Intro Ducci On Al Derecho Penal

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.
Primer Semestre 2002
Apuntes de clases de Guillermo Jimnez; revisin y ttulos de Lucas MacClure. Los ttulos y espacios entre
prrafos han sido colocados para facilitar la comprensin, aunque son mera interpretacin de los apuntes y
no obra del profesor Miguel Soto. Se incluyen tambin, entre corchetes, explicaciones, ejemplos o
comentarios del profesor dichos ms all de la clase normal (clase normal=dictado).. Estuvieron a cargo del
ayudante (y por lo tanto, fuera de la clase del Profesor Soto), explicaciones sobre la teora del bien jurdico,
los principios limitadores del ius puniendi (culpabilidad, proporcionalidad, legalidad), y la determinacin de la
pena, para las cuales de recomienda: Santiago Mir Puig Derecho Penal. Parte General 1998; Claus Roxin
Derecho Penal. Parte General 1 Edicin en espaol; y Jean Pierre Matus Texto y Comentario de Cdigo
Penal Chileno 2002.
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Concepto y funcin del Derecho Penal
Perspectiva descriptiva o sociolgica: Derecho Penal como medio de control
social formal
Medios de control social
Descriptivamente o sociolgicamente es comn en la actualidad sealar que el
Derecho penal es un medio de control social. El problema es qu significa eso; control
social sirve para designar muchas cosas.
Que el Derecho penal sea un medio de control social importa introducirlo en el
continuo de la creacin de la conformidad social, que es parte integrante de todo nuestro
proceso de formacin y educacin.
Dentro de los medios de control social suelen distinguirse medios informales, cuya
funcin prioritaria no es la formacin de la conformidad social o la creacin de pautas de
conducta (colegio, familia, medios de comunicacin, etc), y los medios de control
formales, que son los que tienen como objetivo el control social y se desenvuelven en
forma mucho ms normativizada, son deontolgicos. En los ltimos se incorpora gran
parte del Derecho y fundamentalmente el Derecho penal. El Derecho penal es el medio
de control formal por excelencia, que adems puede ser caracterizado como un medio de
control social reactivo, pues acta frente a una realidad social preexistente; tambin se
dice que cumple una funcin activa, como medio de disuasin previa a la comisin de un
delito (por ej., en Chile cuando se aument la pena cambiando la tipificacin, de hurto a
robo, de la sustraccin de cables telefnicos., telegrficos y elctricos se sostuvo que as
se evitaba la sustraccin)
La lgica contrapartida del Derecho penal es la conducta desviada. El delito no es
sino una modalidad de conducta desviada, y por ende comparte con su modalidad de
conducta desviada su carcter contingente. No es nomolgico, sino normolgico. No hay
delitos naturales, siempre hay conductas desviadas en funcin de un deber ser.
En definitiva, hay un problema de standardizacin de comportamientos en
sociedades complejas, donde las interrelaciones se definen por su complejidad. Las
soluciones normativas (sociales o jurdicas) disminuyen el riesgo al estandarizar el
comportamiento. Esto permite mantener los niveles de riesgo en marcos aceptables (al
conocer la respuesta social ante un fenmeno social determinado).
Este anlisis que lleva a definir al Derecho penal como medio de control social
pretende ser una descripcin de fenmenos sociales y por lo tanto se mueve en crculos
hermenuticos (siempre hay presupuestos de descripcin y valoraciones).
Criminalizacin
En el mbito de control social formal que constituye el Derecho penal se habla de que
su funcin es el proceso de criminalizacin: aquel sistema que en concreto y en abstracto
define determinados comportamientos desviados como criminales. El estigma de lo
criminal no es un fenmeno natural sino de interaccin social.
Se distingue entre criminalizacin primaria y secundaria.
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Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena
Criminalizacin primaria es la que llevan a cabo los rganos legislativos al seleccionar

y describir en la ley determinados comportamientos como constitutivos de delito. Se
criminaliza, entonces, un determinado comportamiento. Esta criminalizacin plasma una
decisin de poltica criminal, al hacer una valorizacin del comportamiento. Esta decisin
debera ser instrumental, es decir, debera tener una pretensin de eficacia real al interior
de la sociedad.
Contemporneamente, sin embargo, se asiste cada vez ms a un
proceso de legislacin puramente simblica: se crean tipos penales que no se aplican y
no hay medios para aplicar, para hacer una declaracin de poltica criminal (por ej. en la
proteccin del medioambiente, delitos de la ley de energa nuclear). Este simbolismo se
acerca a lo ideolgico, en el sentido de ocultamiento de la realidad, dndose soluciones
puramente aparentes.
Criminalizacin secundaria es aquella que llevan a cabo las distintas agencias que
intervienen en el control penal. Tpicamente la agencia policial, la judicial, y la
penitenciaria o carcelaria.
Distintos niveles de anlisis: deber ser ideal, ser normativo y ser del sistema penal
Estos dos mbitos de criminalizacin pueden ser analizados y criticados en a lo
menos tres niveles tericos diversos.
De un lado, puede analizarse cmo debera ser el sistema penal desde la perspectiva
de los principios; el deber ser ideal de un sistema penal en un contexto determinado (por
ej., en el Estado liberal de Derecho, en el Estado democrtico de Derecho, etc.)
Por otro lado, puede analizarse el ser normativo del sistema penal. Cmo est
estructurado el sistema en el programa de la norma. Se analiza el ser del deber que
representa la norma. Ac se debe analizar qu es lo que integra el sistema normativo.
En tercer lugar, se puede analizar cmo funciona en un momento y pas dado el
sistema penal. Este es el problema sociolgico del sistema penal que es. Anlisis que
padece de todos los problemas de este tipo de perspectiva: el problema de los prejuicios
con que uno mira la realidad, que se conoce como el crculo hermenutico de la
investigacin cientfica. Hay una cierta segmentacin previa del universo a investigar.
En los anlisis que conforman el estudio del Derecho penal estos tres niveles
aparecen confundidos, entrelazados, sin distinguir mucho cul es el plano desde el cual
se est haciendo el anlisis. Esto se manifiesta por ejemplo, en la teora de bien jurdico
protegido, en donde es difcil distinguir el bien jurdico que es del que debera ser.
En el mbito normativo el anlisis dogmtico es un verdadero metalenguaje en el
cual confluyen consideraciones poltico criminales y criminolgicas.
Desde fines de los 60 hasta comienzos de los 90 la crtica al sistema de control
penal fue muy intensa, pero estaba centrada sobretodo en la criminalizacin secundaria y
muy marginalmente en la criminalizacin primaria. Tenemos una sociologa criminal
bastante desarrollada, pero no una teora de la legislacin penal (de su confeccin y
negociacin).
En el mbito de la criminologa secundaria probablemente lo que haya sido dejado
ms de lado (el lugar ms oscuro) es el mbito penitenciario. En Chile hay 55 facultades
de Derecho y ninguna imparte Derecho penitenciario. El mbito penitenciario no es una
preocupacin, y es resuelto administrativamente por la gendarmera. La ejecucin penal
en Chile la decide gendarmera sin control jurisdiccional, no hay tribunales penitenciarios,
an cuando estn en juego derechos fundamentales de las personas. As, el control de la
ejecucin penitenciaria est dado a la buena voluntad de gendarmera, no hay control
sobre ella. El nico control es por va de recurso de proteccin, una va inadecuada para
el control penitenciario. La penitenciara juega entre el premio y el castigo, y esto debera
tener supervisin judicial, con mayor razn el castigo. Adems, saltndose todas las
garantas penales, el reglamento penitenciario est regido por un decreto del Ministerio
de Justicia y no por ley. Todo lo penal debera ser reglado por ley.
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Perspectiva normativa
Desde una perspectiva normativa desde Von Liszt, y an antes desde Birnbaum en
adelante, suele o se encuentra definido el Derecho penal y su funcin en consideracin a
la nocin de bienes jurdicos. El Derecho penal es un medio para la proteccin de bienes
jurdicos. Se deben proteger los bienes jurdicos ms importantes de las formas ms
insoportables de agresin. Los bienes jurdicos son el objeto de proteccin del Derecho
penal.
De los 90 en adelante, desde una perspectiva sistmica muy influida por el
socilogo del Derecho Niklas Luhmann, se ha sostenido que la funcin del Derecho penal
sera mantener, confirmar, ratificar la identidad normativa de la sociedad, mantener la
vigencia de la norma y confirmarla. En una sociedad compleja lo que el sistema jurdico
hace es reducir esa complejidad haciendo calculables las respuestas, estandarizando las
relaciones sociales. La vigencia de las normas, y en particular las jurdico-penales, est
en funcin o debe establecerse desde su carcter contra fctico, esto es, no desde su
efectivo cumplimiento en la realidad. En lugar de ello hay que atender a los mecanismos
de atribucin de la discrepancia. La declaracin de procedencia de la pena atribuye, pone
por cuenta del autor la discrepancia, y en esa medida mantiene la vigencia de la norma,
con una funcin prospectiva y no meramente reactiva. La norma dice no matars. La
comisin de un homicidio pone en entredicho la vigencia de la norma no matars, as
como a toda una configuracin del mundo que se apoya en esa norma; la conducta
homicida es el reflejo de una concepcin distinta del mundo, un universo normativo
diverso. Frente a ello, la pena ratifica la vigencia de la norma al hacer correr por cuenta
del que infringi la norma la discrepancia entre norma y conducta. La declaracin de
procedencia de la pena ratifica que lo establecido como delito era delito. [La ratificacin
de expectativas normativas es caracterstica de todo el Derecho, pero es ms fuerte e
intensa en el Derecho penal].
Desde esta perspectiva se le critica a la teora clsica centrada en bienes jurdicos de
una parte, su inutilidad, pues el Derecho penal opera por definicin despus del delito, es
decir, tras la lesin de los bienes jurdicos, y de la otra, su falta de verosimilitud, pues no
es cierto que el Derecho penal proteja siempre bienes jurdicos (hay muchos tipos
penales que no protegen bienes jurdicos, sino que puras expectativas simblicas).
Esta controversia sigue actualmente e incide en la concepcin que se tenga de la
norma jurdico penal y en el concepto de injusto que se maneje. Si el Derecho penal
protege bienes jurdicos, la norma penal es de valoracin que desvalora con la pena una
modalidad de lesin a un bien jurdico. Si el Derecho penal protege expectativas, la
norma es norma de determinacin que procura ser un mandato de accin. Si el Derecho
penal protege bienes jurdicos el contenido del injusto estar dado por la lesin del bien
jurdico o su objetiva puesta en peligro. Si protege expectativas, por la voluntad de accin
exteriorizada contraria a esas expectativas. En principio, el presupuesto liberal del
Derecho penal es reducir el mbito de su injerencia en la intimidad de sus ciudadanos; lo
que se compadece mejor con su carcter reactivo a la actuacin ya realizada y a sus
consecuencias.
[Un Derecho penal centrado en la proteccin de bienes jurdicos no puede sancionar
una tentativa completamente inidnea (por ej., disparar con una pistola descargada sin
que se sepa), porque no pone en peligro el bien jurdico]
Dogmtica penal, poltica criminal y criminologa
La criminalidad es el resultado del proceso de criminalizacin.

