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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

UNIDAD DE POSTGRADO
Los Contratos por servicios no personales en la

administracin pblica como condicionantes de la
estabilidad laboral ficta
TESIS
para optar el grado acadmico de Doctor en Derecho
AUTOR
Jacobo Romero Quispe
Lima-Per
2009
DEDICATORIA:
A mi familia por su comprensin y
apoyo.
NDICE
INTRODUCIN
CAPTULO I
METODOLOGA
1.1
FORMULACIN DE PROBLEMA
1.2
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
11
1.3
EVALUACIN DEL PROBLEMA
12
1.4
HIPTESIS
13
1.5
VARIABLES
13
1.6
POBLACIN Y MUESTRA
14
1.7
TIPO Y DISEO DE INVESTIGACIN
16
1.8
TCNICAS DE RECOLECCIN DE DATOS
16
1.9
DEFINCIN DE TRMINOS
17
CAPTULO II
SERVIDORES PBLICOS
2.1. CONCEPTO DE SERVIDOR PBLICO
27
2.2. RELACIN ESTADO-SERVIDORES PBLICOS
34
2.2.1. TEORA ESTATUTARIA O TEORA AUTORITARIA
38
2.2.2. TEORA CONTRACTUALISTA
39
2.3. CARRERA PBLICA EN EL PER
42
2.3.1. INCORPORACIN DE PERSONAL
47
2.3.2. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES
49
2.4. SITUACIN ACTUAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS
53
CAPTULO III
CONTRATOS POR SERVICIOS NO PERSONALES Y ESTABILIDAD LABORAL
3.1. TEORA DEL CONTRATO
A. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
a.
ETIMOLOGA DE LA PALABRA CONTRATO
55
b.
DEFINICIN DE CONTRATO
55
c.
EL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO
55
d.
EL CONTRATO EN LA ACTUALIDAD
56
B. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO
59
C. LA DECLARACIN DE VOLUNTAD
60
D. LA OFERTA EN LOS CONTRATOS
63
a.
CONCEPTO DE OFERTA
63
b.
REQUISITOS DE VALIDEZ
64
c.
EFICACIA JURDICA
64
E. LA ACEPTACIN EN LOS CONTRATOS
F.
a. CONCEPTO
65
b. REQUISITOS DE VALIDEZ
65
c. EFICACIA JURDICA
65
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
65
G. LA LOCACIN
67
H. CONTRATO DE TRABAJO
67
3.2. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

A. REFERENCIA HISTRICA
a. FRANCIA
68
b. ESPAA
70
c. INGLATERRA
70
B. TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

3.3. CONTRATOS ATPICOS
71
76
3.4. LOS SERVICIOS NO PERSONALES EN LA ADMINISTRACIN

PBLICA
84
3.5. LA ESTABILIDAD LABORAL
89
3.6. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO Y

PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD
92
3.7. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

EN LA CONTRATACIN POR SERVICIOS NO PERSONALES
94
CAPTULO IV
PROCESO DE AMPARO Y ESTABILIDAD LABORAL FICTA
4.1. EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
96
4.2. EL PROCESO DE AMPARO

A. CONCEPTO
100
B. PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD DEL PROCESO DE

AMPARO
100
4.3. RASGOS ESENCIALES DEL PROCESO DE AMPARO
110
4.4. LA ESTABILIDAD LABORAL FICTA
111
CAPTULO V
CONTRASTACIN DE HIPTESIS
5.1. PRESENTACIN DE LA INFORMACIN RECOPILADA

A.
EXPEDIENTES DEL AO 2002
115
B.
123
C.
173
D.
199
E.
CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE LOCACIN DE SERVICIOS

a.
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PIURA
220
b.
224
5.2. TRATAMIENTO ESTADSTICO DE LA INFORMACIN
228
5.3. CONTRASTACIN DE HIPTESIS

A. HIPTESIS CENTRAL
231
B. HIPTESIS SECUNDARIAS
234
CAPTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.1. CONCLUSIONES
238
6.2. RECOMENDACIONES
240
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
La presente investigacin est relacionada con un tema de gestin pblica

que atae al Derecho porque trata sobre la forma de aplicacin de las normas
legales, pero tambin porque, como consecuencia de dicha aplicacin, afecta
derechos fundamentales de un importante grupo de servidores pblicos.
Todo Estado moderno establece mecanismos para su Administracin

Pblica sea eficiente y eficaz. Ello, significa que la Administracin no slo debe dar
un buen servicio, sino tambin que para ello debe hacer un buen uso de sus
recursos.
Con la reduccin de la estructura del Estado y del nmero de sus

servidores, se esperaba, adems de reducir el gasto pblico, contar con una
administracin ms gil. Esta meta no lleg a concretarse, an cuando en octubre
del 2001 entr en vigencia la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, cuyas disposiciones han significado un verdadero avance en la
proteccin de los derechos ciudadanos en materia de justicia administrativa.
En el transcurso de pocos aos, as como disminuy el nmero de

servidores, volvi a incrementarse va contratos. Si bien es cierto, no se alcanz la
cifra existente antes de la reduccin, tambin lo es que en una economa en crisis,
el incremento de servidores resultaba alarmante desde el punto de vista
presupuestal.
Sin embargo, los contratos haban de tener otras implicancias: la lesin de

derechos fundamentales de los trabajadores por servicios no personales y su
reposicin por mandato constitucional a sus centros de labores de donde fueron
injustamente despedidos, siendo el mayor efecto el crecimiento desordenado de la
burocracia estatal.
Este es el tema de preocupacin es nuestra investigacin: analizar y

estudiar la forma y razones por las cuales la figura de los contratos por servicios
no personales ha sido distorsionada, hasta llegar a crear una estabilidad laboral
que no es formal ni rene las caractersticas propias de la estabilidad de que
gozan los trabajadores permanentes de la administracin Pblica, pero que
ampara en forma similar a los trabajadores contratados, no obstante que sus
actividades al servicio del Estado no estn reguladas en norma legal alguna.
As, en el desarrollo del presente trabajo, en el Captulo I, plantemos el

problemas, los objetivos de investigacin, identificamos nuestras variables y
planteamos nuestras hiptesis, convencidos que los contratos por servicios no
personales, tal como se llevan a cabo en la Administracin Pblica, condicionan
una estabilidad laboral ficta.
Con la finalidad de establecer una mayor claridad conceptual, el Captulo II,

desarrolla los diversos conceptos sobre servidores pblicos contenidos en nuestra
profusa legislacin y la forma en que la doctrina los define, ocupndonos luego de
cmo se da el vinculum juris entre los servidores y el Estado, exponiendo para el
efecto las principales teoras. Ms adelante, analizamos la carrera pblica en el
Per en el marco de la legislacin vigente, incluyendo la incorporacin de personal
y la naturaleza de sus funciones.
Desarrollados los conceptos en el Captulo anterior, el Captulo III se avoca

de lleno a analizar los contratos por servicios no personales y la relacin de estos
con la estabilidad laboral, partiendo para el efecto, de la exposicin sobre la teora
del contrato, para pasar luego a esclarecer algunas ideas cobre el contrato
administrativo. Hecha la exposicin de estos temas, nos ocupamos de los
contratos atpicos, dentro de los cuales, a nuestro juicio, deberan incluirse los
contratos por servicios no personales, dadas sus caractersticas. Finalmente,
analizamos a los servicios no personales en su actuacin en la Administracin
Pblica, para abordar inmediatamente el tema de la estabilidad laboral.
El Captulo IV, trata sobre un tema que no podamos ignorar: el Proceso de

Amparo (antes conocido como Accin de Amparo). Existen dos razones para ello:
1. Ha sido el mecanismo por el que los servicios no personales fueron
definitivamente repuestos en sus cargos, y
2. Han sentado jurisprudencia de observancia obligatoria que ha consolidado la
estabilidad laboral ficta de los servicios no personales en la Administracin
Pblica.
Despus de todo lo anteriormente expuesto, en el Captulo V presentamos un

resumen de la informacin recopilada: Sentencias del tribunal Constitucional y dos
modelos de contratos de dos entidades pblicas, informacin que nos ha servido
para extraer alguna informacin estadstica. Culminamos el Captulo llevando a
cabo la contrastacin de hiptesis con los hechos encontrados.
Por ltimo, en el Captulo VI, presentamos nuestra conclusiones y

recomendaciones.
CAPTULO I
METODOLOGA
1.1. FORMULACIN DE PROBLEMA
Desde hace quince aos, se inici en el Per la llamada modernizacin del

Estado, cuya nota ms caracterstica fue la reduccin del nmero y
estructura de las entidades pblicas, as como del nmero de servidores
pblicos.
Desde aquella poca, progresivamente se han dictado diversas medidas
legales para mejorar el servicio pblico, pero, paradjicamente, el Estado ha
demostrado tambin que no puede llevar a cabo sus actividades con un
reducido nmero de trabajadores. En cierto modo, esta situacin ha sido
provocada por la necesidad de atender las exigencias legales en cuanto a la
resolucin de los procedimientos administrativos y por la presin de la
demanda por parte de los administrados.
Ante la imposibilidad de incorporar nuevo personal con vnculo laboral, el
vaco
dejado
por
los
trabajadores
permanentes,
ha
sido
llenado
paulatinamente por trabajadores contratados bajo la modalidad de

Servicios No Personales, cuyas actividades se rigen por el Cdigo Civil,
Captulo Primero, Disposiciones Generales, Artculo 1760 y Captulo
Segundo, Locacin de Servicios, Artculos 1764 a 1770. Asimismo, otras
normas complementarias en materia presupuestaria y de racionalidad del
gasto pblico, as como la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado y su Reglamento, normaron tales actividades.
Al respecto, debemos precisar que el Artculo 1760 del Cdigo Civil,
establece el lmite de la prestacin de los servicios. El Artculo 1764, por su
parte, obliga a la prestacin del servicio por un tiempo determinado, lo que
en la prctica no se respeta y, generalmente, se excede el ejercicio
presupuestal, va prrroga del contrato. En concordancia con esta norma,
las Leyes Anuales de Presupuesto y los dispositivos sobre racionalidad en
el gasto pblico, establecen que este tipo de contratos slo deben
suscribirse para el cumplimiento de funciones no habituales, es decir que no
sean desempeadas por el personal de la entidad, y por un plazo
determinado.
Con respecto a la duracin del contrato, el Artculo 1768 del Cdigo Civil,
seala un mximo de seis aos para servicios profesionales y de tres aos
para otra clase de servicios. No obstante, razones de manejo de
presupuesto obligan a las entidades a contratar personal por un mximo de
un ao, pero el contrato no establece la renovacin automtica en caso de
excederse el plazo fijado. La finalizacin unilateral del contrato, en cambio,
se encuentra prevista en el Artculo 1769.
Por ltimo, el Artculo 1770, dispone que los Artculos precedentes, son
aplicables si el locatario proporciona los materiales. Teniendo en cuenta que
los servicios no personales realizan labores de carcter permanente, las
entidades tienen que asumir fuertes gastos en servicios, materiales,
mobiliario, equipos y otros.
Anualmente, el Estado ha dictado sucesivas normas de racionalidad en el
gasto pblico, a partir del ao 1999, que incluyen medidas restrictivas de la
contratacin de nuevo personal por la modalidad de servicios no
personales, entre las que podemos citar:
1. El Decreto Supremo N 034-99-PCM, que aprueba la Directiva que
establece medidas de austeridad para el Sector Pblico, disponiendo
Restringir la contratacin de personal por la modalidad de servicios no

personales. Revisar y evaluar los contratos vigentes.
2. El Decreto de Urgencia N 058-2000, del 15 de agosto del 2000, que
dicta medidas en materia de racionalidad, austeridad y disciplina
presupuestaria, orientadas a equilibrar las cuentas fiscales y racionalizar
el gasto. Este dispositivo, establece en su Artculo 3, numeral 3.2, la
prohibicin del ingreso de nuevo personal a la administracin pblica,
bajo cualquier forma o modalidad. Sin embargo, el Artculo 4, literal b)
de la misma norma, hace una excepcin cuando la contratacin cuenta
con informe favorable de la Oficina de Presupuesto y Planificacin de la
entidad respecto a la disponibilidad presupuestal y de la Oficina General
de Administracin o Personal sobre las calificaciones del locatario, la
naturaleza del servicio, el tiempo de duracin y el monto de los
honorarios.
3. El 10 de febrero del 2001, se dio la Ley N 27427, Ley de Racionalidad y
Lmites en el Gasto Pblico para el Ao Fiscal 2001, cuyo Artculo 6,
numeral 6.3., literal d), prohbe el ingreso de nuevo personal bajo
cualquier forma o modalidad, estableciendo el numeral 6.5. literal b), en
la misma forma que el Decreto de Urgencia N 058-2000, la autorizacin
para la suscripcin de contratos por servicios no personales, no mayores
de un ao y con las condiciones anteriormente anotadas.
4. El 26 de junio de 1998, mediante Resolucin de Contralora N 072-98CG, se aprobaron las Normas Tcnicas de Control Interno para el Sector
Pblico. La Norma 400, Normas de Control Interno de Administracin de
Personal, nmero 400-2, referida a la incorporacin de personal,
establece que el ingreso de personal en cada entidad debe efectuarse
previo proceso de convocatoria, evaluacin y seleccin para garantizar
su idoneidad y competencia.
5. Asimismo, la Resolucin de Contralora N 123-2000-CG, del 23 de junio

del 2000, que modifica diversas normas Tcnicas de Control Interno para
el Sector Pblico, adiciona la Norma 700, Normas de Control Interno

para una Cultura de Integridad, Transparencia y Responsabilidad en la
Funcin Pblica, cuyo norma 700-03, Ingreso y Cese de Personal,
establece que la entidad debe efectuar los procesos de contratacin de
personal, conforme a criterios de transparencia, objetividad, idoneidad y
calificacin.
Al referirse a los Servicios No Personales, seala que es responsabilidad
de la entidad, cuidar que los contratos contengan elementos propios de
esa modalidad contractual, evitando que al amparo de ella se pacten
relaciones jurdicas de naturaleza laboral.
6. La Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, Ley General del

Sistema Nacional de Presupuesto, establece que: En la Administracin
Pblica, en materia de gestin de personal, se tomar en cuenta lo
siguiente:
a) El ingreso de personal slo se efecta cuando se cuenta con la
plaza presupuestada.
Las acciones que contravengan el presente numeral sern nulas de
pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de
la Entidad que autoriz tales actos, as como de su Titular.
Las plazas presupuestadas deben existir para el caso de la
incorporacin de servidores permanentes o contratados por servicios
personales; en cambio para el caso de personal contratado por la
modalidad de Servicios No Personales y del Rgimen Especial de
Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS), debe existir la
previsin del gasto debidamente aprobada.
b)
c)
d) El pago de remuneraciones slo corresponde como contraprestacin
por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo
disposicin de Ley expresa en contrario o por aplicacin de licencia
con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de
remuneraciones por das no laborados. Asimismo, queda prohibido
autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones,
4
bonificaciones, pensiones o por compensacin por tiempo de

servicios.
En los casos de trabajadores contratados por la modalidad de
Servicios No Personales, repuestos por decisin del Tribunal
Constitucional, an cuando lo reclamaran en su demanda, no
corresponde el pago de los honorarios por el tiempo en que
estuvieron fuera de la entidad.
e) El pago del personal activo y cesante debe considerar nicamente a
sus funcionarios, servidores as como a pensionistas registrados
nominalmente en la Planilla nica de Pagos PUP.
Por omisin, esta disposicin distingue claramente al personal con
vnculo laboral de aquel contratado por la modalidad de Servicios No
Personales.
f) La incorporacin paulatina en los Cuadros para Asignacin de
Personal CAP y/o en el Presupuesto Analtico de Personal PAP,
sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico, de los
trabajadores que vienen ejerciendo labores de carcter permanente
y propio de la Entidad, bajo la modalidad de contratados o de
servicios no personales.
Al disponer que dicha incorporacin incluyendo a los contratados por
la modalidad de servicios no personales, debe interpretarse que para
ello debe existir plaza vacante por cese o renuncia de algn servidor
permanente.
7. La Ley N 28716, Ley de Control Interno de las Entidades del Estado,

regula
el
establecimiento,
funcionamiento,
mantenimiento,
perfeccionamiento y evaluacin del sistema de control interno en todas

las entidades del Estado, con el propsito de cautelar y fortalecer sus
sistemas administrativos y operativos con actividades de control previo,
simultneo y posterior, para el debido y transparente logro de los fines,
objetivos y metas institucionales as como contra los actos y prcticas
indebidas o de corrupcin.
El artculo 10 de esta norma, establece que corresponde a la
Contralora General de la Repblica, dictar la normativa tcnica de
5
control que oriente la efectiva implantacin y funcionamiento del control

interno en las entidades del Estado, as como su respectiva evaluacin.
8. En cumplimiento de la norma antes citada, con fecha 30 de octubre de

