurdico de las circunstancias de hechos y los

elementos probatorios que las refrendan, puede que los actos preparatorios cobren especial
relevancia, sea porque el investigador (en esta etapa) advierta que sustenta situaciones de
coautora, o bien porque lo catalogado como meros actos preparatorios sirva para ayudar a
acreditar la presencia o ausencia de otros elementos de la teora del delito como algunos
componentes del dolo, o de la culpabilidad, entre muchos otros. A modo de ejemplo: si se
estudia y corrobora que A particip en determinados actos preparatorios (A fue quin
estudi y compar qu explosivos eran ms potentes, cul era la potencia de detonacin de

cada uno de ellos, etc), luego ser difcil que resulte argible y sustentable que ste
desconoca, careca de conciencia de antijuridicidad, o no quera el resultado
ocasionado, segn sea el caso.

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En cuarto lugar, puede que el estudio de los actos preparatorios de un hecho ilcito brinde
datos o elementos que configuran o acreditan otros hechos ilcitos que hasta el momento no
se conocan o no haban sido advertidos.

Por ltimo tambin existen motivos para advertir la diferencia entre las ltimas etapas del
Iter Criminis (consumacin agotamiento). Se piensa que lo realmente importante para el
operador del Derecho penal es si el delito comenz, qu estado alcanz y sobre todo, si se
consum. Esta apreciacin es parcialmente correcta, pues tambin existen razones de peso
para estudiar dichas etapas; brindaremos algunas de ellas.

En primer lugar porque es relevante para realizar una correcta aplicacin de la pena, ya que
el anlisis de las conductas posteriores a la consumacin pueden arrojar datos precisos que
acrediten los criterios del artculo 52 del CPF (en especial, la fracciones I y VI), as como la
determinacin del grado de conciencia de antijuridicidad del sujeto.

En segundo lugar porque, no en todo acto de agotamiento se puede efectuar una

participacin, por ello es importante el estudio de la consumacin (formal y material) y el
grado al que lleg esta ltima.

11

En tercer lugar, porque su estudio es relevante al momento de analizar el concurso ideal, la

posibilidad de aplicacin de unas circunstancias cualificativas (agravantes) o atenuantes
que se manifiestan durante la ejecucin del delito y/o en la etapa de post consumacin.
Por ltimo, porque el grado de agotamiento a veces tiene relacin directa con la
determinacin y cuantificacin de la reparacin; pinsese en delitos contra el medio
ambiente, entre muchos otros supuestos.

V-Complemento a la realizacin del tipo y la culpabilidad

Por qu la tentativa es un amplificador de la tipicidad y la culpabilidad? Ya Jimnez
Huerta lo expresaba con claridad: La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, ya

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que a travs de ella se torna punible una conducta humana que, de otra manera, quedara
impune. La norma sobre la tentativa no integra por s sola una figura tpica pues carece de
los especficos caracteres autnomos consustanciales a los tipos delictivos.19 Por ello es de
suma importancia el estudio de la tentativa, su naturaleza, alcances y su punicin.
Ahora bien, no es coincidente la perspectiva desde la que se aprecia esto (la tentativa como
complemento), porque a su vez no existi nunca unanimidad al momento de determinar la
naturaleza de la tentativa. La pregunta reiterada y para algunos, an vigente- es si
debemos hablar de delito de tentativa o tentativa de delito20.

As, los supuestos de tentativa han sido definidos por algunos como casos de tipos de
imperfecta realizacin. En ese sentido: La tentativa es una accin objetiva y
19

Mariano Jimnez Huerta, Derecho penal mexicano, T. I, Mxico, Porra, 1977, p. 357.
Por todos ver: Tentativa. calificativas. tambin se actualizan cuando el delito se comete en grado de.
Como la tentativa no es una entidad tpica autnoma sino el grado de ejecucin de un delito, inacabado por
causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, las circunstancias atenuantes o agravantes del mismo se
actualizan tambin cuando ste se comete slo de manera tentada; tanto porque dichas modificativas le
imprimen un carcter de menor o mayor gravedad a la conducta ilcita que se pretendi consumar, lo que
repercute en la sancin reducindola o aumentndola, como porque constituyen un elemento para determinar
la temibilidad del agente.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo directo 167/91. Miguel ngel Sandoval Gmez y Javier lvarez Carrillo. 20 de agosto de 1992.
Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Nez Salas. Secretaria: Ana Victoria Crdenas Muoz.

20

(Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federacin, X, Octubre de 1992, pg. 463.

12

subjetivamente tpica de un respetivo delito, aunque a la vez diferente, en funcin de un

dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la accin en su dinmica desde
el comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la tipicidad del delito de
consumacin21.
Zaffaroni dice claramente que slo hay tentativas de delito, porque no se trata de un tipo
con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo completo, porque ambos estn por
lo general incompletos- el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos los casos-. En

razn de que ninguno de ambos termin de desarrollarse en tiempo. 22

Hay quienes, por el contrario consideran que () la tentativa no es desde un punto de
vista normativo- un concepto derivado de la consumacin. En pocas palabras: la tentativa

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no es una construccin subordinada normativamente a la consumacin. A pesar de todas las

distinciones y divisiones que puedan hacerse en el plano lgico, y con fines explicativos y/o
didcticos, ambos conceptos (tentativa y consumacin) tienen autonoma el uno respecto
del otro23.

Por ltimo, incluso quienes explican a la tentativa en funcin de la consumacin, reconocen

en ella un delito perfecto y no un minus como tradicionalmente se ha querido remarcar. En
este sentido ya deca Pavn Vasconcelos Cualquier concepto que pretenda darse sobre la
tentativa, debe hacerse en funcin del delito perfecto o consumado. Eso ha llevado a ciertos
autores a denominar a la tentativa un delito secundario o imperfecto, pues faltando en ella
la consumacin solo es posible su existencia en razn de un determinado tipo legal al cual
se le relaciona. Aunque la tentativa se subordine para su puncin a la referencia tpica
concreta, no es posible negarle, a nuestro juicio, su carcter de figura autnoma. Si se le
relaciona con el delito consumado surge, sin discusin, en el contraste entre ambas figuras,

21

Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Argentina, EDIAR, 2000, p.774
Ibidem, p.775.
23
Polaino Navarrete, Injusto de la tentativa y vigencia de la norma desde una perspectiva penal
funcionalista, en El pensamiento Filosfico y Jurdico-Penal de Gnther Jakobs, coord..Mara Elosa
Quintero y Miguel Polaino Orts, Mxico, Flores Editor, 2007, p. 712 y ss.
22

13

su naturaleza imperfecta y subordinada. Considerada en s misma constituye un delito

perfecto, pues es figura con caracteres propios y punible.24 25
Estas y otras concepciones se vern en la unidad pertinente26; sirva lo dicho para percibir de

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qu forma la tentativa puede ser un amplificador del tipo y de la culpabilidad.

24

Pavn Vasconcelos, Francisco, Breve ensayo sobre la tentativa, 4 edicin, Mxico, Ed. Porra, 1989, pgs.
29-30
25
Sealado en cursivas por el autor.
26
Ver Unidad 3 del presente Captulo.

14

Unidad 2. Los actos preparatorios

I. Definicin. Consideraciones generales

Preparar un delito importa llevar adelante, ejecutar, exteriorizar acciones dirigidas a
facilitar o posibilitar con posterioridad la ejecucin del tipo penal. En otras palabras, la
preparacin es el proceso por el cual el autor procura los medios elegidos en la fase

interna27 con miras a crear las circunstancias necesarias para poder ejecutar el ilcito.
Dicho con un ejemplo: procurarse llaves falsas, ganzas o armas son simples actos
preparatorios del delito que se cometer, sea este robo, allanamiento de morada, lesiones,

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homicidio, segn el caso. Simplificando la situacin podramos decir que el estado previo
al comienzo de la tentativa se llama preparacin28 o actos preparatorios.
Un problema medular del Derecho Penal es y ha sido la delimitacin entre acto preparatorio
y comienzo de ejecucin. Precisar y delimitar dichos conceptos tiene relevancia
trascendental toda vez que afecta la comprensin y lmites del ejercicio del Ius puniendi.
Diferenciar dichas etapas significa delimitar el paso entre lo penalmente irrelevante a lo
penalmente relevante, en otras palabras, el abandono del mbito de lo impune y el paso al
campo de lo punible.

Este paso no es tan claro. Cundo deja el terrorista el mbito del acto preparatorio y pasa a
ejecutar el tipo del artculo 139 del Cdigo Penal Federal? O bien, en un caso de
envenenamiento que se ejecuta en diversas etapas cul es el lmite entre lo impune y lo
punible) Mezclar el veneno con el caf para luego ofrecrselo a la futura vctima, es
claramente un acto preparatorio, pero qu acto implica el comienzo de ejecucin del
envenenamiento? Poner a disposicin el brebaje envenenado? Servir la tasa de caf? Si es

27

Bacigalupo, Enrique, Derecho penal parte general, 2 edicin, Buenos Aries , Hammurabi, 1999, p. 462.
Gnther, Jakobs, Derecho penal. Parte General, 2 edicin, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 858.

28

15

as qu conducta importa la exteriorizacin de una tentativa acabada y cul la de una

tentativa inacabada?
Para la determinacin de la exteriorizacin de tentativa, la ley brinda elementos descritos
en trminos de abstraccin (causacin), pero sin duda ello debe enriquecerse hasta ser un
curso de accin como unidad de sentido, con expresin de sentido. Debido a la mutiplicidad
infinita de los contextos sociales posibles, no se puede dar ninguna frmula de tentativa
pero s un catlogo de topoi. En ese sentido Jakobs brinda algunas directrices a fin de

acercarnos a la determinacin de ese comienzo de ejecucin. Asi dice

Directrices (negativas) que han de guiar la decisin forzosamente :

1- Hay tentativa cuando segn la representacin del autor la situacin se aproxima a la

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consumacin, y en otro caso no.

2- Un comportamiento socialmente adecuado (encender la luz) puede ser comienzo de

la tentativa SOLO si segn la representacin del autor, ha de ser ya la propia accin
ejecutiva del tipo.

Directrices positivas que orientan a la decisin.

1- Proximidad temporal

2- El argumento de la proximidad temporal no es invertible.

3- Irrupcin del autor en la esfera de proteccin del atacado. (aqu habla Roxin de
contacto entre las esferas de vctima y autor.

El autor acerca pautas, criterios para concretar las directivas abstractas que brinda el
legislador para determinar el comienzo de ejecucin. Pero ni stas ni otras simplifican la
distincin. Y el punto es relevante pues, como se sabe, los actos preparatorios son impunes,
mientras adentrado el autor en el mbito del comienzo de ejecucin, ello no puede escapar a
la sancin penal, a excepcin que el autor desista conforme lo exige la normativa penal.

En relacin a la distincin entre actos preparatorios y tentativas la Jurisprudencia ha dicho:

16

 (l)a tentativa implica un principio de ejecucin y la puesta en peligro de un bien jurdico a

virtud de un proceso unvoco, en tanto que el acto preparatorio es equvoco. El acto se
instruy en la averiguacin no se dispona del servicio de tentativa implica un principio de
ejecucin sin consumacin, y en cambio, el acto preparatorio es tan solo un supuesto
material equvoco29
Es interesante el criterio empleado. La jurisprudencia hace uso de la equivocidad como
criterio rector a fin de determinar la presencia de actos preparatorios, por contraposicin a

los ya tentados (y por ende, inequvocos).

En el mismo sentido se expresa otra Jurisprudencia La tentativa punible es un grado de
ejecucin directa e inmediata de un delito que no llega a su total consumacin por causas

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ajenas a la voluntad del inculpado y si los actos de ste que aparecen demostrados en el
proceso son equvocos, como los simplemente preparatorios y los de significado ambiguo,
no deben considerarse como constitutivos de tentativa.30

Por su parte y en similar sentido, expresa el artculo 12 del CPF cuando aclara que la
tentativa se punir siempre que los actos exteriorizados sean aquellos que deberan
producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo; de lo contrario, estaremos
en el mbito de los actos preparatorios, y por ende, en el campo de lo impune.
Ahora bien, la impunidad de los actos preparatorios -postura refrendada hoy por la
mayoritaria de doctrina y jurisprudencia tanto nacional como de Derecho Comparado- ha
sido el fruto de una evolucin poco pacfica sobre todo en algunos pases como Italia.
En el marco de dicha evolucin (o tal vez deberamos decir desarrollo legal) estamos
viendo hoy el proceso inverso. En la actualidad existe la tendencia cada vez ms marcadaa consagrar como punibles supuestos que desde la postura del iter crminis-seran meros
actos preparatorios. Analizaremos esto en los prrafos venideros.

29

Tentativa y actos preparatorios, (Tesis aislada), Informes, 1995, p. 43.

Tentativa inexistente, Tesis 373, Tesis 373, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Tomo II, p. 273.
30

17

II. La anticipacin de la punibilidad

La anticipacin de la punibilidad se da cuando el Estado anticipa las barreras de
proteccin penal o de punibilidad jurdico-penal. En este sentido, llega a reprochar
conductas que no representan una puesta en peligro o una lesin efectiva de un bien
jurdico, antes bien reprocha conductas que se encuentran en estadios previos.