En el estudio del sistema de control penal convergen disciplinas que analizan la
criminalizacin y la criminalidad en distintos niveles y perspectivas. Se podra aludir al
problema poltico filosfico de cmo debera ser el control penal; solapado al anterior, con
crculos convergentes, est el problema normativo de cmo aparece en el programa de la
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norma que debera ser el sistema de control penal, y un tercer problema es cmo opera
el sistema de control penal en un lugar concreto.
Es injustificable la disociacin entre el ser y el deber ser de la norma si el ser es el
que justifica la apelacin al Derecho penal.
Estos planos de anlisis (lo que debera ser, lo que debe ser en el programa de la
norma y lo que es en la realidad) son distintos. En el discurso penal ellos se confunden, y
esto es habitual en el anlisis dogmtico penal.
A principios del siglo XX surge la idea de las ciencias penales. Uno de los padres del
Derecho penal moderno, Franz Von Liszt (discpulo de Ihering), cre la revista de ciencias
penales totales, que abarc los distintos planos de anlisis del Derecho penal.
De los diferentes planos de anlisis se ocupan diversas disciplinas:
1. Dogmtica jurdica o jurisprudencia, cuyo objetivo es la sistematizacin del
universo normativo, crear el sistema a travs de las normas.
2. Criminologa, que histricamente surge para estudiar la criminalidad como
fenmeno fctico, el hecho del crimen ( y a los criminales).
3. Poltica criminal, que se ocupa de las estrategias para reaccionar frente al
fenmeno de la criminalidad, lo que excede por mucho la persecucin punitiva,
que es slo una herramienta de la poltica criminal.
Poltica Criminal
Es complejo deslindar el mbito de cada una de estas disciplinas. En Chile incluso la
poltica social se justifica por la poltica criminal (por ej., se construyen centros deportivos
para combatir a la delincuencia y no para la recreacin de los ciudadanos). En Chile no
hay un rgano inequvocamente preocupado de la poltica criminal (las policas dependen
de distintos ministerios, Ministerio Pblico autnomo, etc). En poltica criminal es
importante preguntarse por la asignacin eficiente de los recursos y la legitimidad de los
medios de control. Todo pas tiene poltica criminal, pero no todo pas tiene poltica
criminal racional. Por otra parte, pueden haber muchas estrategias de poltica criminal
compatibles con el Estado democrtico de Derecho segn la extensin de ellas.
Es distinto hablar de la poltica criminal que debe ser en un Estado determinado
(segn un Estado liberal, un Estado absoluto, etc) y de la poltica criminal que
efectivamente es. La ltima depende de muchos factores y requiere un anlisis crtico, en
particular de la labor policial. Y aqu hay una ideologa que est primando, que se
evidencia por ejemplo en lo que pasa cuando hay rehenes: no se negocia, sino que se
considera un xito soltar a los rehenes matando a los secuestradores. Hay que analizar el
tema de los recursos. La labor de prevencin criminal la realiza la polica (disuade ver
policas por las calles). El mismo tipo de anlisis se puede hacer con las agencias judicial
y penitenciaria. En general entre los profesionales de gendarmera se da una visin muy
crtica, producto del encierro total. Por otra lado, la privatizacin de crceles es una
tendencia internacional. Hay incluso crceles fbricas: se instala una fbrica que usa la
mano de obra de los presos (lo cual se parece a la esclavitud). El tema de la poltica
criminal hay que analizarlo profundamente. Sin investigacin emprica acerca de lo que
est sucediendo no se puede tener una apreciacin de lo que es la poltica criminal.
Criminologa
Junto a la poltica criminal integra la ciencia total del Derecho penal la criminologa,
es decir, el estudio de la criminalidad.
Paradigma etiolgico
En su nacimiento, en el marco del positivismo cientfico, la criminologa surge como
el estudio de la criminalidad y sus causas, lo que hoy se denomina paradigma etiolgico.
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Se trataban de establecer las causas de la criminalidad (bsqueda de explicaciones

causales). Sus representantes ms significativos son Enrico Ferri (socilogo), Lombroso
(mdico) y Garofalo (jurista) de la escuela positivista italiana.
Lombroso desarroll la teora del delincuente nato. Sealaba las caractersticas que
identificaban a los delincuentes, que estaban relacionadas con la forma del crneo y a la
fisiologa en general. El delincuente tiene rasgos que corresponden a estadios anteriores
al desarrollo humano. Lombroso trata de encontrar al delincuente nato en causas
biolgicas (frenolgicas y fisiolgicas). El delito en estas teoras no est fuera de la ley de
causalidad. El delincuente sera un ser humano no evolucionado. Estos estudios no
tuvieron resultados en su aplicacin. Por eso posteriormente cambi su teora hacia la
idea del epilptico larvado.
Hoy las tesis de determinacin biolgica ms refinadas siguen vigentes. Se han
estudiado los cariotipos (los cromosomas sexuales) de los delincuentes. Estos tipos de
criminologa suponen asumir que el delincuente es distinto al ser humano, conforman un
grupo especial. Probablemente la forma ms desarrollada de esta criminologa es la
siquitrica.
En la poca de Lombroso se estudiaba el Derecho penal bajo el racionalismo
humanista de corte iusnaturalista racionalista, y en respuesta a aquello Lombroso aplica
el positivismo cientfico.
En el mundo dominado por el positivismo cientfico se pensaba que la explicacin de
lo humano se poda encontrar bajo la ley de la causalidad. De ah que las causas era lo
que se buscaba en el fenmeno de la criminalidad.
Ferri fue el primero en proponer el fenmeno criminal como determinado por el
contexto socio-econmico. Es decir, sera un problema del ser, pero del ser social. La
criminalidad est determinada por carencias socio-econmicas. Los sujetos del sector
ms pobre seran ms probablemente delincuentes. De este modo, como reaccin contra
la criminalidad el Estado deba asegurar a las personas no tener carencias. De Ferri nace
toda la criminologa de base sociolgica.
Rafael Garofalo sintetiza y le da nociones jurdicas a las ideas de Ferri y Lombroso: la
pena tiene fines de profilaxis social.
En forma paralela, en Francia, Tard propuso una criminologa de base climatolgica.
Pensaba que la criminalidad tena que ver con las estaciones de la naturaleza. En la
primavera aumentaban los delitos sexuales, en invierno los suicidios y los delitos contra
la propiedad, y en verano los delitos violentos.
Posteriormente los intentos de explicar los delitos desde un paradigma etiolgico
pusieron el acento en lo biolgico, fisiolgico, siquitrico o en lo sociolgico. Hay muchos
estudios al respecto con asociaciones de todo tipo.
El gran problema del paradigma etiolgico era la definicin de su objeto de estudio.
Se centraba en la criminalidad que es, pero al hacer eso acepta lo que el sistema social
determina como criminalidad. Se aleja de la preocupacin de por qu el sistema social
seleccion a esos delincuentes. Se preocupa slo del producto. Se pierde de vista el
fenmeno de la criminalizacin. Por lo tanto, tiene ms all de lo aceptable un prejuicio
respecto de su objeto de estudio.
Reaccin al paradigma etiolgico y posteriores desarrollos.
Frente a ese paradigma, la primera en reaccionar fue la criminologa de corte
sociolgico. A principio del siglo XX la escuela de Chicago hizo un estudio acerca de las
condiciones sociales de la comunidad y cmo esto influa en la criminalidad. Se dieron
cuenta de que cambiando el tipo social de la comunidad, los ndices de criminalidad
permanecan similares. Los barrios tienen un ndice de criminalidad independiente de sus
habitantes.
De ah van surgiendo pensamientos ms complejos. As, aparecen estudios que

abordan la delincuencia adolescente y las relaciones con los padres. Hacia 1940 se
pretendi que los hijos de padres ambivalentes tienen tendencias a la criminalidad.
Fue surgiendo el llamado paradigma del control, es decir la teora de que el Derecho
penal es un medio de control social. El Derecho penal permite la convivencia social,
mantiene la uniformidad dentro de la sociedad.
Sutherland propone la teora de la asociacin diferencial. Explica la criminalidad a
travs de la existencia de subculturas dentro de la sociedad. Eso a partir de la idea de
control social que pretende uniformar la sociedad. Sutterland describe el surgimiento de
la criminalidad de cuello blanco (es decir, de la criminalidad en sectores altos de la
sociedad) a travs de la idea de asociaciones diferenciales. La criminalidad no es un
problema del ser, sino que de la asociacin social en donde se va teniendo un
adiestramiento valrico.
A fines de los 60 y principios de los 70 va surgiendo el paradigma crtico:
criminologa crtica o alternativa. Lo relevante no es la criminalidad, sino que el fenmeno
de criminalizacin. El Derecho penal es un medio de control social de los grupos sociales
ms poderosos para mantener sus privilegios. Los mecanismos de control funcionan a
favor de los ms poderosos de la sociedad. Se descubri por la criminologa crtica una
selectividad del sistema de control manejada por los grupos de mayor poder.
Esta tendencia desaparece a principios de los 90 desplazada por la criminologa
realista que se da cuenta de que existe el fenmeno de criminalidad tambin dentro de
los sectores ms pobres. Los delitos no se producen slo contra los grupos de mayor
poder, sino que tambin dentro del mismo grupo social al que se pertenece
Hoy en da el paradigma ms importante es el del control social (criminologa ms
conceptual), pero con resurgimiento de la criminologa clnica (ms apegada a la
realidad). Tambin existe criminologa sectorial, como la criminologa feminista.
Victimologa
Tambin podra incluirse dentro de las ciencias penales la victimologa, cuyo grado de
independencia es discutible en su sentido tradicional (investigacin de las vctima y el
proceso de victimizacin) pues se acerca mucho a la criminologa, sobretodo a la clnica.
De lo que se trata es de abordar el fenmeno delictual desde la vctima. De definir el
control social desde la vctima y no del autor, con un riesgo cierto de caer en una
victimologa etiolgica, con el componente legitimador que trae aparejado, adems del
reduccionismo que ello importa. Las investigaciones sobre efectividad del sistema penal
(cifra negra) se construyen ms desde las vctimas que desde los autores.
Es complejo el nmero de factores que influyen en lo victimolgico.
Renacimiento de la vctima y sus crticas
En el marco de la crtica de los 70 y 80 al sistema penal en el mbito procesal
penal, por influencia anglosajona y de percepciones no normativas, se postul un
renacimiento de la vctima.
Hubo una edad de oro de la vctima en el medioevo. El sistema penal tena como
centro a la vctima. Antes, en Grecia y en la Roma republicana, rega el principio de que
no hay proceso sin actor (que es la victima), no haba persecucin penal pblica (haba
derecho exclusivo de la vctima sobre el conflicto). Paralelo al decaimiento del poder
central en el marco de los Derechos germnicos esto se intensifica. Al principio de la
Edad Media la vctima era duea del conflicto. Funcionalmente el surgimiento del Estado
moderno a partir del Estado absoluto lleva a la estatizacin del conflicto. No hay un
conflicto entre ciudadanos, sino que con el soberano. Esto se mantiene al surgir el Estado
liberal.
Frente a la crtica de los 70 y 80 en el mbito procesal penal se postula el
reconocimiento de la vctima como sujeto del proceso y luego como sujeto del conflicto.
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Este redescubrimiento de la vctima se traduce en las soluciones conciliatorias al interior