2006, se dio la Resolucin de Contralora N 320-2006-CG, Normas de
Control lnterno.
En concordancia con lo dispuesto por el segundo prrafo de la Primera
Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 28716, la
Resolucin de Contralora N 320-2006-CG, dej sin efecto la
Resolucin de Contralora N 072-98-CG que aprob las Normas
Tcnicas de Control Interno para el Sector Pblico, sus modificatorias y
dems normas que se opongan a lo dispuesto en la presente
Resolucin. Consiguientemente, derog tambin la Resolucin de
Contralora N 123-2000-CG.
En cuanto a la responsabilidad de los titulares, funcionarios y servidores
de cada entidad, segn su competencia, la Resolucin seala que estos
son responsables de establecer, mantener, revisar y actualizar la
estructura de control interno en funcin a la naturaleza de sus
actividades y volumen de operaciones. Asimismo, es obligacin de los
titulares, la emisin de las normas especficas aplicables a su entidad, de
acuerdo con su naturaleza, estructura, funciones y procesos en armona
con lo establecido en el presente documento.
Precisa que la integridad y valores ticos del titular, funcionarios y
servidores, determinan sus preferencias y juicios de valor, los que se
traducen en normas de conducta y estilos de gestin. El titular o
funcionario designado y dems empleados deben mantener una actitud
de apoyo permanente hacia el control interno con base en la integridad y
valores ticos establecidos en la entidad.
Respecto a la administracin de los recursos humanos, establece que
Es necesario que el titular o funcionario designado ---establezca
polticas y procedimientos necesarios para asegurar una apropiada
planificacin y administracin de los recursos humanos de la entidad, de
manera que se garantice el desarrollo profesional y asegure la
transparencia, eficacia y vocacin de servicio a la comunidad.
6

El titular o funcionario designado debe definir polticas y procedimientos
adecuados que garanticen la correcta seleccin, induccin y desarrollo
del personal. Las actividades de reclutamiento y contratacin, que
forman parte de la seleccin, deben llevarse a cabo de manera tica. En
la induccin deben considerarse actividades de integracin del recurso
humano en relacin con el nuevo puesto tanto en trminos generales
como especficos. En el desarrollo de personal se debe considerar la
creacin de condiciones laborales adecuadas, la promocin de
actividades de capacitacin y formacin que permitan al personal
aumentar y perfeccionar sus capacidades y habilidades, la existencia de
un sistema de evaluacin del desempeo objetivo, rendicin de cuentas
e incentivos que motiven la adhesin a los valores y controles
institucionales.
9. La Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 1057

que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de
Servicios, seala que tal dispositivo entra en vigencia al da siguiente
de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, salvo por el numeral
6.4 del artculo 6 de la presente norma hasta que se apruebe el
financiamiento correspondiente. En ningn caso reconoce o genera
derechos con carcter retroactivo.
El Artculo 6 del Decreto Legislativo N 1057, establece que el contrato
administrativo de servicios comprende, entre otros, lo siguiente:
6.4. Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD.
A estos efectos, la contribucin tiene como base mxima el
equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada
asegurado.
10. La Primera Disposicin Complementaria Final de Decreto Supremo N

075-2008-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo N 1057 que regula
el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios
establece que Ninguna entidad pblica puede suscribir un contrato
administrativo de servicios por un monto menor al de la remuneracin
7
mnima vital. Las entidades pblicas y las personas contratadas quedan

facultadas para adecuar a dichos trminos los contratos administrativos
de servicios celebrados antes de la entrada en vigencia del presente
Reglamento.
Bajo este marco legal, la Administracin Pblica incorpor progresivamente

una gran cantidad de personal por Servicios No Personales, sin respetar las
restricciones legales ni los requisitos establecidos para la incorporacin,
adems de no prever las consecuencias futuras de tales incorporaciones.
A pesar de la normatividad comentada, el Estado no reconoce a los
servicios no personales, el vnculo laboral, lo que los eximira de
responsabilidad administrativa en caso de comisin de faltas. Sin embargo,
el Artculo 1 de la Ley N 24041, establece que ningn trabajador
contratado por ms de un ao, puede ser separado del servicio sin previo
proceso administrativo disciplinario, tal como lo establece el Artculo 163
del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo
N 276, lo que significa que s se les puede atribuir la citada
responsabilidad.
Diversas sentencias del Tribunal Constitucional, que ordenan la reposicin

de trabajadores por la modalidad de servicios no personales amparados en
la citada norma, han sentado jurisprudencia de cumplimiento obligatorio
para todas las entidades pblicas.
El Artculo 1 de la Ley N 24041 guarda concordancia con el Artculo 1418
del Cdigo Civil, referido a Contratos Preparatorios. Dicho Artculo establece
que la negativa injustificada a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra
parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.
Asimismo, en uno u otro caso hay lugar a la indemnizacin de daos y
perjuicios.
Sin embargo, los contratos por la modalidad de Servicios No Personales

vendran a ser contratos atpicos, puesto que no existe ninguna ley
especfica que regule su existencia y actividad, siendo nicamente
mencionados en las leyes Anuales de Presupuesto.
No obstante las normas legales antes enunciadas y la existencia de

jurisprudencia, los responsables de la gestin de personal de las entidades
pblicas continan llevando a cabo acciones violatorias de la legalidad, as
como de los derechos de los trabajadores contratados por dicha modalidad,
crendose de este modo una estabilidad laboral ficta, similar a la sealada
por el Artculo 24, inciso b) del Decreto Legislativo N 276 para los
servidores de carrera.
Mediante Decreto Supremo N 004-2001-TR (1), se cre la Comisin
Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la
Administracin Publica Central. Refirindose a los trabajadores contratados
bajo la modalidad de Servicios No Personales, dicha Comisin seal en su
Resumen Ejecutivo, publicado el 15 de julio de 2001, lo siguiente:
La contratacin de personal para la prestacin de servicios al
Estado, especialmente en las entidades cuyo rgimen laboral es el
pblico, se ha venido produciendo en los ltimos aos en forma no
contemplada por dicha norma, a travs de una modalidad sui
generis denominada contrato de servicios no personales,
habindose empleado tambin otras formas contractuales cuyo
contenido no se adecua a las exigencias jurdicas, y que no
contempla de manera equitativa un rgimen de derechos y
beneficios.
El denominado contrato por servicios no personales no
corresponde
ninguna
categora
jurdica
conocida
especfica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios

y tampoco una adecuada precisin legal, pues hasta ahora,
salvo menciones aisladas en normas dispersas, como por ejemplo
1
Decreto Supremo N 004-2001-TR, Diario Oficial El Peruano.
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se han

precisado sus alcances a travs de ninguna norma especfica.
Esta falta de regulacin adecuada genera un vaco legal que
podra dar lugar a interpretaciones que, extrapolando conceptos
del derecho administrativo y del derecho laboral, apliquen a estos
contratos principios o criterios inadecuados y hasta incompatibles
con su naturaleza. (El resaltado es nuestro)
Dicha Comisin estim, asimismo, que al ao 2001 el porcentaje de
trabajadores por Servicios No Personales alcanzaba el 40,2% de servidores
estatales, slo en la Administracin Pblica Central.
Ms adelante, con respecto al vnculo Estado-servidor pblico, la Comisin
seala:
Estos regmenes se sujetan a principios, criterios y normas
dismiles entre s: el rgimen pblico, de naturaleza estatutaria,
est regido por el derecho administrativo; el rgimen privado, de
naturaleza contractual, se regula por el derecho laboral; a los
contratos de servicios no personales no corresponde ninguna
regulacin legal especfica, cuyo contenido no est regulado
legislativamente. (El resaltado es nuestro)
Debe tomarse tambin en cuenta lo previsto por el Artculo 2 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM, que seala: La Carrera Administrativa
comprende a los servidores pblicos que con carcter estable prestan
servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica; con
excepcin de los trabajadores de las empresas del Estado cualquiera que
sea su forma jurdica, as como de los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional, a quienes en ningn caso les ser de aplicacin las
normas del Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento (El resaltado es
nuestro)
En este caso, a los trabajadores contratados por la modalidad de Servicios
No Personales el principio de primaca de la realidad les asigna una
10
situacin similar a lo establecido por la norma en comentario, debido a que

realizan labores de carcter permanente.
Es as que la realidad ha rebasado a la norma y al propio Estado, creando
una singular situacin que urge analizar y estudiar para formular propuestas
viables, sobre todo teniendo en cuenta que ya se ha dado la Ley Marco del
Empleo Pblico y que estn por aprobarse las dems leyes de carrera
pblica, lo que supondra que no podra despedirse a los Servicios No
Personales.
Por
estas
consideraciones,
planteamos
el
siguiente
problema
de
investigacin:
DE QU MANERA LOS CONTRATOS DE TRABAJADORES POR
SERVICIOS NO PERSONALES EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
CONDICIONAN UNA ESTABILIDAD LABORAL FICTA?
1.2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
1.2.1.
GENERAL:
Demostrar que los contratos por Servicios No Personales en la
Administracin Pblica condicionan una estabilidad laboral ficta para
los trabajadores contratados por dicha modalidad.
1.2.2.
ESPECFICOS:
A. Determinar las implicancias jurdicas de la relacin contractual
entre el Estado y los trabajadores contratados por la modalidad
de Servicios No Personales.
B. Analizar las posibles implicancias de la nueva legislacin en la
carrera pblica.
C. Plantear alternativas de solucin teniendo en cuenta los hechos
que constituyen verdad material, la legislacin actual y los
proyectos de ley de carrera pblica.
11
1.3. EVALUACIN DEL PROBLEMA
La bsqueda de mejora del servicio pblico mediante la reduccin de la

estructura del Estado, ha trado otros males, producto de la necesidad de
atender los procedimientos, pero tambin del clientelaje poltico.
Una relacin contractual, aparentemente amparada en forma debida en el

Cdigo Civil y dems normas sobre la materia, pero atpica en su naturaleza,
se ha tornado sumamente compleja, al punto que tanto el Poder Judicial
como el Tribunal Constitucional, actuando con equidad y justicia, han
sancionado el irregular accionar de las entidades pblicas en cuanto al
despido de trabajadores contratados por la modalidad de Servicios No
Personales.
Seala EKMEKDJIAN que la estabilidad es la garanta que impide que los

gobiernos que suceden a otros, produzcan cesantas en masa, invocando
excusas pueriles, para nombrar a su clientela poltica (2)
Esta situacin de hecho no puede ser soslayada por los responsables de la

gestin pblica y, por el contrario, merece un adecuado anlisis desde el
punto de vista jurdico, porque afecta la funcin pblica en cuanto al respeto
de la legalidad.
Estando ad portas de darse una nueva legislacin sobre carrera pblica,

interesa analizar las implicancias administrativas y jurdicas, pero tambin la
forma en que stas incidirn en la relacin contractual con los actuales
servicios no personales.
EKMEKDJIAN: La Estabilidad del Empleado Pblico en el nuevo Estatuto del

personal Civil de la Administracin pblica Nacional, Buenos Aires, L.L. T. 150 pg.
968.
12
1.4. HIPTESIS
1.4.1.
HIPTESIS CENTRAL
Los contratos por Servicios No Personales en la Administracin
Pblica condicionan una estabilidad laboral ficta a favor de los
trabajadores contratados por la modalidad de Servicios No
Personales.
1.4.2.
HIPTESIS SECUNDARIAS:
A. La estabilidad laboral ficta creada por los contratos por Servicios
No
Personales
tiene,
adems,
implicancias
de
orden
presupuestal y de sobredimensionamiento del aparato estatal.

B. Los contratos por servicios no personales constituyen contratos
atpicos no regulados por una ley especial.
C. La gestin de los contratos por Servicios No Personaoles
transgreden normas legales sobre la incorporacin de personal a la
Administracin Pblica y tendrn efectos futuros en la carrera
pblica.
1.5. VARIABLES
1.5. 1.
VARIABLE INDEPENDIENTE:
CONTRATOS POR SERVICIOS NO PERSONALES
Declaracin de voluntades entre el Estado y personas naturales para
que sta ltimas presten sus servicios, por perodo determinado y
sin vnculo laboral, en las entidades de la Administracin, recibiendo
a cambio una compensacin econmica establecida en el contrato.
INDICADORES:
a. Naturaleza y condiciones del contrato.
b. Funciones asignadas.
c. Regulacin legal.
d. Contraprestacin por el servicio.
13
1.5. 2.
VARIABLE DEPENDIENTE:
ESTABILIDAD LABORAL FICTA
Derecho propio de los servidores pblicos de carrera, contemplado
en el Artculo 24, inciso b) del Decreto Legislativo N 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico, asignado a los trabajadores por Servicios No Personales
por la inadecuada aplicacin de las normas sobre la materia.
INDICADORES:
a. Tiempo de duracin del servicio.
b. Lugar y condiciones de trabajo.
c. Control de asistencia.
d. Jurisprudencia.
e. Causales de cese en el servicio.
1.6. POBLACIN Y MUESTRA

A.
POBLACIN
La poblacin est compuesta por la totalidad de Sentencias del Tribunal
Constitucional que resuelven Acciones de Amparo sobre despido de
trabajadores de la Administracin Pblica contratados por la modalidad de
Servicios No Personales, durante el perodo comprendido entre los aos
2002 a 2005.
AO
2002
2003
2004
2005
TOTAL
B.
CANTIDAD
8
44
19
15
86
%
9%
51%
22%
17%
100%
MUESTRA
La muestra fue elegida entre las Sentencias del Tribunal Constitucional que
resuelven Acciones y Procesos de Amparo sobre despido de trabajadores
de la Administracin Pblica contratados por la modalidad de Servicios No
14
Personales, durante el perodo comprendido entre los aos 2002 a 2005.