En otras palabras, el Estado sanciona acciones que originariamente perteneceran an al

mbito de libertades del sujeto, o bien, tiene por consumadas conductas que slo podran
haberse encuadrado en el mbito de la tentativa.

PA
PE

Pero como lo expres Jakobs, La anticipacin del comportamiento delictivo que no

supone consumacin no es sino un caso especialmente llamativo- de anticipacin de la

punibilidad. Otros casos son las anticipaciones de la consumacin en los delitos de peligro
(), en la proteccin de la validez fctica de la norma () y en las formulaciones de actos
preparatorios como consumaciones de delito ().31

Con un ejemplo: todo sujeto tiene derecho a la reunin y a la libre asociacin; sin

embargo, -desde que se consagr el tipo penal conocido como asociacin delictuosa- se

adelant la barrera de puncin considerando reprochable per se que tres o ms personas se

asocian con el fin de cometer ciertos delitos. Es ese un ejemplo claro y concreto de
anticipacin de la punibilidad, pues el ejercicio del Ius Puniendi no se espera a que se

cometan esos ciertos delitos, sino que se retrotraen las barreras de proteccin hasta el
momento de la asociacin delictuosa.

El fenmeno de anticipacin de la punibilidad no es nuevo ni ajeno. Advirtase lo dispuesto

en el artculo 138 de la Ley General de Poblacin: Se impondr pena de seis a doce aos
de prisin y multa () de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal en el
momento de consumar la conducta, a quien por s, o por interpsita persona, con propsito

31

Gnther Jakobs, Op. cit., p. 852.

18

de trfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro pas, sin la
documentacin correspondiente
Como se puede observar, la punicin no slo abarca a quien lleve indocumentados. El
legislador anticip la punicin declarando penalmente relevante (sancionable) incluso los
momentos que exterioricen esa pretensin de trafico de indocumentado.
En sntesis, la anticipacin de la punibilidad llega hasta los actos preparatorios, y por ende

quien puede lo ms, puede lo menos- tambin a los actos tentados. Numerosos son los
supuestos tambin de tentativas tipificados como consumados. Ello ha llevado a que
algunos afirmen que ciertos tipos penales no tienen tentativa. Disentimos.

PA
PE

La tentativa, como todas las disposiciones de la Parte General de todo ordenamiento, se

aplica a todos los tipos penales contemplados en las respectivas Partes Especiales. Ahora
bien, cierto es que en muchos casos la anticipacin de la punibilidad es tan extrema (v.rg.
artculo 138 de la Ley General de Poblacin) que no permite la ejecucin de actos tentados
en virtud de que el tipo penal contempla como consumadas las conductas que conforme
una visin previa- hubiramos calificado de meras preparaciones o actos tentativos al
resultado. En el mismo sentido se expres la Jurisprudencia al aludir un tipo en especial
referido a delito contra la salud32.

32

En el mismo sentido la siguiente jurisprudencia: Vegetales o substancias sealadas en el articulo 193 del
codigo penal federal. El delito contra la salud, previsto y sancionado por el artculo 197, fraccin II, del
Cdigo Penal Federal, en la modalidad de actos tendientes a sacar del pas vegetales o substancias sealadas
en el artculo 193 del ordenamiento legal antes citado, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la
Ley General de Salud, por su propia naturaleza no puede realizarse en grado de tentativa, pues dicho tipo
penal es de los denominados por la doctrina de "resultado anticipado" o un "tipo cortado" y aun cuando
tcnicamente constituyen una tentativa, porque no se logra sacar del pas la droga, ello es irrelevante, toda vez
que dicha modalidad sanciona precisamente los actos tendientes y no la consumacin de los mismos,
considerando tal conducta como si fuera la de un delito consumado.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO.
Amparo directo 191/93. Jos Luis Ramrez Prez. 30 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente:
Guadalupe Mndez Hernndez. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya.

19

III- Algunas precisiones en torno a la punibilidad de los actos preparatorios

Como se vio, pese a que la mxima reza que los actos preparatorios deben ser impunes,
dicha regla tienes sus excepciones, usualmente ello se da en dos caminos diferentes, (a)
el primero consistente en extender lo prohibido excediendo el mbito de la tentativa hasta
abarcar parte de la actividad preparatoria. () Este grupo de casos se compone de delitos
incompletos ms amplios que la tentativa. (b) En otro es la tipificacin independiente de
ciertos actos preparatorios, pero que implican otras lesividades excedentes de la del delito
tentado, ello da a lugar a una tipicidad que, a su vez, -segn los casos- puede admitir la

tentativa, lo que no podra suceder en el caso anterior.33

Ejemplos de este ltimo grupo seran el delito contra la salud (artculo 194 fraccin III).
Tambin terrorismo internacional, artculo 148 bis, cuando no slo reprocha a quien realice

PA
PE

efectivamente los actos de terrorismo que se describen en la fraccin I del tipo, sino que
adems en sus fraccciones subsiguientes agrega :

() II) Al que directa o indirectamente financie, aporte o recaude fondos econmicos o

recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que sern utilizados, en todo o en
parte, para cometer actos terroristas internacionales, o en apoyo de personas u
organizaciones terroristas que operen en el extranjero, y

III) Al que acuerde o prepare en territorio mexicano un acto terrorista que se pretenda
cometer o se haya cometido en el extranjero.

Los ejemplos son muchos. Particularmente en las ltimas modificaciones y/o

consagraciones legislativas se advierten supuestos de anticipacin de la punibilidad que
tipifican como consumadas conductas preparatorias o tentadas. Ello obedece a diversos
factores: a veces se debe a la tcnica legislativa ( o habr que decir, falta de tcnica
legislativa), otras obedece a razones de poltica criminal; incluso en algunos supuestos
pareciera que el legislador trata de abarcar todos los actos en un tipo a fin de evitar que no
se escape a la punicin; esto se ve claramente en la Ley General para Prevenir y Sancionar
los Delitos en Materia de Secuestro. Una lectura rpida de los tipos consagrados en dicha
ley servir para constatar que se tipifica en ella desde el primer momento del iter criminis
33

Zaffaroni, Ral, Op cit., p. 777.

20

hasta todos y cada uno de los actos de agotamiento propio de cada ilcito. Ejemplos
legislativos como estos nos convencen cada vez mas sobre la necesidad prctica del estudio
detallado de cada paso del Iter crminis que se debe hacer en la investigacin, dado que sin
l, difcilmente se recabarn las pruebas necesarias para acreditar todos y cada uno de los
ilcitos que ah se definen.
Ahora bien, desde la perspectiva penal, tipos penales como los referidos son cuestionables.
Ello as porque no slo realizan una anticipacin de la punibilidad desmedida, sino que
dicha anticipacin en algunos casos- no respeta los principios bsicos del Derecho Penal

(culpabilidad, lesividad, y principio del acto). Por otro lado, dichos tipos penales vulneran
los lmites trazados en la Parte General en lo que refiere a autora, participacin, tentativa y
dems, dado que subsumen a un grupo de supuestos que jurdicamente son diversos,
obviando la categora dogmtica (y legal) que cada caso revista. Y lo que es peor: la pena,

PA
PE

para todos los supuestos, es generalmente la misma

21

Unidad 3. La tentativa
I. Definicin
Existen diversas nociones de tentativa. Por ello aunque no slo por ello- la terminologa
empleada no ha sido coincidente. As se le ha llamado delito imperfecto por
contraposicin al delito perfecto (delito consumado). Antiguamente se le denomin
conato o nonatus acentuando de esta manera que la tentativa era un esfuerzo, una accin,

un despliegue de energa que se emprende. Asimismo se han utilizado las expresiones

delito intentado, delito tentado, tentativa de delito, atentado, y delito de
tentativa, todo ello para referirse a la tentativa.

PA
PE

Tambin la historia de la tentativa es interesante, pero no es cometido de esta obra ataviar

al lector con datos bibliogrficos34; antes bien analizaremos las diversas nociones sobre el
concepto de tentativa, para estudiar luego la tentativa conforme la define y sanciona el
Cdigo Penal Federal.

Para muchos autores la tentativa es un fenmeno incompleto, imperfecto. Dicha

imperfeccin la explican de diversas formas. Mientras algunos sealan que ello se debe a
que se queda en el camino, es decir, no llega a la meta (crimen)35, otros se refieren a la
debilitada culpabilidad que tiene la tentativa en comparacin con la consumacin36.
Tambin hay quienes intentan pregonar la perfeccin y la imperfeccin de la tentativa al
mismo tiempo, y as dicen que la tentativa es perfecta porque en ella concurren todos los
elementos esenciales del delito, pero que siempre ser imperfecta en referencia a la
consumacin.

Por otro lado se ha sealado que es un error considerar imperfecta a la tentativa. As lo

han afirmado diversos autores. A modo de ejemplo, a comienzos del siglo XX deca

34

Un desarrollo de la historia de la tentativa en: Jimnez de Asua, Luis, Op. cit., pp. 455-490.
Ello as desde la poca de los prcticos hasta la actualidad.
36
Por todos, Klstlin.
35

22

Mazzini que si la tentativa fuera imperfecta pues entonces no sera punible37. Muchos
autores italianos de la poca comenzaron a abogar por demostrar que la tentativa es una
figura autnoma y perfecta. La autonoma la fundaban de diversas maneras, pero
generalmente reconocan la necesidad de un merecimiento de pena menor que en el delito
tentado. Por su parte, los partidarios de la accin final definieron la polmica afirmando que
la tentativa tiene un tipo subjetivo perfecto mientras su tipo objetivo es incompleto.
Jakobs seala que tanto la tentativa como la consumacin suponen ataques a la validez de

la norma y dichos ataques son el contenido mnimo de todo comportamiento punible; por
ello niega que sea sta un injusto imperfecto o desmerecido.

Sirva lo dicho slo para ilustrar algunas de las concepciones de tentativa que se han venido

PA
PE

dando. Como se advierte, el tema es polmico.

En lo personal, negamos las posturas que describen a la tentativa como algo imperfecto,
incompleto, o como un nimus de culpabilidad; por el contrario, la tentativa (en especial la
tentativa acabada) es un injusto perfecto. Veamos un ejemplo:

Un sujeto (A) quiere realizar un acto de terrorismo. Para ello confecciona una bomba,
ingresa al edificio gubernamental donde quiere que sta estalle, la instala, la activa, y
abandona el lugar para ya no regresar sabiendo que -conforme el temporizador que le
coloc- la bomba estallara en 2 horas.

Variable 1: trascurrido el tiempo estipulado, la bomba estalla.

Variable 2: la bomba es encontrada y desactivada antes de su detonacin.

Resulta claro que la primera variable es un supuesto consumado mientras la segunda es un

caso de tentativa. Ahora bien, nos preguntamos el autor hizo algo diferente? No. Tanto en
la variable 1 como en la 2 el sujeto hizo exactamente lo mismo; pero en la segunda, por
causas ajenas l, no se produce el resultado. Siendo ello as, no se trata del mismo ilcito?
no es el mismo injusto penal? Por supuesto que se podr argir: no son equiparables,
37

Mazzini, Tratado de Derecho Penal, T. II.

23

porque en un caso hay resultado (material) y en otro no, y eso los hace diferentes. El
comentario es tan obvio como cierto: la variable 1 tiene resultado material mientras la
variable 2 no. Ello hace que sean parafraseando al Profesor de Bonn- fenotpicamente
diferentes pero, desde la ptica normativa, ambos son ejemplos del mismo injusto, del
mismo ilcito (uno tentado y otro consumado) y por lo tanto desde esa perspectiva, tan
completo y perfecto uno como otro.
En otras palabras, el injusto de la tentativa es exactamente igual al injusto del delito

consumado. Tanto uno como otro tiene un resultado, ambos suponen una violacin de la
norma, un quebrantamiento de las expectativas normativas38.

Ahora bien, tambin es propio aclarar que no todo injusto penal requiere resultado material.

PA
PE

No obstante, la presencia o ausencia de resultado material no es elemento indispensable del

injusto, sino que refiere tal vez- la presencia o no de tentativa o consumacin. Al respecto
se ha pronunciado ya Marcelo Sancinetti, aunque desde otra perspectiva. Dice el autor: El
resultado exterior al igual que el movimiento corporal exitoso- no puede asegurarlo el
autor en el momento de motivarse, de desautorizar la norma; el puede motivarse siempre
con tendencia a una meta determinada, que la meta sea alcanzada o no, va ms all de su
defecto volitivo, y, por tanto, tampoco puede tener un lugar en el concepto de ilcito39.

II.

La tentativa en el Cdigo Penal Federal. Jurisprudencia

El Cdigo Penal Federal en su artculo 12 dice textualmente existe tentativa punible,

cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los
actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo,
si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. De lo anterior podemos
sealar que nuestro Cdigo al usar el trmino parte se refiere a la tentativa inacabada y, al
mencionar totalmente se refiere a la tentativa acabada.
38

Gnther, Jakobs, Op. cit. p. 44 y ss; p. 860 y ss.

