ADPF 54 - Anencefalia - Sustentao Oral Prof.

Lus Roberto Barroso

Excelentssimo senhor presidente, senhoras ministras, senhores ministros,
senhor procurador-geral da Repblica:
Introduo
Ao iniciar esta sustentao, meu primeiro pensamento vai para as mulheres,
para a condio feminina, que atravessou muitas geraes em busca de
igualdade e de proteo dos seus direitos fundamentais. O direito de no ser
propriedade do marido, de educar-se, de votar e ser votada, de ingressar no
mercado de trabalho. O direito liberdade sexual, conquistada derrotando
todos os preconceitos. E agora, perante esse tribunal, um captulo decisivo
dos seus direitos reprodutivos. O direito de no ser um tero disposio da
sociedade, mas de ser uma pessoa plena, com liberdade de ser, pensar e
escolher. Senhores ministros: desde a noite dos tempos, muitos sculos de
opresso feminina nos contemplam nessa manh.
Meu segundo pensamento vai para as pessoas que por convico religiosa ou
filosfica no concordam com as ideias e teses que vou aqui defender. Toda
crena sincera e no violenta merece respeito e considerao. No passa
pela minha cabea mudar a convico de ningum. A verdade no tem dono.
O pluralismo e a tolerncia fazem parte da beleza da vida, da vida boa, da
vida tica, da vida que inclui o outro. Aqui se trava um debate entre valores e
ideias. Cada um em busca do argumento que possa conquistar maior adeso
social. A nica coisa ruim em um debate de valores e de ideias um dos
lados poder utilizar, em seu favor, o poder coercitivo do Estado. um dos
lados poder criminalizar o ponto de vista diferente. Essa seria uma viso
autoritria e intolerante da vida.
O papel do Estado e do Poder Judicirio, nas questes que envolvem
desacordos morais razoveis, no o de escolher um lado, mas o de permitir
que cada um viva a sua crena, a sua autonomia, o seu ideal de vida boa.
Fundamentos da ao
A anencefalia uma m formao congnita que gera como consequncia
um feto sem crebro. O diagnstico dessa anomalia feito a partir da dcima
semana de gestao. Como foi comprovado em audincia pblica realizada
aqui no Supremo Tribunal Federal, o diagnstico de anencefalia 100%
seguro e ela letal em 100% dos casos. Esse feto no ter vida extra-uterina.
O pedido nesta ao que o STF reconhea o direito de a mulher interromper
a gestao neste caso, se esta for a sua vontade, independentemente de
autorizao judicial. Pede-se a interpretao conforme a Constituio dos
artigos do Cdigo Penal que criminalizam o aborto para se declarar que eles

no incidem nessa hiptese. Diversos fundamentos sustentam essa

pretenso.
Primeiro fundamento: A hiptese no de aborto e o fato atpico
A interrupo da gestao de um feto anenceflico no aborto. um fato
atpico, que no recai na esfera de aplicao do Cdigo Penal. Isso porque o
aborto, tal como regido pelo Cdigo, pressupe a potencialidade de vida
extra-uterina do feto. E o feto anenceflico no viver fora do tero materno,
ele no tem essa potencialidade de vida.
No Direito brasileiro no existe uma definio para o momento do incio da
vida. Mas existe uma definio para o momento em que ocorre a morte:
quando o crebro para de funcionar. Est na Lei de Transplante de rgos.
Morte a morte enceflica, a morte cerebral.
Pois bem: o feto anenceflico no chega sequer a ter incio de vida cerebral.
No h sensibilidade, dor ou qualquer rudimento de conscincia. Mesmo
quem tenha uma posio de absoluta inaceitao do aborto pode apoiar a
interrupo da gestao nessa hiptese, porque ela no caracteriza aborto.
Segundo fundamento: Interpretao evolutiva do Cdigo Penal
Ainda que se admita que a hiptese seja de aborto, est-se aqui diante de
uma exceo abrigada no sentido e alcance do Cdigo Penal, de modo
implcito, mas inequvoco.
O artigo 128 do Cdigo Penal, como se sabe, prev expressamente duas
situaes nas quais no se pune o aborto: a) quando necessrio para salvar a
vida da gestante; e b) se a gravidez resulta de estupro. Em ambas as
hipteses, o feto tem potencialidade de vida, mas admite-se o aborto. No
primeiro caso, ponderando-se a vida do feto com a vida da me. No segundo,
ponderando-se a vida do feto com a violncia fsica e moral sofrida pela
gestante.
No caso da anencefalia, no h vida potencial do feto fora do tero materno.
Logo, a interrupo da gestao nessa hiptese menos gravosa do que nas
excees previstas no Cdigo Penal. Esta possibilidade s no constou
expressamente do Cdigo Penal porque ao tempo de sua elaborao, em
1940, no havia meios tcnicos para o diagnstico.
Terceiro fundamento: Dignidade da pessoa humana
O princpio da dignidade humana paralisa o Cdigo Penal. Ainda que se
admita, mais uma vez, para fins de argumentao, que a interrupo da
gestao neste cenrio seja uma hiptese de aborto, a incidncia das normas
do Cdigo Penal que criminalizam tal conduta fica paralisada nesse caso, por

fora da aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana.