Para el efecto, se utiliz el mtodo de Muestreo Estratificado con Afijacin
Proporcional.
Tomando en cuenta el nmero de sentencias durante el perodo aludido,
para aplicar el mtodo de muestreo, cada ao ser considerado como un
estrato, de modo que tenemos:
N1= Sentencias del ao 2002
Para efectos de la muestra (n):
n1= Muestra de Sentencias del ao 2002
n = n1+ n2+ n3+ n4
Para el efecto, utilizamos la siguiente frmula:
n
N
x
n1
Donde:
N = Poblacin
n = Muestra
n1 = Muestra del estrato
15
As, el tamao de la muestra se constituye como sigue:
Ao 2002
50
86
x
8
400
86
Ao 2003
50
86
x
44
2200
=
86
25
Ao 2004
50
86
x
19
950
86
11
50
x
750
= 86
86 =
15
TOTAL DE LA MUESTRA
Ao 2005
50
1.7. TIPO Y DISEO DE INVESTIGACIN

A.
TIPO DE INVESTIGACIN
La investigacin es de tipo explicativo.
B.
DISEO DE INVESTIGACIN
El diseo empleado es Ex post-facto.
VARIABLE
INDEPENDIENTE
VARIABLE
DEPENDIENTE
CONTRATOS POR
ESTABILIDAD
SERVICIOS NO
LABORAL
PERSONALES
FICTA
Y (test)
1.8. TCNICAS DE RECOLECCIN DE DATOS

La recoleccin de datos se realiz mediante la utilizacin de las siguientes
fuentes documentales:
A.
Sentencias del Tribunal Constitucional que resuelven Acciones de Amparo

sobre despido de trabajadores de la Administracin Pblica contratados por
16
la modalidad de Servicios No Personales, publicadas en el Diario Oficial El

Peruano.
B.
Cdigo Civil y dems normas legales sobre la materia.
1.9. DEFINICIN DE TRMINOS

A. AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA
a.
Los actos administrativos que agotan la va administrativa podrn ser

impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contenciosoadministrativo a que se refiere el Artculo 148 de la Constitucin
Poltica del Estado.
b.
Son actos que agotan la va administrativa:

1)
El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin

ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va
administrativa o cuando se produzca silencio administrativo
negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de
reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el
silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso
impugnativo agota la va administrativa; o
2)
El acto expedido o el silencio administrativo producido con

motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en
aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u
rgano sometido a subordinacin jerrquica; o
3)
El acto expedido o el silencio administrativo producido con

motivo de la interposicin de un recurso de revisin,
nicamente en los casos a que se refiere el Artculo 210 de la
presente Ley;
4)
El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos

administrativos en los casos a que se refieren los Artculos 202
y 203 de esta Ley; o
5)
Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos

Administrativos regidos por leyes especiales. (3)
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Artculo 218
17
B. CAPACIDAD PROCESAL
Tienen capacidad procesal ante las entidades las personas que gozan de
capacidad jurdica conforme a las leyes.
C. CARGO
a. Es la denominacin que exige el empleo de una persona que, con un
mnimo de calificaciones acorde con el tipo de funcin puede ejercer
de manera competente las atribuciones que su ejercicio le confiere. (4)
b. Los cargos son los puestos de trabajo a travs de los cuales los
funcionarios y servidores desempean las funciones asignadas. (5)
c. Se denomina cargo al conjunto de tareas orientadas al logro de un
objetivo. Exige la contratacin de una persona, que con un mnimo de
calificaciones puede ejercer de manera competente, las funciones y
responsabilidades que se le asigne. (6)
d. La Carrera Administrativa no se efecta a travs de los cargos sino
por los niveles de carrera de cada grupo ocupacional, por lo que no
existen cargos de carrera. (7)
e. La asignacin a un cargo siempre es temporal. Es determinada por la
necesidad institucional y respeta el nivel de carrera, grupo
ocupacional y especialidad alcanzados. (8)
D. CARRERA ADMINISTRATIVA
a. Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos
que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden
a los servidores pblicos que con carcter estable prestan servicios de
naturaleza permanente en la Administracin Pblica. (9)
5
6
7
8
9
Resolucin Directoral N 007-99-EF/76.01, Glosario de Trminos de Gestin

Presupuestaria del Estado, publicada el 23 de febrero de 1999.
Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento del D. Leg. N 276, Artculo 23
Resolucin de Contralora N 072-2000-CG, COMENTARIOS A LA NORMA 400-01
Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, Artculo 1
18
b. El ingreso a la Carrera Administrativa ser por el nivel inicial de cada

grupo ocupacional. Las vacantes se establecen en el presupuesto de
cada entidad. (10)
c. La Carrera Administrativa se estructura por grupos ocupacionales y
niveles. Los cargos no forman parte de la Carrera Administrativa. A
cada nivel corresponder un conjunto de cargos compatibles con
aqul dentro de la estructura organizada de cada entidad. (11)
d. La Carrera Administrativa no se efecta a travs de los cargos sino
por los niveles de carrera de cada grupo ocupacional, por lo que no
existen cargos de carrera. (12)
e. No estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores
pblicos contratados ni los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza, pero si en las disposiciones de la presente
Ley en lo que les sea aplicable. Tampoco lo estn los miembros de las
Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni
los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera

sea su forma jurdica. (13)
E. CLASIFICACIN DE CARGOS
La clasificacin de cargos, es el proceso de ordenamiento de los cargos
que requiere la entidad, basado en el anlisis tcnico de sus deberes y
responsabilidades y en los requisitos mnimos exigidos para su
desempeo. (14)
F. CONTRATACIN
Es el acuerdo para regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento. (15)
10
11
12
13
14
15

Decreto Supremo N 013-2001-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, Artculo 2
19
G. CONTRATOS A PLAZO FIJO

Son aquellos que se celebran para un servicio especfico, entre un
empleador y un trabajador, con un objeto previamente establecido y de
duracin determinada. Esta duracin estar sujeta a la necesidad que
requiera dicho servicio. Asimismo, este tipo de contrato puede ser
renovado de acuerdo al tiempo necesario para concluir el servicio objeto
de la contratacin. (16).
H. CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS
Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribucin, sin que medie vnculo laboral.
En el Sector Pblico dicho contrato se denomina Contrato de Servicios
No Personales. (17)
I. CONTRATO DE PERSONAL
Es toda relacin contractual, que implica un vnculo laboral, entre una
persona natural y una Entidad del Estado. (18)
J. CONTROL DE ASISTENCIA Y PERMANENCIA
El Control de Asistencia y Permanencia es el proceso mediante el cual se
regula la asistencia y permanencia de los funcionarios y servidores en su
centro de trabajo, de acuerdo con la jornada laboral y horarios
establecidos. (19)
K. DEMANDA
Acto en el que el demandante deduce su accin o formula la solicitud o
reclamacin que ha de ser materia principal del fallo.
16
17
18
19
Decreto Legislativo N 728, Art.106.

Presupuestaria del Estado, publicada el 23 de febrero de 1999
Resolucin Directoral N 010-92-INAP/DNP, Control de Asistencia y Permanencia
20
L. DESIGNACIN
a. La
designacin consiste en el desempeo de un cargo de
responsabilidad directiva o de confianza por decisin de la autoridad

competente en la misma o diferente entidad en este ltimo caso se
requiere del conocimiento previo de la entidad de origen
y del
consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera,

al trmino
de la designacin reasume funciones del grupo
ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la entidad de

origen. En caso de no pertenecer a la carrera concluye su relacin con
el Estado. (20)
b. Es el acto por el cual la autoridad encarga y autoriza el desempeo de
cargos de confianza con los derechos y las limitaciones que las leyes
establecen. Se puede designar a un servidor de la Entidad o a una
persona que no se encuentre dentro de la misma, para desempear
cargos de confianza. (21)
M. FALTA DISCIPLINARIA
a. Se considera falta disciplinaria a toda accin u omisin, voluntaria o
no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y dems

normatividad
especifica
sobre
los
deberes
de
servidores
funcionarios, establecidos en el Artculo. 28 y otros de la Ley y el

presente reglamento. La comisin de una falta de lugar a la aplicacin
de la sancin correspondiente. (22)
b. Son faltas de carcter disciplinarias que, segn su gravedad, pueden
ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo proceso

administrativo:
1.
El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley

y su Reglamento;
2.
La reiterada resistencia al cumplimiento de las rdenes de sus

superiores relacionadas con sus labores;
20
21
22

21
3.
El incurrir en actos de violencia, grave indisciplina o faltamiento

de palabra en agravio de su superior, del personal jerrquico y
de los compaeros de labor;
4.
La negligencia en el desempeo de las funciones;
5.
El impedir el funcionamiento del servicio pblico;
6.
La utilizacin y disposicin de los bienes de la entidad en

beneficio propio o de terceros;
7.
La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o

bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y,
aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de servicio
revista excepcional gravedad;
8.
El abuso de autoridad, la prevaricacin o el uso de la funcin con

fines de lucro;
9.
El causar intencionalmente daos materiales en los locales,

instalaciones, obras maquinarias, instrumentos, documentacin y
dems bienes de propiedad de la entidad o en posesin de sta;
10. Los actos de inmoralidad;

11. Las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos o
por ms de cinco das no consecutivos en un perodo de treinta
das calendario o ms de quince das no consecutivos en un
perodo de ciento ochenta das calendario; y
12. Las dems que seale la Ley. (23)
N. FUNCIN PBLICA
a. Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerrquicos. (24)
b. Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de
23
24

Decreto Supremo N 012-97-RE, Ratifica la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin, Artculo I
22
la Administracin Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.

(25)
O. GARANTAS CONSTITUCIONALES
Derecho que la Constitucin de un Estado reconoce a los ciudadanos.
P. INCORPORACIN DE PERSONAL
La incorporacin de personal es un proceso tcnico que comprende, la
convocatoria, evaluacin y seleccin de los postulantes ms idneos para
ocupar cargos en las entidades del sector pblico. La seleccin permite
identificar a quienes por su conocimiento y experiencia, ofrecen mayores
posibilidades para la gestin institucional.
La administracin debe asegurarse, que cada servidor que ingresa a la
entidad, rena los requisitos de idoneidad, experiencia y honestidad.
Estos requisitos debern ser acreditados documentadamente por quien
presta el servicio. Corresponde al rea de Personal de cada entidad
participar en los procesos relacionados con la incorporacin de personal.
Corresponde a la administracin de la entidad determinar si los contratos
a suscribir con firmas privadas se adecuan a las necesidades, que dieron
lugar a su suscripcin.
Cuando la direccin contrate a otras empresas que proporcionan
personal para realizar funciones administrativas o tcnicas en la entidad,
debe verificar sus antecedentes y experiencia, a fin de garantizar los
resultados en la prestacin de sus servicios. (26)
Q. POLTICAS DE RECURSOS HUMANOS
Se relacionan con la contratacin, orientacin, capacitacin, evaluacin,
asesora, promocin y remuneracin del personal de la entidad. (27)
25
26
27
Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, Artculo 2

Contralora General de la Repblica, MANUAL DE AUDITORA GUBERNAMENTAL
MAGU - 1998
23
R. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El que determina que toda actuacin de las Administraciones Pblicas
est autorizada, en forma previa, por Ley y hasta los lmites que sta
indica.
S. PRINCIPIO DE TUTELA
Conjunto de atribuciones otorgadas por el ordenamiento jurdico a la
Administracin Pblica sobre las Administraciones descentralizadas a
stas adscritas o que de ellas dependen, para velar por la legalidad y
oportunidad de sus actos.
T. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Es aqulla en la que incurren los servidores y funcionarios pblicos que,
en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestin deficiente o
negligente. La calificacin de gestin deficiente o negligente se adopta
teniendo en cuenta lo siguiente:
a. Que no se hayan logrado resultados razonables en trminos de
eficiencia, eficacia o economa teniendo en cuenta los planes y

programas aprobados y su vinculacin con las polticas del sector a
que pertenecen.
b. Que no realicen una gestin transparente y no hayan vigilado que los
sistemas operativos, administrativos y de control estn funcionando

adecuadamente.
c. Que no respeten la independencia de la auditora interna.
d. Que no agoten las acciones posibles para preservar los bienes y
recursos de la entidad a que pertenecen.

Asimismo incurren en esta responsabilidad los que han contravenido el
ordenamiento jurdico administrativo y las normas de la entidad a que
pertenecen. (28)
U. SERVICIOS NO PERSONALES
Comprende el egreso por la contratacin de servicios profesionales o
tcnicos en determinadas materias o labores, no considerados en la
28
Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, Disposiciones Finales
24
especfica del Gasto 33. Servicio de Consultora y 39. Otros Servicios de

Terceros, cuyo vnculo contractual se encuentra regulado por la
legislacin civil. (29)
V. SERVIDOR O FUNCIONARIO PBLICO
a. Entindase por servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta
servicio en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento

o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en
jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en
perodos regulares.(30)
b. Todo aqul que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentra, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier

naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el Artculo 3
de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce funciones en la
entidades comprendidas en el Artculo 3 de la Ley.(31)
c. Todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la
Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea

nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del
Estado.
Para el efecto, no importa el rgimen jurdico de la entidad en la que
preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que est
sujeto.
El ingreso a la funcin pblica implica tomar conocimiento del
presente
Cdigo
asumir
el
compromiso
de
su
debido
cumplimiento.(32)
W. PROCESO DE AMPARO
Es un proceso judicial de carcter constitucional que tiene como finalidad
proteger todos los derechos constitucionales de la persona -con
29
30
31
32
Resolucin Directoral N 052-2000-EF/76.01, Clasificadores y maestro del

Clasificador de Ingresos y Financiamiento Ao Fiscal 2001, publicada el 31 de
diciembre del 2000
Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, Disposiciones Finales
Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, Artculo 4
25
excepcin de los que protegen el Hbeas Corpus, la Accin de Hbeas

Data y la Accin de Cumplimiento - ante violaciones o amenazas de
violacin provenientes de una autoridad o de un particular (el amparo
protege derechos como, por ejemplo, el derecho de asociacin, a la
libertad de contratacin, el derecho al debido proceso).
Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su
nombre. Si el Juez comprueba, efectivamente, violaciones a derechos,
ordena que los actos violatorios se suspendan inmediatamente.
26
CAPTULO II
SERVIDORES PBLICOS
2.1. CONCEPTO DE SERVIDOR PBLICO
La definicin de servidor pblico, en norma especfica, la encontramos en el

Artculo 3 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento del Decreto
Legislativo N 276, segn el cual, servidor pblico es aquel ciudadano en
ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con
nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de
la ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en
perodos regulares.
Ntese que al referirse a la condicin de contratado, el Reglamento no

hace distincin del tipo de contrato, lo que en sentido estricto, tomando en
cuenta las dems condiciones previstas en la norma, y en concordancia con
el Artculo 1 de la N 24041, incluira los trabajadores por Servicios No
Personales.
Dice BIELSA: la realizacin o actuacin de los fines del Estado no se

concibe sin la actividad intelectual o fsica de personas que, en sentido lato,
son sus agentes, es decir, funcionarios o empleados segn el carcter
jurdico de la actividad que realicen y segn la naturaleza de la relacin
jurdica que los vincule con el Estado.(33)
MARIENHOFF, a diferencia de lo establecido por el Artculo 3 del Decreto

Supremo N 005-90-PCM, hace una distincin con respecto a lo que el
33
BIELSA, RAFAEL: La Funcin Pblica. Buenos Aires, Depalma, 1960.
27
dispositivo legal comentado considera como elemento principal para definir al

servidor pblico:
El concepto de funcionario pblico o de empleado pblico no

se caracteriza por la ndole de la designacin o forma de
ingresar a la Administracin Pblica, sino, ante todo, por la
realizacin
cumplimiento
de
funciones
esenciales
especficas propias de la Administracin Pblica, o por la

contribucin a que tales funciones sean realizadas...(34)
Sin embargo, las sucesivas leyes emitidas como parte del proceso de
modernizacin de la gestin del Estado, nos ofrecen otras definiciones, tales
como:
A.
Servidores pblicos, son para los efectos de esta Ley, todo aqul que
independiente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las
entidades comprendidas en el Artculo 3 de la presente Ley, y que en
virtud de ello ejerce funciones en la entidades comprendidas en el
Artculo 3 de la Ley (35). A travs de esta definicin, el Sistema
Nacional de Control incluye tcitamente a los Servicios No Personales.
B.
La Ley N 27815, Ley del Cdigo del tica de la Funcin Pblica (36), en
su Artculo 4, numerales 4.1 y 4.2, define al servidor pblico como
sigue:
4.1. A los efectos del presente Cdigo se considera como servidor
pblico a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades
de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles
jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de
confianza o electo que desempee actividades o funciones en
nombre o al servicio del Estado.
34
35
36
MARIENHOFF, MIGUEL: Tratado de Derecho Administrativo, p. 20

Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, Disposiciones Finales.
Ley N 27815, Ley del Cdigo del tica de la Funcin Pblica
28
4.2 Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la entidad en la

que se preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al
que est sujeto.
Esta reciente norma, hace ms patente el reconocimiento a los

Servicios No Personales de una condicin no contemplada en el Cdigo
Civil.
C.
Yendo ms all, el Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento

del la Ley N 27815, al referirse a los servidores pblicos, los llama
empleados pblicos (37) de lo que se colige, por la definicin anterior,
que los Servicios No Personales son empleados pblicos.
D.
Una
siguiente
variacin
del
concepto
de
servidor
pblico
la
encontramos, en forma indirecta, en el Ttulo Preliminar, Artculo I,

mbito de aplicacin, de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, al definir a las entidades de la Administracin
Pblica, dentro de las cuales incluye a las ...personas jurdicas bajo el
rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del
Estado, conforme a la normativa de la materia.(38)
De acuerdo a ello, los servidores de tales entidades debern ser
tambin considerados como servidores pblicos, no obstante ejercer
sus funciones en la actividad privada y bajo un rgimen laboral
totalmente distinto.
E.
La Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico (39), en su Artculo 4,

define y clasifica a los servidores pblicos en:
a)
Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas

relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto, la
37
38
39
Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento del la Ley N 27815

Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico
29
supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de

actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de
polticas de gobierno.
A este grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de
los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no
exceder del 10% del total de empleados de la entidad. La
ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo
ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior
puede ser designada o removida libremente por el titular de la
entidad. No podrn ser contratados como servidores ejecutivos o
especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas
en la presente Ley.
b)
Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entindese

por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las
de fe pblica, asesora legal preceptiva, supervisin, fiscalizacin,
auditora y, en general, aquellas que requieren la garanta de
actuacin administrativa objetiva, imparcial e independiente a las
personas. Conforman un grupo ocupacional.
c)
Especialista.- El que desempea labores de ejecucin de

servicios pblicos.
No ejerce funcin administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d)
De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o

complemento. Conforman un grupo ocupacional.
Como puede observarse, se produce una variacin sustancial en el

concepto de servidor pblico, ya que no gira alrededor de la forma del
vnculo, sino de la naturaleza de las funciones.
La explicacin para ello es, probablemente, la tendencia del legislador a

modernizar el Estado, erradicando la estabilidad laboral y el nombramiento,
30
incorporando nuevos servidores slo en calidad de contratados cuya

permanencia depender de los resultados de la evaluacin del mrito y
desempeo, es decir, de la contribucin que el trabajador est en
capacidad de realizar a favor del servicio pblico.
En resumen, de acuerdo a nuestra legislacin, para efectos de la presente

investigacin, definimos al servidor pblico como aquella persona fsica
que ha formalizado una relacin jurdico laboral con el Estado, mediante
contrato por servicios personales o no personales, nombramiento
designacin, para realizar labores de naturaleza especfica y permanente a

nombre del Estado, con relacin de dependencia hacia ste y recibiendo
un pago a cambio de sus servicios, de acuerdo a una jerarqua.
Esta definicin excluye a los trabajadores del sector privado comprendidos

en el Ttulo Preliminar, Artculo I, mbito de Aplicacin de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, pero, como es de verse,
dada la primaca de la realidad, incluye a los Servicios No Personales.
As, tenemos que la condicin de servidor pblico en nuestro pas se

caracteriza por:
a) El ejercicio personalsimo del cargo.
b) Una relacin de dependencia del Estado.
c) Las funciones son de carcter permanente.
d) La retribucin por la funcin desempeada se rige por una escala segn
el tipo de actividad y el nivel alcanzado en la carrera pblica.
e) Los llamados Servicios No Personales, gozan de derechos similares a
los servidores de carrera.
f) Se accede a la funcin pblica por concurso y se mantiene en la carrera
por mrito y desempeo.
Sin
embargo,
en
la
Administracin
Pblica
laboran
trabajadores
pertenecientes a distintos regmenes laborales.
31
As lo ha sealado la Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la

Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central, nombrada por
D.S. N 004-2001-TR, en su Informe, publicado el 15 de julio de 2001:
Desde siempre, los servidores y funcionarios pblicos

estuvieron sujetos a un rgimen laboral distinto a los
trabajadores de la actividad privada, situacin que tiene
sustento y clara acogida tanto en la Constitucin de 1979 como
en la de 1993.
En la dcada de los ochenta, fueron expresamente unificados
dentro del rgimen de la actividad privada todos los
trabajadores de las empresas del Estado.
A mediados de la dcada de los noventa, dentro de un proceso
de reforma del Estado que qued trunco, una serie de
entidades e instituciones pblicas comenz tambin a migrar
hacia el rgimen laboral privado: entre ellas, algunas totalmente
nuevas
como
Indecopi,
Osinerg,
Conasev;
otras
reconstituidas como la Contralora General de la Repblica,

Sunat
Aduanas;
incluso
algunas
instituciones
paradigmticamente pblicas y estatales como el Poder

Legislativo y el Poder Judicial.
En los actuales momentos coexisten en el Estado ambos
regmenes, situacin que incluso se proyecta al interior de las
mismas instituciones, que deben manejar dos planillas.
Ms adelante, la misma Comisin hace notar que en muchas entidades

pblicas de rgimen laboral privado, subsisten mtodos y sistemas
heredados del rgimen pblico, con prcticas negativas, con un sistema
que se administra como pblico pero cuesta como privado.
Agrega que, dentro de ese proceso, se ha diluido el concepto de carrera

pblica,
perdindose
toda
iniciativa
centralizada
en
materia
de
capacitacin, calificacin y desarrollo de cuadros profesionales.
32
La distribucin antes sealada, motiva una sustancial diferencia en el

aspecto remunerativo, tal como se muestra en el Cuadro siguiente:
Fuente: Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la

Situacin del Personal de la Administracin Publica Central
En cuanto al aspecto remunerativo, menos del 45.3% de servidores de

carrera pertenece al rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276. En
este grupo no se incluye a los empleados pertenecientes a la carrera
magisterial, profesionales de la salud, diplomticos, jueces y fiscales. En
cambio, el 40,2% se encuentra contratado por la modalidad de servicios no
personales. Ello, implica que el gasto de la planilla se distribuye con un
36,1% para al rgimen 276 y el 44,6% para SNP.
En el gremio mdico existen aproximadamente entre 800 y

900 mdicos contratados por servicios no personales, quienes
adems de percibir una remuneracin mensual que no llega a
1,500 nuevos soles o quizs menos, no tienen seguro ni
estabilidad laboral. Trabajan en condiciones inhumanas.
el nmero se acrecienta si es que nos referimos a los
profesionales y no profesionales de la salud (enfermeras,
obstetras, auxiliares, asistentes, etc.), los cuales superaran los
30 mil. Ganan muy poco y no estn protegidos por un seguro
mdico ni gozan los beneficios que la ley otorga a los
nombrados. (40)
40
Radio Programas del Per: Entrevista al Dr. Isaas Pealoza, Decano del Colegio
Mdico del Per, Lunes 12 de Septiembre 2005 Lima Per.
33
2.2. RELACIN ESTADO-SERVIDORES PBLICOS

De lo anterior, se desprende que la Administracin Pblica tiene
incorporados al servicio trabajadores por la modalidad de servicios no
personales y por el Rgimen Especial de Contratacin de Servicios
(R.E.C.A.S.),
no slo para labores administrativas, sino tambin para el
desempeo de labores profesionales como docentes universitarios, mdicos,

enfermeras, ingenieros, arquitectos, etc.
A pesar que legalmente no existe vnculo laboral en sentido estricto con

estos servidores, se da una relacin jurdica laboral con caractersticas
similares a dicho vnculo. En ese sentido, estamos ante una relacin laboral
sui gneris, distorsionada por el propio Estado, para convertir a una figura
contemplada en el Cdigo Civil en otra que comporta ciertos atributos del
servidor pblico de carrera, tal como lo define el Artculo 3 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM ya comentado. Sin embargo, as como goza de
ciertos atributos, estos no se dan en su totalidad porque, por ejemplo, los
Servicios No Personales no tienen derecho a vacaciones, beneficios
sociales, asignaciones, bonificaciones ni aguinaldos.
No obstante, cada ao el Poder Ejecutivo viene suspendiendo las labores

pblicas en los ltimos quince das del ao, beneficio del que gozan tambin
los Servicios No Personales, recibiendo por ese perodo sus honorarios
completos. No obstante, no puede llamarse vacaciones a este descanso,
porque el concepto de vacaciones conlleva a beneficios ulteriores, como las
llamadas vacaciones truncas o la compensacin vacacional al cesar el
servidor.
La relacin jurdica laboral entre el Estado y los servidores pblicos, una vez
establecida, da origen a un conjunto de deberes y derechos. Uno de estos
derechos es el de la estabilidad laboral, contemplado en el inciso g) del
Artculo 24 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. Al mismo tiempo, el
Estado le impone al servidor pblico el cumplimiento diligente y responsable
34
de sus obligaciones, siendo pasible de ser sancionado en caso de

incumplimiento, debiendo respetarse en tal caso el debido proceso.
En la relacin jurdica laboral, el Estado no concede el mismo trato ni impone

las mismas obligaciones ni los mismos derechos a todos sus servidores. Un
grupo de ellos, atendiendo a la jerarqua, forma parte de un equipo de
funcionarios y directivos de diverso nivel, los cuales reciben un trato
diferenciado tanto en lo remunerativo como en las obligaciones y
responsabilidades.
A estos cargos no pueden acceder los Servicios No Personales ni los

trabajadores del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de
Servicios, salvo por designacin, lo que da lugar a la resolucin del contrato
y, al trmino de la designacin, al no ser servidores de carrera, cesan su
relacin con el Estado, en concordancia con el Artculo 77 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM.
En efecto, dicho Artculo establece que "La designacin consiste en el

desempeo de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por
decisin de la autoridad competente en la misma o diferente entidad,... Si el
designado es un servidor de carrera, al trmino de la designacin reasume
funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la
entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera concluye su
relacin con el Estado.
A diferencia de los servidores permanentes, cuyo vnculo se establece slo

mediante la Resolucin de nombramiento, en los contratos por Servicios No
Personales existe la suscripcin de un contrato que obedece a trminos de
referencia establecidos por la entidad pblica y que el contratado debe reunir
para desarrollar la funcin, as como se establecen tambin en el contrato las
clusulas referidas a las propias funciones, honorarios, duracin y otras
condiciones que estime el empleador.
35
De esta manera, se da un intercambio con valor jurdico para la realizacin

de unos fines o intereses, merecedores de tutela jurdica; ese intercambio
recproco de declaracin de voluntades de los sujetos de la misma y su
consecuente congruencia o acuerdo es imprescindible para la existencia
misma de la propia relacin jurdica. (41)
Segn la doctrina civilista el contrato es todo acuerdo de voluntades por

medio del cual los interesados se obligan mutuamente. Es as que el contrato
crea obligaciones civilmente exigibles, como en todo negocio jurdico y, esto,
es vlido tanto para el locador como para el locatario.
Los trabajadores contratados por la modalidad de Servicios No Personales
no ocupan cargos previstos o presupuestados en el Cuadro de Asignacin
de Personal (C.A.P.), por lo tanto, tampoco figuran en Presupuesto Analtico
de Personal (P.A.P.). En consecuencia, no ocupan cargos en el sentido
estricto del trmino. Por otro lado, sus honorarios son abonados con
Recursos Directamente Recaudados y no con Recursos Ordinarios.
En cambio, los gastos por dicho concepto, que pertenecen a la Partida

Genrica 3, Servicios, deben encontrarse debidamente presupuestados por
la entidad. De ello se desprende que la contratacin de trabajadores por
dicha modalidad, no est librada al capricho o voluntad de los funcionarios
del Estado, sino que debe realizarse mediante concurso de mritos y contar
con los recursos necesarios.
PICCONE (42), seala que el acto de nombramiento del empleado pblico,
no puede ser decisivo para la calificacin como acto unilateral. La forma de
exteriorizacin de la voluntad de la Administracin, en este caso, no puede
ser considerada como un acto unilateral, porque desde la iniciacin del
proceso tendiente a emanarlo, el sujeto nombrado ha postulado, rendido
prueba de suficiencia, ha llenado formularios, manifestando con todos esos
41
42
JIMENEZ, MAIRAL: Op. Cit., p.45.

PICCONE, FRANCISCO: Empleo pblico, Enciclopedia Jurdica Omega, Tomo X,
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1977, pg.37 y sigs.
36
actos preparatorios su voluntad de ser empleado pblico. As, la relacin

jurdica emergente del empleo pblico es un contrato administrativo.
Para este autor, en la Administracin Pblica existe contrato entre el Estado

y el servidor pblico porque para la formacin, realizacin y extincin hay
manifestacin bilateral de voluntades. Esto se explica, segn PICCONE,
porque cuando la Administracin realiza un contrato no expresa una
manifestacin unilateral de voluntad, sino que se somete a determinadas
formalidades, como el concurso, su publicidad, etc., que no pueden ser
omitidas sin peligro de nulidad.
El hecho de que los empleados pblicos, en algunos casos,

queden comprendidos en normas de carcter legal o
reglamentario, no contradice la esencia contractual de la
relacin de empleo pblico, en tanto expresa una concurrencia
de voluntades (Administracin y administrado) de mutuo
consentimiento. Los empleados que integran (como rganosindividuos) las estructuras de la Administracin Pblica
(rganos-institucin), tienen con sta una relacin contractual
stricto sensu. Esa relacin es contractual desde su mismo
origen, se proyecta como tal a lo largo de la ejecucin del
contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan
la Administracin y el agente o empleado pblico.
El objeto de tal contrato sern las funciones que deber
desempear
el
agente,
una
vez
integrado
al
rgano
administrativo, quien ya en posesin efectiva del cargo, queda

sujeto a un conjunto de deberes que tiene que cumplir y nacen
desde ese momento un conjunto de derechos a los cuales se
hace acreedor.(43)
Desde el punto de vista doctrinario, las principales teoras relativas a la

naturaleza jurdica del empleo pblico son:
43
NOILLET, ALEJANDRA: Empleo Pblico, www.monografas.com
37
A. TEORA ESTATUTARIA O TEORA AUTORITARIA
Esta teora considera que la relacin jurdica Estado servidor pblico

depende exclusivamente del Estado, quien tiene la potestad del
nombramiento, siendo irrelevante la voluntad del servidor, el que se limita
a aceptar dicho nombramiento (44).
El contenido de esta relacin jurdica est predeterminado por la norma,

sin posibilidad de modificacin o negociacin. Resulta evidente que,
segn esto, existira una relacin de desigualdad, en la que predomina la
decisin unilateral del Estado.
Esta teora seala que:

a.
Por ms que haya aproximacin de instituciones y principios

jurdicos relativos a las relaciones de empleo privado y de empleo
pblico, la relacin de empleo pblico no es contrato de trabajo;
b.
Entre los empleados pblicos hay quienes representan al Estado por

expresa disposicin legal o por su jerarqua en la organizacin del
servicio, ejerciendo una verdadera funcin estatal en las distintas
ramas en que la autoridad del Estado se manifiesta, y otros en cuya
relacin prevalece el aspecto del trabajo subordinado;
c.
En la relacin del servidor subordinado parece existir cierta

duplicidad de status: en cuanto a la situacin conferida por el
derecho pblico, aparece otra en la cual entran los elementos
jurdicos laborales;
d.
Debe reconocerse a estos empleados el carcter de trabajadores,

en el sentido del derecho laboral, con respecto al derecho de
asociacin, de concertar convenios colectivos, de recurrir a la
conciliacin y arbitraje, y al derecho de huelga, siempre que estas
instituciones se usen con fines de mejoramiento de remuneracin u
44
MAIRAL JIMNEZ, MANUEL: El derecho constitucional a la igualdad en las

relaciones de jurdicas de empleo pblico (un estudio sobre los problemas jurdicos
derivados de la dualidad de regmenes normativos aplicables al personal al servicio
de las administraciones pblicas), Editorial Temas de Administracin Local, Madrid,
1990, pag. 39.
38
otras condiciones de trabajo, respecto de las cuales las prerrogativa

de fijacin unilateral se considera como prescindible. (45)
Tambin debe sealarse que en cuanto a la remuneracin, no existe un

acuerdo entre las partes, sino que sta es fijada por el Estado mediante
norma legal que establece escalas segn los tipos de servidores, como
por ejemplo: empleados de Oficina (Profesionales Tcnicos y Auxiliares),
Profesionales de la Salud, Magisterio Nacional, Magistrados, etc. Es ms,
los incrementos remunerativos son decididos tambin por el Estado.
B. TEORA CONTRACTUALISTA
Para esta teora la relacin jurdica laboral es consecuencia de un

negocio jurdico contractual y no de la exclusiva voluntad de una de las
partes de la misma. Lo verdaderamente esencial para la existencia de un
contrato es que haya un encuentro de voluntades que produzca efectos
jurdicos, no existiendo situacin de igualdad de las partes. (46)
GUIBOURG (47) afirma que empleo pblico y contrato privado de trabajo
son trminos asimilables, diferencindose slo en la voluntad del
legislador. Sostiene, adems, con respecto a la subordinacin a que se
hallan sometidos los trabajadores del derecho pblico, que decir que el
empleo pblico se distingue del privado porque una de sus partes es
pblica es un razonamiento circular, ya que de poco sirve calificar a un
ente como persona de derecho pblico o persona de derecho privado o
distinguir en l actividades pblicas o privadas, si no se establecen las
circunstancias
empricas
que
dan
lugar
la
distincin
las
consecuencias prcticas que de ella se siguen.