Sancinetti, Marcelo, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, Bogot, Temis,
1995, p. 19.
39

24

Por su parte la jurisprudencia40 ha establecido cules son los elementos que integran la
naturaleza de la tentativa . As ha dicho: NO

APARECEN LAS

COMILLAS FINALES Como se aprecia de esta definicin, los elementos que

integran la naturaleza de la tentativa son a) un elemento moral o subjetivo que consiste en
la intencin dirigida a cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consiste
en actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecucin del delito, y c) un resultado no

verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Asentado lo anterior, resulta evidente
que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meras actitudes que hagan suponer
que se va a cometer un delito, sino de actos positivos que constituyan un principio de
ejecucin, es decir, de iniciacin de un delito que no llega a su fin lesivo por el concurso de

PA
PE

una tercera fuerza que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente. Estos actos
que son ya un inicio de penetracin en el ncleo del tipo, a que la tentativa se refiere, han
de ser realizados empleando el agente un medio objetivo idneo a causar lesin en el bien
jurdico tutelado41, conforme a su determinacin subjetiva previa; lo que no ocurre cuando
slo se trata de actos meramente preparatorios, previos a la ejecucin.

La jurisprudencia citada brinda luces y matices relativos a problemticas que desde antao
se han venido planteando como: la definicin de tentativa, los alcances del concepto de
40

Tentativa. elementos del delito de. La tentativa se integra con dos elementos, el subjetivo consistente en la
intencin dirigida a cometer un delito y el objetivo consistente en los actos realizados por el agente y que
deben ser de naturaleza ejecutiva, y un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo en revisin 323/91. Pedro Tlalmis Robles. 13 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente:
Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo en revisin 495/92. Pascual Diego Ascensin. 20 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente:
Jos Galvn Rojas. Secretario: Armando Corts Galvn.
Amparo directo 574/92. Jos Zacaras Quiroz. 19 de febrero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Tarcicio
Obregn Lemus. Secretario: Nelson Loranca Ventura.
Amparo directo 29/93. Jos Alberto Garca Mora. 12 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente:
Tarcicio Obregn Lemus. Secretario: Nelson Loranca Ventura.
Amparo directo 333/93. Eduardo Tela Prez. 20 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo
Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Nota: Por ejecutoria de fecha 13 de abril de 2005, la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis
165/2004-PS en que particip el presente criterio.
Tesis VI. 2o J/275,(Jurisprudencia), Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, 77, Mayo de 1994, pg.
74.
41
nfasis o remarcado del autor.

25

comienzo de ejecucin, la punibilidad o no de las tentativas inidneas, la punibilidad de

la tentativa inacabada, entre otros. stos y otros puntos42 sern desarrollados en los prrafos
venideros. Comenzaremos por la definicin de la tentativa.
Jakobs seala que la tentativa comienza con aquella actividad mediante la que el autor,
segn su plan del delito, se dispone directamente a la realizacin del tipo de delito.43
Como se advierte, se exige necesariamente que las conductas desplegadas, los actos

ejecutados hayan sido idneos para llegar a la consumacin. Sin duda, la idoneidad o falta
de sta (sobre la tentativa inidnea hablaremos mas adelante) es difcil de determinar. No
obstante, y a modo de ejemplo, vase como la Jurisprudencia ha determinado dicho

PA
PE

elemento.

Debido a que los elementos de la tentativa deben analizarse desde un tipo penal concreto,
Felipe Villavicencio la considera como un tipo dependiente. Acorde a lo anterior Zaffaroni,
expresa que en la misma no hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez
que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyeccin retrospectiva
del mismo tipo (consumado)44.
III.

Fundamento de punicin de la tentativa

Mucho se ha escrito en relacin al fundamento de la tentativa. Es decir, si de fundar el

injusto de un ilcito tentado se trata, los autores han recurrido a diversos criterios, los cuales
podramos sintetizar en los siguientes.

42

Salud, delito contra la. modalidad de suministro genrico, en grado de tentativa. los actos de consumacin
idneos para la configuracin, 1a./J. 46/98, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta,VIII, Septiembre de 1998, p. 198.
43
Gnther, Jakobs, Op. cit., p. 880.
44
Zaffaroni, Op. cit., p.786.

26

A. Teora objetiva
Conforme las teoras ms antiguas45, la tentativa debe ser castigada por el peligro concreto
que supone la conducta desplegada para un bien jurdico o un objeto de ataque. En otras
palabras el peligro es el criterio para establecer si la conducta desplegada merece o no
inters penal, y por ende debe ser considerada tentativa.

Originariamente se entenda que la apreciacin del peligro deba ser ex post, es decir, una
vez desplegada la conducta deba analizarse si la misma, en concreto, haba implicado un
peligro para el bien jurdico o el objeto de proteccin.

PA
PE

El criterio propuesto por los partidarios de la teora objetiva dejaba impune los supuestos de
tentativa absolutamente inidneas por considerar las mismas no peligrosas, no as los casos
de tentativas relativamente inidneas.

Dicho con un ejemplo: A toma un arma, apunta con el gatillo y dispara a B, pero no existe
detonacin (el proyectil no sale). Luego, es decir, -ex post- , se sabe que el arma tena un
defecto de fabricacin, y que por ende nunca habra infringido peligro.
Supuestos como stos no podran ser penados. Ello gener muchas crticas, por lo que, con
posterioridad, los partidarios del criterio de peligrosidad entendieron que la valoracin del
peligro deba realizarse ex ante. Es decir, conforme la teora objetiva moderna la tentativa
se considera peligrosa, y por ende punible, si un sujeto prudente en el lugar de autor,
hubiera considerado probable llegar a la consumacin con los conocimientos que el autor
posea al momento de desplegar su conducta ms los que objetivamente como sujeto
responsable pudiera o debiera observar. As, las acciones peligrosas ex ante se configuran

45

Conforme seala Jimnez de Asa, el origen de esta teora se remonta a Johannis Carmignani y Anselmo
Von Feuerbach, este ltimo habl de la peligrosidad objetiva en la causacin de la tentativa. Dicha teora se
continu por Hepp, Rosshirt, Mittermaier, Zachariae, Heffter y por Wahlberg. (Tratado de Derecho Penal, T
VII, Buenos Aires, Losada, 1970, pg. 410-411.)

27

como el mbito mnimo de punicin; el peligro ex ante conforma el disvalor objetivo de la

conducta, requisito indispensable para declarar ilcita la accin.
Si volvemos al ejemplo, con el criterio del peligro ex ante se podra sancionar la conducta
de quien dispar pero, por causas ajenas a l, no consum su acto.
Dicho cambio del momento de valoracin de la peligrosidad ex ante , ex post- permiti
incluir entre los comportamientos punibles a un gran nmero de supuestos de hecho que
pudieron salvarse.

otrora quedaban fuera de cualquier consideracin. No obstante, muchas de las crticas no

La crtica central que se le puede plantear a los partidarios de dicha teora recae sobre el

PA
PE

propio criterio de punicin: el peligro como criterio de punicin no resulta satisfactorio.

An si compartiramos el modelo de Derecho penal como protector de bienes jurdicos,
existen objeciones que no se pueden dejar de formular. En primer lugar, si el criterio
fundamento de punicin es la peligrosidad, no podemos negar que el peligro resulta
infinitamente cuantificable, entonces cmo explicar con prudente certeza el comienzo de
la punicin?. En otras palabras, cmo distinguir el mbito d

e los actos preparatorios

no punibles-, de las llamadas tentativas inacabadas punibles-?por qu no punir ciertos

actos preparatorios si ya en ellos se comienza a percibir, tal vez en menor grado, un peligro
para el bien jurdico o el objeto de proteccin?

En segundo lugar, adoptar el peligro como fundamento de punicin de la tentativa

implicara reconocer fundamentos jurdicos de imputacin distintos para delitos tentados y
consumados, lo que nos llevara a reconocer un injusto de tentativa cualitativamente
diferente del injusto del delito consumado.

Por otro lado, seala Jakobs que la teora objetiva es ...emanacin del ya superado dogma
causal del delito segn el cual el delito consumando es la lesin causal de un bien jurdico;
el delito tentado es la puesta en peligro de dicho bien. Pero, nos dice, la teora objetiva

28

incurre en un error desde su concepcin: ...el delito no es primariamente la causacin de

lesiones a bienes jurdicos, sino la lesin de la validez de la norma....46
B. Teora subjetiva
Los partidarios de esta teora afirmaron que el fundamento de punicin en caso de tentativa
deba buscarse en el dolo del autor. Es dicha voluntad delictiva exteriorizada la que importa
un gran peligro para la validez de la norma. No importa que la misma resultara idnea o no,
peligrosa; todas las tentativas se confunden en una gran masa que denota una serie de

resultados que no fueron lo suficientemente condicionados.

Como sucede con todas las generalizaciones47, bajo el nombre de subjetivistas se suele
englobar posturas de distintos autores que, si bien en algn punto confluyen, presentan al

PA
PE

mismo tiempo particularidades que merecen ser remarcadas.

Sin pretender realizar un anlisis exhaustivo de las mismas podramos decir que dicha
fundamentacin de la tentativa se desarrolla originariamente de la mano del finalismo con
Hans Welzel. Explica Welzel (en contra de las argumentaciones meramente causales del
mismo) que el ncleo del injusto, lo jurdico penalmente relevante eran aquellas acciones
que violaban mandatos o prohibiciones; dichas acciones deban ser la expresin de una
voluntad que pretendiera conscientemente configurar la realidad orientada a un fin. Esa
expresin de sentido de la voluntad del autor integraba la parte subjetiva del injusto, la cual
no poda ser deslindada de su parte objetiva. Tanto en la tentativa como en el delito
consumado sostenan los finalistas-, es el dolo un elemento subjetivo del injusto que no se
debe ignorar.

De esta forma demostr Welzel la relevancia del disvalor de la accin, aun en supuestos
carentes de resultado (tentativas). Pero la postura de Welzel se vio radicalizada en
algunos aspectos. A modo de ejemplo traemos a colacin los casos de tentativas
46

Gnther, Jakobs, Op. cit., p. 860.

Se podra decir tambin, como pecado nsito a toda generalizacin; y ms aun, si no perdemos de vista que
comnmente el nombre que recibe cada teora le es asignado, con el paso del tiempo, de la mano de sus
crticos y opositores, intentando de ser posible remarcar el aspecto de la postura que ms criticable se
presenta.
47

29

supersticiosas48; en ellos, deca, la voluntad exteriorizada del autor, al abandonar la

realidad, pierde relevancia jurdico penal, y por ende no debe merecer pena en nuestros
ordenamientos. Frente al mismo caso, autores como Armin Kaufman han entendido que
incluso la tentativa supersticiosa importa un injusto, pues el sentido que el autor da con su
dolo al hecho es lo que conforma la plena contradiccin de la norma49.
Se objeta a la teora subjetiva que la misma explica al delito como pecado y no como
fenmeno social50; tambin pareciera deducirse de sus postulados que en la tentativa se

debe punir la voluntad delictiva y en los delitos consumados, el resultado51. Por otro lado,
si partimos de dicho fundamento de punicin (dolo del autor), cmo explicar que los actos
preparatorios resulten impunes cuando ya en ellos muchas veces se puede advertir la actitud
dolosa del autor que, con posteriores manifestaciones, expresa la clara actitud de lesionar el

PA
PE

bien jurdico/ infringir la norma, contradecir el ordenamiento? Tambin plantea Jakobs una
crtica estructural, esencial: la visin individual del injusto52 que tienen los partidarios de
esta teora.

Pero ms all de las crticas, hay algunos aciertos que no podemos dejar de resaltar
(aciertos que al mismo tiempo han significado, desde nuestra perspectiva, un aporte al
desarrollo de la teora del delito y, en especial, un aporte para la teora de la tentativa). En
primer lugar, de la mano del finalismo demostraron que el injusto no es meramente causal;
las relaciones de causa y efecto no pueden servir para explicar y fundamentar el injusto
penal; la causalidad no es un criterio determinante del injusto. El segundo acierto fue
remarcar la existencia de elementos subjetivos en el tipo, y ubicar al dolo como integrante
de los mismos (y del injusto, tanto en tentativas, como delitos consumados). En tercer
lugar, los partidarios de la teora subjetiva han hecho (y realizan al da de hoy) planteos
ms que interesantes respecto al papel que reviste el resultado en el injusto penal. Es el
48

Ver Unidad 3.V. de este Captulo.