del proceso penal. Su manifiesto ms importante es el artculo de Niels Christi Los
conflictos como pertenencia. De este modo, se hacen explcitos los modelos de
negociacin al hacerlos normativos (por ej. en delitos de estafa en donde se busca ms
una retribucin que una pena). En el NCPP se reconocen formas de negociacin como
vas alternativas de solucin del conflicto
Sin embargo la solucin no es fcil, pues es una vuelta a la privatizacin del proceso
penal (como en el medioevo). El sistema penal moderno surge contra esa tendencia con
la idea central de colectividad y la proteccin de vctimas futuras ms all de la del caso
concreto. Que la accin penal se utilice como elemento de chantaje, extorsin o
venganza no significa que el proceso penal deba ser eso. Hay un rango en que es
conflictivo asumir soluciones victimolgicas para efectos preventivos. Para el autor
potencial la aceptacin de la conciliacin puede convertir el delito en una contingencia
del juego ( a lo ms el delincuente tendr que devolver el bien, en el caso del robo, por lo
que no hay efectividad de la prevencin). La vctima tiene derecho a la reparacin, pero
el poder de coaccin estatal va ms all (hay un inters estatal). De otra forma, el
proceso penal se convierte en un instrumento de venganza y no tiene efectividad en la
prevencin, pues no hay nada extra que pueda sufrir el delincuente. Las vctimas no son
dueas del proceso penal, es el Estado quien tiene que confirmar su identidad a travs
del proceso penal (aunque las vctimas pueden buscar reparacin en el proceso penal).
La decisin de la persecucin penal y su contenido no debe ser definido por la vctima.
Victimodogmtica
Otro mbito de la victimologa es su polmica incidencia en lo propiamente
dogmtico, la llamada victimodogmtica.
Problema muy antiguo es establecer en qu medida el injusto es de competencia del
autor o de la vctima. Se alude a las obligaciones de autoproteccin que debe tener la
vctima. La pregunta de la victimodogmtica es:Es atribuible el hecho ilcito a la
vctima? En el mbito penal patrimonial hasta qu punto se daba dar proteccin a quien
no cuida de s mismo, en que medida el Derecho protege a los imbciles o los tontos.
Adems hay que considerar hasta que punto hay deberes de decir la verdad en estos
casos. Por ejemplo, si se vende el cerro San Cristbal a quien se le imputa el delito? al
vendedor o al comprador?
Otro punto importante de tener en cuenta es la existencia de delitos sin vctimas. Por
ejemplo, las faltas por consumo de drogas. Son delitos en donde es difcil discernir el
perjudicado, el titular del derecho lesionado. Este tipo de delitos sin vctima pone en
entredicho a la Victimologa y al Derecho penal. Si la vctima es un factor en el delito, no
deberan haber delitos sin vctimas, o sta no tiene la relevancia que se dice.
Hay otros mbitos en que la reflexin victimolgica lleva a considerar en concreto y
en abstracto la exclusin de la pena. En abstracto, se propone por ejemplo la
despenalizacin del hurto en supermercado. El supermercado es una vctima propiciatoria
del delito (en cuanto exhibe su mercadera), el supermercado tiene seguro sobre las
prdidas y stas estn calculadas en los precios ofrecidos, por lo tanto la pregunta es por
qu utilizar recursos pblicos en la proteccin del supermercado y adems crear ms
conductas delictivas. En concreto, las soluciones conciliatorias del conflicto penal son
casos en que la necesidad de la pena se condiciona a la posicin de la vctima. Habr
pena en la medida en que la vctima requiera la pena.
Criminalsticamente, no cabe duda de que de la vctima depende que los delitos se
conozcan y el sistema funcione. De la vctima depende la persecucin. Lo que es
discutible es el papel que le toca a la vctima luego de la denuncia, cuando ya se ha
iniciado la persecucin.
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Dogmtica y relaciones entre las ciencias penales

La interrelacin entre las distintas ciencias penales es problemtica. El problema
como tal es propio del Estado liberal. Ah aparece claramente la diferencia entre poder y
sociedad. En el Estado absoluto el poder era del rey. En el Estado liberal el poder es de
la voluntad soberana, es decir, es de todos. El medio de expresin de la voluntad
soberana en los Estado liberales es la ley, lo que le da autonoma, genera un universo del
Derecho que es. El Derecho positivo vigente adquiere una propia identidad. Tiene
programada una voluntad poltica que est contenida en esa ley. Eso legitima tener como
objeto de estudio ese ordenamiento jurdico.
Escuela moderna del Derecho penal (fines del siglo XIX e inicios del XX)
El objeto de estudio de la dogmtica en ese contexto es el Derecho que es, el
Derecho positivo vigente, su estudio y sistematizacin. El objetivo es la elaboracin de un
sistema, que comprenda slo la legislacin vigente y las decisiones polticas que en ellas
se contienen. La creacin del sistema da calculabilidad, predictibilidad a las decisiones
jurdicas, es decir, da seguridad jurdica, y en esa medida igualdad (por ende justicia en
el sentido de igualdad). Se dice adems que el sistema hace ms fcil la comprensin del
material jurdico. As, el sistema tiene una funcin metodolgica para el aprendizaje,
enseanza y crtica del Derecho. De este modo, el objetivo de la dogmtica es introducir
las normas al sistema e interpretarlas.
Si el dogmtico no sistematiza conscientemente, de todas maneras habr algn
grado de sistematicidad dado por el uso del lenguaje (por ejemplo en el positivismo
exegtico), pero puede llevar a la arbitrariedad.
El sistema es la legislacin positiva. Paralelo a l hay otras cosas. Est la realidad, el
mundo del hombre, que a su vez tiene dos vertientes: lo natural y lo social.
Hacia 1880 con el Tratado de Derecho penal de Von Liszt el mundo se perciba en
trminos naturalsticos, a travs del positivismo cientfico (la realidad estaba
condicionada por la verificacin emprica). El mbito del mundo de la naturaleza para la
dogmtica es preexistente, es un dato que se presupone. Para el jurista los datos son
externos, se le imponen, l presupone el ser, asume el ser que existe. All operan las
ciencias de la naturaleza. En lo penal este es el mbito de la criminologa. Ella es la que
tiene como objetivo el estudio emprico de la criminalidad, los crmenes y los criminales
que son. Un poco ms adelante aqu entra la sociologa criminal. El mundo era
interpretado bajo el positivismo cientfico, cuya base era la ley de la causalidad y ocupa
como mtodo la verificacin emprica.
Un segundo mundo (despus de la realidad) es el de las normas, el mundo
dogmtico. Su ser es el Derecho positivo vigente. Antes de esto la discusin era
filosfico-jurdica.
En tercer lugar estn los fenmenos del poder, que es el mbito de la poltica como
ejercicio del poder. A este mbito es ajeno el jurista. La ley es un medio de expresin de
la poltica, pero a la vez es un lmite a ella. En este sentido, Von Liszt pudo decir que el
Derecho penal, positivo y vigente es la carta magna del delincuente. Los delincuentes
slo estn sujetos a la poltica criminal que permite la ley (por ejemplo, la irretroactividad
de la ley penal). Las medidas sancionadas slo pueden aplicarse en la medida que la ley
lo seala. La ley es la barrera que protege al delincuente de las necesidades de la poltica
criminal.
En este modelo las relaciones entre estos tres mbitos son negativas: se excluyen
mutuamente, no interactan. Este es el esquema que exista en el surgimiento de la
dogmtica.
La relacin entre dogmtica penal, criminologa y poltica criminal a que estbamos
aludiendo es la propuesta a fines del s. XIX y principios del s. XX por la escuela moderna
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del Derecho penal. Y es en trminos contextuales una proposicin moderada. As por

ejemplo en Italia en paralelo se desarrollaba el positivismo criminolgico (al que nos
referimos antes) y como reaccin a ste, escuelas como la escuela tcnico-jurdica de
Arturo Romo quien en su famoso discurso de apertura del ao acadmico de 1911 en la
U. De Sasari se refiri al problema del mtodo en las ciencias del Derecho penal
reivindicando el ms desatado positivismo jurdico. En Francia, entre tanto, la discusin
dogmtica se mantena a nivel exegtico, mientras que la discusin poltico criminal y
criminolgica era dominada por la denominada Defensa Social de cuo positivista a lo
Comte. En Espaa, el positivismo en una versin algo tergiversada se reflej en el
Krausismo cuyo mayor representante en nuestro mbito es el catedrtico salamantino
Pedro Dorado Montero (positivismo humanista) cuya principal obra se llama El Derecho
protector de los criminales (para no poner el acento en lo sancionatorio sino en la
rehabilitacin). Von Liszt logr internacionalizar sus ideas a travs de su seminario al que
concurran los ms importantes especialistas europeos, y que dio lugar a la Asociacin
internacional de Derecho penal.
En Argentina el positivismo criminolgico hizo una fuerte entrada, de hecho entre las
fuentes destacadas del cdigo penal argentino de 1921, estn los aportes del positivismo
criminolgico. Luis Jimnez de Asa estudi en el seminario de Von Liszt y junto a J. De
Saldaa tradujo el Tratado de Von Liszt e introdujo el mtodo dogmtico jurdico a los
pases hispano parlantes. As se extiende la dogmtica por Amrica Latina.
El siguiente parmetro de definicin de estas relaciones se da en la Alemania de
1920. Particularmente en el marco de la Repblica de Weimar, y corresponde por un lado,
a la recepcin del neokantismo, y por el otro, a la elaboracin dogmtica del
irracionalismo nacional-socialista.
Neokantismo (1920)
Los neokantianos separndose parcialmente del positivismo naturalista (empirista)
distinguen dos clases de ciencias: ciencias de la naturaleza, donde el mtodo es la
verificacin emprica, y ciencias del espritu o de la cultura, donde el mtodo es
comprensivo. En general, el hombre no reconoce directamente la realidad, sino que
observa la realidad a travs del prisma del valor para darle significado. El objeto de
conocimiento se forma en el proceso de conocimiento. Desde esta perspectiva se
reivindica el relativismo axiolgico (los valores varan de acuerdo al momento histrico) y
el subjetivismo epistemolgico.
Aplicado a lo que ahora nos ocupa, esto diluye significativamente la separacin entre
estos tres mundos. La realidad (el mundo exterior) sigue definindose desde el
positivismo naturalista, pero es aprehendido a travs del valor. La ley es una decisin
poltica de reglamentacin del mundo que se hace desde el valor y slo puede
entenderse desde el valor. As, se vuelve ms permeable la relacin entre los tres
mundos. Surgen ideas como las de bien jurdico, la de adecuacin social, la de
antijuridicidad material (hay una lesin del valor que da sentido a la norma), la no
exigibilidad de la conducta, etc.
Ejemplo de este ideal neokantiano es la idea del bien jurdico que es el que le da
sentido a la norma, es el telos de la norma.
El sustrato poltico de estas ideas es el socialismo democrtico.
El bien jurdico concretiza, materializa, decanta la valoracin poltico criminal y por su
intermedio se da contenido de valor al tipo (a la antijuridicidad), es decir, el bien jurdico
valor es el prisma desde el que miramos la realidad. De un lado, la realidad que
representa la descripcin tpica que contiene el valor y del otro la realidad de lo
acontecido en el mundo. En funcin de ese valor dotamos a ambas realidades de un
significado, en funcin de esos significados podemos resolver si lo acontecido en el
mundo real corresponde con lo descrito en la ley (as, la idea de valor permite cambiar el
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sentido natural de las expresiones). Por ejemplo, cnyuges separados pelean, y un da