Uma das expresses da dignidade humana o direito integridade fsica e
psicolgica.
Pois bem: viola a dignidade da pessoa humana o Estado obrigar uma mulher
a passar por todas as transformaes fsicas e psicolgicas pelas quais passa
uma gestante, s que nesse caso ela estar se preparando para o filho que
no vai chegar. O parto para ela no ser uma celebrao da vida, mas um
ritual de morte. Essa mulher no sair da maternidade com um bero, mas
com um pequeno caixo. E ter de tomar remdios para secar o leite que
produziu para ningum.
Levar ou no esta gestao a termo tem de ser uma escolha da mulher! Esta
a sua tragdia pessoal, a sua dor. Cada pessoa, nessa vida, deve poder
decidir como lidar com o prprio sofrimento. O Estado no tem o direito de
querer tomar essa deciso pela mulher. Viola a dignidade da pessoa humana
submet-la a um sofrimento intil e indesejado.
Quarto fundamento: Viola um conjunto de direitos fundamentais da
mulher obrig-la a manter uma gestao quando ou enquanto o feto
no seja vivel fora do tero
A criminalizao da interrupo da gestao quando o feto no vivel fora
do tero viola um conjunto de direitos fundamentais da mulher, assegurados
na Constituio, viola os seus direitos reprodutivos. Essa a posio adotada
por todos os pases democrticos e desenvolvidos do mundo, que
descriminalizaram no apenas a interrupo em caso de anencefalia, mas em
qualquer caso, at a dcima segunda semana de gestao. Entre eles:
Canad, Estados Unidos, Frana, Reino Unido, Alemanha, Itlia, Holanda,
Japo, Rssia, Espanha, Portugal, Dinamarca, Sucia. Praticamente todos os
pases da Europa. A criminalizao antes do ponto da viabilidade fetal, hoje,
um fenmeno do mundo subdesenvolvido (frica, pases rabes, Amrica
Latina). Estamos atrasados. E com pressa.
Para deixar bem claro: ningum a favor do aborto! O aborto sempre um
momento traumtico na vida de uma mulher. O papel do Estado prevenir
que ele ocorra. No caso da anencefalia, proporcionando uma dieta rica em
cido flico. Nas situaes gerais, pela educao sexual, pela colocao de
meios contraceptivos disposio das pessoas em idade frtil ou amparando
as mulheres que desejam ter seus filhos e enfrentam condies adversas. O
aborto no uma coisa boa, embora possa ser necessria ou inevitvel. A
sua criminalizao, em certos casos, viola direitos fundamentais das
mulheres. E o caso posto perante este tribunal um deles.
Obrigar a mulher a manter a gestao que ela no deseja, quando o feto no

tem viabilidade fora do tero viola a sua autonomia da vontade, a sua

liberdade existencial. Algum poderia insistir no argumento da potencialidade
de vida do feto, independentemente da sobrevida que ele venha a ter. Mas a
verdade que se o feto no tem viabilidade sem o corpo da me, e se a me
no deseja t-lo, obrig-la a levar a gestao a termo significa funcionaliz-la,
instrumentaliz-la a um projeto de vida que no o seu. Ela estar sendo
tratada como um meio e no como um fim em si, em violao sua
dignidade.
Em segundo lugar, h violao do direito igualdade. S as mulheres
engravidam. Se os homens engravidassem, a interrupo da gestao no
apenas do feto anenceflico, mas qualquer gestao j teria sido
descriminalizada h muito tempo, como observou, com a sensibilidade
costumeira, o ministro Carlos Ayres. Obrigar uma mulher a manter a gestao
que no deseja, no sendo o feto vivel fora do tero, discrimin-la em
relao aos homens, que no esto sujeitos a essa obrigao. Ou a escolha
da mulher ou no haver igualdade.
Tudo sem mencionar o dramtico problema de sade pblica e a imensa
discriminao contra as mulheres pobres. A criminalizao seletiva e o
corte de classe. De acordo com o Ministrio da Sade, dia sim, dia no uma
mulher morre de aborto clandestino no pas. Todas pobres.
Quem a favor da vida deve ser contra a criminalizao. De acordo com
dados da Organizao Mundial de Sade, a criminalizao no diminui o
nmero de abortos. Apenas impede que ele seja feito de modo seguro e
aumenta o nmero de mortes de gestantes. Em pases como o Brasil, quem
a favor da vida tem que ser contra a criminalizao.
Concluso
A esto, disposio do Tribunal, quatro fundamentos para acolher o pedido.
Do mais minimalista ao mais abrangente: no aborto; a hiptese colhida
pelas excees do Cdigo Penal; o princpio da dignidade da pessoa humana
impede a incidncia do Cdigo Penal; viola os direitos fundamentais
reprodutivos da mulher obrig-la a manter a gestao de um feto que no
seja vivel fora do tero.
Nessa matria, o processo legislativo, o processo poltico majoritrio, no
consegue produzir uma soluo. E quando a histria emperra, preciso uma
vanguarda iluminista que a faa andar. este o papel reservado ao Supremo
no julgamento de hoje. Qualquer dos fundamentos conduz procedncia do
pedido. Mas se este tribunal reconhecer a plenitude dos direitos reprodutivos
da mulher, este ser um dia para jamais esquecer. O marco zero de uma
nova era para a condio feminina no Brasil.