En ese sentido se pronuncia en algunas de sus obras. Vid Kauffman, A., FS Hans Welzel, Op. cit., p. 403.
50
En este sentido Gnther, Jakobs., Representacin del autor e imputacin objetiva en Estudios de derecho
penal, Madrid, Ed. Civitas, 1997, pg. 226; el mismo ZStW 97, p. 751 y ss.
51
Dicha consecuencia, es decir, esa dispar fundamentacin de injusto tentado e injusto consumado, no es
querida y advertida por todos los partidarios de la teora subjetiva, pero es una implicancia ineludible que
surge de sus postulados.
52
Cf. Gnther, Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Op. cit., (nota 172 de Reyes).
49

30

resultado un elemento que cualitativamente ayuda a integrar el injusto penal, o la presencia

de resultado tras una conducta penalmente relevante slo marca una diferencia cuantitativa
respecto de aquellos supuestos que carecen de l (tentativas)?. En relacin al ltimo
planteamiento, Armin Kaufmann53 entenda que con la realizacin del plan delictivo del
autor, se poda integrar de forma completa el injusto penal (en su parte objetiva y
subjetiva); la presencia de resultado no modificaba cualitativamente en nada al mismo; que
ste concurra o no en el caso determinado importa una circunstancia que es casual, y por
ende, no sirve como elemento definitorio del injusto. De dicho planteamiento se lleg a

deducir la evidente equivalencia entre delito consumado y tentativa acabada. Dicha

deduccin importa a nuestro parecer, el cuarto gran acierto. Podran realizarse algunas
objeciones (sobre todo respecto al criterio de fundamentacin), pero la conclusin a la que

PA
PE

arriban marca un hito que har la diferencia en nuestra dogmtica

C. La Teora de la impresin

La teora de la impresin intenta complementar la teora subjetiva llevando a un campo

social general la repercusin, impresin del hecho sobre la generalidad; la conmocin
psicolgica social que implica la voluntad delictiva manifestada por el autor54. Tambin se
la interpreta como una teora de unin de las teoras objetivas y de las teoras subjetivas.
Son muchos sus defensores; segn algunos en Alemania es la teora dominante55.
Los seguidores de la teora de la impresin coinciden en remarcar que el requisito mnimo
de punicin de la tentativa es el efecto psico-social que la conducta -como manifestacin de
voluntad delictiva y, a veces tambin puesta en peligro objetiva del objeto de la accinimprime en el entorno social en el que se lleva a cabo. La conducta delictiva crea un estado
de intranquilidad colectiva, altera las condiciones de paz jurdicas, conlleva una repercusin
en el mbito psico-social que produce el debilitamiento de la vigencia del ordenamiento o,
53

Kauffman,A, FS Hans Welzel, Op. cit., p. 403 y ss.

Se dice as que la tentativa es la voluntad delictiva contraria a la norma de comportamiento; sin embargo el
merecimiento de pena de la accin dirigida al hecho slo se afirma cuando pueda provocarse en la generalidad
una conmocin de la confianza en la vigencia del ordenamiento jurdico... ; as Jeshck/Weshck/Weigend, AT
ss 49 p. 514.
55
Con algunas objeciones Roxin, JuS 1979 pg. 1; SCHNKE/SCHRDER/ESER, Strafgesetzbuch, nota
22; Maurach/Gssel/ZIPF, AT ss 4 nmero marginal 40 y ss.
54

31

segn otros, de los valores ticos sociales plasmados en la norma jurdica. Dicha
conmocin, repercusin, impresin social es lo que da fundamento de puncin a las
conductas tentadas; en otras palabras, el punto central es una conmocin de la paz jurdica y
no necesariamente una puesta en peligro del bien jurdico56.
Pareciera que con la teora de la impresin la doctrina intentara encontrar un correctivo para
los postulados de la teora subjetiva de la tentativa; pero al incorporar dicho elemento (la
impresin) no slo ponen de manifiesto algunas de las falencias de los postulados
57

. Por otro lado, se

subjetivistas, sino que suman a stos las crticas propias a su teora

reprocha a la misma tener una orientacin demasiado psicolgica58. Pero a nuestro juicio,
la principal crtica que le podemos formular es a todas luces insalvable: como criterio
principal de punicin la conmocin o impresin social no ofrece el mnimo de

PA
PE

precisin y certeza requerido para servir de fundamento jurdico punitivo.

Quisiramos, a travs de ejemplos, poner de manifiesto las consecuencias prcticas a las

que dicho criterio nos podra llevar. Supongamos que ante la agencia del MP llegan los
siguientes supuestos: por un lado la constatacin de un robo en la va pblica; suma robada:
cinco pesos. Por otro lado, el caso de una madre que quiere dar muerte a su hijo lactante y
que para ello prepar 10 mamilas con dosis precisas de veneno, a fin de suministrar
gradualmente el mismo; con ello pretenda, por un lado encubrir su accin y por el otro
lograr con la mamila 10 dar muerte al menor.

Si aplicramos el criterio propuesto, es decir, si nos preguntramos qu actos implican

conmocin o impresin social, sin duda la repuesta recaera sobre el segundo mientras el
primero (robo de 5 pesos) difcilmente tendra dicha caracterstica. Ello nos llevara a
suponer que existe mayor relevancia penal en primero, que en el segundo. Sin embargo,
ello no es as. Como se sabe, el primer ejemplo es un claro supuesto de delito consumado;

56

Hay quienes ponen en duda que un hecho que siquiera ponga en peligro un bien jurdico sea capaz de
generar afectar la paz jurdica, ocasionar conmocin social. En este sentido Bacigalupo Zapater, Sobre la
tentativa inidnea en el derecho vigente y en el proyecto de Cdigo Penal, en la Ley 1981, p. 969 y ss.
57
En ste sentido Zaczyk, Rainer,Das Unrecht der versuchten Tat, p. 23 y ss.
58
Vid. Rey Sanfiz, Luis Carlos, La tentativa jurdico-penal, Dykinson, 2001, p. 85.

32

mientras el segundo importa la consecucin de simples actos preparatorios y por ende

impunes-.
.
IV. Tentativa acabada e inacabada
Von Liszt conceba la tentativa acabada cuando el acto de ejecucin est terminado, pero
no se produce la realizacin de los caracteres esenciales del hecho, singularmente cuando

no sobreviene el resultado.59
Mir Puig precisa que la tentativa acabada deja paso a la consumacin en cuanto se realizan

PA
PE

todos los elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial.60

En otras palabras, cuando el sujeto realiza todos los actos tendientes a la consumacin,
estaremos en presencia de la tentativa acabada.

Ahora bien, (u)na tentativa, sin duda alguna, inacabada cuando el autor no ha hecho an
todo segn su plan y desde una perspectiva objetiva falta el peligro de resultado61
El Cdigo Penal Federal contempla los dos supuestos en su artculo 12. As seala que
habr tentativa inacabada cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza
realizando en parte los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo
los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por acusas ajenas a la voluntad del
agente. Por su parte, si la resolucin de cometer el delito se exterioriza realizando todos
los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que debieran
evitarlo, estaramos entonces en el mbito de la tentativa acabada.

59

Liszt Von, Franz, Tratado de Derecho Penal,T III, traduccin de la 18 Edicin Alemana, Madrid, Porra,
1995, p. 8.
60
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal.Parte General, 7 edicin, Buenos Aires, B de f, 2005, p. 353.
61
Gnther, Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Op. cit., p. 906

33

La diferencia entre tentativa acabada e inacabada es relevante desde diversas perspectivas.

En primer lugar tiene relevancia al momento de realizar la valoracin de la pena, en
segundo lugar, desde la ptica del desistimiento y por ltimo, desde la perspectiva de las
situaciones de frustracin (sean stas tentativas o desistimientos frustrados). Veamos dichos
supuestos.
Para Jakobs Si, en el supuesto descrito, el autor ha hecho todo lo necesario segn su
representacin, pero no se ha producido an la (plena) realizacin del tipo, se da tentativa

acabada. Tambin en los delitos de mera actividad es posible la tentativa acabada

(fracasada) si se ejecuta plenamente la accin en una situacin inapropiada objetivamente.
Ejemplo: El autor de perjurio, al que se le ha tomado previamente juramento, declara datos
falsos en el curso de su testimonio, despus de que sin que se de cuenta el autor- se haya

PA
PE

ordenado un breve descanso y el tribunal ya no le est escuchando62

De igual forma Jakobs seala que De producirse el resultado en la tentativa acabada, se

puede, sin embargo, atenuar la penalidad, si se da al menos uno de los siguientes dos
motivos: 1) La tentativa, si no se pasa de la tentativa, es error, y muestra de incompetencia
cuando el error se basa en falta de planes, o en planes apresurados. Sobre todo si no
acaecen las consecuencias pretendidas, las tentativas pueden castigarse atenuadamente,
pues, por los mismos motivos que la imprudencia, frente al dolo, se castiga en general
atenuadamente.2) Que el resultado no se produzca puede deberse a elementos del hecho
que suponen retardo.63

En relacin a la tentativa acabada la Jurisprudencia ha dicho: Si el agente ya haba

realizado todos los actos necesarios para la consumacin del homicidio, infiriendo al pasivo
lesiones idneas para privarlo de la vida, no opera el desistimiento libre y espontneo,
porque siendo ste la interrupcin del proceso ejecutivo slo puede tener existencia jurdica
cuando no se ha agotado dicho proceso, pues de lo contrario slo puede darse el
"arrepentimiento activo" o eficaz, que supone no una simple cesacin de los actos de

62
63

Ibidem, p. 889.
Ibidem, p 892.

34

ejecucin, sino una actividad, desarrollada por el mismo autor, que impide la consumacin
del delito, interrumpiendo el curso causal de la accin, evitando as la consumacin del
delito. Consecuentemente carece de trascendencia que el acusado dejara de agredir a la
vctima cuando sta se encontraba an con vida, porque la conducta desplegada de accionar
varias veces su arma de fuego en direccin al cuerpo del ofendido, a corta distancia y
apuntando hacia partes vitales del organismo humano, como son las regiones abdominales
y ceflica, producindole lesiones que pusieron en peligro la vida, era apta y suficiente para
producir el resultado querido y si ste no se consum fue debido a causas ajenas a su

voluntad y no como en la especie se pretende, a su arrepentimiento. 64

Sobre la simetra entre tentativa acabada y autora mediata65

PA
PE

Tentativa inacabada: Felipe Villavicencio seala que es cuando el autor, segn la

representacin de los hechos que tiene en el instante que toma la decisin, no ha realizado
lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupcin
originada en la intervencin voluntaria del mismo agente o por circunstancias externas.66
La tentativa inacabada da lugar a dos posibilidades de no consumacin: la primera es el
desistimiento del agente y la segunda la interferencia de fuerzas externas o internas no
provocadas.

Rojas Vargas seala varios ejemplos, uno de ellos es el siguiente: En el delito de estafa, la
tentativa inacabada se presentar hasta el momento en que la vctima no haya hecho la
disposicin patrimonial, presentndose numerosas modalidades de comisin tentada (inicio
de ejecucin, tentativa inacabada, tentativa acabada, delito frustrado), teniendo todas en
comn la induccin o mantenimiento en error que se ejerce sobre la vctima, atizando los
diversos medios fraudulentos que la ley seala ()67
64

Tentativa acabada, inoperancia del desistimiento tratndose de(Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federacin, 217-228 Segunda Parte, p. 71.
65
Ver Demetrio Crespo, Eduardo, La tentativa en la autora mediata y en la actio libera in causa, Granada,
Ed Colmenares, 2003, p.101 y ss.
66
Villavicencio, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Op. cit., p.436.
67
Rojas Vargas, Fidel S. El delito. Preparacin, tentativa y consumacin, Per, IDEMSA, 2009, pp. 361-362.

35

Jakobs nos dice: una gran diferencia temporal no impide la tentativa si el autor no puede
llevar a cabo ms rpidamente, desde el punto de vista tcnico, un hecho del gnero del
planeado, pero comienza a actuar sobre el objeto del hecho, as pues, se da tentativa de
hurto de dinero al comenzar a aplicar el soplete a la caja fuerte, y se da tentativa de
homicidio por estrangulamiento, como muy tarde, al comenzar a agarrar a la vctima,
etc.68. Relacionado con lo anterior menciona: () la importancia de la fase alcanzada o la
proximidad al tipo se vincula a la apreciacin del autor: No es la superacin de dificultades

lo que cuenta, ni tampoco lo que el autor considere tpico, sino que hay que atender a la
proximidad segn el juicio objetivo, donde naturalmente la imagen del decurso es
subjetiva.69

PA
PE

V. Tentativa de omisin y tentativa culposa

Un supuesto que comnmente no se tiene en cuenta es el de tentativa de delitos de omisin.

Pese a que en la prctica los ejemplos son recurrentes, al analizar las tesis y jurisprudencias
sobre tentativa, difcilmente encontraremos supuestos de omisin.

Con un ejemplo: el paciente A concurre con su mdico (B), le comenta su padecer y le dice
que a fin de apaliar la dolencia, va a tomar cierto medicamento que le han recomendado. El
mdico, a sabiendas que, conforme a las caractersticas fsicas del receptor, la ingesta del
mismo le causara la muerte, omite referir dicha circunstancia. El paciente compra el
medicamento, y cuando est a punto de ingerirlo es detenido por un tercero (C). En sntesis,
B dolosamente omite evitar que A se ponga en efectivo riesgo de muerte, pero el resultado
esperado no se produce por causas extraas al autor (B).

El supuesto es un ejemplo de lo referido. El Cdigo Penal Federal expresamente advierte

que la tentativa punible tambin podra ser de omisin cuando expresa que habr tentativa

68
69

Gnther Jakobs, Op. cit., p. 885

Ibidem p. 881.

36

cuando .se exterioriza los actos ejecutivos que debern producir el resultado, u omitiendo
los que deberan evitarlo, .
Otro caso es el de la tentativa culposa. Ejemplo de sta se dara cuando, en el caso anterior
el mdico (B), ya no dolosa sino imprudentemente, omite referir el peligro de muerte que
implica la ingesta para A. En este supuesto, de no llegarse a la consumacin por causas
ajenas a B, sera un supuesto culposo tentado.