Desde nuestro punto de vista, la relacin jurdica laboral Estado
servidor pblico, se inscribe dentro de la teora utilitarista para los
45
46
47
KROTOSCHIN, ERNESTO: Los empleados pblicos y el derecho del trabajo,

Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, T. XIX, p.865 y sigs.
JIMENEZ, MAIRAL: Op. Cit.. pg.44.
GUIBOURG, R. A.: El contrato de trabajo y la naturaleza jurdica del empleo pblico,
Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, tomo XXVII, pgs.481 y sgs.
39
servidores permanentes, an cuando estos laboren en entidades pblicas

de derecho privado. En el caso de los servicios no personales, la relacin
contractual se da dentro de la teora del contrato.
El hecho de que los empleados pblicos, en algunos casos,

queden
comprendidos
en
normas
de
carcter
legal
reglamentario, no contradice la esencia contractual de la

relacin de empleo pblico, en tanto expresa una concurrencia
de voluntades (Administracin y administrado) de mutuo
consentimiento. Los empleados que integran (como rganosindividuos) las estructuras de la Administracin Pblica
(rganos-institucin), tienen con sta una relacin contractual
stricto sensu. Esa relacin es contractual desde su mismo
origen, se proyecta como tal a lo largo de la ejecucin del
contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan
la Administracin y el agente o empleado pblico. (48)
Encontramos, asimismo, que en nuestro ordenamiento constitucional y

legal, la relacin jurdica laboral Estado servidores pblicos, en forma
especfica o subsidiaria, se encuentra normada por las siguientes
disposiciones:
a. Constitucin Poltica de 1993.
b. Ley N 24041 (Los servidores pblicos contratados para labores de
naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de
servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas
previstas en el Capitulo V del D. Ley. 276)
c. Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones del Sector Pblico.
d. Decreto
Supremo
005-90-PCM,
Reglamento
del
Decreto
Legislativo N 276.
e. Resolucin de Contralora N 072-98-CG, Normas Tcnicas de
Control Interno para el Sector Pblico.
48
NOILLET, ALEJANDRA: Empleo Pblico, www.monografas.com.
40
f. Ley de Presupuesto.
g. Resolucin de Contralora N 123-2000-CG, del 23 de junio del 2000.
h. Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control.
i.
Ley N 27815, Ley del Cdigo del tica de la Funcin Pblica
j. Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento del la Ley N 27815

k. Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
l.
Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, que segn la

exposicin de motivos de los proyectos de ley sobre carrera pblica,
marca la tendencia a la universidad y dispone que sus normas sean
aplicables al personal incluido en regmenes especiales, para resolver
situaciones no previstas en ellas. De esta manera, se estima, el resto
funcionar como norma subsidiaria.
Adems de las ya sealadas, debemos mencionar una diferencia notable

entre servidores de carrera y Servicios No Personales: mientras que a los
primeros no se les puede disminuir la remuneracin, a los segundos se
les hace suscribir contratos trimestrales dentro de cada ejercicio
presupuestal, pudiendo renovarse en forma consecutiva.
Sin embargo, tambin es posible que se les imponga la suscripcin de un

nuevo contrato que estipule el cambio de funciones o de ubicacin dentro
de la entidad pblica contratante, el incrementando o disminucin de
honorarios o, en general, la variacin de diversas condiciones
establecidas en el contrato anterior.
La teora de la relacin unilateral, segn la cual el Estado

impona los contenidos del contrato a quien iba a prestar
servicios en su mbito de actuacin, claramente predominante
en los comienzos del debate, fue enfrentada por la tesis
contractualista sustentada, entre otros, por Jellinek, para el cual
la existencia de un inters subjetivo reconocido, aunque ms no
41
sea de modo indirecto, por el Estado, significaba la base del

derecho subjetivo. (49)
2.3. CARRERA PBLICA EN EL PER
El Art. 40 de la Constitucin de 1,993, establece que la Ley regula el ingreso

a la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de
los servidores pblicos. Por su parte, el Artculo 1 del Decreto Legislativo N
276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Pblico, define la carrera administrativa como el conjunto de
principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los
deberes que corresponden a los servidores pblicos que con carcter
estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin
Pblica, siendo su objetivo permitir la incorporacin de personal idneo,
garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realizacin
personal en el desempeo del servicio pblico. (El resaltado es nuestro)
En el mismo sentido, el Decreto Supremo N 005-90-PCM, define y

comprende en la Carrera Administrativa a los servidores pblicos que con
carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la
Administracin Pblica.
De una manera clarificadora, la Ley excluye de la carrera administrativa a los
servidores pblicos contratados (sin especificar si tienen o no vnculo laboral)
y a los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza, as
como a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y a los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa
mixta, cualquiera sea su forma jurdica.
Asimismo, la Ley No 24041, del 27 de diciembre 1984, establece que los
servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que
tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados
49
CUARTANGO, GONZALO OSCAR: "Relaciones Laborales, Empleo y Proteccin

Social en la Globalizacin" Universidad De Castilla-La Mancha
42
ni destituidos sino por las causas previstas en el Capitulo V del Titulo I del
Remuneraciones del Sector Pblico.
Quiere decir, que los servicios no personales slo pueden ser despedidos
ante la comisin de faltas de carcter disciplinario, previo proceso
administrativo disciplinario. De esto se desprende la imputacin de
responsabilidad administrativa a estos servidores, lo que los coloca en la
misma situacin de los servidores permanentes. En caso de despido
arbitrario, los trabajadores contratados bajo dicha modalidad tienen expedito
su derecho para promover la accin contencioso- administrativa para lograr
su reposicin.
La Ley prev que el ingreso a la carrera administrativa se realiza por el

nivel inicial de cada grupo ocupacional, de acuerdo a las vacantes
establecidas en el presupuesto de cada entidad. Desde el punto de vista
de la carrera administrativa, para la realizacin de labores administrativas
de naturaleza permanente, slo se puede incorporar a servidores en
calidad
de
contratados
por
servicios
personales,
nombrados
designados.
En el caso de servidores contratados con vnculo laboral, el contrato no

puede renovarse por ms de tres aos consecutivos; vencido este plazo,
el servidor podr ingresar a la carrera administrativa, previa evaluacin
favorable y siempre que exista la plaza vacante,
reconocindosele el
tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos.
Sin embargo, las entidades pblicas no pueden incorporar nuevos

servidores en forma indiscriminada, pues, la Ley, establece la previa
planificacin de necesidades de personal en funcin del servicio y sus
posibilidades presupuestales.
Por otro lado, la carrera administrativa tiene una estructura vertical. El

ascenso del servidor se produce mediante promocin a nivel inmediato
43
superior de su respectivo grupo ocupacional, previo concurso de mritos y

existencia de plaza vacante.
Los empleados pblicos tienen derecho a participar en programas de

capacitacin, debiendo tambin ser sometidos a procesos de evaluacin
de mritos individuales y de desempeo en el cargo, como factores
determinantes de las calificaciones para concursos. Es de verse que los
procesos de evaluacin no tienen una funcin descalificadora para la
continuacin en el servicio, como lo proponen actualmente los Proyectos
de Ley de Carrera Pblica
Sin embargo, la legislacin actual contempla la posibilidad de cambio de

grupo ocupacional en forma descendente, previo consentimiento expreso
del servidor.
En cuanto a las obligaciones, los servidores pblicos deben:

a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio
pblico;
b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los
recursos pblicos;
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para su
mejor desempeo;
e) Observar buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los
superiores y compaeros de trabajo;
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter, an
despus de haber cesado en el cargo;
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad
cometidos en el ejercicio de la funcin pblica; y
h) Las dems que le seale las leyes o el reglamento.
Estas obligaciones no son exclusivas de los servidores de carrera, puesto

que, estn tambin sometidos a ellas los trabajadores por Servicios No
44
Personales, incluyendo la concurrencia puntual y la observancia de los

horarios establecidos en muchas entidades pblicas.
Adentrndonos ms en la similitud entre servidores de carrera y Servicios

No Personales, en el mismo sentido que las obligaciones, las
prohibiciones a los primeros alcanzan tambin a los segundos, tal como
se puede apreciar a continuacin:
a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de
trabajo salvo labor docente universitaria;
b) Percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos del servicio;
c) Realizar actividad poltica partidaria durante el cumplimiento de las
labores;
d) Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social sobre
asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad
competente;
e) Celebrar por si o por terceras personas o intervenir directa o
indirectamente en los contratos con su Entidad en los que tengan
intereses el propio servidor, su cnyuge o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y
f) Las dems que sealen las leyes o el reglamento.
En cambio, en cuanto a los derechos de que gozan los servidores de

carrera, no son aplicables en ningn caso a los Servicios No Personales,
los que se refieren a:
a) Hacer carrera pblica;
b) Gozar de estabilidad laboral;
c) Percibir la remuneracin que corresponde a su nivel, incluyendo las
bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley;
d) Gozar anualmente de treinta das de vacaciones remuneradas;
e) Hacer uso de permiso o licencias por causas justificadas o motivos
personales;
f) Obtener prstamos administrativos;
g) Reincorporarse
a la carrera pblica al trmino del desempeo de
cargos electivos;
45
h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio ms de seis

horas semanales;
i) Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a los
mritos personales;
j) Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las
decisiones que afecten sus derechos;
k) No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento;
l) Constituir sindicatos con arreglo a ley.
m) Hacer uso de la huelga en la forma que la ley determine;
n) Gozar, al trmino de la carrera, de pensin dentro del rgimen que le
corresponde;
) Los dems que sealen las leyes o el reglamento.
m) Los derechos reconocidos por la Ley a los servidores pblicos son
irrenunciables. Toda estipulacin en contrario es nula.
No obstante, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en

sentencias recadas en expediente sobre despidos arbitrarios a Servicios
No Personales, obliga a las entidades a someter a proceso administrativo
disciplinario a dichos trabajadores cuando cometen faltas. Quiere decir
que, al igual que los servidores de carrera, son responsables civil, penal y
administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y
administrativas en el ejercicio del servicio pblico, sin perjuicio de las
sanciones de carcter disciplinario por las faltas que cometan. La
diferencia est en que para ellos slo es posible la sancin de resolucin
del contrato, equivalente a la sancin de destitucin para los servidores de
carrera.
Ntese que aqu, no se cumple la graduacin de la sancin en

correspondencia con la magnitud de la falta, pues, la resolucin del
contrato es la nica medida disciplinaria, pero s se da la prohibicin de
contratar con el Estado por un perodo determinado.
46
A.
INCORPORACIN DE PERSONAL
La incorporacin de personal a la Administracin Pblica est

contemplada en la Constitucin Poltica y en cuatro Sistemas
Administrativos Nacionales:
a. Sistema Nacional de Personal: Decreto Legislativo N 276: Ley de

Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico; Decreto Supremo N 005-90-PCM; Decreto Supremo N
017-96-PCM,
Procedimiento
seguir
para
la
seleccin,
contrastacin de personal y cobertura de plazas en organismo

pblicos; La Ley N 28175 Ley Marco del Empleo Pblico.
b. Sistema Nacional de Abastecimiento: Ley N 26850, Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado; DECRETO SUPREMO
N
012-2001-PCM
Texto
nico
Ordenado
de
la
Ley
de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado; Decreto Supremo N

013-2001-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
c. Sistema Nacional de Presupuesto: Ley General de Presupuesto; Ley
de
Gestin
Presupuestaria;
Ley
de
Ejecucin
Presupuestal
correspondiente a cada Ao Fiscal.

d. Sistema Nacional de Control: Resolucin de Contralora N 3202006-CG, Normas de Control Interno para el Sector Pblico.
Por su parte, el Artculo 26 de la Carta Magna, al referirse a los

principios que regulan la relacin laboral, seala los siguientes:
a. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
b. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitucin y la ley.
c. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma.
De esta manera, al contemplar los dispositivos legales sobre carrera

pblica la situacin laboral de los trabajadores contratados, sin hacer
47
distincin sobre si tienen o no vnculo, siempre y cuando realicen

labores de carcter permanente y se encuentren laborando en forma
ininterrumpida
por
ms
de
un
ao,
quedan
consagrados
constitucionalmente sus derechos.
La incorporacin de los servidores pblicos se encuentra regulada por

el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, sealando
adems dicho Artculo que debe incorporarse personal idneo,
garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su
realizacin personal en el desempeo del servicio pblico. Asimismo, la
ubicacin de los servidores debe darse segn calificaciones y mritos.
Asimismo, los requisitos legales y prcticos para el ingreso a la carrera

administrativa, segn el Artculo 12 de la norma acotada, son:
a. Ser ciudadano peruano en ejercicio;
b. Acreditar buena conducta y salud comprobada;
c. Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional;
d. Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisin; y
e. Los dems que seale la Ley.
A pesar que la Ley seala que los requisitos antes citados son para el
ingreso a la Carrera Administrativa, son tambin exigidos para la
incorporacin de trabajadores por Servicios No Personales y del
Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, con lo
cual se les est dando un tratamiento similar a los servidores de
carrera.
No se cumple, en cambio el ingreso por el nivel inicial de cada grupo

ocupacional, tal como seala el Artculo 13, por la sencilla razn que
ambos tipos de servidores contratados no pertenecen a la carrera.
Sin embargo, el Artculo 15, establece que La contratacin de un

servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente
48
no puede renovarse por ms de tres aos consecutivos. Vencido este

plazo, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr
ingresar a la
Carrera Administrativa, previa evaluacin favorable y
siempre que exista la plaza vacante, reconocindosele el tiempo de

servicios prestados como contratado para todos sus efectos,
disposicin que guarda concordancia con el Artculo 2 de la Ley N
24041 ya comentado.
Quiere decir que, ms all de no poder cesar ni destituir a los Servicios

No Personales y trabajadores sujetos al Rgimen Especial de
Contratacin Administrativa de Servicios sino por causas previstas en el
Capitulo V del D. Ley. 276, tericamente, estos podran acogerse ms
adelante a lo dispuesto por el Artculo 15 del Decreto Legislativo N
276, dado que el Tribunal Constitucional ha sentenciado en numerosos
casos a favor de dichos trabajadores cuando cumplen los supuestos
contenidos en el Artculo 2 de la Ley N 24041.
B.
NATURALEZA DE LAS FUNCIONES

A pesar que el segundo prrafo del Artculo 15 del Decreto Legislativo
N 276, establece que sus disposiciones no son aplicables ... a los
servidores que por su propia naturaleza sean de carcter accidental o
temporal, tampoco se podra prescindir de este tipo de servidores,
teniendo en cuenta, precisamente, que la Administracin Pblica,
contrariamente a lo establecido por la ley, los incorpor para realizar
labores de naturaleza permanente.
A diferencia de lo sealado por MARIENHOFF, nuestro ordenamiento

legal define a los servidores pblicos por el tipo de vnculo y no por la
naturaleza de la funcin, cuestin que s es utilizada por la ley para
definir la carrera administrativa. En efecto, el Decreto Supremo N 00590-PCM, Reglamento del D. Leg. N 276, al definir la carrera
administrativa, seala la naturaleza permanente de los servicios que en
ella se prestan. Al mismo tiempo, en su Artculo 23, define los Cargos
49
como los puestos de trabajo a travs de los cuales los funcionarios y

servidores desempean las funciones asignadas.
Por otro lado, el proceso de incorporacin a las modalidades de
Servicios No Personales y del Rgimen Especial de Contratacin
Administrativa de Servicio, no corresponde al Sistema Nacional de
Personal, sino al Sistema Nacional de Abastecimiento.
La Ley N 28652, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao

Fiscal 2006, en su Artculo 8, entre otras, establece como disposicin
de austeridad, independientemente de la fuente de financiamiento:
Queda prohibido, sin excepcin, el ingreso de personal por servicios
personales y el nombramiento. La misma norma, permite la celebracin
de contratos de servicios no personales y/o locacin de servicios con
personas naturales, siempre que:
a.
Los recursos destinados a celebrar tales contratos estn previstos

en sus respectivos presupuestos autorizados.
b.
El locador que se pretenda contratar no realice actividades o

funciones equivalentes a las que desempee el personal
permanente conforme al Reglamento de Organizacin y Funciones
ROF de la entidad, debiendo limitarse a efectuar funciones de
carcter especfico, temporal y eventual. (50)
La Resolucin de Contralora N 072-98-CG, Normas de Control Interno

para el rea de Administracin de Personal, derogada por Resolucin
de Contralora N 320-2006-CG, estableca en su Norma 400-02,
Incorporacin de Personal, que El ingreso de personal en cada entidad
debe efectuarse previo proceso de convocatoria, evaluacin y seleccin
para garantizar su idoneidad y competencia.
Al comentar la norma, la Resolucin sealaba que corresponde al rea

de Personal de cada entidad participar en los procesos relacionados
con la incorporacin de personal.
50
Ley N 28652, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2006
50
La Ley N 28175 Ley Marco del Empleo Pblico, en su Artculo 5

establece el acceso al empleo pblico, sealando que ste se realiza
mediante concurso pblico y abierto, por grupo ocupacional, en base a
los mritos y capacidad de las personas, en un rgimen de igualdad de
oportunidades.
Al referirse al procedimiento de seleccin, el Artculo 8, expresa: El

procedimiento de seleccin se inicia con la convocatoria que realiza la
entidad y culmina con la resolucin correspondiente y la suscripcin del
contrato...
Esta norma, que debi entrar en plena vigencia el 1 de enero de 2006,

se encuentra actualmente suspendida no slo porque no se han
promulgado las otras cinco leyes complementarias, sino porque
continan vigentes el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y su
Reglamento el Decreto Supremo N 005-90-PCM, as como la Ley N
11377, esta ltima como legislacin laboral pblica ultractiva.
De lo establecido por el Artculo 8 de la Ley Marco del Empleo Pblico,

se desprende que, una vez promulgadas las leyes pendientes, la
estabilidad laboral de los nuevos servidores pblicos quedar
erradicada, puesto que los nuevos trabajadores ingresarn en la
condicin de contratados.
El Proyecto de Ley de Gestin del Empleo Pblico, en su Artculo 13,

seala las pautas para la previsin de dotacin de personal de carcter
temporal, precisando que:
Las entidades slo podrn prever la captacin de empleados pblicos
de carcter temporal o accidental por un perodo no mayor a doce
meses, siempre que se presente una de las siguientes condiciones:
1. Inicio de actividades de una entidad, apertura de oficinas
descentralizadas o la asuncin de una nueva actividad funcional.
51
2. Cumplir labores subordinadas que no forman parte de las

actividades permanentes de la entidad siempre que no sea posible
desempearlas mediante una redistribucin de los servidores
pblicos de carrera.
3. Desarrollar programas, proyectos o actividades de duracin
determinada o temporales, referidos a actividades no habituales de
la entidad.
4. Incrementos sustanciales e imprevisibles de la demanda de servicios
que no puedan ser satisfechas con personal de carrera.
En cada oportunidad, se deber justificar y expresar la causa temporal
de contratacin tanto en los requerimientos como en el respectivo
contrato con el empleado.
Estos empleos no forman parte de la carrera administrativa, ni generan
derecho de ninguna clase para efectos de la misma. No obstante para
su ingreso, se realizar proceso de seleccin, y quedarn sujetos a los
mismos deberes, prohibiciones e incompatibilidades del personal
permanente. El vencimiento del plazo del contrato, determina la
conclusin del contrato de pleno derecho, sin admitir ninguna prrroga,
ampliacin o renovacin.
Existe aqu una grave contradiccin con la Ley Marco del Empleo
Pblico, puesto que al sealar sta que los nuevos servidores pblicos
ingresarn a la carrera administrativa en condicin de contratados, su
vnculo
tendr,
necesariamente
carcter
de
temporalidad,
no
entendindose, por tanto, qu nueva figura establece el Proyecto de

Ley de Gestin del Empleo Pblico.
En todo caso, debemos entender que continuaran los contratos por

Servicios No Personales, pero cabe preguntarse qu suceder con los
ms de 60.000 trabajadores de esa condicin que actualmente laboran
para la Administracin Pblica, habida cuenta que las vacantes
existentes en las entidades son sumamente escasas y sern muy pocos
los que se incorporarn oficialmente al servicio pblico.
52
2.4. SITUACIN ACTUAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS

El ao 2003, la Ley N 27879 - Ley de Presupuesto del Sector Pblico para
dicho ao Fiscal (Artculo N 12 inciso 12.6) dispuso que cada entidad
remitiera la informacin de la Declaracin Mensual de Retenciones y
Contribuciones correspondientes a las planillas de personal activo, cesante
y/o pensionista, a travs del Programa de Declaracin Telemtica (P.D.T.) a
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (S.U.N.A.T.)
Asimismo, la Dcimo Quinta Disposicin Final de dicho cuerpo legal, ordena
la realizacin de un censo de las personas naturales que prestan servicios al
Estado bajo cualquier rgimen laboral, contrato civil, aplicacin de Convenios
de Administracin de recursos, ejecucin de proyectos y similares, por
cualquier
modalidad
presupuestarios,
de
Unidades
pago
jornada
Ejecutoras
laboral,
en
los
pliegos
Entidades
de
Tratamiento
Empresarial a que se refiere el artculo 30 de la mencionada Ley, sin

excepcin.
Como consecuencia de lo anterior, la Direccin Nacional del Presupuesto
Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas, mediante Resolucin
Directoral N 023-2004-EF/76.01, aprob la Directiva N 010-2004-EF/76.01,
Directiva para el registro de las altas y bajas del personal activo,
pensionista, as como de los servicios no personales y, posteriormente, la
Directiva N 038-2004-EF/76.01, en las cuales incluy a un total de 580
Unidades Ejecutoras del Gobierno Nacional y Gobiernos Regionales, las
cuales deban comenzar a actualizar mensualmente las altas y bajas de sus
planillas a travs del Mdulo de Control de Pagos de Planillas y de Servicios
No Personales (MCPP-SNP) del Sistema Integral de Administracin
Financiera (SIAF-SP)
Estas disposiciones respondan a la necesidad de contar con informacin
oportuna y confiable sobre la cantidad real de servidores al servicio del
Estado, debido fundamentalmente a la urgencia de llevar un adecuado y
estricto control del abono a planillas y de gastos por servicios.
53
De acuerdo a una publicacin en la pgina Web del Ministerio de Economa

y Finanzas, dicho Ministerio elabor el Banco de Datos de Servidores
Pblicos y Pensionistas del Estado, que describe las principales acciones
llevadas a cabo durante los aos 2003 y 2004, siendo las principales:
1. Obtencin de la informacin de las planillas de los Sectores del Gobierno
Nacional y Regional.
2. Cruce de la informacin de remuneraciones y pensiones obtenidas del
PDT de la SUNAT, con la informacin de las Cuentas de Ahorros del
Banco de la Nacin y con la informacin del Censo de la Direccin
Nacional de Presupuesto Pblico.
3. Desarrollo del Mdulo de Control de Pagos de Planillas y de Servicios No
Personales (MCPP-SNP) e inici de la implementacin del Abono
electrnico en cuenta a travs del Mdulo SIAF-SP.
4. Creacin del Banco de Datos de Servidores Pblicos (BDSP).
5. Implementacin del Mdulo de Control de Planillas (MCPP-SNP) en el
SIAF, por medio del cual las Unidades Ejecutoras informan sus planillas y
mensualmente las altas y bajas. Hasta el momento se ha instalado dicho
mdulo en todas las Unidades Ejecutoras del Gobierno Nacional y del
Gobierno Regional.
6. Convenio con el RENIEC para el cruce automtico de la informacin del
Banco de Datos para la verificacin de la identidad, existencia y
sobrevivencia de las personas contenidas en el Banco de Datos de
Servidores Pblicos.
7. Conexin del Banco de Datos de Servidores Pblicos con el Sistema de
Abono Electrnico del Mdulo SIAF-SP.
Como resultado del cruce de informacin con la RENIEC, se rechaz a
177,422
registros entre servidores y pensionistas, cantidad que se
desagrega de la siguiente manera:

1.
Datos con discrepancias
: 170,322 (96%)
2.
Cesantes fallecidos con a bono a cuenta
2,371 ( 1%)
3.
Fallecidos restantes
7,100 ( 3%)
--------------------------------------------------------------------------------------------TOTAL
170,422 (100%)
54
CAPTULO III
CONTRATOS POR SERVICIOS NO PERSONALES Y ESTABILIDAD

LABORAL
3.1. TEORA DEL CONTRATO
A.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
a. ETIMOLOGA DE LA PALABRA CONTRATO
La voz detrahere dio origen al trmino contrahere, del cual

proviene la palabra contrato. Contrahere significa: admittere
(realizar), commitere (perpetuar), constituere (concitar). Por su
naturaleza, el contrato establece el vinculum iuris en que consiste
la obligatio.
b. DEFINICIN DE CONTRATO
El Artculo 1351 del Cdigo Civil define el contrato como el

acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial.
c. El CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO
El Derecho romano, denomin contractus a ciertos actos

solemnes
y rituales que generaban una obligatio (nexum,
sponsio, stipulatio). El contractus, unido a otros trminos, como

stipulationis, significaba celebracin de una estipulacin y a
emptionis quera decir celebracin de una venta.
55
Por otra parte, la voz pacto deriva de pactum, cuya vigencia

exige el acuerdo; por lo que dicho trmino resulta acorde con la
nocin clsica de contrato. Con el paso del tiempo, el pacto se fue
asimilando al contrato al otorgarle acciones para exigir su
cumplimiento.
d. EL CONTRATO EN LA ACTUALIDAD
La evolucin del Derecho ha suscitado cambios en sus esferas de

aplicacin, afectando consecuentemente al contrato. En ese
sentido, al ser funcin del derecho equilibrar y conciliar las
necesidades, deseos y expectativas de los contratantes, se
concibe el contrato la conciliacin o armonizacin de voluntades a
la conciliacin o armonizacin de necesidades.
El contrato, en la actualidad, ha dejado de ser un concepto

exclusivo del Derecho privado, para convertirse en un instrumento
de todo tipo de operaciones econmicas. Esto involucra tambin al
propio Estado al cumplir ste con su funcin social, puesto que
para ello requiere del concurso de personas jurdicas y personas
naturales.
De este modo, el contrato tambin ha evolucionado, superando el

solo acuerdo de voluntades libres e iguales, convirtindose en un
contrato por adhesin o concluido mediante clusulas generales
de contratacin.
Todo esto nos indica que las instituciones contractuales,

como el Derecho en general, no son categoras lgicas,
universales e intemporales, sino categoras histricas que
deben reajustarse permanentemente de acuerdo a la
evolucin social. A travs de la historia el contrato ha
tenido el mrito de adaptarse a las distintas realidades, a
los progresos de la tcnica y de la industria y, ahora, a la
56
informtica, y al mismo tiempo es el instrumento

formidable del desarrollo y de las transformaciones
sociales. La relacin jurdica contractual puede ser
patrimonial o no patrimonial, pero la prestacin objeto de
la relacin no patrimonial debe tener una traduccin
econmica para que, en su caso, sea exigible lo
prometido. En la obligacin contractual no patrimonial no
hay un tpico inters econmico del acreedor; no hay un
inters til econmicamente, sino una satisfaccin de
cualquier inters humano tutelable, cultural, moral, etc.,
como la contratacin de los servicios de un mdico,... De
lo expuesto resulta que el contrato no es un fsil, esttico,
sino una institucin en permanente evolucin, dinmica,
por lo que hay que reformular su concepto de tal forma
que comprenda tanto las relaciones obligatorias surgidas
de la libre negociacin como las nacidas de las
estipulaciones establecidas por una sola de las partes por
imponerlo as la nueva realidad econmica y social que
reporta mayores beneficios a la humanidad. (51)
En la sociedad moderna, uno de los principios ms importantes de

la contratacin lo constituye la libertad o autonoma contractual, en
la que las partes celebran libremente el contrato y determinan su
contenido, de modo que los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones normativas. De surgir
conflictos entre las partes, estos se resuelven en la va arbitral o en
la judicial
En cambio, distinto es el caso cuando se trata de recursos

naturales que el Estado debe preservar, por lo que los contratos
administrativos de concesin, por ejemplo, tienen la limitacin de
51
LIBRO VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SECCIN PRIMERA Contratos en

general
TTULO
I
Disposiciones
generales,
http://www.bibliotecal.org.pe/libros/Libro_%20Septimo.pdf.
57
obligaciones establecidas en la Constitucin, teniendo en cuenta la

variacin en el tiempo de las condiciones pactadas.
Si bien es cierto las partes tienen la libertad de contratar, tambin

lo es que el Cdigo Civil, en su Artculo 1361, seala que Los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde
a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla.
Los contratos producen determinados efectos en el gobierno de las

relaciones jurdicas, en razn a que tienen:
1. Fuerza normativa.- Es decir, tienen fuerza de ley porque
desligan o vinculan a las partes para el futuro.
2. Intangibilidad.- Lo que las partes decidan en el uso del poder
normativo, es "inalterable". Alcanza las partes, al juez y al
legislador.
3. Justificacin.- El contrato debe tener su explicacin.
En el contrato, existe una parte formal y una parte sustancial:

1.
Formal.- es la parte que emite la declaracin de voluntad.
2.
Sustancial.- es el titular de la esfera de intereses que el

contrato tiende a regular.
Desde el momento en que el contrato tiene efectos entre las

partes, quien es parte formal es al mismo tiempo parte sustancial.
Por otro lado, los elementos esenciales o de existencia del

contrato, son:
a)
Consentimiento.- Es la voluntad expresada de las partes

para celebrarlo, sabiendo de antemano que este puede ser
expreso o tcito.
b)
Objeto.- Que debe ser analizado desde dos puntos de vista,

el objeto propio del contrato o material que necesariamente
58
debe ser cierto, determinado, determinable y estar dentro del

comercio; el objeto, motivo o fin que deber ser fsica y
jurdicamente posible, no atentando contra las normas
jurdicas, ni las buenas costumbres.
c)
Solemnidad.- Es el conjunto de actos circunstanciados que

deben revestir algunos contratos y que la ley eleva a elemento
de existencia.
B.
NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO

El hecho jurdico constituye parte esencial de la teora de los hechos y
actos jurdicos y puede
susceptible
de
producir
definirse como todo acontecimiento

alguna
adquisicin,
modificacin,
transferencia o extincin de derechos u obligaciones.
Sin embargo, los hechos jurdicos pueden ser producidos no slo por
el hombre, sino tambin por la naturaleza, como los huaycos y
terremotos. En este caso, los hechos jurdicos, se denominan
"naturales" y, a los producidos por el hombre se los califica de
"humanos" asumiendo a la vez la de designacin de "actos", que
pueden ser voluntarios, cuando son ejecutados con discernimiento,
intencin y libertad, o involuntarios, cuando son ejecutados sin
discernimiento, sin intencin o sin libertad por lo que no producen
obligacin alguna.
Pero los actos humanos voluntarios pueden ser lcitos, es decir

acciones voluntarias no prohibidas por la ley y de las que puede
resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos y
actos ilcitos, que son aquellos expresamente prohibidos por las leyes
ordinarias, municipales o reglamentos de polica, que causen un dao
o lo pueden causar.
A su vez, los actos lcitos, se dividen en actos simplemente lcitos,

que son aqullos que no tiene por fin inmediato alguna adquisicin,
59
modificacin o extincin de derechos y los actos jurdicos, que son

aqullos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos. Por ltimo, los actos jurdicos se clasifican en:
a)
Unilaterales o bilaterales, segn que para formarlos baste la

voluntad de una sola persona o requieran el consentimiento
unnime de dos o ms personas; y
b)
Entre vivos o mortis causa, segn que su eficacia, es decir, la

produccin de sus efectos, sea independiente o no del
fallecimiento de la persona de cuya voluntad emanan.
En vista que el contrato es un acto jurdico, est destinado a "reglar

los derechos de las partes", por lo que tiene finalidad jurdica
ubicndose dentro de los actos jurdicos bilaterales.
C.
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
El negocio jurdico comprende aqullos supuestos en que dos o ms

personas, a travs de un acto de voluntad, se obligan a una
prestacin. Conceptualmente es consecuencia de una construccin
doctrinal nacida de la influencia del racionalismo en el mbito del
Derecho.
El negocio jurdico presenta tres notas fundamentales:

a. La historicidad.- Su construccin racionalista doctrinal, como
superacin de una casustica.
b. La abstraccin.- Su construccin como categora se realiza
abstrayendo los elementos comunes a los diferentes tipos
especficos de negocio.
c. La instrumentalidad.- No nace de trminos legislativos sino de
una construccin racional realizada por los pensadores.
Expresa la voluntad de las partes, su iniciativa es consciente y tiene

consecuencias de responsabilidades respecto a pretensiones y
60
obligaciones de sus autores, dando lugar al vinculum que relaciona

a los sujetos participantes.
Al respecto, EMILIO BETTI dice que "en realidad, la distincin entre

actos y hechos jurdicos slo tendr sentido en cuanto admita por
base el modo en que el orden jurdico considere y valore un hecho
dado". (52)
El negocio jurdico constituye un acto de voluntad privada dirigido a

lograr un objetivo admitido por el orden jurdico, en el concepto de que
la ocasin del mismo reside en la voluntad de la persona, sin que
pueda estar en contradiccin con las normas de derecho. (53)
BIAGIO BRUGI, seala que "el consentimiento en el contrato como
fuente de obligacin es un acuerdo de voluntades que dimana de una
promesa u oferta y de una aceptacin correspondiente y debe tener la
forma ordenada por la ley, pudiendo ser puro o acompaado de
modalidades y depender exclusivamente de los contratantes, o pasar
a acto complejo, tenindose que el acuerdo de voluntades debe
recaer, al menos, sobre los requisitos esenciales del contrato, pero no
puede decirse que no sean su objeto los caracteres restantes." (54)
Quiere decir que, como presupuesto previo a la existencia de un
negocio jurdico, es imprescindible la expresin de la autonoma
privada, que es una facultad concedida por el ordenamiento jurdico a
una persona para que sta gobierne sus intereses patrimoniales. Es
dicha autonoma la que permite a las personas llevar a cabo el
nacimiento, modificacin y extincin de sus relaciones jurdicas en el
mbito privado.
Sin embargo, la expresin de voluntad requiere un soporte formal,
que tendr una relacin directa con la posibilidad de prueba de dicho
52
53
54
BETTI, EMILIO: Teora General del Negocio Jurdico, p. 11.

GMEZ, VICENTE: La Declaracin de voluntad en el negocio jurdico, Universidad
Autnoma de San Luis Potos Abril-Diciembre Ao 1955.
BRUGI, BIAGIO: Instituciones de Derecho Civil. p. 97 y 291.
61
acto. La expresin "las palabras se las lleva el viento" es muy

significativa de esta idea.
Ataen a la estructura del negocio jurdico, lo que la
dogmtica moderna ha calificado como presupuestos de
validez y elementos del negocio jurdico. Los sujetos de una
relacin negocial gozan de libertad para integrar su
contenido de la manera mas conveniente a sus intereses,
pero el derecho objetivo acepta esa regulacin privada si el
negocio va acompaado de ciertas circunstancias o
requisitos extrnsecos necesarios para que tenga eficacia
jurdica. Son los presupuestos de validez sin los cuales el
ordenamiento legal no otorga sancin jurdica al acto de
autonoma privada, ni reconoce siquiera que el negocio
jurdico adquiera existencia. (55)
Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categoras:
a.
Presupuesto subjetivo.- Segn que se refieran al sujeto del

negocio en lo que respecta a su "capacidad de obrar", la aptitud
legal o jurdica que deben tener los sujetos de una relacin
negocial para ejercer por si mismos sus derechos. As, las
personas incapacitadas de obrar, como el infante o el demente,
no pueden celebrar un negocio jurdico vlido.
b.
Presupuesto subjetivo-objetivo.- Conforme se relacionen a un

vnculo particular entre el sujeto y objeto de la relacin que se
califica de "legitimacin de las partes". Entraa la especfica
competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se
trate, competencia que descansa en la relacin en que las partes
se encuentren respecto de los intereses que van a constituir el
objeto del negocio. Comprende dentro de s dos aspectos. 1) el
poder de proceder a la regulacin de esos intereses concretos, lo
55
GUSTALE, VIOLETA: El origen de los negocios jurdicos y sus conexidades con los
hechos y actos jurdicos Origen de los negocios jurdicos, www.monografias.com.
62
que supone normalmente la exigencia de que esos intereses sean

propios; 2) la idoneidad de las partes que celebran un
determinado negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos
de la relacin, lo cual viene a entraar un grado ms en la
capacidad de derecho de las mencionadas partes.
c.
Presupuesto objetivo.- Segn conciernan a "idoneidad del

objeto" del negocio. Supone que los bienes o cosas sobre los que
versa el negocio o que constituyen su materia, sean susceptibles
de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes.
D.
LA OFERTA EN LOS CONTRATOS

El consentimiento puede entenderse como la conjuncin de las
declaraciones unilaterales de voluntad de cada uno de los
contratantes. Lo que debe aceptarse es la oferta o propuesta, con lo
que se forma el consentimiento, es decir, la coincidencia entre la
oferta y la aceptacin.
De esta manera, el consentimiento se forma mediante las propuestas

de un ofertante", "oferente", "proponente" o "promitente" y la
aceptacin de un "aceptante", quienes renen sus dos voluntades y
su declaracin. De all que los trminos del consentimiento son, por
una parte, la oferta y, por otra, la aceptacin, lo que se explica por
qu el consentimiento es como ha quedado visto- un acto bilateral.
a. CONCEPTO DE OFERTA.
La oferta ha sido definida como "una declaracin de voluntad
recepticia y unilateral" aceptndose tambin que es "una
proposicin unilateral que una de las partes dirige a la otra para
celebrar con ella un contrato" o, finalmente, como "una
declaracin de voluntad unilateral, autosuficiente y recepticia que
una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un
contrato".
63
b. REQUISITOS DE VALIDEZ
La oferta debe ser recepticia, es decir, debe ser dirigida a

persona o personas determinadas.
La oferta debe ser autosuficiente o completa, o sea, debe

tener todas las circunstancias y elementos constitutivos del
contrato cuya celebracin se propone, de manera que el
destinatario pueda aceptarla o rechazarla sin necesidad de
aclaracin ulterior alguna. Para que la oferta sea completa
debe versar sobre un contrato especial e indicar todos los
antecedentes constitutivos de ste.
Que la oferta sea seria, es decir, hecha con intencin de

obligarse si el destinatario lo acepta; y
Que la oferta guarde la forma que la ley exige para la

celebracin del contrato de que se trate, en el caso de que
ste sea formal.
c. EFICACIA JURDICA
La doctrina ha desarrollado tres teoras:
1. La teora clsica.- Seala que la oferta carece de autonoma

y de fuerza vinculante antes de su aceptacin, ya que en ese
caso no crea obligacin alguna a cargo del ofertante.
2. La doctrina moderna.- Considera que la oferta es autnoma y
vincula an antes de la aceptacin. Se funda en la doctrina de
la voluntad unilateral y de la cual resulta que, con la sola
emisin de la oferta, el ofertante queda obligado en los
trminos de la oferta formulada.
3. Tesis intermedia.- Sostiene que, si bien la oferta carece de
eficacia vinculante antes de la aceptacin, hay caso en que si
se extingue- puede generar responsabilidad del ofertante hacia
el destinatario de la propuesta.
64
E.
LA ACEPTACION EN LOS CONTRATOS

a. CONCEPTO
Definimos la aceptacin como una declaracin de voluntad
unilateral y recepticia, por la que el destinatario de la oferta da a
conocer su conformidad. Constituye un acto jurdico unilateral que
expresa la voluntad del destinatario, dirigida al ofertante y
congruente con la oferta.
b. REQUISITOS DE VALIDEZ:
1.
Recepticia.- Debe estar dirigida al ofertante.
2.
Congruente con la oferta.- Debe expresar el asentimiento

del aceptante con todos y cada uno de los aspectos que
integran la oferta.
3.
Referida a una oferta subsistente.- Dirigida una oferta

vigente.
c. EFICACIA JURDICA
La aceptacin que rene los requisitos de congruencia con una
oferta subsistente es apta para perfeccionar el consentimiento y
dar nacimiento al contrato que se tuvo en mira celebrar.
F.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS:

a.
Contratos Unilaterales y Bilaterales.- Segn los efectos que

producen los contratos. Sern unilaterales si generan derechos
para una de las partes y obligaciones para la otra, como por
ejemplo en la donacin y, en ciertos casos, con la promesa de los
contratos. Son bilaterales si los derechos y las obligaciones son
recprocos para las dos partes. Debe distinguirse, sin embargo,
contrato unilateral de acto unilateral, ya que en este ltimo
interviene una sola voluntad, no se necesita el concurso de otra
parte para producir consecuencias de derechos. El contrato
unilateral, en cambio, requiere del concurso de dos o ms.
65
b.
Contratos Gratuitos y Onerosos.- Se considera que el contrato

es gratuito cuando una de las partes obtiene los provechos y, la
otra, los gravmenes. Por ejemplo, la donacin, comodato, mutuo
simple, mandato cuando as se pacta. A la inversa, si los
provechos
los
gravmenes
que
surgen
del
contrato
corresponden a ambas partes, entonces aquel ser oneroso, como

e la compraventa, la permuta, el mutuo con inters, el
arrendamiento, etc.
c.
Contratos Conmutativos y Aleatorios.- Constituyen una

subclasificacin de los contratos onerosos. Es conmutativo el
contrato cuando, desde que se celebra los provechos y
gravmenes son ciertos y conocidos por las partes, puesto que las
prestaciones que las mismas deben darse, se encuentran precisas
y determinadas desde entonces.
d.
Contratos reales y consensuales.- Es real el contrato que

requiere para su perfeccionamiento la entrega de la cosa que es
objeto del mismo. Es decir que mientras el bien no se entrega, el
contrato no se constituye. Es consensual, en oposicin a real, el
contrato que se constituye por el slo acuerdo de las partes sin
requerir para ello la entrega de la cosa.
e.
Contratos formales y consensuales.- El contrato es formal,

cuando debe hacerse constar por escrito para que tenga validez.
Es decir, el acuerdo de voluntades debe consignarse por escrito
para cumplir con el requisito de validez, pues de lo contrario la
nulidad relativa podr afectar al contrato. En oposicin a formal, el
contrato es consensual, cuando pasa su validez no se requiere de
ninguna formalidad, ya que el consentimiento puede expresarse
eficazmente en forma verbal u oral.
f.
Contratos principales y accesorios.- El contrato es principal,

cuando existe por s solo. Accesorio en cambio, es aquel que
requiere de otro contrato u obligacin para subsistir.
g.
Contratos instantneos y de tracto sucesivo.- Atendiendo al

tiempo en que se cumplen los contratos, se clasifican en
instantneos y de tracto sucesivos. Los primeros se caracterizan,
66
porque su cumplimiento se realiza en el mismo momento en que

se celebra. Como ejemplo de sta clase de contratos, pueden
citarse la compraventa de contado, la permuta y la donacin,
cuando
desde
luego
se
cumplen
las
obligaciones
que
correspondan a sus partes. Por el contrario, cuando el

cumplimiento se realiza con posterioridad a la fecha de
celebracin del contrato, y en ocasiones mediante prestaciones
peridicas, el contrato es de tracto sucesivo. La compraventa en
abonos, el mutuo, el arrendamiento y el comodato, son algunos de
los contratos de tracto sucesivo.
G.
LA LOCACIN
La locacin consiste en una convencin por la cual una de las partes
se obligaba a pagar a la otra un precio cierto de dinero a cambio de
que sta le proporcione el uso y disfrute temporal de una cosa o le
preste determinado servicio o realice una obra.
La locacin puede ser:
a.
Locacin de cosas (locatio-conductio rei).-
b.
Locacin de servicios (locatio-conductio operarum).
c.
Locacin de obras (locatio-conductio operis).
En las dos primeras formas el contratante que se obliga a pagar se

designa locatario y el que entrega la cosa o presta los servicios,
locador. En la locacin de obra se denomina locador al contratante
que paga el precio y locatario al que realiza la obra.
H.
CONTRATO DE TRABAJO
Es el acuerdo entre trabajador y empleador, en virtud del cual el
primero se obliga a poner a disposicin del segundo su propio trabajo,
a cambio de una remuneracin.
67
Los elementos esenciales de este contrato, son:

1.
Prestacin Personal del servicio.- El trabajador presta el

servicio de manera personal y directa.
2.
Remuneracin.- Pago en dinero o especie que el empleador

est obligado a pagar al trabajador como contraprestacin por sus
servicios.
3.
Subordinacin.- Trabajador presta el servicio bajo direccin del

empleador
El contrato puede terminar:

a. Por voluntad de las partes.
b. Por haber vencido el trmino al que fue sujeto.
c. Por haber cumplido con el servicio prestado.
d. Por rescisin ante la comisin de falta grave por parte del
trabajador.
3.2. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
A.
REFERENCIA HISTRICA
a. FRANCIA
El origen de la teora general de los contratos administrativos lo
encontramos en el derecho francs, referido especialmente a los
celebrados para obras, suministros y concesin de servicio. Los
litigios fueron sometidos a la jurisdiccin administrativa conformada
por el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura. La creacin
de la jurisdiccin administrativa tuvo como razn fundamental la de
impedir que los tribunales civiles conocieran de los contratos de la
administracin. Sin embargo, desde el antiguo rgimen, en los
contratos administrativos ya se estipulaban clusulas expresas de
68
exclusin de la jurisdiccin civil y de sometimiento a la jurisdiccin

de los intendentes con apelacin ante el Consejo Real.(56)
Esta sustraccin de la materia de los juzgados civiles obedeca a

razones prcticas, debido a que los Tribunales contenciosoadministrativos
conocen
mejor
el
funcionamiento
de
la
Administracin. (57)
Fue a travs de la Decisin Blanco dictada por el Tribunal de

Conflictos en 1873 que se estableci la jurisdiccin administrativa,
con normas especiales distintas del derecho comn, a las que se
someter la responsabilidad del Estado. No obstante, los
Tribunales Civiles continuaron conociendo aquellos contratos que
versaban sobre cuestiones patrimoniales
Esta dualidad de jurisdicciones oblig al Consejo de Estado a

determinar los elementos distintivos de contrato administrativo que
permitieran
determinar
la
competencia
de
la
jurisdiccin
administrativa.
1.
La nocin de servicio pblico.- Un contrato ser administrativo

cuando tenga por objeto la organizacin o ejecucin de un
servicio pblico y ser civil en caso contrario.
2.
La nocin de la clusula exorbitante.-La nocin del servicio

pblico como elemento caracterstico del contrato administrativo
fue posteriormente abandonada por el Consejo de Estado
Francs. Seala que no es suficiente que el contrato tenga por
objeto el funcionamiento de un servicio pblico, sino que deber
atenderse a la naturaleza del contrato independientemente de
su objeto y de la persona que lo ha celebrado.
3.
En la decisin Epoux Bertin del 20 de abril de 1956, se

restituye el criterio del servicio pblico.
56
57
PARADA, RAMN. Derecho Administrativo. Tomo I. Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg.
335
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN. Curso de
Derecho Administrativo. Tomo I. Civitas. Madrid, 1996. Pg. 658.
69
PARADA, citando a BENOIT, seala que el creciente nmero de

contratos celebrados por el Estado aunado a las complicaciones
que apareja la distincin entre contratos administrativos y civiles,
han dado origen en Francia al establecimiento de una presuncin
favorable a la naturaleza administrativa del contrato en caso de
duda, por lo que slo en el supuesto de que exista una clusula
expresa de sumisin al derecho privado el contrato se someter a
las reglas del derecho civil (58)
b. ESPAA
El derecho espaol recibi influencia del derecho francs en el
desarrollo de la teora general de los contratos administrativos. Al
igual que en Francia, en un principio, el sistema era puramente
judicialista teniendo los tribunales civiles la competencia sobre las
controversias contractuales de la Administracin.
La influencia francesa impuls posteriormente a los liberales
moderados a excluir de la competencia contenciosa contractual a
los tribunales civiles, asignando dicha competencia al Consejo de
Estado y los Consejos Provinciales, con la sola excepcin de
aquellos contratos sobre la gestin de patrimonio privado o
controversias sobre propiedad, ajenos a un servicio u obra pblica.
(59)
c.
INGLATERRA
Los contratos celebrados por la Corona Britnica se sometan a las

normas de derecho comn y a los tribunales ordinarios, pero los
privilegios de la Corona, como la police power, la inejecutabilidad y
la prohibicin de dictar contra ella mandamientos de hacer, hacan
perder eficacia al contrato y quitaban garanta al contratista.
58
59
PARADA, RAMN. Op. Cit. P. 339.