uno mata a otro, caso en el cual no parece razonable hablar de parricidio.
Luego, lo injusto no se constituye slo por la infraccin (comportamiento formal,
externo), sino que adquiere un contenido material.
Para esclarecer estos valores el neokantismo parta del subjetivismo epistemolgico y
del relativismo axiolgico. Los procesos en virtud de los cuales otorgamos sentido a la
realidad son individuales y los valores disponibles para ello no son absolutos. En el Estado
socialdemcrata esto daba lugar a la paradoja liberal (no se puede excluir a los
autoritarios en una sociedad liberal). Esto ha dado lugar a una polmica acerca de en qu
medida el neokantismo cooper o al menos no puso barreras a los irracionalismos
autoritarios de la primera mitad del siglo XX.
La distincin tpicamente neokantiana entre ciencias de la cultura en la que el
mtodo es el comprensivo y ciencias de la naturaleza donde opera el mtodo empricoexplicativo, modifica, como lo demuestra el ejemplo del bien jurdico, la relacin de
Derecho penal, poltica criminal y criminologa.
La criminologa sigue siendo preponderantemente una disciplina causal-explicativa
que explica el mundo del ser, pero la poltica criminal y la dogmtica se entremezclan
ms que antes. Interpretar, sistematizar es atribuir significado, luego, es asumir valores,
luego incorporar la poltica criminal. Por ejemplo, interpretar el delito de homicidio
implica una valoracin de la vida. Desde esa perspectiva debe ser matizada la crtica de
Welzel en el sentido que el neokantismo no es ms que una profundizacin del
causalismo. Es cierto que con la divisin de ciencias de la naturaleza y del espritu el
neokantismo segua definiendo el mundo del ser desde perspectivas positivistas
naturalistas, pero la relacin entre objeto del conocimiento y conocimiento del objeto
vara sustancialmente. Para efectos de la ciencias de la cultura, el objeto de conocimiento
se construye en el proceso de conocimiento del objeto, y esto por intermediacin del
valor. Luego, una poltica criminal, una dogmtica penal y una criminologa ms
integrada que en el causalismo.
Causalismo y neokantismo: ejemplos
Por ejemplo, desde el positivismo naturalista actuar es poner causas, por eso la
accin es el movimiento corporal, exterior, voluntario, perceptible por los sentidos. Este
concepto no puede abarcar la omisin. Slo con el neokantismo resulta inequvoco que la
omisin es un concepto del plano normativo. Siempre es predicado de una accin
esperada. La omisin es siempre en relacin con un comportamiento debido o esperado.
La omisin no existe en el mundo del ser, slo en el deber ser, es una cuestin valorativa
(no de las ciencias de la naturaleza).
Desde sus presupuestos el causalismo defina la culpabilidad como el vnculo
subjetivo entre el sujeto y el hecho (la causacin psquica del hecho). Y ese vnculo
subjetivo poda revertir dos formas: dolo o culpa (vnculo subjetivo-el dolo o culpa en la
culpabilidad). En el neokantismo se afirm: el empleado bancario soltero que sustrae
dinero para gastarlo o malgastarlo o dilapidarlo, tiene con esa sustraccin de dinero la
misma relacin psicolgica que tiene otro empleado padre de familia que sustrae el
dinero para brindar atencin mdica a su hijo enfermo. Sin embargo, ambos no tienen la
misma culpabilidad. As, ella no es el vnculo psicolgico. Entonces, el diferencial slo
puede percibirse en la valoracin de ese vnculo psicolgico va la nocin normativa de
exigibilidad: qu es lo exigible a cada sujeto. Qu conducta es exigible en una
circunstancia determinada es lo que define la culpabilidad. La culpabilidad pertenece a lo
valorativo, a la valoracin del vnculo sicolgico va exigencia normativa que corresponde
al sujeto.
En la valoracin del vnculo hay una decisin poltico criminal.
El neokantismo incluy como parmetro general de ponderacin la no exigibilidad de
otra conducta. El Derecho en un Estado de Derecho no es para hroes o santos, luego el
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parmetro implcito es lo que se pueda exigir a un ciudadano medio, concepto que es

una construccin normativa (es una idea, no pertenece al ser, sino al deber ser).
Irracionalismo totalitario
El neokantismo se estrella en un momento con los irracionalismos, cuando el
fascismo se vuelve dominante en las potencias centrales europeas. El fascismo reivindica
la intuicin como mtodo dominante de conocimiento, repudia la segmentacin de la
realidad del liberalismo burgus. Para qu se segmenta si uno se conecta
automticamente con lo que debe ser? Con la sola intuicin se puede valorar, sin
necesidad de construcciones racionales. Uno se conecta directamente desde su ser a la
realidad.
Frente al relativismo axiolgico neokantista encontramos el absolutismo valrico del
autoritarismo. Frente al subjetivismo epistemolgico neokantista, encontramos nuevas
formas de comprensin: la intuicin que permite conocer y sentir el todo como un mismo
proceso. Frente al racionalismo segmentador, el irracionalismo totalizante.
El delito no es ms un hecho valorado desde la norma, el delito es un sntoma, el
sntoma de un traidor, de aquel que no comparte el sentir del pueblo, de aquel que no
tiene lealtad con el sano sentido popular. Su manifestacin ms grosera es la
modificacin del pargrafo 2 del cdigo penal alemn: es delito todo lo que atenta
contra el sano sentido del pueblo alemn. Por eso ya no se requiere de conceptos como
tipo penal, bien jurdico, exigibilidad, etc. (conceptos liberal burgueses que impiden
percibir la totalidad).
El ms preclaro exponente del sentir alemn es el Fuhrer, luego todo el que
sintonicen con l lo har con el sano sentido, ser leal.
Dogmticamente esto se tradujo en un abandono de la idea de sistema. En un
retorno al Derecho penal de autor y el Derecho penal de la conducta debida y en una
preeminencia de los factores subjetivos. Ahora bien, con la contingencia blica como
contexto y con la subsistencia de la criminalidad tradicional, en el juzgamiento y anlisis
de esta ltima siguieron usndose modelos de anlisis neokantianos.
Estado constitucional de Derecho, Estado de bienestar y sistema de control social
El fin de los totalitarismos irracionalistas en las potencias centrales europeas trajo
aparejado el paso del Estado liberal de Derecho al Estado constitucional de Derecho. El
Estado liberal de Derecho era en definitiva un Estado legal de Derecho, la ley era el
vehculo de expresin democrtica de aplicacin normativa en cuanto plasmaba la
voluntad mayoritaria. La constitucin tena una finalidad o funcin ms programtica
que instrumental. Con el Estado constitucional de Derecho surgen los derechos
fundamentales en las declaraciones internacionales y en las constituciones como lmite a
lo que se puede hacer por mayoras. De ah el pargrafo de la Ley Fundamental de Bonn
que impide a la ley afectar los derechos en su esencia. De all el surgimiento de los
tribunales constitucionales. Antes de la guerra, bajo inspiracin kelseniana, haban
surgido en Checoslovaquia, Austria y Espaa. Con posterioridad a la guerra se generaliza
(Alemania e Italia) y empiezan a surgir tambin los tribunales europeos de derechos
fundamentales. Ello representaba un deseo de certezas, y como se ha puesto de
manifiesto en la discusin moderna sobre el tema, algn grado de desconfianza en las
instituciones democrticas liberales. [Es muy compleja la relacin entre el tribunal
constitucional y el parlamento]
De otro lado, esas Constituciones eran coherentes con el surgimiento del Estado de
bienestar. De hecho la Ley Fundamental de Bonn y siguindole la Constitucin espaola
de 1978 aluden a la construccin de un Estado democrtico y social de Derecho (nocin
sinttica de raigambre neokantiana que corresponde a la ideologa social demcrata).
Graficando en nuestra materia, la prevencin especial no puede dejar de ser una
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finalidad de la pena, pues es funcin estatal reincorporar a la sociedad a quien ha sido