Cabe aclarar que el Cdigo Penal Federal, al igual que la mayora de los ordenamientos de
Derecho comparado, no pune dichos supuestos. Pero ello no obsta a que dogmticamente
existan, como lo reconoce el mismo cdigo al decir que Existe tentativa punible,

PA
PE

cuando, lo que en sentido contrario refiere : hay otras tentativas, pero no punibles.

VI. Tentativa inidnea

La tentativa inidnea fue objeto de comentarios en el derecho penal medieval y as

sucesivamente fue asumida doctrinariamente por tratadistas alemanes, fue hasta 1975 que
se puso en vigencia en una nueva Parte General para el Cdigo Penal de la Repblica
Federal Alemana.

Schnke-Shrder menciona que una tentativa no es inidnea, por el hecho de que se haya
mostrado como inapropiada para producir la consumacin del tipo representado, sino slo
cuando ms all de este fracaso inmanente al concepto- no habra podido llegar a la
consumacin bajo ninguna circunstancia: sea por la inidoneidad del medio, por la del
objeto, o porque al autor le ha faltado, como sujeto, una cualidad requerida para la
consumacin del hecho.70

70

Citado por Rojas Vargas, Fidel S., Op. cit., p. 386.

37

La tentativa inidnea (Untauglicher Versuch)71 o tentativa imposible es aquella que se

realiza con medios, instrumentos, conductas u objetos que no llevarn a la consumacin.
Ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, pero la percusin y emisin del proyectil no
se produce. Con posterioridad se sabe que el arma tena un defecto en su funcionamiento el
cual nunca le hubiera permitido realizar un disparo efectivo (emisin del proyectil).
Jescheck deca que la tentativa es inidnea cuando la consumacin no se concreta por
objeto72.

razones fcticas o jurdicas determinadas por la inidoneidad del sujeto, de los medios o del

Una tentativa no es idnea, en ese sentido, sin embargo, por el hecho de que se haya

PA
PE

mostrado como inapropiada para producir la consumacin del tipo representado, sino slo
cuando ms all de este fracaso inmanente al concepto- no habra podido llegar a la
consumacin bajo ninguna circunstancia: sea por inidoneidad del medio, por la del objeto,
o porque al autor le ha faltado como sujeto, una cualidad requerida para la consumacin del
hecho73.

VII. Tentativa irreal

La tentativa irreal es aquella que reviste caractersticas de absoluta inidoneidad en atencin

a que se realiza a travs de medios, conductas u objetos que son irreales, mgicos,
supersticiosos74, fantsticos o absurdos, pero que el agente considera objetivamente idneos
para alcanzar la consumacin.

71

Por todos, Alccer Guirao, Rafael, La tentativa inidnea. Fundamento de Punicin y configuracin del
injusto, Granada , Ed. Colmenares, 2000.
72
Hans-Heinrich, Jescheck, Op. cit., p. 725.
73
Schnke-Schder-Eser en Sancinetti, Teora del Delito y disvalor de accin, Buenos Aires, Hamurabi,
2001, p.464.
74
Algunos autores hablan indistintamente de tentativa supersticiosa y tentativa irreal, utilizando dichos
conceptos como sinnimos. En Alemania la dogmtica mayoritaria distingue una de otra.

38

Ejemplo: A ejecuta conjuros, rezos, puncin de fotografa y otros rituales con el fin de
matar a B.
La categora dogmtica de la tentativa irreal recoge supuestos en los cuales el agente no
solo cree en la idoneidad de los medios, objetos o conductas empleadas sino que tiene un
marcado dolo de consumacin. Esto la ha hecho merecedora de reproche para algunos
autores y ordenamientos75, sobre todo para aquellos que fundan la ilicitud de la tentativa en
un reproche subjetivo. En otras palabras, si los actos tentados son penalmente relevantes

por expresar un dolo claro de peligro o lesin, entonces, la tentativa aun inidnea- detenta
dicha caracterstica y por ende, debera ser sancionada por esa razn.

Por otro lado, muchos han negado per se a la tentativa inidnea pues arguyen que si es

PA
PE

inidnea entonces no puede ser considerada tentativa porque sus actos nunca llevaran a la
consumacin, en otras palabras, no podemos hablar de tentativa inidnea dicen- sin
incurrir en una contradiccin terminolgica. Por ello es que otros prefieren utilizar el
concepto delito imposible76, llegando otros a negar que sean supuestos de tentativa. As
se ha dicho(l)a tentativa inidnea o imposible, al implicar una accin carente de
peligrosidad para el bien jurdico, no es propiamente tentativa. Es un constructum con el
que se pretende cerrar lagunas, una realidad independiente, sui generis, no reconducible al
concepto originario, natural, de delito intentado77

VIII. Delito putativo

Se denomina delitos putativos a supuestos en los cuales el autor despliega conductas

ontolgicamente idneas para producir el resultado, pero no existe norma penal que prohba
o condene los actos desplegados. Se trata de situaciones en las cuales se acta con dolo, con
75

La tentativa inidnea como categora jurdica- era desconocida en derecho romano, pero si fue objeto de
debate en la Edad media. A fines del s. XIX fue elevada a nivel normativo por una jurisprudencia del
Reichgericht y consagrada en diversos cdigos, como en el Cdigo penal prusiano.
76
Por todos, Quintero Olivares, PG (1989), p. 530; Nuez Barbero, El delito imposible.
77
Toro Lopez, Accin peligrosa y dolo en Dogmtica penal, Poltica Criminal y Criminologa en
evolucin, Romeo Casabona , CM; (editor) , 1997, p. 373

39

nimo de querer llegar a lo que el autor considera la consumacin de un delito, cuando en

realidad ste no existe en el ordenamiento.
Ejemplo: el sujeto cree haber cometido bigamia (cfr. Artculo 279 del Cdigo Penal
Federal) porque, habiendo estado unido de hecho con una persona por aos, durante el
mismo perodo se encontraba casado con una segunda.
Como se advierte, existe en estos casos una deficiencia de cognicin. El autor incurre en un

error, pero su error no recae sobre los elementos del tipo, sino especficamente sobre la
existencia del reproche penal78. Siguiendo con el ejemplo, el autor cree que no slo se
reprocha a quien () estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni
declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formalidades legales, sino tambin a

PA
PE

quien mantenga dos relaciones estables simultneas.

El autor considera penalmente relevante un supuesto que el ordenamiento no contempla

sujeto a proteccin, incluso porque tal vez ni siquiera existe un bien jurdico para proteger
deber a infringir en esa situacin particular NO SE ENTIENDE LA REDACCIN, LE
INTENT CORREGIR PERO SENT QUE LE CAMBIABA EL SENTIDO.
Otro ejemplo: el autor cree que comete un delito porque est declarando falsedades u
omitiendo datos a la autoridad, cuando en verdad est amparado por el principio general
que reza nadie puede ser obligado a declarar en su contra.

Los supuestos denominados como delitos putativos en verdad no son delitos, y por ende
deben ser impunes. As lo estipulan la mayora de los ordenamientos, la doctrina y la
jurisprudencia. Dicho con palabras de Jescheck Distinto de la tentativa inidnea es el
delito putativo que existe cuando el autor se representa errneamente la punibilidad de su
comportamiento. De acuerdo con la concepcin ms extendida, aqul queda impune debido

78

Esto es lo que algunos han denominado error de prohibicin al revs. Vid Mir Puig, Santiago,
Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976, p. 356.

40

a que los lmites de la punibilidad son determinados por la Ley y no por las creencias del
autor79.

Unidad 4. El desistimiento
Definicin

I.

El artculo 12 del Cdigo Penal Federal seala que habr tentativa punible cuando la
resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos
ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si

PA
PE

aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente (). Verbigracia, habr
tentativa punible cuando el acto terrorista no se consuma porque lo impidi otro sujeto y/o
porque intervino la autoridad; o bien, el delito de dao quedar en grado de tentativa si pese
a los esfuerzos y planes la bomba que haba instalado el autor no lleg a detonar. Pero
tambin es cierto que hay supuestos tentados en los cuales la falta de consumacin es
imputable estrictamente al autor. Dicho en otras palabras, el resultado no se alcanza porque
el autor interrumpe su ejecucin o bien realiza las acciones tendientes a evitar que se
consume.

Ejemplos:

-A prepara y activa la bomba, pero antes de que esta llegue a detonar, desactiva la misma.
-A priva de la libertad a B con la intencin de pedir rescate. Esa semana casualmente- los
parientes de B estn fuera del pas. Ello hace muy dificultoso que A encuentre algn
familiar o persona que escuche y/o posteriormente pueda responder pagando el rescate que
pensaba solicitar. Dada la situacin, el plagiario decide liberar a B.

79

Hans-Heinrich, Jescheck, Op. cit., p.572.

41

Habr desistimiento cuando el autor voluntariamente decidiere abandonar el ilcito en

cuestin, sea ste un delito de accin o de omisin.
La consecuencia jurdica del desistimiento en la mayora de los ordenamientos- es la plena
impunidad de los actos tentados. El fundamento jurdico de dicha impunidad es variado.
Conforme algunos autores la impunidad se ofrece como un estmulo80 (Teora del puente de
oro) hacia el autor a los efectos que abandone su plan delictivo, sus actos peligrosos o
lesivos antes de llegar a la consumacin. Este fundamento ha presentado muchas crticas;

particularmente se dice que esa promesa de impunidad en la prctica- no reviste ningn

papel en la decisin del autor porque, en primer lugar, seguramente el agente desconoce la
misma, y segundo, porque quien est determinado a violar la ley, quien ya ha adoptado la
decisin de ir ms all de lo permitido sabe y acepta la consecuencia jurdica que eso puede

PA
PE

acarrear, por ms remota que sea.

En segundo lugar, otros autores afirman que la promesa de impunidad es un premio que la
Ley ofrece a quien desiste81 (Teora premial), una especie de reconocimiento e indulgencia
que se concede a quien, habiendo expresado su falta de respeto por un bien jurdico
compensa luego esa actitud con otra que merece consideracin: el desistimiento que hace
de ese delito.

Por otro lado, algunos doctrinarios sealan que la impunidad que genera un desistimiento se
explica por la ausencia del merecimiento de pena (Teora del fin de la pena). En otras
palabras, cuando el sujeto lleva adelante un delito (en el grado que sea) esto implica un
reproche penal fundado en la necesidad de pena que esa conducta (activa o pasiva) tiene en
una sociedad y ordenamiento determinado. Pero cuando el sujeto desiste voluntariamente
de la consumacin, eso demuestra que su actitud hostil ante el Derecho no era tan marcada
y suficiente como se crea, y por ende no es aconsejable la imposicin de una pena.

80

Es una teora fundada en poltica criminal que tena como mayor representante por entonces- a Feuerbach.
Como dice Marcelo Sancinetti, La teora poltico-criminal o del puente de oro no conceptualiza el
desistimiento como institucin propia de la tentativa, ni siquiera como institucin del derecho pena, sino
como instituto externo a l
81
Tambin llamada Teora del perdn o teora de la gracia.

42

Se ha sealado que esta teora no explicara completamente la impunidad que otorga el

ordenamiento, porque la falta de merecimiento de pena que se advierte con posterioridad a
la tentativa no borra el merecimiento de una pena que el acto tentado tena. Por ello
proponen que a los argumentos de la teora del fin de la pena se sumen los argumentos de la
teora del perdn.
Tambin se ha buscado la respuesta en el concepto de culpabilidad. Se dice que la
impunidad que se aplica en caso de desistimiento voluntario de una tentativa es una causa

de exculpacin (Teora de la culpabilidad).

Estas y otras naturalezas han sido adjudicadas al desistimiento. Algunas de ellas explican la
impunidad de la tentativa con razones extrnsecas a ella, otras la explican desde el interior

PA
PE

de la tentativa. La doctrina no es unnime.

II. Consecuencia jurdica conforme el Cdigo Penal Federal

El artculo 12 del CPF, prrafo tercero seala que Si el sujeto desiste espontneamente de
la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de
seguridad alguna por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a
actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos.

Como se advierte, el Cdigo Penal Federal confiere impunidad a aquel que desista. No
queda claro si la naturaleza de ese desistimiento es un incentivo (estmulo), un premio, una
causa de exculpacin, una ausencia de merecimiento de pena, o qu naturaleza revierte
dicha consecuencia jurdica. No obstante, el legislador ha hecho hincapi en qu dicho
desistimiento debe ser espontneo.

Debatible es el uso del citado calificativo. Como se seal, doctrina y jurisprudencia de

Derecho comparado remarcan que todo desistimiento deber ser voluntario; dicha
caracterstica no es exigida expresamente por el Cdigo Federal. Sin embargo, ello no

43

importa un obstculo, por el contrario. La lgica e inteligencia de la institucin adoptada

(desistimiento) como as del sistema jurdico, nos llevara a reconocer que slo en caso de
que el desistimiento sea libre, es decir, no condicionado, supeditado, es decir, voluntario
en el pleno sentido de la palabra, podra ser vlido como contrapartida de aquella accin
previa disvaliosa que es la tentativa.

II. Desistimiento y arrepentimiento

Cuando de desistimiento se habla, no slo su naturaleza es controvertida, sino la extensin
misma de dicho vocablo. Y ello as porque en cdigos como el alemn el desistimiento
abarca tanto el dejar de hacer, como el intentar impedir la consumacin. Ello nos lleva

PA
PE

obligadamente a la tan discutida pregunta pueden desistirse las tentativas acabadas? Estas
y otras preguntas que circundan a la tentativa y a su desistimiento han absorbidos aos y
pginas de debates.

No pretendemos entrar en estos puntos, y ello por dos razones. En primer lugar, porque
exceden el objeto y sentido de sta obra, y por otro lado, porque a los efectos funcionales,
en el caso del Cdigo Penal Federal estos debates no tienen relevancia prctica.
El Cdigo plantea que la impunidad se aplicar tanto a aquel que desiste
espontneamente de la ejecucin, o como aquel que intenta impedir la consumacin.
Ello quiere decir, se perdonar la pena tanto al que estaba ejecutando el ilcito en particular,
es decir, aquel que llevaba adelante una tentativa an inacabada, como aquel que habiendo
realizado todos los actos tendientes a la consumacin se arrepiente y decide impedir la
consumacin.

Dicho con un ejemplo: A quiere matar a B suministrndole 4 dosis consecutivas de un

medicamento, a sabiendas que con la cuarta dosis el resultado sera la muerte. A suministra
dos dosis, y desiste (deja de ejecutar el homicidio). O bien, A suministra las 4 dosis, pero
tras realizarlo, se arrepiente e intenta revertir lo realizado, inyectndole algo que sabe

44

neutralizar la accin del anterior. Lo que pretende, de esta forma, es impedir la muerte de
B (es decir, la consumacin de su acto).
Conforme el artculo 12, de corroborarse lo sealado, esos actos tentados seran
completamente impunes, es decir, la tentativa de homicidio no recibira pena, lo cual no
implica que no sean sancionados los ilcitos que se han consumado, por ejemplo, lesiones
graves en B.

III. Desistimiento malogrado

Se ha denominado desistimiento malogrado a los supuestos en los que el sujeto realiza
acciones u omisiones propias del desistimiento pero, de todas formas, no logra evitar el

PA
PE

resultado.

Siguiendo con el ejemplo anterior: A suministra una dosis de dicho medicamento; luego
interrumpe su plan a sabiendas que dicha dosis es inocua. No obstante, debido a ciertas
caractersticas del paciente, de todas formas le causa la muerte.

Otro ejemplo: un sujeto planea desagotar en el ro los desechos txicos que su empresa
genera. Para ello, planifica todas las acciones necesarias a fin de que sus empleados
sumidos en un error- viertan dichos desechos en el ro. Cuando se haba comenzado a
ejecutar en parte las acciones los camiones con desperdicios txicos estaban ya a la vera
del ro y se comenzaron las maniobras tendientes a liberar dichos desechos-, el sujeto se
comunica con los operarios y les ordena interrumpir el plan. No obstante, por causas ajenas
a l, los desechos terminan vertidos, y la contaminacin se consuma.

Frente a supuestos como stos cabe preguntarse qu consecuencia jurdica reciben? Se

los exime de pena dado que fueron desistimientos voluntarios?, por otro lado puede haber
desistimientos frustrados tanto en tentativas acabadas como inacabadas, o existen
limitantes?
Al respecto la doctrina no es pacfica.

45

Unidad 5. La penalidad de la tentativa

I La determinacin de la pena y el Ministerio Pblico
Cuando nos ha tocado impartir este tema en el marco de cursos de formacin y/o
especializacin, en ms de una ocasin algunos Ministerios Pblicos han preguntado por
qu se les dirige este punto si en verdad la individualizacin de la pena es tarea judicial. La
pregunta es recurrente; por ello creemos necesario comenzar la unidad remarcando algunas

cosas.
En primer lugar es cierto que la individualizacin de la pena es materia judicial, pero
tambin no debemos olvidar que ms all de la labor que realiza el juez al momento de

PA
PE

resolver sobre el contenido y lmite del reproche penal en el caso concreto (determinacin
judicial de la pena), existe lo que se llama determinacin legal y determinacin
penitenciaria. La primera recae sobre el rgano legislativo y se da al momento de establecer
los mnimos y mximos de sancin penal que corresponden al ilcito reprobado; la ltima se
realiza en el mbito de la ejecucin de la pena, sobre todo al momento de analizar
circunstancias de ejecucin y/o modificacin de la pena. Esa determinacin penitenciaria,
tras la reforma constitucional de 2008, tambin es competencia judicial.82.
En segundo lugar, que la individualizacin de la pena sea materia judicial no quiere decir
que permanezca ajena a la labor ministerial. Sabido es que cuando el MP precisa las
conclusiones acusatorias de ser el caso- debe solicitar entre otras cosas la aplicacin de la
pena y la reparacin del dao. Dicha labor (solicitud de pena determinada) no puede ser el
fruto de un esfuerzo de aproximacin sensitivo. Por el contario. As como la teora del
delito brinda las bases suficientes para realizar el camino sistemtico racional y legal de
acreditacin de la accin tpica antijurdica que se imputa, tambin proporciona los
fundamentos de peso necesarios para concretar esa culpabilidad en la punibilidad
proporcional y adecuada. Todo esto es y debe ser de conocimiento ministerial al momento
de presentar sus conclusiones. Lo mismo sucede al momento de recurrir a las sentencias, ya
82

Mir Puig, Santiago, Op., Cit., p. 715 y ss.

46

que muchas veces lo que motiva el recurso es la disconformidad del MP en cuanto a la

determinacin de la pena que realiz el juzgador.
En tercer lugar, la determinacin de la pena no es un acto menor del proceso. Por el
contrario, preguntarse acerca de cul es la pena que se debe imponer en un caso
determinado es tan trascendente como la cuestin previa sobre si ella debe o no ser
impuesta. Y en estas labores el MP cumple y debe cumplir su rol dentro del sistema de
imparticin de justicia. Es ms, esta trascendencia impone el recurso a reglas y criterios

jurdicos racionalmente controlables; no discrecionales. Las consecuencias penales

materiales y procesales de este enfoque; especialmente en lo que se refiere al deber de
fundamentacin de las decisiones y a la posibilidad de su revisin judicial83 es ms que

PA
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evidente.
II. Consideraciones generales

Toda determinacin de la pena se hace o por lo menos, debe hacerse- en virtud de la idea
de delito84 y el fundamento de punicin que ste tenga en una sociedad determinada. Por
ello, si el concepto de delito que el sistema (y sus operadores) manejan es de causacin, de
lesin o puesta en peligro de bien jurdico, de conducta humana con intencin final, o de
quebrantamiento de la norma (segn sea el caso) ello deber guardar coherencia, y por ende
verse reflejado en la individualizacin de la pena que se haga.

Siendo ello as, no podemos obviar la disputa central: Derecho Penal como protector de
bienes jurdicos o Derecho Penal como protector de la vigencia de la norma. En otras
palabras, el delito como violacin de bien jurdico o como infraccin a la norma.
Dedicaremos unas lneas al respecto. Pero antes, creemos necesario realizar la siguiente
aclaracin.

A- Delito violacin de bien jurdico o infraccin de la norma?

83

Ziffer, Patricia .
Este tema fue tratado con profundizar en el Captulo Nociones generales de Derecho penal del Dr. Miguel
Ontiveros.
84

47

En el campo de los delitos consumados las divergencias que se advierten entre aquellos que
entienden al delito como un quebrantamiento de la norma, y aquellos que lo ven como la
lesin de un bien jurdico no producen tantas consecuencias jurdicas como en el mbito de
la tentativa. Por ello, sin perjuicio del estudio pormenorizado que ya se hizo85, abordaremos
rpidamente el tema.

Como se sabe, una de las disputas ms trascendentales en el Derecho penal actual es el fin
mismo que ste posee. As, mientras tradicionalmente se habla de la proteccin de bienes
jurdicos, esta postura ha sido puesta en tela de juicio por algunos autores, principalmente,

PA
PE

desde las obras del Profesor Gnther Jakobs.

Siguiendo una afilada lnea argumentativa, el profesor de Bonn cuestiona si es cierta la

afirmacin tantas veces escuchada: el Derecho Penal protege bienes jurdicos, y concluye
afirmando (y demostrando) que esto no es cierto.

En primer lugar seala que los partidarios del concepto de delito como lesin de bienes
jurdicos, parten de una idea de Bienes Jurdicos que nos remite a la necesaria existencia de
bienes pre-jurdicos cuya intangibilidad el Estado debe garantizar. En otras palabras, los
Bienes jurdicos eran previamente bienes que el Estado vino jurdicamente a consagrar

como la vida, el honor, la propiedad, la integridad fsica, etc. Siendo ello as, cuestiona
Jakobs, no es cierto que el Derecho penal proteja bienes jurdicos porque, muchos de los
objetos de proteccin (la Administracin de Justicia, el medio ambiente, etc) no eran
Bienes pre-jurdicos en el sentido por ellos establecidos y por ende no entraran en el
concepto que ellos mismos manejan de Bienes jurdicos.

85

Ver Capitulo y Capitulo del presente manual.

48

En segundo lugar, seala que no toda norma lleva implcita la proteccin de bien jurdico, y
sin embargo es norma penal. Si quisiramos brindar un ejemplo dentro del ordenamiento
mexicano podramos citar el delito de aborto (antes de la Jurisprudencia de la Corte), el tipo
de delincuencia organizada, el lavado de dinero, entre muchos otros.

En tercer lugar, arguye que si el objetivo fuera el de la proteccin de bienes jurdicos si

esto fuera cierto- , pues el Derecho Penal nace fracasado, porque todos sabemos que el
nunca le genera efectiva proteccin.

Derecho Penal interviene cuando el bien jurdico se pone en peligro o se lesiona y por ende,

En cuarto lugar, seala el autor, no es cierto que el Derecho proteja bienes jurdicos porque

PA
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stos se ven lesionados da a da, sin ms. As nos dice que la gente muere muchas veces
porque otro le priva de la vida, pero tambin fallece por enfermedad, o por senectud, o en

catstrofes. Las cosechas perecen por incendios de verano y las casas se derrumban en caso
de sismos. Es decir, los bienes jurdicos se lesionan, o destruyen. Pero dichas lesiones no
pueden ser impedidas ni intentan ser evitadas por el derecho. Y ello as porque dice
Jakbos-, al Derecho Penal le interesan las lesiones de Bienes jurdicos en cuanto sta se
vincula a la conducta de otro sujeto. Es decir el carcter perecedero de los bienes slo se
vincula con el Derecho Penal en caso de ciertos ataques que puede sufrir el bien jurdico.
En palabras del profesor ... la relevancia de los bienes es relativa... , ... el Derecho penal
no sirve para la proteccin genrica de bienes que han sido proclamados como bienes
jurdicos, son para la proteccin de bienes contra ciertos ataques, y slo en lo que se refiere
a sta proteccin de bienes, aparecern en la lente del derecho y sern, por consiguiente,
bienes jurdicos. Partiendo de sta perspectiva ... el derecho penal no es un muro de
proteccin colocado alrededor de los bienes, sino el derecho es la estructura de relacin
entre personas86.

86

JAKOBS,G. Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? en Libro homenaje
al profesor Gnther Jakobs. El funcionalismo en derecho penal. Ed. Universidad Externado de Colombia, T.I,
Bogot, 2002, p. 42.

49

Estas son algunas de las ideas argumentativas que, de la mano de diversas obras y como
afirmaciones y/o respuestas a los debates acadmicos se han planteado. Mucho se ha escrito
al respecto87. No pretendemos ni es cometido de esta obra analizar y desmenuzar la
discusin a detalle. Slo pretendemos acercar la temtica, porque de la postura adoptada, de
la idea de ilcito (delito) que el sistema, el operador se arme, dependern los conceptos de la
teora del delito que aplique, y, en nuestro caso, la forma y manera de determinar la pena de
un delito en cuestin.

Para finalizar acercamos una cita que a nuestro juicio- arroja luz. Dice Mssig: La falta
de vigor de la teora dominante del bien jurdico para poder contraponer objeciones
prcticas y tericas a la actual evolucin poltico-criminal, y tambin los argumentos de la

PA
PE

teora personal del bien jurdico evidencian ... que la dimensin prctico social de la
concepcin del derecho penal como proteccin de bienes jurdicos ha quebrado; la teora
del bien jurdico carece de una toma de tierra hacia la teora social88

B. El fin de la pena y la culpabilidad

Para individualizar la pena tambin es relevante la idea de fin de la pena que se tenga. La
determinacin de la pena ser diversa si se parte de una teora absoluta del fin de la pena o
relativa, y a su vez, dentro de este ltimo grupo, diversa ser la ptica si se busca la
prevencin especial o la prevencin general, sea sta negativa o positiva89. En otras
palabras, la teora del fin de la pena que se profese cumple un rol importante tambin al
momento de concretar la punibilidad. Permtasenos explicar lo afirmado con un ejemplo:
Ejemplo: el da de las elecciones, 2 sujetos queman las urnas que se encuentra en la casilla
X .Ambos tienen 18 aos. Los actos vandlicos lo realizan estando un poco alcoholizados,
87

Roxin, Claus, La proteccin de bienes jurdicos como misin del derecho penal? en Derecho Penal y
Sociedad, Tomo I. Ed. Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 63 y ss.
88
Mssing, B. , Desmaterializacin del bien jurdico de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los
fundamentos de una teora del bien jurdico crtica hacia el sistema, en Revista Ibero-americana de Ciencias
Penais 4, Ed. CeiP, Porto Alegre, 2001, p. 159
89
Un desarrollo de las Teoras de los fines de la pena puede verse en el presente manual. Capitulo del Dr.
Miguel Ontiveros.