condenado.
Adems estas Constituciones en su sistema de derechos fundamentales son rgidas y
normativas. Rgidas, porque el sistema de derechos fundamentales no se puede cambiar
por mayora, y normativas, porque esta debe aplicarse.
Estas nociones inciden directamente en el mbito poltico en la dictacin de leyes
que asegurando lo liberal (igualdad formal), realicen lo social (como igualdad material en
el ejercicio de los derechos).
La criminologa recibe en este perodo la influencia de la criminologa anglosajona
que al tenor del new deal y de las orientaciones sociales (o socializantes) surgidas de ah
dan lugar a una criminologa de raigambre sociolgica que comienza a buscar las causas
sociales de los delitos (particularmente frente a la criminalidad de los poderosos). A fines
de la dcada de los 30 Donald Sutterland haba hecho sus investigaciones sobre el
criminal de cuello blanco y sobre las asociaciones diferenciales que explican esta
criminalidad. Se recepciona la sociologa sistmica de Merlov. Surge la nocin de control
social y de desviacin del control social (comportamiento desviado que poda dar un
gnero comn para el concepto de delito, el delito es una especie de comportamiento
desviado). El delito es una clase de comportamiento desviado frente al que debe
reaccionar el sistema de control social, luego el Derecho penal es un medio de control
social progresivamente en el contexto de un Estado de bienestar en que la solidaridad o
la lealtad con el Estado salvaguarda los derechos de todos. Grficamente, el tributo le
permite al Estado cumplir con sus prestaciones sociales, luego, la evasin del tributo es
no querer contribuir a aquellas prestaciones sociales (es un comportamiento desviado
que puede ser objeto de control penal). Particularmente a partir de la dcada de los 70
va expandindose el mbito de aplicacin de la proteccin penal. Con la incorporacin
sobre esta base de anlisis sociolgico de las teoras todava filo-liberales de labeling
aproach, enfoque del etiquetamiento, estigmatizacin y del interaccionismo simblico, la
criminologa se va volviendo ms crtica hacia el sistema penal hasta llegar a principios
de los 70 a la amplia difusin de una criminologa crtica con muchos elementos neomarxistas.
Despus de la Segunda Guerra Mundial hay un Estado Constitucional de Derecho y a
la vez un Estado social de Derecho. En un primer momento orientado a reconstruir e
incentivar la acumulacin de riquezas. Una vez satisfechas las necesidades originarias
comienzan a surgir nuevos mbitos de proteccin penal por decisin legislativa.
Paralelamente la criminologa desde la sociologa incorpora a su objeto de anlisis el
concepto y el contenido de sistema penal, preocupndose por encima de la criminalidad
de la criminalizacin. Conceptos como el sistema penal, conformidad social,
comportamiento desviado, control social tienen un contenido, una raigambre
funcionalista (Durkheim, Parsons, Luhmann). En su versin ms extrema acogiendo
planteamientos como los de Foucalt se va llegando a la criminologa crtica.
Finalismo: Welzel
En dogmtica penal la irrupcin del finalismo represent la idea de un mbito, de un
espacio ideolgico libre y objetivo para la ciencia penal. En ese sentido capaz de producir
certezas ms all de todas las valoraciones.
El padre del finalismo tom para ello el ontologismo de Nicolai Hartman, los
planteamientos de la fenomenologa y la antropologa filosfica de Gehlen.
Welzel sostiene que la materia tiene una lgica que le es propia. En este sentido,
conecta con Aristteles. La materia per se tiene una lgica interna (no es lo mismo la
madera que el mrmol, si yo uso mrmol para una obra las herramientas a utilizar son
distintas, y la obra que se piensa es distinta, lo cual se explica por la lgica de la
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materia). Esta lgica de la materia, segn sus crticos un iusnaturalismo de tono menor,
se aplica a todo, incluso el actuar humano. Luego, el proceso es conocer la lgica de la
materia. El mtodo para esto es la fenomenologa (observar el fenmeno para conocer su
logo). Y como la preocupacin del Derecho es el actuar humano, esa lgica la obtiene de
la sicologa profunda y de la antropologa filosfica (que lo es por comparar al hombre
con los otros seres vivientes). El antropo tiene conciencia de s mismo, se auto explica; el
antropo conoce el logos del nomos; el hombre conoce la causalidad, la entiende.
En el planteamiento de Welzel (Lo transitorio y lo permanente en el Derecho Penal)
y sus seguidores hay un nuevo objeto de conocimiento inmutable, permanente, universal
en las ciencia jurdica. Para l lo que la ciencia del Derecho penal debe estudiar es lo
permanente, que no es el cambiante Derecho positivo, ni las precarias valoraciones
sociales. Lo permanente son las estructuras lgico-objetivas (o lgico-concretas, o lgicomateriales), lo que la cosa es con independencia de nuestra aproximacin
epistemolgica.
Welzel dice, apoyndose en las ciencias de su poca (1930), que hay tres estructuras
lgico-objetivas vinculantes para el Derecho penal:
1. El carcter final del actuar humano. El hombre a diferencia de los animales no est
dominado por la causalidad; l se determina un fin y los medios para hacerlo, por
lo que maneja la causalidad. Por ejemplo, se quiere ir a Via del Mar, y se elige ir
en bus, auto, bicicleta, etc.
2. La accesoriedad de la participacin. Las acciones tienen dueos, dominadores,
propietarios, controladores, y los que no son controladores tienen responsabilidad
accesoria al controlador. La conducta es accesoria aunque sea con dolo, porque l
no es quien decide si la conducta final se realiza o no. Por ejemplo, si A mata a B
con una pistola, C quien entrega la pistola es accesorio, no controla el disparar.
3. El poder actuar de otro modo en la culpabilidad. La culpabilidad se define por la
posibilidad que se tiene de haber actuado de una manera diferente de la que
actu.
Welzel desde estas tres estructuras construa todo el sistema penal con soluciones a
todos los problemas.
Discuta con los neocausalistas diciendo que se haban puesto ontologistas, pero
donde l pona el acento en la finalidad, los neocausalistas ponan el acento en la
causalidad
Dogmtica y poltica criminal
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, mientras se daba esta discusin
entre dogmticos que involucraba la poltica criminal, el delito segua creciendo. Despus
de un primer perodo en que en Europa occidental se buscaba certeza sobre una base de
una tica-cristiana, vino un segundo perodo en que se recepcion parte de la teora
sociolgica norteamericana, ideas del control social, con el componente crtico que estas
tenan.
Y en Alemania, Espaa, Portugal, Italia y otros pases se propuso hacer una
dogmtica al servicio de la poltica criminal (no arte por el arte). El manifiesto fundacional
de esto es la obra de Claus Roxin de 1970: Poltica criminal y sistema de Derecho
penal. l sostiene que hay que invertir la relacin que haba en Von Liszt. La dogmtica
penal debe estar al servicio de la poltica criminal (la nica forma de legitimarla era esta),
ninguna dogmtica tiene sentido si no hace aquello.
Segn Roxin, la teora de la tipicidad realiza formal y materialmente el principio de la
legalidad: describe con ms exactitud lo prohibido (formalmente) y no prohbe slo por su
contraposicin con la norma (materialmente). El Estado debe proteger bienes que sean
valiosos para sus ciudadanos, luego no se trata de que est bien descrito, sino que debe
corresponder con una valoracin de la sociedad. Lo penal tiene que prohibir cosas que
tienen sentido en la sociedad. El tipo al darle contenido material a la prohibicin explica
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que la prohibicin no es arbitraria, sino que corresponde con lo que la sociedad quiere
ser. No basta con que est descrita una conducta como prohibida, sino que exista un
objeto con contenido.
La antijuridicidad para Roxin es el espacio en donde se solucionan los conflictos de
principios (propiedad-vida, autodeterminacin reproductiva-vida del nasciturus, etc).
En la culpabilidad se trata de establecer si la pena era realmente necesaria: podra
haber un culpable, pero ser innecesario socialmente aplicar la pena. Para Roxin las
finalidades del Derecho penal van ms all que las de la pena: reprimir los delitos y
permitir el desarrollo de la persona humana.
Sistemas actuales relevantes
Dogmtica
En la actualidad, con conexiones no exactas, no intencionadas, arbitrarias, entre el
mbito anglosajn y el germano, tenemos tres grandes sistemas:
1. El funcionalismo radical de Jakobs, inspirado en la sociologa de Niklas Luhmann y
en la filosofa de Hegel, donde la funcin de la norma es auto confirmar la
identidad normativa de la sociedad, que debera coincidir con la social, donde los
sujetos en interaccin comunicacional desempean roles y son juzgados por sus
roles para mantener la identidad normativa. Se trata de explicar qu hace el
Derecho penal, no de criticarlo. Para eso, lo ms relevante, lo nico relevante, es lo
objetivo normativo (lo fctico es relevante cuando ha sido normativizado), y donde
el sujeto, por lo mismo, ocupa un rol secundario.
Este sistema puede justificar, en Europa, la expansin del Derecho penal, osea la
creacin de nuevos delitos para perseguir a los poderosos, en sntesis, delitos de
peligro abstracto contra bienes colectivos, y quizs en algunas de sus
interpretaciones puede justificar los sistemas de ley y orden, de tolerancia cero,
que desde el anlisis econmico del Derecho se estn aplicando en EE.UU. y
Latinoamrica. [Los planteamientos de Jakobs pueden explicar tambin lo
contrario]
2. El sistema de Claus Roxin, un social demcrata convencido, luego en esa medida
liberal. Para l, la funcin del Derecho penal es proteger la autorrealizacin del
individuo [lo que antes en Alemania se llamaba dignidad]. Esa autorrealizacin de
la personalidad la consigue el Derecho penal protegiendo al individuo por el
Derecho penal y del Derecho penal; osea, de los delitos y de los atentados a sus
derechos fundamentales que trae aparejada la represin de ellos realizada por la
pena (por ejemplo, puede mi diario de vida ser usado en un proceso contra
alguien?).
3. Una tercera posicin es la de la Escuela de Frankfurt, y con matices, la de Luigi
Ferrallolo. Vuelta al liberalismo. Solo bienes jurdicos personales, nada de bienes
jurdicos colectivos. Principalmente delitos de lesin, no de peligro. Pena, el mnimo
posible. Derecho penal, el mnimo posible. El Derecho penal no se justifica, hay que
disminuirlo. Estos son los criterios de disminucin, no hay otros.
La crtica es que estn dando la espalda a la realidad. La legislacin, la
comunidad, va hacia otro lado, al otro lado, quiere ms Derecho penal. Si el terico
no se ocupa de lo que pasa, es el terico el que no sirve.
Poltica criminal
Respecto a la poltica criminal, hay tres grandes movimientos:
1. Subsiste un movimiento abolicionista, cada vez ms minimizado, pero que an
reivindica, en Inglaterra, Nueva Zelandia, los Pases Bajos, Alemania, la abolicin
del Derecho penal y la bsqueda de formas alternativas de solucin del conflicto,
que no supongan pena penal.
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Hay un ncleo duro para el que an los abolicionistas aceptan la pena privativa
de libertad, pero sometida a las garantas y al esquema de los prisioneros de
guerra. Desde ya, entonces, sin estigma (cuando un soldado de un pas captura al
de otro no le dice que no sea igual; el soldado capturado hace lo mismo que el
capturador, y lo que pasa es que ellos no pueden convivir en el territorio en que se
encuentran)
2. Ampliacin de lo punitivo, un segundo movimiento aboga por ms pena y ms
Derecho penal. En Europa, expansin del Derecho penal para sancionar a los
poderosos (conglomerados industriales, etc). En Latinoamrica, para sancionar el
rompimiento de ventanas (si alguien rompe la ventana de un auto es irrelevante;
no si rompe las ventanas de todos los autos; si se eliminan los vendedores
ambulantes se elimina el comerciante grande que est detrs).
3. Minimalismo o Derecho penal de las garantas. El minimalismo tiene dos lugares en
donde es fuerte, pero en ellos no se piensa necesariamente lo mismo.
Un primer mbito es la Escuela de Frankfurt: estn de acuerdo en la necesidad
de un Derecho Penal mnimo, pero tienen gran desacuerdo en el sistema
dogmtico. Los dos puntos clave en donde la gente de Frankfurt est totalmente de
acuerdo son:
De una parte, no a los bienes jurdicos colectivos, slo bienes jurdicos
individuales (como la nocin de Feurbach), y esto porque son una forma de
aumentar, agrandar el mbito de proteccin penal; as, un delito ecolgico ser
relevante slo en cuanto delito contra la salud y la integridad de las personas, los
delitos financieros lo sern contra el patrimonio y no contra el orden pblico
econmico.
De otra parte, no a los delitos de peligro abstracto, por la misma razn: mientras
ms abstracto el peligro, ms proteccin penal. Debe haber un peligro real y
concreto a algo. Esto lo engloban bajo la idea de la vuelta a los principios del viejo
Derecho Penal liberal. Por qu? Pues en el viejo Derecho Penal liberal el pacto
social, el pacto originario, slo autorizaba a sancionar lo que hiciramos
externamente en perjuicio de otra persona.
Los contra argumentos son: El viejo Derecho Penal liberal nunca se aplic; y el
Estado y la sociedad quiere ms legislacin penal por lo que no basta la mera
crtica a esta necesidad social. Los principios son sobrepasados por la legislacin y
no solucionan el problema.
El principal representante de esta Escuela es Winfred Hassemer (Presidente del
Tribunal Constitucional alemn, tambin filsofo y discpulo de Kauffman).
Una segunda Escuela es la de Luigi Ferrajoli en la Universidad de Camenino,
Italia. l es un filsofo del Derecho, que fue juez y que en un libro publicado a fines
de los 80, Derecho y Razn, lmites al garantismo penal, intenta una sntesis
entre la Teora analtica del Derecho, dogmtica penal, Derecho procesal penal y
Derecho constitucional; y el resultado de esta sntesis es que el Derecho Penal por
lo general crea ms problemas de los que soluciona y que por ende slo es
legtimo el recurso al Derecho penal cuando podemos probar que vamos a
solucionar ms problemas de los que creamos.
El minimalismo se diferencia del abolicionismo en que el primero considera que
hay un mbito legtimo para el Derecho Penal. No todo lo penal es ilegtimo, sino
que hay comportamientos que verdaderamente merecen una respuesta penal. Hoy
en da se est intentando como proyecto de investigacin en Bolonia hacer un
Cdigo Penal mnimo: slo sern delitos conductas extremadamente graves.
Ms all de su trascendencia terica y de que no pueda prescindirse de tomar
posicin a su respecto, el minimalismo es una posicin absolutamente minoritaria.
Vivimos unos tiempos de expansin del Derecho Penal: ms delitos y con penas
ms altas cada da. Amn de ello, las nuevas tecnologas pueden cambiar
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significativamente el cuadro. Desde ya, las pulseras electromagnticas y los chips