50

como corolario de una noche de fiesta. Como las urnas son material electoral en virtud de
lo establecido en el 401 fraccin VI, se imputa a los sujetos el delito del articulo 403 en su
fraccin X. Dicho tipo penal tiene una sancin que va desde 6 meses a tres aos de prisin.
Cmo se realizar la determinacin de la pena? Sin duda el cdigo penal nos da pautas y
referencias (v.rg. artculo 52 CPF), pero lo cierto es que la concretizacin de dicha
culpabilidad depende, en gran medida, del concepto y fin de la pena que se tenga.
Si la idea de pena se sustenta en los postulados de la Teora de la prevencin especial, habr

que valorar cul es la pena justa y proporcional que permita intimidar y aleccionar a los
sujetos en cuestin. En el caso, si se acredita que los sujetos ya comprendieron la gravedad
de su ilcito y que con seguridad no lo volvern a hacer, es decir, se advierte el
arrepentimiento e intimidacin en ellos, con seguridad la pena que se fije se acercar al

PA
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mnimo, de ser el caso. Ahora bien, si el fin es de prevencin general, puede que la
situacin sea diversa. Supongamos que en el caso, ms all de lo detallado, se constata que
los actos de vandalismo se hicieron cuando la casilla era grabada por un noticiero de cadena
nacional y por ende, el episodio fue visto en vivo y directo por todo el pas. Considerando
eso, y la necesidad de aleccionar e intimidar en general (Teora de la Prevencin General
Negativa), seguramente la pena no se acercar al mnimo, sino al mximo.
En sntesis, el artculo 52 nos brinda elementos y pautas a tener en cuenta al momento de
90

realizar la determinacin de la pena. Pero los criterios que el 52 nos acerca no son sino la

periferia; el ncleo central del reproche (pena) deriva de la idea de delito y fin de la pena
que se tenga, todo ello a fin de concretar y respetar el principio de culpabilidad.
III-

La penalidad91 de la tentativa conforme el Cdigo Penal Federal

Conforme el Cdigo Penal Federal, dos son los artculos que debemos tener en cuenta para
determinar la pena en caso de tentativa: el artculo 12 prrafo segundo y el artculo 63.

90

Gnther, Jakobs, Derecho Pena. Parte General, Op. cit., p. 855.

Las consideraciones generales relativas a la determinacin de la pena son tratadas en el Captulo
Consecuencias Jurdicas del Delito- Carranza. Aqu se ver slo lo relativo a la determinacin de la pena en
caso de tentativa.
91

51

El primero dice () Para imponer la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems
de lo previsto en el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin al momento
consumativo del delito.
Por su parte, el artculo 63 dice.- Al responsable de tentativa punible se le aplicar a juicio
del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos
terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que

quiso realizar, salvo disposicin en contrario.

En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el dao que se pretendi
causar, cuando ste fuera determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta

PA
PE

la mitad de la sancin sealada en el prrafo anterior.

En los casos de tentativa punible de delito grave as calificado por la ley, la autoridad
judicial impondr una pena de prisin que no ser menor a la pena mnima y podr llegar
hasta las dos terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado.
De la lectura y anlisis de los citados artculos, surgen las siguientes conclusiones. En
primer lugar, al valorar la pena de la tentativa, el juez deber considerar el contenido del
artculo 52, es decir, deber tener en cuenta los criterios, lineamientos y condiciones que se
valoran al momento de cuantificar la pena de un ilcito. As, determinar la pena teniendo
en cuenta la gravedad del ilcito, la calidad y condicin especfica de la vctima u ofendido
y el grado de culpabilidad del agente, la magnitud del dao causado al bien jurdico o del
peligro a que hubiere sido expuesto; la naturaleza de la accin u omisin y de los medios
empleados para ejecutarla; las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin del hecho
realizado; la forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito; entre
muchas otras cosas.

Pero al mismo tiempo, el legislador seala que en caso de tentativa, el juez tambin tomar
en cuenta el grado de ejecucin que el ilcito alcanz. En otras palabras, valorar qu grado
de realizacin llev adelante el autor. Dicho con un ejemplo: si tomamos el caso que

52

brindamos en los prrafos anteriores (pgina.) pero suponemos que los mismos no se
consumaron por causas ajenas al autor, podramos decir que, en virtud de la disposicin
del artculo 12 del Cdigo Penal Federal, distinta ser la pena en la variable 1 que en la
variable 2 , ya que, una puede ser la valoracin y cuanta de la pena que determine el juez
para el caso de aquel que suministra slo dos dosis (variable 1) y otra la que fije el juez
para aquel que suministra las 4 dosis mortales (la variable 2).
En ejemplos como stos la disposicin del cdigo se muestra clara y legtima, toda vez que

la variable 1 es un caso de tentativa inacabada mientras la variable 2 sera un supuesto de

tentativa acabada. En otras palabras, mientras en el primer caso el sujeto (mdico A) estaba
aun ejecutando las conductas tendientes a matar, en el segundo, el sujeto ya ha realizado
todas y cada una de ellas, es decir , haba propinado las cuatro dosis y por ende, haba

PA
PE

ejecutado completa la accin letal.

Distinta es la situacin cuando slo estamos ante diferencias cuantitativas y no cualitativas;

en supuestos como estos difcilmente podra imponerse al juez que valore con mayor
gravedad aquello que es mera diferencia fenotpica. Siguiendo con el ejemplo anterior: si el
sujeto A se encuentra an en mbito de la tentativa inacabada, no es tan relevante si
suministr una dosis o una dosis y media de dicha sustancia mortal. Por supuesto que existe
diferencia desde lo ontolgico, pero ello no significa necesariamente que exista diferencia
desde lo normativo.

Tal vez por estas u otras razones, el legislador no utiliz en el articulo 12 del CPF el verbo
deber; antes bien, y con sapiencia el artculo seala que el juez tomar en cuenta
el mayor o menor grado de aproximacin al momento de consumacin. En otras palabras,
el legislador remarca un criterio ms a valorar al momento de realizar la determinacin de
la pena.

Por otro lado, el artculo 63 del CPF impone un lmite a la determinacin de la pena en caso
de tentativa, pues dice que la pena que se puede imponer a los responsables de tentativa no
podr ser superior a las dos terceras partes de lo que le hubiera correspondido si el ilcito se

53

hubiera consumado. Dicho lmite, presente con igual o similar cuanta en las legislaciones
locales y en los ordenamientos de Derecho Comparado, es expresin nosotros diramos,
resabio- de la visin de la tentativa como un minus en relacin al injusto consumado92.
Esa visin natural de la tentativa y su consiguiente trato punitivo ha ido cambiando. En la
mayora de los cdigos penales donde antes deca se debe atenuar la pena, hoy la ley dice
se puede (a modo de ejemplo, ver el antiguo 44 StGB). No obstante, el Cdigo Penal

Federal sigue imponiendo dicha atenuacin.

Pero ese lmite al momento de realizar la determinacin de la pena (hasta las dos terceras
partes de lo que hubiera correspondido si el ilcito se hubiera consumado) no se aplica en
todos los supuestos de tentativa. Como el propio artculo 63 lo seala, existen disposiciones

PA
PE

en contrario, es decir, tipos penales que en supuestos tentados se penalizan de manera

particular. Ello sucede en el delito de falsificacin de moneda93, en supuestos de robo94,
entre otros. Siendo ello as, en estos casos habr que estar a lo especficamente estipulado al
sancionar dichos tipos penales, lo que no obsta que a ellos se aplique el artculo 52, como
as el segundo prrafo del artculo 12.

92

Zaffaroni entiende que el injusto del delito tentado es equiparable al injusto de un delito doloso de peligro.
En otras palabras, se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesin, no slo porque al
peligro siempre le corresponde un contenido injusto menor que a la lesin, sino porque tambin el dolo por
regla- no alcanza su completo desarrollo. Vid. Tratado, Op. cit., p. 775.
93
Dice el Artculo 234 del Cdigo Penal Federal. Al que cometa el delito de falsificacin de moneda, se le
impondr de cinco a doce aos de prisin y hasta quinientos das multa.
Se entiende por moneda para los efectos de este Captulo, los billetes y las piezas metlicas, nacionales o
extranjeros, que tengan curso legal en el pas emisor.
Comete el delito de falsificacin de moneda el que produzca, almacene, distribuya o introduzca al territorio
nacional cualquier documento o pieza que contenga imgenes u otros elementos utilizados en las monedas
circulantes, y que por ello resulten idneos para engaar al pblico, por ser confundibles con monedas
emitidas legalmente. A quien cometa este delito en grado de tentativa, se le impondr de cuatro a ocho aos
de prisin y hasta trescientos das multa.
La pena sealada en el primer prrafo de este artculo, tambin se impondr al que a sabiendas hiciere uso de
moneda falsificada.
94
Artculo 371 CPF.- Para estimar la cuanta del robo se atender nicamente el valor intrnseco del objeto
del apoderamiento, pero si por alguna circunstancia no fuere estimable en dinero o si por su naturaleza
no fuere posible fijar su valor, se aplicar prisin de tres das hasta cinco aos.
En los casos de tentativa de robo, cuando no fuere posible determinar su monto, se aplicarn de tres
das a dos aos de prisin.

54

Tambin existen tipos penales en los cuales no se sanciona la tentativa. A modo de

ejemplo, la tentativa de adulterio no es punible dado que el artculo 275 dice expresamente
(s)solo se castigar el adulterio consumado.
IV-Algunos aportes de la jurisprudencia
Como se analiz ut supra, la determinacin o individualizacin de la pena es una tarea de
gran relevancia dentro del proceso de aplicacin del Derecho penal al caso concreto. Por

ello, las bases y criterios rectores deben estar claramente sealados en cada ordenamiento.
Hemos visto hasta aqu las disposiciones brindadas por la ley, y la lectura sistmica que de
dichos artculos se ha hecho. A continuacin veremos los aportes de la Jurisprudencia en

PA
PE

relacin a la determinacin de la pena en caso de tentativa.

Uno de los temas a precisar fue cmo deba realizarse la individualizacin de la pena en
caso de delitos graves tentados, cuando concurren una o ms agravantes. Al respecto ha
dicho la Jurisprudencia De la interpretacin armnica de los artculos 63, prrafos primero
y tercero, y 51, prrafo segundo, ambos del Cdigo Penal Federal, y partiendo del principio
de culpabilidad que rige el sistema penal mexicano para la individualizacin de las penas,
se concluye que para la imposicin de las sanciones tratndose de delitos calificados como
graves por la ley, cometidos en grado de tentativa, debe atenderse, en primer trmino, a la
regla general contenida en el artculo 63, prrafo primero, del citado cdigo, que establece
la punibilidad para los casos de tentativa, esto es, disminuir hasta las dos terceras partes en
su mnimo y mximo el rango de punibilidad previsto en la norma aplicable, tanto para el
delito bsico como para las agravantes; y satisfecho lo anterior, debe realizarse la
individualizacin de las penas a imponer al sentenciado, conforme al grado de culpabilidad
que le fue apreciado, y slo en caso de que la punicin determinada resultara inferior a la
mnima prevista para el delito consumado con sus modalidades, con fundamento en el
aludido artculo 63, prrafo tercero, debe imponrsele la pena de prisin mnima, pues este
ltimo prrafo slo seala una regla de excepcin para el caso de que el resultado de la

55

operacin matemtica sea una pena menor a la mnima que corresponda al delito
consumado.95
Tambin se ha debatido si puede valorarse el hecho como tentado, y el agravante como
consumado. En ese sentido la jurisprudencia ha resuelto Robo calificado en grado de
tentativa, cometido con violencia fsica y moral. penas aplicables.
Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las
calificativas de violencia fsica y moral, respecto de stas no es aplicable, al imponer las
penas correspondientes, lo dispuesto en el artculo 63, prrafo primero, en relacin con el

372, ambos del Cdigo Penal para el Distrito Federal, sino nicamente lo establecido en
este ltimo numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estim, ya que
si bien es cierto que el robo no lleg a perpetrarse y slo se cometi en grado de tentativa,

PA
PE

las calificativas s se consumaron, toda vez que se violent fsica y moralmente al ofendido
al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias.96

Por ltimo, un tema trascendente al momento de determinar la pena es la valoracin de la

falta de resultado planeado. Muchas veces el juzgador sobre todo si tiene una marcada
concepcin ontolgica del injusto penal- remarca la ausencia de dicho elemento al
momento de determinar la pena en el caso concreto, lo cual no es cuestionable.
Lo qu s debemos cuestionar son aquellas resoluciones en las cuales el juzgador valora la
ausencia de resultado al momento de corroborar que se trata de tentativa, y luego, ya
entrado a la valoracin de la prueba, y aplicando lo dispuesto en el artculo 63, arguye a su
vez una penalidad cercana al mnimo subrayando que en definitiva el resultado no se dio,

95

Individualizacin de la pena tratndose de delitos que la ley prev como graves, cuando
en su comisin en grado de tentativa se actualiza una agravante (interpretacin de los
artculos 51 y 63 del cdigo penal federal),Tesis 1. /J.2./2007, (jurisprudencia), Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXV, Marzo de 2007, p.96.[En lnea] Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, IUS, 11 de julio de 2011 a las 12:46, Disponible en Web:
http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=173006&cPalPrm=GRADO,TENTATIV
A,&cFrPrm=
96

Robo calificado en grado de tentativa, cometido con violencia fsica y moral. Penas aplicables, Tesis I.3.
P.J/5, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, VI Agosto de 1997, p. 610.