subcutneos permiten imponer una pena sin tener que salir de la casa; tambin
hay sistemas de vigilancia televisiva en la propia casa, se est tratando de invertir
el sistema de televisin para vigilar. Y surge todo el tremendo y probablemente
insoluble problema de la privatizacin de las crceles. [Se identifiquen
bsicamente tres tipos: la empresa construye recinto y se preocupa de su
mantencin (modelo francs); la empresa se preocupa tambin de la comida,
salud, etc. (modelo ingls); crceles fbrica, en las cuales la empresa controla
todo, siendo muy parecido eso a la esclavitud (modelo norteamericano).] [Hay
crceles donde el preso est en total soledad y sin poder hacer nada. Dicen que
eso es efectivo para quienes han realizado delitos econmicos.]
El minimalismo tiene tambin alguna clase de paradoja porque pese a ser un
movimiento de origen y vocacin que podramos denominar progresista, en cuanto
limitativo del mbito de represin estatal, de otro lado sus planteamientos en la
prctica benefician a los sectores ms poderosos de la sociedad. O sea, esta vuelta
a los principios del siglo XVIII, a los ideales del racionalismo, es el retorno a la
persecucin de una criminalidad ms bien de las clases ms carenciadas de la
sociedad (donde no habra problemas de empresas trasnacionales o ecosistemas).
El Derecho Penal del riesgo propio de la sociedad del riesgo, expresin del
socilogo alemn Ulrich Beck que ha tenido xito, incide con mayor energa sobre
los sectores ms poderosos de la sociedad Por ejemplo, el riesgo de incurrir en
monopolio slo puede ser del Gerente General. Estos son los riesgos del nuevo
Derecho Penal. Es un problema complejo slo si uno distingue como hoy parece
que hay que hacer entre contexto de explicacin y contexto de justificacin (lo que
uno explica, y por qu lo explica de esa forma). Visualizable en el contexto de
justificacin, por las condiciones polticas europeas, al existir en Alemania, Francia,
Italia, gobiernos de derecha o populistas de derecha, las fuerzas de oposicin de
izquierda han debido levantar banderas nuevas de lucha y entre esas banderas
est la recuperacin de los derechos individuales. Uno podra, pensando muy mal,
creer que si estos mismos grupos estuvieran en el poder los partidarios de la
expansin seran ellos y los minimalistas los populistas de derecha.
Lo que parece existir en uno y otro lado del Atlntico es un realismo
desencantado tanto respecto de la existencia misma del fenmeno criminal cuanto
respecto de la funcin que en relacin con este fenmeno pueden cumplir las
ciencias penales. Delitos nuevos y viejos van a existir siempre y la reaccin jurdica
a sus efectos es antes un problema poltico que un problema jurdico.
Probablemente ya no slo es el Derecho Penal lo que est en crisis, es nuestra
concepcin de lo jurdico y de la norma jurdica como mandato til. En la
complejidad de la vida social, lo que conlleva su juridificacin, es discutible que esa
juridificacin modifique esa complejidad. La recoge, en la medida que puede la
recepciona, pero no la altera. En los pases en que la vida humana no es un objeto
de gran respeto social va seguir matndose gente diga lo que diga el Derecho. Lo
que ocurra depende ms de las relaciones sociales que de lo jurdico. [Soto es
escptico respecto al grado en que el Derecho influye en la realidad social. Para
Soto quizs corrige cosas en el extremo, pero no cree que el Derecho haga, sea la
causa de, que por ejemplo, no se mate. Ms bien es al revs. El Derecho refleja la
realidad social. Es un metalenguaje cuya autopoiesis influye seguramente poco en
la autopoiesis del lenguaje. Cuando habla de esto y de la duda que tiene, Soto
piensa principalmente en la pena.]
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TEORA DE LA PENA
Ahora se ver la determinacin de los fines del Derecho Penal y de la pena, que en
rigor, no son lo mismo o por lo menos para un importante sector de la doctrina no son lo
mismo.
Los fines del Derecho Penal comprenden, de una parte, los fines de la pena, esto es,
la salvaguarda de los bienes jurdicos fundamentales, o bien, de la identidad normativa
de la sociedad, y de otra parte, la salvaguarda de los principios limitadores del ius
puniendi. En trminos de Roxin, el Derecho Penal protege al ciudadano por y del Derecho
Penal. Uno podra sostener tambin que esa idea o la idea de salvaguardar la identidad
normativa de la sociedad comprende tambin o lleva implcita la nocin de salvaguardar
los principios limitadores porque stos son parte de esa identidad normativa.
En definitiva, nos toca ver los fines de la pena, el mbito y el quantum de la pena;
porqu y para qu se pena. Lo que en rigor debera ser un problema de la filosofa del
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Derecho [y no de unos artesanos que son los penalistas], pero en la prctica suele ser
objeto de preocupacin ms del penalista que del filsofo. De hecho a nivel de filosofa
del Derecho slo se recuerda [por Soto] el libro de Hart Punibilidad y Punicin, el de
Ross Culpabilidad y Pena y los del argentino Carlos Santiago Nino (por ejemplo, Los
lmites a la responsabilidad Penal, que es su tesis doctoral de Oxford), que trabajaba en
una zona intermedia entre el Derecho Penal y la Filosofa. Tambin se podra considerar la
contribucin de Rawls: Dos conceptos de reglas [publicado en un breviario del Fondo de
Cultura Econmica]. El resto de la literatura viene en general de penalistas. Entre los
libros nuevos est el de Lesch (discpulo de Jakobs) La funcin de la pena y el libro de
Jos Cid Pena til o Pena justa; hay tambin un libro de Jernimo Bodegn que se llama
La funcin del castigo, pero que sigue muy de cerca a Hart.
Teoras Absolutas y Teoras Relativas
En trminos generales se parte de la base de la distincin entre teoras absolutas y

teoras relativas de la pena.
Teoras absolutas o retributibas
Se identifica a las teoras absolutas con las teoras retributivas, o sea, la pena es un
fin en s misma, es absoluta, se satisface a s misma en el castigo, en la retribucin,
retribuir el mal con el mal. Los nombres ms citados aqu son Kant, Hegel, y la posicin
de la Iglesia Catlica, por lo menos en la forma expresada por Po XII en un congreso
internacional de penalistas. [Aunque quizs Pio XII no es el mejor representante de la
Iglesia...]
En Kant la pena o el castigo sera un imperativo categrico impuesto por la idea de
justicia. El reestablecimiento de la justicia exige la pena [esto se encuentra en la
Metafsica de las Costumbres]. Sera un imperativo categrico impuesto por la justicia,
y esto se graficara en el siguiente ejemplo: si todos los habitantes de una isla deciden
abandonarla, el ltimo de ellos antes de irse (antes que desaparezca la comunidad que
constituye la isla) debe ejecutar al criminal convicto que se encuentra en la crcel; esa
ejecucin, obviamente, se realiza por razones de mera justicia, dado que la comunidad
de esa isla desaparecer y por ende la ejecucin no cumplir finalidad alguna en relacin
con una comunidad que ya no existir; slo salvaguarda la idea de justicia.
En Hegel el problema se resuelve en trminos de dialctica hegeliana. La voluntad
general expresada en la prohibicin constituye la tesis, el delito que desconoce esa
voluntad general constituye la anttesis, y la pena es la sntesis.
Hoy en da un sector de la doctrina (Alf Ross, Armin Kauffman, Mario Castanelo)
cuestionan esta interpretacin o clasificacin de las posiciones de Kant, y especialmente,
de Hegel porque, se dice, la sntesis o el reestablecimiento de la idea de justicia es ya por
s sola una finalidad ulterior a la ejecucin de la pena misma, luego la pena no es
absoluta, en el sentido de que se satisfaga con su pura imposicin, sino que por el
contrario pretende una finalidad ulterior que trasciende a la imposicin (la sntesis, la
obtencin de justicia, etc). De hecho, si se mira la adaptacin de Hans Joachim Gssel al
libro de su maestro Reinhard Maulach, l ya no sita a Kant y Hegel entre los partidarios
de las teoras absolutas, sino que segn Gssel sus teoras son relativas, pues procuran
un fin ulterior: la justicia o la sntesis que trasciende la ejecucin de la pena. Eso aparece
probablemente ms claro an en Hegel, desde que en Hegel el mundo del Derecho, de lo
justo e injusto, luego aquel donde se produce la sntesis, no es automtica ni
necesariamente el mundo de la realidad. Modernamente diramos no es naturalstico, es
normativista. As lo plantea Carla Corda [filsofa chilena] en su libro Filosofa del
Derecho en Hegel.
Quizs la idea de retribucin en trminos absolutos slo se encuentra en la posicin
de la Iglesia Catlica, o sea en la posicin dominante en la Iglesia catlica. [Siempre es
18

difcil hablar de cual es la posicin de la Iglesia Catlica, es mejor hablar de su posicin

dominante.]
Desde una perspectiva eclesistica, catlica ms que cristiana, el castigo, luego la
pena, se vincula a la expiacin. La expiacin es presupuesto de la reconciliacin y se
satisface con la pena, es el razonamiento que est detrs del proceso inquisitivo, o mejor
an de la Inquisicin histrica cannica.
El delincuente, el pecador, debe pagar por sus pecados para que el bien prevalezca y
el mal no se imponga. Es el mismo pecado el que desaparece con el castigo, por eso el
castigo deba ser muchas veces la muerte, pues era la nica forma de matar el pecado,
de all tambin la importancia de la confesin, y, por ende, de la tortura como medio para
la confesin, porque confesar es reconocer, y reconocer es un paso necesario para la
expiacin. Grficamente, la tortura no estaba en manos de, o no era realizada por los
servidores eclesisticos que participaban en la inquisicin; la haca el Estado (a dios lo
que es de dios, al csar lo que es del csar), y los servidores eclesisticos la soportaban
por su fe, para salvar el alma del pecador.
Teoras relativas
El surgimiento de la ilustracin, del iluminismo ilustrado y, por ende, de las
concepciones pactistas, conlleva el reconocimiento que los entes biolgicos tienen
derechos que les son propios, y que para convivir deben ser limitados. Ahora la limitacin
debe estar marcada por una medida estricta de necesidad. Luego, aparece como
parmetro insoslayable para la pena la necesidad acompaada, generalmente, de su
prima hermana: la proporcionalidad.
Con esto, entramos en el mbito de las teoras relativas de la pena. La pena ya no es
un fin en s misma, ahora requiere de una justificacin y ella est en la necesidad y en la
proporcionalidad.
Como todo proceso histrico, el cuento es complejo. Hay un elemento, anterior propio
de las monarquas absolutas, que es el temor o disuasin, que en trminos posteriores
llamaramos prevencin general o ms especficamente prevencin general negativa o
intimidativa. Pero en la monarqua absoluta dicha prevencin se realizaba a travs de la
brutalidad en la ejecucin (brutalidad en cmo se realizaba el castigo y el tiempo de su
duracin).
Pero si se rescata esta idea relativa, que la pena busca una finalidad que trasciende
su ejecucin, slo se confa y entrega a la norma no a la ejecucin, a la prohibicin y no a
la ejecucin del castigo.
En las teoras absolutas la sancin se aplica porque se pec; en las teoras relativas la
sancin se aplica para que no se peque en adelante.
Dentro de esta prevencin distinguimos:
prevencin general intimidativa: es decir, se sanciona para crear temor en la
comunidad (en los otros miembros) respecto de la realizacin de esa conducta, y
es general porque va dirigida a todos.
prevencin especial: en que se trata que el sujeto en cuestin no vuelva a
delinquir, es el delincuente el que debe ser objeto de las medidas que prevengan
su condicin de tal.
Teora de la prevencin general intimidatoria (como fin de la pena)
En el movimiento ilustrado ambas teoras se aceptan con la misma legitimidad. As se
puede ver en Marat, Beccaria, Peligrino Grossi o Francesco Carr. Quizs con una leve
preferencia, que vista desde hoy diramos realista, por la prevencin general: la pena es
un mal y ese mal de hacer sufrir a alguien provoca un efecto social de retraimiento.
El mejor exponente de esta posicin es tal vez Paul Johann Anselm Feuerbach, o en el
mbito anglosajn, la teora de las recompensas de Bentham. Este ltimo sostena que
19
deban construirse las crceles de forma hexagonal, con una torre al lado, de modo que el
vigilante de la torre pueda ver hacia todos los lugares de la crcel a travs de ventanillas.
Los prisioneros no sabrn a quien se est vigilando, y por lo tanto, se auto vigilarn
(autocontrol, efecto panptico).
Feuerbach denomina su teora de la coaccin sicolgica, pues segn l la pena
provoca en los sujetos coaccin sicolgica. El hombre busca el placer o la
autosatisfaccin, la pena es un displacer, entonces cuando se evala el displacer que le
va a producir no hacer lo que quiere con el displacer de la pena, si este segundo
displacer es mayor, el individuo se abstendr de la conducta ilcita, tendr un mvil, esto
coaccionar su actuar en contra del delito.
Esta idea de la coaccin sicolgica, ha resurgido un poco en la discusin moderna de
la teora econmica del derecho. Segn sta, se debe buscar la forma en que el provecho
obtenido del delito sea inferior al perjuicio que provoca la pena (por ello ha revivido la
discusin sobre la pena de muerte en EE.UU., la que difcilmente es eficiente). Es decir, la
pena debe provocar un mayor perjuicio que el provecho que produce el delito; se
requieren penas que provoquen esa situacin.
En todo caso, se reconoce que aqu entra otra variable que es la posibilidad que se
produzca el perjuicio (para ello es necesario tener sistemas penales eficientes). No tiene
en todo caso que ser muy grande la pena (a veces una pena simblica es ms relevante,
caso del corredor de la bolsa). Todo esto, segn Soto, tiene algo de inhumano, pues se
analiza todo desde un punto de vista costo-beneficio, por lo tanto, se elimina el factor
merecimiento y culpabilidad.
- crticas a la Teora de la prevencin general negativa
La gran crtica prctica o emprica a la Teora de la prevencin general negativa o
intimidatoria (sanciono a Pedro para que los dems por miedo no incurran en la
conducta de Pedro) es su tendencia hacia el terror penal, o dicho en trminos
tericos, su descoordinacin con el principio de proporcionalidad. La gravedad de
la pena en esta Teora, en teora, debera depender de lo habitual de la conducta.
Aquellos delitos an de escasa entidad que son habituales, que tienen una alta
tasa de reiteracin o reincidencia, deberan ser objeto de una persecucin ms
enrgica que los delitos mucho ms graves con escasos ndices de comisin. Vale
decir, el manejo en estado de ebriedad debera ser objeto de una represin mucho
ms enrgica que el homicidio, porque homicidios en proporcin a manejos en
estado de ebriedad, casi no existen.
En segundo lugar, en el plano ideolgico, se ha sostenido que las teoras de la
prevencin general negativa como la de Feuerbach infringiran el mandato
kantiano de tratar al hombre como persona. El hombre es un fin en s mismo, luego
la pena de serle aplicada debe ser aplicada por l y para l, no en funcin de su
efecto en otros, en la comunidad. Si se sanciona a un sujeto concreto para
intimidar a la comunidad se est cosificando a ese sujeto, se le est usando de
instrumento para fines que le exceden, lo que es atentatorio a su dignidad de
persona humana.
En tercer lugar, se dice, esta teora fracasara frente a quienes no son
susceptibles de ser intimidados. Respecto de ellos, ms all de su normalidad o
anormalidad, por la va de la pena as fundamentada no se evitara que delincan.
Desde su planteamiento original esta teora ha tenido renacimientos en la dcada del
30 y en la dcada del 70, vinculados al psicoanlisis y a la funcin de motivacin de la
norma.
El ello (el nio) busca el placer, el yo (el adulto) gerencia, y el supery (el
padre) normativiza. La norma, la amenaza de pena, contactara al supery que podra
explicarle al yo por qu no debe satisfacer al ello, pues la consecuencia podra ser el
20