56

y todo qued solo en un peligro para el bien jurdico. Esto es lo que se llama una doble
valoracin y por ende, se encuentra prohibida. Dicho con otras palabras. en caso de que
el Juez Penal haya aplicado el marco penal atenuado en caso de tentativa, no puede valorar
de nuevo en la individualizacin penal que no se produjo por el hecho del resultado
tpico97

PA
PE

En el mismo sentido las jurisprudencias: 98 99

97

Caldern Cerezo, Angel y Choclan Montalvo, Jos Antonio . p. 515.

Individualizacin de la pena tratndose de delitos que la ley prev como graves, cuando en su comisin en
grado de tentativa se actualiza una agravante (interpretacin de los artculos 51 y 63 del Cdigo Penal
Federal. 1./J.20/2007, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXV, Marzo de
2007, pgina 96.
99
Robo calificado en grado de tentativa, cometido con violencia fsica y moral. penas aplicables.
Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las calificativas de
violencia fsica y moral, respecto de stas no es aplicable, al imponer las penas correspondientes, lo dispuesto
en el artculo 63, prrafo primero, en relacin con el 372, ambos del Cdigo Penal para el Distrito Federal,
sino nicamente lo establecido en este ltimo numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le
estim, ya que si bien es cierto que el robo no lleg a perpetrarse y slo se cometi en grado de tentativa, las
calificativas s se consumaron, toda vez que se violent fsica y moralmente al ofendido al tratar de
desapoderarlo de sus pertenencias.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 711/96. Jess Ivn Flores Antonio. 14 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:
Carlos de Gortari Jimnez. Secretaria: Marina Elvira Velzquez Arias.
Amparo directo 1267/96. Jos Luis Arauz Daz. 31 de octubre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:
Manuel Morales Cruz. Secretario: V. scar Martnez Mendoza.
Amparo directo 19/97. Roberto Hernndez Pedraza o Roberto Gonzlez Pedraza. 28 de febrero de 1997.
Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jimnez. Secretaria: Leticia Ramrez Miranda.
Amparo directo 327/97. Honorio Francisco Hernndez Len. 14 de marzo de 1997. Unanimidad de votos.
Ponente: Carlos de Gortari Jimnez. Secretaria: Leticia Ramrez Miranda.
Amparo directo 371/97. Jos Rosalo Neria Vargas. 16 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente:
Manuel Morales Cruz. Secretario: V. scar Martnez Mendoza.
Nota: Esta tesis contendi en la contradiccin 151/2003-PS resuelta por la Primera Sala, de la que deriv la
tesis 1a./J. 57/2004, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Tomo XXI, febrero de 2005, pgina 282, con el rubro: "TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO.
98

I. 3. P. J/5, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, VI, Agosto de 1997, pg 610.

57

Unidad 6. La Consumacin
I. Definicin
Al momento de definir la consumacin, los autores lo han hecho desde dos perspectivas:
mientras algunos definen y determinan la consumacin haciendo referencia a la efectiva
lesin del bien protegido, otros sealan que existir consumacin cuando se efectivizan

todos los elementos del tipo penal respectivo.

As, en este sentido Zaffaroni menciona que la consumacin supone la completa
realizacin del tipo penal, pues de la configuracin del respectivo tipo depender en qu

PA
PE

medida el autor deba realizar su resolucin criminal para alcanzarla.100 De igual forma Mir
Puig se refiere a la consumacin como aqulla en la que () se realizan todos los
elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial.101

Dicho con un ejemplo: el artculo 234 del CPF dice: Al que cometa el delito de
falsificacin de moneda, se le impondr de cinco a doce aos de prisin y hasta quinientos
das multa.
()

Comete el delito de falsificacin de moneda el que produzca, almacene, distribuya o

introduzca al territorio nacional cualquier documento o pieza que contenga imgenes u
otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que por ello resulten idneos para
engaar al pblico, por ser confundibles con monedas emitidas legalmente. ()
Siendo ello as, y siguiendo la definicin antes dada, cuando estn presentes los elementos
del tipo penal de referencia, entonces, estaremos ante un caso de delito consumado. A
modo de ejemplo, se acredita que A (elemento 1) distribuye en el territorio mexicano
(elemento 2) billetes de Pesos Mexicanos (3) que no son moneda legal (4) pero que por sus

100
101

Zaffaroni, Ral, Op. cit., p. 786.

Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 353.

58

caractersticas resultan idneos para engaar al pbico y permitira confundir dichos

billetes falsos con los verdaderos (5).
Por su parte Jakobs precisa: La consumacin es, pues, un concepto formal que no indica
nada sobre lesiones de bienes jurdicos (tambin los delitos de peligro abstracto o concreto
estn consumados con la realizacin del tipo)..
Compartimos la apreciacin. La consumacin es un concepto formal; el legislador establece

cundo ser delito consumado. Hemos visto en Unidades anteriores como incluso el
legislador puede consagrar un acto preparatorio como un delito autnomo, y de esta forma,
lo que en el mbito de una teora del iter criminis habra sido un menor acto preparatorio,
consagrado del tipo, se convierte en delito consumado. A saber, el artculo 2 de la Ley

PA
PE

Federal contra la Delincuencia Organizada dice: Cuando tres o ms personas se organicen

de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a
otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, sern
sancionadas

por

ese

solo

hecho,

como

miembros

de

la

delincuencia

organizadaEntonces, desde que 3 o ms sujetos se organicen de hecho para llevar a

cabo de forma permanente o reiterada conductas que por si mismas o unidas a otras tengan
como fin cometer alguno de los delitos establecidos en 7 fracciones del artculo citado al
inicio del prrafo estn agotando los elementos del tipo penal referente a delincuencia
organizada. Por lo anterior, desde este momento se entiende ya consumado el tipo y esto
nos lleva a advertir hasta qu grado el concepto de consumacin es un concepto jurdico
formal.

Por ello concluimos remarcando que habr consumacin en el momento en que se

concreten todos los elementos del tipo penal. O, dicho con otras palabras, la consumacin
es un concepto jurdico formal en el que se tienen por complementados todos los elementos
que el tipo requiere.

59

II- Algunas precisiones conceptuales

Algunos autores, legisladores, juristas y sobretodo, algunos cdigos confunden diversos
trminos evitando as expresar la perfeccin del delito, entre estos trminos se encuentran
los conceptos: la ejecucin, cometer y consumar. Ya Jimnez de Asa, preocupado por
dicha confusin, marcaba las diferencias y aclaraba que cuando se habla de la ejecucin,
ello debe hacer exclusiva referencia a la exteriorizacin del proceso criminal, desde el
momento en que los actos inician su entrada en el ncleo del tipo hasta que el hecho

delictivo llega al resultado finalistamente propuesto por el agente. Hoy podramos incluso
precisar, al margen de refrendar o no la concepcin finalistica que el autor esboza, que por
ejecucin, conforme las presiones del CPF y los aportes de la Jurisprudencia, refiere a los
actos exteriorizados (de accin o de omisin) que van inequvocamente encaminados a la

PA
PE

consumacin del tipo.

El mismo autor, realiza acotaciones respecto al concepto de comisin y resalta la

imprecisin de este trmino pues lo ve como un elemento de la consumacin; a diferencia
de ello Cavallo opina que es una expresin genrica que unas veces se refiere a las
realizaciones de todos los elementos del delito y otras a una parte del proceso ejecutivo.
Desde nuestra perspectiva uno u otro puede encontrar razn pues, todo depende del
contexto en que se utilice el trmino.

Finalmente haremos referencia a la consumacin, Jimenez de Asa

la ve como la

realizacin de todo el proceso ejecutivo, comprendiendo el resultado tpico que la ley

contempla en la mayor parte de las figuras delictivas. Sin duda le asiste toda la razn. Y lo
que acabamos de citar nos da pie para introducirnos en otro debate: el resultado y las
diferentes acepciones desde las cuales se aborda la figura.

Por otro lado, tambin debemos realizar precisiones terminolgicas cuando hablamos de
resultado. As, es importante diferenciar entre resultado en sentido material (resultado
natural, ntico) y resultado normativo, formal (resultado tpico). El primero es el resultado
reflejado en el mundo tangible, el mundo de las cosas, el que se exterioriza y generalmente

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describen algunos tipos penales. Dicho con algunos ejemplos: el muerto es el resultado
material, tangible, natural que se refleja en el mundo del ser; la privacin de la vida, es el
resultado normativo. La destruccin de la puerta es el resultado material, natural que se da
en delito de dao; pero ello no es el resultado normativo.
El resultado tpico es el que requiere todo tipo penal. Siguiendo con los ejemplos: en el
delito de homicidio el resultado tpico es la privacin de la vida a otro; en el de dao, el

resultado tpico es el efectivo dao al bien jurdico de propiedad.

Dicho esto con palabras de Polaino Navarrete. El autor confronta la consumacin versus
resultado material; en este sentido afirma que el primero, se define como la modificacin
del mundo externo, perceptible por los sentidos (por ejemplo, la muerte de una persona, la

PA
PE

sustraccin de una cosa, etc.). No todos los delitos exigen un resultado material, pero
aquellos que s lo exigen tendrn como caracterstica este elemento naturalstico. La
segunda nocin de resultado es el llamado concepto de resultado tpico, que
tradicionalmente designa la concreta lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Este
segundo elemento es condicio sine qua non de la existencia de todos los injustos penales.

III La consumacin en algunos delitos

Es relevante observar las caractersticas e implicancias de la consumacin en caso de

delitos instantneos, delitos permanentes, delitos continuados. La ley, refirindose a cada
uno de ellos dice: ()El delito es:

I.- Instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se han

realizado todos sus elementos constitutivos;

II.- Permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el tiempo, y

III.- Continuado, cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas y
unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.102

102

Articulo 7 del Cdigo Penal Federal

61

Ejemplo de delito instantneo es el allanamiento de morada, pues es un delito cuya

consumacin se identifica con la terminacin del mismo. Tambin la portacin de armas,
violacin, entre otros.
Lo que determina el carcter de instantneo, seala la mayora doctrinal, es la imposibilidad
de que la lesin o puesta en peligro del bien jurdico dure en el tiempo o sea susceptible de
reiteracin en la misma fase consumatoria, por ello la violacin de la norma penal y el

efecto lesivo se identifican en una sola unidad jurdica.

En caso de delitos permanentes Welzel sealaba que el elemento decisivo para que un
delito sea permanente es la incriminacin no slo de la accin que instaura el estado
antijurdico, sino tambin de la accin que lo mantiene. Por lo anterior no se enfoca en que

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debe cesar la consumacin, lo que debe cesar es la permanencia del sujeto ejecutando el
acto.

Para que exista permanencia se requiere de dos elementos: que el tipo requiera una
progresin temporal para poderlo ejecutar y en segundo lugar que el sujeto activo sea capaz
de controlar la extensin de la permanencia.

Ejemplos caractersticos de este tipo de ilcitos son la privacin de la libertad, el secuestro,

entre otros.

El delito permanente podr generar circunstancias que agraven el ilcito penal, esto
ocasionar un concurso con otros delitos acontecidos y otras situaciones de participacin en
los actos consumatorios que se vayan ejecutando. Pero el delito permanente se consuma al
iniciarse la conducta que permanecer, aunque la actividad delictiva perdure en el tiempo.
El delito continuado surge cuando el tipo penal presupone la reiteracin de acciones o de
actos parciales que van encaminados a una finalidad antijurdica, siendo cada uno por s
mismo un delito consumado. A modo de ejemplo cuando un supuesto de concrecin del

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400 bis CPF se realiza en diversos actos que suponen a travs de los cuales se produce la
operacin que se sanciona en dicho tipo penal.
En los tipos de delito la consumacin se da a nivel de unidad jurdica de accin, es decir,
cuando el tipo penal presupone la reiteracin de acciones o de actos parciales, conectados
en propsito, afectacin al mismo bien jurdico y en situacin secuenciada en el tiempo;

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cada uno de los cuales representa por s mismo un delito consumado.103

103

Rojas Vargas, Fidel S, Op. cit., p. 510.

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