dolor de la pena. Luego, hay un efecto de intimidacin en la pena, explicable

cientficamente y que no sera cientficamente correcto desconocer.
Ms modernamente an, se ha agregado que contra las apariencias esta teora y la
de la retribucin son las que reconocen mayores mbitos de libertad a los ciudadanos. El
ciudadano obedece la norma por miedo a la pena, lo que deja a salvo sus propias
creencias. No es que crea en la bondad de la norma, slo teme al mal de la pena. En
trminos de Michel Foucault, las penas son los gritos de dolor que dan las normas al ser
infringidas. El ciudadano no teme, no debe temer infringir la norma por su bondad
intrnseca, sino slo por la pena. En concreto, en una sociedad liberal yo puedo pensar o
es lcito que yo piense que matar es bueno (o que matar a algunos es bueno); no me
abstengo de realizar esos homicidios por su maldad intrnseca, sino slo por miedo a la
pena. Luego, mi libertad interior es mucho mayor. [Slo se interviene el actuar externo,
dejando libre el mbito interno, las creencias].
Teora de la prevencin especial resocializadora (como fin de la pena)
Con el avance de la criminologa etiolgica en el marco de la social democracia se
crey encontrar la respuesta al problema en la prevencin especial, resocializadora o
rehabilitadora. El Estado no puede abandonar al sujeto ni su responsabilidad porque sea
delincuente. Luego, el Estado est obligado a recuperar a esos sujetos para la sociedad
rehabilitndolos, resocializndolos, reinsertndolos socialmente, dejndolos tener la
oportunidad de participar de los bienes sociales. Y esa idea es la que justifica la pena. La
pena es un medio de rehabilitar, de resocializar, de reinsertar, de volver a integrar a la
sociedad al sujeto delincuente. Retorno o posibilidad de retorno que es una obligacin
ineludible para el Estado.
Este programa cobra gran impulso en algunos Estados de EEUU y en los Pases Bajos.
En algn sentido recupera, o ms bien, trabaja en paralelo, desconocindolas, con
algunas ideas de los positivistas clsicos italianos (positivismo etiolgico). Como la
sentencia es indeterminada la pena puede ser de un ao a presidio perpetuo, no viene
fijada en la ley. Son comisiones de expertos que verifican el cumplimiento de los fines de
la pena.
El ideal resocializador o de prevencin especial supera la objecin kantiana desde
que la pena est en funcin del sujeto que la sufre, luego no de un tercero. Es una pena
segn las necesidades del destinatario, luego no segn necesidades que le sean ajenas.
Tampoco producir terror penal porque est en funcin del concreto delincuente y su
delito. Si bien no hay proporcin en el sentido clsico de la expresin al no haber terceros
involucrados, no hay desproporcin con lo que supera las dos crticas ms importantes
que le haban hecho a la prevencin general negativa.
Lo anterior no obsta a que la evaluacin crtica de la idea preventivo especial a fines
de los 70 haya sido extremadamente duro. Se rescata un elemento, hay una
responsabilidad del Estado por quienes son objeto de la pena y por su reinsercin. La
aplicacin de la pena no puede importar desentenderse de esos sujetos. Por lo menos la
pena no debe aumentar su des-socializacin y debe dejar abiertas las posibilidades de
reinsercin. Sin embargo, no puede existir una reinsercin obligatoria o compulsiva, no
puede ser impuesta al condenado. Y una forma de imposicin, sutil pero efectiva, es
condicionar la obtencin de beneficios penitenciarios al comportamiento del condenado
al interior del plantel.
- crticas a la Teora de la prevencin especial
Las crticas a los sistemas preventivo especiales son de dos rdenes: empricas y
tericas.
Empricas fundamentalmente en EEUU donde los estudios de las distintas
metodologas de tratamiento empleadas llevaban a afirmar su fracaso. Un
criminlogo norteamericano, Andrew Von Hirsch, sac a fines de los 80 un libro
21
llamado Qu avance?, ningn avance para indicar que ms de diez aos de

predominio de la idea de tratamiento no haban logrado disminuir los ndices de
reincidencia (que seguan siendo ms o menos los mismos).
Frente a esta crtica los defensores de la resocializacin arguyen hasta el
presente que la inversin realizada era de tan poca entidad que casi permita
predecir el fracaso. En realidad el problema era poltico. Que con el resurgimiento
de regmenes ms bien de derechas como el de Reagan o los proyectos previos de
Rockefeller como alcalde de Nueva York quera volverse a la idea del castigo por el
castigo, donde no tiene cabida obviamente la resocializacin. Que se trataba ms
bien de una excusa para reorientar la inversin a una mayor represin y no de
evaluacin cientficamente seria. Que en ltimo trmino a las condiciones sociales
a las que volva el condenado prcticamente hacan imposible su rehabilitacin. En
su versin ms radical se lleg a sostener que a la que haba que rehabilitar era a
la sociedad crimingena y no a los delincuentes productos de esa sociedad. Sin
llegar a esos extremos, en los Pases Bajos se demostr que la inversin real en
resocializacin nunca fue la planificada (siempre fue inferior). En Alemania se
invoc que los centros previstos en la ley para rehabilitacin de delincuentes
juveniles nunca llegaron a construirse por razones presupuestarias. Luego, el
argumento de que la idea de tratamiento fracas en la prctica no alcanza a la
idea misma de tratamiento si no se invirtieron los recursos necesarios para ello, o
sea, si el Estado no asumi nunca verdaderamente su compromiso con los
delincuentes.
La polmica subsiste sobretodo en el mbito del llamado Derecho penal juvenil, o
sea, aquel Derecho que dotado de las mismas garantas del Derecho de adultos
est destinado a un segmento etreo (de edad) para el que las penas de los
adultos parecen evidentemente excesivas y donde, en cambio, es dable pensar
que la conformacin de la personalidad an no est tan definitivamente, tan
decantada como para que uno pueda introducir modificaciones de
comportamiento. Que a su vez por tratarse de menores tampoco atenta contra su
dignidad dado que el sistema social les reconoce un mbito menor de decisin.
La segunda crtica a la idea de resocializacin es ideolgica. La prevencin
especial parece revivir ideales etiolgicos del positivismo, distinguiendo clases de
seres humanos: los delincuentes y los no-delincuentes.
Y admitiendo que respecto de los primeros la separacin entre la esfera de lo
privado (de lo ntimo) y de lo pblico es ms laxa, y por ende podemos interferir en
sus creencias, cambiar o reemplazar sus valores mediante el tratamiento, no
ocurrira, dicen los defensores de la idea de tratamiento en igual medida respecto
de los menores. La idea sera autoritaria, dicen los defensores del tratamiento,
respecto de los adultos, pero no de los menores.
Qu es lo que queda de la prevencin especial? Queda la obligacin del Estado de
poner a disposicin de los condenados los medios necesarios para su reinsercin social.
La idea de que la pena de crcel debe aumentar en la menor medida posible la dessocializacin de quien la padece. La idea, complejsima en la prctica, de que la
resocializacin no puede jams ser impuesta coactivamente o coercitivamente (es muy
difcil saber donde comienza la imposicin).
Por otro lado, el manejo de establecimientos cerrados como las prisiones exige dotar
a la autoridad de algunas facultades premiares. Facultades premiares vinculadas siempre
a la obtencin de espacios de libertad y en esa medida a la resocializacin o
rehabilitacin. Se reconoce como imprescindible la existencia de un rgano jurisdiccional
que supervigile el cumplimiento de la condena (los tribunales de vigilancia penitenciaria)
y que supervigile las facultades de la autoridad carcelaria que no slo son premiares sino
tambin de castigos. Incluso se discute si estos tribunales penitenciarios no seran ms
22

administrativos que penales o tan administrativos como penales porque resuelven

problemas de significacin administrativa.
Un rgimen como el chileno en que lo penitenciario est regulado por reglamentos en
clara tensin con el principio de legalidad y en el que no existen tribunales penitenciarios
parece inaceptable por todos los conceptos. Desde ya, es pedirle mucho a la agencia
penitenciaria que se autorregule o autorestrinja, otorgndole demasiado, nadie la limita.
Hay nuevos fenmenos tecnolgicos de carcter preventivo especial en el sentido de
estar dirigidos a que el que ya delinqui no vuelva a hacerlo, pero que difcilmente son
reconducibles a la prevencin especial tradicional. Esencialmente nos referimos a las
pulseras electromagnticas de control, a los chips subcutneos, esterilizacin qumica
(inhibicin sexual), que son el comienzo de un proceso que podra ser ms complejo.
La crisis de la prevencin especial deja al sistema penal en un estado de angustia, de
falta de fundamento que se suma a las crticas paralelas de las investigaciones o teoras
criminolgicas. Las teoras de la unin (la pena sirve para todo), como la acogida por el
proyecto oficial alemn de 1962 son un pobrsimo sucedneo; en palabras de Jakobs, una
acumulacin de escombros.
Teora sincrtica de la pena (Claus Roxin)
En este marco, surge con fuerza el movimiento poltico criminal encabezado por
Claus Roxin, que como ya vimos, hace desaparecer la barrera entre el sistema y la
poltica criminal. El sistema est al servicio de la poltica criminal. Se recupera el
concepto material de delito buscando conceptos materiales de bien jurdico.
Y en el mbito de la pena, Roxin formula su teora sincrtica de la pena. Sincrtica
porque no es sntesis sino sncresis; no acumula, ntegra elementos. Para ello, hay que
distinguir distintos momentos en la vida de la pena, idea que provena de Schmidhuser.
- Al momento de la conminacin general legal y abstracta, contenida en la ley, la pena
cumple funciones de prevencin general. Qu prevencin general? Ya en Roxin no
slo la intimidatoria o negativa, sino tambin la positiva o integradora.
- Al momento de su imposicin a un sujeto determinado la pena cumple funciones de
retribucin, prevencin general y prevencin especial.
- Y al momento de su ejecucin por lo rganos penitenciarios prima la prevencin
especial.
Nuevamente, segn Jakobs, una acumulacin ms ordenada de los escombros de las
antiguas teoras.
Teora de la prevencin general positiva
En el nterin, la teora sociolgica funcionalista de Talcott Parsons ha pasado al
mbito jurdico y al mbito jurdico penal, va Luhmann, va Hassemer, va Amelung, etc.
En otros trminos, el funcionalismo ha llegado al Derecho penal, y con l una nueva
concepcin de la prevencin general, tambin presente en los Pases Bajos por obra de
diversos criminlogos y an en alguna medida en los pases anglosajones. A nivel
criminolgico, va Von Hirsch, y en el mbito filosfico, va Hart (Punicin y punibilidad)
y Ross.
En esencia, el diferencial est en que lo general de la prevencin ya no se busca, ya
no se sustenta, en la criticada intimidacin, sino que en lugar de ello, el efecto de la pena
sera reforzar la conviccin, la creencia de la comunidad en la vigencia de los valores
jurdicos. Ya no se trata de asustar o intimidar a los otros, sino de convencerlos, de
crearles la imagen, la idea, de que el Derecho s funciona, de reforzar los valores
jurdicos. Cada vez que se sanciona se refuerza la confianza en el valor jurdico puesto en
duda por la conducta objeto de sancin. Por eso es positiva, crea un efecto positivo en la
comunidad: creer que la armadura jurdica efectivamente nos defiende. [Yo no tengo
23
que portar una pistola en la calle pues est el ordenamiento jurdico para evitar que otros
me baleen.]
Inicialmente y hasta hoy para un sector de la doctrina, esto es concebido como un
efecto emprico; en esa medida, posterior o consecuencia de la pena, y eventualmente
verificable si el avance de las ciencias sociales lo permite. Qu pena requiere un delito?
Aquella que confirma el valor jurdico que el delito lesiona. Y ese es un fenmeno que se
da en la psiquis de los ciudadanos y que eventualmente se podra verificar, por ejemplo,
mediante encuestas ms precisas. O sea, si los medios que la tecnologa social nos
proporciona estn lo bastante depurados, el parlamento podra recurrir a ellos para
asegurar la proporcionalidad de las penas. [Por ahora los instrumentos de encuesta no
son fiables, pero se espera que vayan avanzando]. Al nivel de aplicacin el problema es
ms complejo, por el imperativo del principio de legalidad, pero puede servir para
justificar la renuncia a la pena. [Se podra determinar empricamente que los hurtos en
supermercado no merecen pena.] Lo importante es que en todo caso para estos autores
se trata de un problema emprico, de un efecto emprico de la pena. Tan falsificable como
todas las opiniones sociales. [Por ejemplo, hace un par de aos sometieron a revisin en
un supermercado a una persona. Ella denunci esto en la televisin, lo que produjo gran
revuelo contra los guardias de supermercados. Una asociacin de supermercados
contrat un equipo para mostrar las cifras de hurto en los supermercados, tratando de
hacer ver lo descarados que eran quienes robaban productos en los supermercados. El
siguiente paso fue subir la pena del hurto en supermercados.]
Una segunda versin de la prevencin general positiva es la de Jakobs y sus
discpulos, para quienes el problema no es emprico, sino simblico. La sola declaracin
de la procedencia de la pena cumple la finalidad de prevencin general. No es un efecto
normativo posterior, sino que es el solo hecho que el sistema emita un juicio. Este cambio
de posicin de Jakobs es demostrativo de su acercamiento a Hegel y de su alejamiento de
Luhmann. [Esta teora llevo a Nino a decir que aplicando lo de Jakobs no sera necesario
aplicar la pena, y que podra llevarse a alguien a la televisin para que dijera yo soy
culpable. Pero...]
Hay que destacar las dos versiones de la prevencin general positiva. De una parte,
aquella que la considera como un efecto emprico, verificable, posterior a lo menos a la
imposicin de la pena, sino adems a su ejecucin. Y de la otra, aqulla concepcin que
considera que la sola declaracin de procedencia de la pena cumple este efecto
preventivo general positivo o integrador.
Para la primera la imposicin de la pena producira tres efectos: de una parte,
ratificara la confianza en el orden jurdico; de la otra, formara, enseara, conformara la
conciencia de los ciudadanos (por eso sera integradora: integra a los miembros de la
comunidad); y en tercer lugar, un efecto de confianza en la capacidad del ordenamiento
jurdico de imponerse. En sntesis, ratificacin, integracin o conformacin y confianza;
efectos que empricamente producira la pena. Lo producira en la subjetividad individual
de sus destinatarios. Y esta era tambin la posicin original de Jakobs. Esta es la posicin
de autores como Hassemer o Roxin.
En esta prevencin general positiva ya no hay temor penal, como se trata de
conformar la identidad normativa de la sociedad en consonancia con su identidad social
debe haber coherencia entre ambas lo que slo es posible frente a una pena que
responda a esa identidad; lo que por lo menos en lo que es dable definir como el mundo
occidental supone proporcionalidad, o sea, las penas desproporcionadas no refuerzan, no
integran, ni dan sensacin de proteccin. Tampoco se afecta la dignidad de la persona en
cuanto se mantiene la proporcionalidad. La sancin corresponde a lo que me pertenece,
a lo que hice, luego no hay instrumentalizacin. Me sancionan en la medida en que
corresponde a lo que me es imputable, reconociendo as mi calidad de partcipe en la
sociedad y no de mero instrumento de la misma; idea que es notablemente profundizada
24

siguiendo a Hegel por Jakobs y sus discpulos, y que en el fondo, en ms de un sentido, se

contrapone a una percepcin de base psicoanaltica dado que los restantes superyo (de
los otros partcipes de la sociedad) quedan fuera. Se eliminan los fundamentos
psicoanalticos de la prevencin general negativa.
Adems a fines de los 80 y comienzos de los 90 se tena una fe mucho ms intensa
que la que podemos tener hoy en da en el avance tecnolgico de los instrumentos de
medicin social. Lo que segn algunos autores eliminaba otro de los defectos de la
prevencin negativa cual era su inverificabilidad (inverificabilidad de que la pena genere
temor). La prevencin general positiva tambin era inverificable pero se confiaba en que
la sociologa avanzara lo suficiente como para permitir esa verificacin. La opinin
dominante era una sociologa y una sicologa social funcionalista tecnocrtica.
A fines de la dcada de los 90 en el marco de su alejamiento de Luhmann y de su
acercamiento a Hegel, Jakobs sostiene que en realidad para la idea de prevencin general
positiva los sucesos emprico-fcticos posteriores a la declaracin de procedencia de la
pena eran absolutamente irrelevantes. Slo interesaba la ratificacin, la confirmacin del
orden valorativo de la identidad normativa que importaba la declaracin de procedencia
de la pena. Si el problema era normativo-valorativo se resuelve en el plano normativovalorativo no en el plano naturalstico, no en el mundo de la naturaleza sino en el de las
normas, y en el de las normas basta la declaracin de procedencia porque ella confirma
la identidad normativa y protege, salvaguarda, refuerza, la expectativa normativa que es
el fin del Derecho Penal. Luego la ejecucin misma de la pena como los efectos
psicolgico-empricos de la imposicin, en principio y en buena medida, eran naturaleza,
luego estn fuera del Derecho Penal. La identidad entre el sistema social y el normativo
es aqu un presupuesto de trabajo, por as decirlo el sistema social es naturaleza desde la
perspectiva del Derecho y se debe asumir que el sistema normativo es coherente,
corresponde, concuerda con ese sistema social. Si as no ocurre, lo que en todo caso es
un problema poltico y no jurdico, el efecto jurdico debera ser excluir esas normas
incoherentes de la identidad normativa. Las formas de exclusin son variadas: el desueto
o desuso absoluto [es diferente la disposicin normativa y la norma. Puede haber desueto
de una disposicin normativa por estar la norma tambin en otra disposicin o puede
haber desueto de la norma misma], la derogacin, probablemente la deontolgicamente
ms compleja, y la revolucin. Y es factible tambin que convivan distintas identidades
normativas correspondientes a distintas identidades sociales y que sea muy difcil saber
si existe una identidad social y/o una identidad normativa. Segn Jakobs algo as podra
suceder en Colombia o en Per.
25

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Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

Primer Semestre 2002

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

Criminalizacin primaria es la que llevan a cabo los rganos legislativos al seleccionar

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

Dogmtica penal, poltica criminal y criminologa

La criminalidad es el resultado del proceso de criminalizacin.

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

Se trataban de establecer las causas de la criminalidad (bsqueda de explicaciones

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

De ah van surgiendo pensamientos ms complejos. As, aparecen estudios que

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

Este redescubrimiento de la vctima se traduce en las soluciones conciliatorias al interior

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

Dogmtica y relaciones entre las ciencias penales

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

del Derecho penal. Y es en trminos contextuales una proposicin moderada. As por

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

sentido natural de las expresiones). Por ejemplo, cnyuges separados pelean, y un da

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

parmetro implcito es lo que se pueda exigir a un ciudadano medio, concepto que es

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

finalidad de la pena, pues es funcin estatal reincorporar a la sociedad a quien ha sido

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

significativamente el cuadro. Desde ya, las pulseras electromagnticas y los chips

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

Teoras Absolutas y Teoras Relativas

En trminos generales se parte de la base de la distincin entre teoras absolutas y

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

difcil hablar de cual es la posicin de la Iglesia Catlica, es mejor hablar de su posicin

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

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dolor de la pena. Luego, hay un efecto de intimidacin en la pena, explicable

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

llamado Qu avance?, ningn avance para indicar que ms de diez aos de

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administrativos que penales o tan administrativos como penales porque resuelven

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siguiendo a Hegel por Jakobs y sus discpulos, y que en el fondo, en ms de un sentido, se

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