PARADA, RAMN. Op. Cit. P. 339-340.
70
Por ello, en 1968, se cre el Review Board for Government

Contrats, organismo de arbitraje encargado de decidir todos los
conflictos contractuales que se presenten en el mbito de la
Corona
ejercer
funciones
consultivas,
cuyas
decisiones
configuran todo un sistema de poderes exorbitantes de la

Administracin y de compensaciones econmicas al contratista que
se pactan mediante la adhesin de ste a un pliego de condiciones.
(60)
Esta singular forma de abordar los contratos, ha llevado a la
doctrina a considerar los llamados contratos no realmente tales,
puesto que, imponen deberes al particular, pero no le otorgan
derechos.
B.
TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La incorporacin de personal eventual en la Administracin Pblica
constituye una colaboracin requerida, pues, supone un acto jurdico
negocial, en el que la relacin jurdica exige para su eficacia jurdica la
voluntad del sujeto pasivo.
En cuanto a la naturaleza jurdica de este tipo de relacin, se han
formulado las siguientes teoras:
a. TEORAS NEGATIVAS
Representadas por DUGUIT, FERNNDEZ DE VELAZCO y
MAYER,
niegan
el
carcter
contractual
de
las
relaciones
vinculantes del Estado con los particulares.
Postulan que son tres las caractersticas que deban concurrir para
conformarse la figura jurdica del contrato:
1.
60
Igualdad y libertad de las partes contratantes.
PARADA, RAMN. Op. Cit. p. 341-342.
71
2.
Inmutabilidad del objeto o contenido del contrato.
3.
Limitacin respecto a las partes de los efectos jurdicos del

objeto contractual, no pudiendo extenderse a terceros.
La posicin de estas teoras es que en las relaciones entre el

Estado y los particulares no concurren estas caractersticas y que,
por lo tanto, no se configura contrato administrativo, ni siquiera
contrato.
En una primera orientacin, la ms antigua, se

interpreta que todos los contratos celebrados por la
administracin es decir, una persona estatal con
sujetos privados de derecho estn sometidos al
derecho privado, es decir, que no hay all una
categora nueva de contratos, adems de los contratos
privados. Esta es por ejemplo la solucin clsica de la
doctrina alemana, donde sin embargo se admite la
categora
del
contrato
interadministrativo,
aquel
61
celebrado entre distintas administraciones. ( )
A estas teoras, adscriben tanto la teora alemana como la italiana:

1.
Teora Alemana.
Afirma que los contratos administrativos en los que se
manifiesta la voluntad del administrado y de la administracin,
que no se ajusten al esquema del contrato del Cdigo de
Napolen, son actos unilaterales de la Administracin Pblica.
De este modo, su eficacia y posibilidad de producir efectos
jurdicos, depende de la voluntad del administrado.
2.
Teora Italiana.
Afirman que no existen contratos administrativos entre la
administracin y el particular, puesto que esta relacin produce
61
GORDILLO, AGUSTN: Clasificacin de los Contratos Administrativos, Captulo XI,

http://www.gordillo.com/Pdf/1-5/1-5%C2%AAxi.pdf.
72
subordinacin; en cambio, el contrato s se da cuando se

entabla entre entes estatales.
b.
TEORAS CONTRACTUALISTAS
A las caractersticas del contrato consideradas por las teoras

negativas, los contractualistas aaden:
La libre concertacin de voluntades, aunque la libertad signifique
para uno de los contratantes tan slo el arbitrio de contratar o no
contratar.
Como consecuencia de la libre voluntad, la satisfaccin a travs
del acuerdo, de intereses contrapuestos, lo que determina la
existencia de partes en la relacin contractual.
La armonizacin para producir determinados efectos jurdicos
mediante los cuales se satisfacen aquellos intereses.
Asimismo, existen distintos criterios para distinguir un contrato

administrativo de un contrato de derecho privado. Al respecto, se
han desarrollado las siguientes teoras:
c.
TEORA OBJETIVA
Ejerciendo su poder pblico, el Estado puede celebrar el contrato

administrativo. Lo nico rescatable de esta teora es que para que
haya contrato administrativo una de las partes necesariamente
debe ser el Estado, ya que es impensable un contrato
administrativo entre particulares.
d.
COMPETENCIA JURISDICCIONAL
Cuando la resolucin de los conflictos se resuelve en la jurisdiccin
contencioso administrativa, sea por expresa disposicin de la ley,
por voluntad de las partes o por la naturaleza propia del contrato,
estamos ante un contrato administrativo.
73
La crtica esta teora es que la definicin de la naturaleza jurdica

de un contrato no puede esperar a la aparicin de un conflicto.
Tambin debe tenerse en cuenta que la naturaleza del contrato no
puede estar librada al derecho positivo o a la voluntad de las
partes.
e.
FORMALISTA
Atiende al procedimiento seguido por el Estado para la celebracin
y formalizacin de ese contrato. Esta teora no toma en cuenta el
procedimiento tambin es seguido por el Estado en los contratos de
derecho
privado,
administrativos
no
adems
de
que
necesariamente
se
en
da
ciertos
el
contratos
procedimiento
licitatorio.
f.
SERVICIO PBLICO
Da primaca al servicio pblico como condicionante de la naturaleza
del contrato administrativo. Es de observarse que servicio pblico
es contingente y mutable. Por otro lado, se ignora que no slo el
Estado proporciona el servicio pblico, sino tambin, en ciertos
casos, los particulares.
g.
UTILIDAD PBLICA
Asume que la utilidad pblica del co-contratante define la
naturaleza del contrato administrativo. Si bien es cierto, la mayora
de contratos puede tener utilidad pblica, existen algunos que
satisfacen un inters individual.
h.
CLUSULA EXORBITANTE
Perteneciente a la doctrina francesa, exige la presencia en el texto
del contrato de las clusulas exorbitantes del derecho privado. Las
74
clusulas exorbitantes materializan el poder pblico, del cual est

premunido el Estado cuando celebra un contrato administrativo y,
adems, patentizan la situacin de subordinacin jurdica en la que
se encuentra el co-contratante respecto al Estado.
Se critica a esta teora el hecho que existen contratos

administrativos en los cuales no existen clusulas exorbitantes,
como tambin que la administracin celebra contratos con los
particulares que no son contratos administrativos y en los que
aparecen clusulas exorbitantes.
En general, puede afirmarse que en los contratos administrativos,

las prestaciones a cargo del co-contratante satisfacen un fin pblico
y
su ejecucin, potencialmente, afecta la satisfaccin de una
necesidad colectiva, pudiendo la Administracin Pblica conferir al

co-contratante derechos y obligaciones respecto de terceros, pero
al mismo tiempo sujetarlos a un rgimen jurdico exorbitante del
derecho privado que coloca al co-contratante en una situacin de
subordinacin jurdica frente a la Administracin Pblica.
Quiere decir que los contratos administrativos se caracterizan por:

a. Una de las partes est representada por el Estado, a travs de
alguno de los rganos de la Administracin Pblica.
b. Existencia de una finalidad pblica a satisfacer, sea colectiva o
general, o para satisfacer el bien comn.
c. Subordinacin del co-contratante a la Administracin Pblica,
pero en relacin de la desigual jerarqua de los intereses en
juego.
d. Sujecin del contrato a un rgimen jurdico exorbitante del
derecho privado.
GORDILLO, seala que no hay slo dos categoras de contratos de

la administracin sino toda una gama, susceptible de clasificacin,
que comienza desde a) contratos celebrados por la administracin
75
en un virtual pie de igualdad jurdica con otro sujeto de derecho

pblico o privado, o b) con ligeras notas de derecho pblico c) en
un crescendo de potestades y privilegios estatales. En este ltimo
se encontraran la relacin de empleo pblico, concesiones de
obras pblicas, concesiones y licencias de servicios pblicos,
contrato de emprstito pblico interno. (62)
3.3.
CONTRATOS ATPICOS
La relacin laboral atpica puede definirse como toda aquella relacin que
no se inserta dentro del modelo de la relacin laboral subordinado y
regulado por el ordenamiento jurdico laboral, en cuanto a su duracin,
continuidad y jornada laboral. (63)
Desde hace casi quince aos, el empleo en el Per no slo se ha vuelto

escaso, sino tambin precario. Muchos de los que han logrado un puesto
laboral dependiente estn sometidos a una situacin de desventaja en
cuanto a estabilidad y beneficios sociales con respecto a los trabajadores
permanentes. Esta situacin se da tanto el mbito privado como en el
pblico.
Sin embargo, cabe distinguir entre la trascendencia de los contratos en el

sector privado con respecto al pblico. Nos referimos con ello a los
contratos por Servicios No Personales, modalidad que ha sido adoptada
por el sector privado para evadir el pago de vacaciones, horas extras,
obligaciones sociales y Compensacin por tiempo de servicios, adems
de otros beneficios de ndole familiar.
62
63
GORDILLO, AGUSTN: Emergencia residual en la deuda pblica interna. La ley

24.447 sobre caducidad de crditos contra el Estado previos a 1991, La Ley, 29 de
mayo de 1995 reproducido como captulo V de nuestro libro Despus de la reforma
del Estado, Buenos Aires, 1996.
CAAMAO ROJO, Eduardo. Las contrataciones atpicas y el contrato de trabajo a
tiempo parcial. Rev. derecho (Valdivia). [online]. dic. 1999, Vol. 10 [citado 03 Enero
2006], pp. 59-68. Disponible en la World Wide Web: http: // mingaonline . uach . cl /
scielo.
Php
?
script
=
sci
_
arttext&pid
=
S071809501999000200004&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
76
A nuestro entender, por lo menos con respecto al Estado, estos contratos

se inscriben dentro de los llamados contratos atpicos, porque, tal como lo
ha reconocido el propio Ministerio de Economa y Finanzas, no estn
regulados por ninguna norma especfica.
Sin llegar a ser propiamente una relacin precaria, los contratos por
Servicios No Personales renen caractersticas de dicha relacin, porque
se encuentran al margen de la plenitud de la proteccin del derecho del
trabajo, al no ofrecer cobertura frente a riesgos sociales.
Contrariamente a lo que ocurre en el sector privado, los contratos atpicos

en la Administracin Pblica no obedecen a la necesidad de incrementar la
produccin para obtener mayor ganancia. Se supone que la Administracin
Pblica ha incorporado servidores por la modalidad de Servicios No
Personales para garantizar la continuidad del servicio; sin embargo, miles
de estos servidores han ingresado a costa de otros que fueron despedidos
cuando se producan cambios de Ministros.
Como ya hemos expresado, los contratos por Servicios No Personales,

carecen de una regulacin normativa, rigindose por tanto, slo por lo
establecido en el Cdigo Civil y, en cuanto a la autorizacin o limitacin de
incorporacin y a los responsables de dicha accin, la Ley de Presupuesto
de cada Ao Fiscal.
En nuestro pas, como producto de la crisis econmica, se contrajo la

demanda en el mercado laboral, incrementndose en cambio, en forma
desmesurada la oferta. Esta oferta no est compuesta slo de jvenes de
terminan los estudios
de
Secundaria,
sino
tambin por
muchos
profesionales que no encuentran cabida en la Poblacin Econmicamente

Activa.
Ante esta situacin, no obstante haber mejorado y mantenerse estable la

economa desde hace casi diez aos, los agentes econmicos se resisten
77
a reconocer y mantener la estabilidad de los trabajadores y, mediante

presiones, han conseguido la flexibilizacin de la legislacin laboral.
Esta situacin ha anulado casi totalmente la posibilidad de negociacin de

los trabajadores ante los empleadores, debiendo aceptar las condiciones
que estos establecen. En ese escenario, los agentes econmicos optan por
tomar trabajadores a travs de los llamados services o incorporar a
nuevos trabajadores por la modalidad de Servicios No Personales, lo que
les permite ahorros significativos en la planilla.
La situacin no es distinta en la Administracin Pblica, cuyas entidades,

como ya se ha sealado, han optado por utilizar el mecanismo, con la sola
diferencia que esta forma de incorporar trabajadores se debe, ms all de
razones polticas, a la prohibicin legadle contratos personales y
nombramientos a travs de la Ley General de Presupuesto.
Llama la atencin, que no obstante haber transcurrido ms de quince aos

desde que estos contratos se dan en la Administracin Pblica, su manejo
se lleve con tanta negligencia, descuidndose tan flagrantemente su
regulacin. Eso, ha creado una situacin singular en la Administracin
Pblica, cuyas consecuencias son imprevisibles.
A partir del Ao 2005, siempre va la Ley General de Presupuesto, se han

iniciado tmidos esfuerzos por darle al problema un mejor tratamiento,
establecindose que todos aquellos servidores incorporados a partir del
Ao Fiscal 2004, son considerados como nuevos contratos.
Resulta obvio, que esta medida no tiene mayor trascendencia, pues,

excepto el tiempo, no produce ningn otro efecto jurdico, ya que todos
estos trabajadores cumplieron ms de un ao en relacin de dependencia y
realizan labores de naturaleza permanente.
Esto significa que la figura de contrato atpico se ha insertado a la

Administracin Pblica, pues, no corresponde al modelo tradicional de
78
relacin de trabajo. Esta forma de ocupacin atpica ha sido favorecida por

el Estado, debido, como ya se seal, a las variables condiciones y
exigencias de la economa. Es as, que la Administracin Pblica ha debido
tomar decisiones para adaptar las polticas de personal y la forma de
organizacin del trabajo a la nueva situacin.
Tradicionalmente se consideran como formas de contratacin atpicas a las

siguientes:
a.
El contrato a plazo fijo y el contrato temporal.
b.
El trabajo a domicilio.
c.
El teletrabajo.
d.
La subcontratacin.
e.
El contrato de trabajo a tiempo parcial.
A estos contratos se les llama innominados, no tanto porque no tengan

denominacin en la ley, sino porque carecen de una disciplina legislativa
especial, denominndoseles tambin atpicos, porque se separan de las
figuras de los contratos nominados, que estn dotados de una causa tpica.
64
( )
Por su parte MOSSET ITURRASPE, seala que La designacin o no por

la ley es en s intrascendente; ella no agrega ni quita nada. Tanto da que
un contrato atpico est designado por la ley que no lo est. Mantiene su
categora de atpico (65)
El Cdigo Civil peruano, en su Artculo 1352, establece que Los contratos

se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que,
adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de
nulidad.
64
65
MESSINEO, F.: Manual de Derecho Civil y Comercial, Bs.As., E.J.E.A., 1955, T. IV

p. 450.
MOSSET ITURRASPE, Jorge: Los Contratos Atpicos, p. 995.
79
El Artculo 1353, por su parte, al establecer el rgimen legal de los

contratos, seala que Todos los contratos de derecho privado, inclusive
los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en
esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato.
Una de las particularidades de los contratos por Servicios No Personales,

es que estos son contratos por adhesin (Artculo 1390 del C.C.), ya que el
servidor est colocado en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente
las estipulaciones fijadas por la entidad pblica, debiendo por tanto declarar
su voluntad de aceptar. Para el efecto, la entidad es quien redacta las
clusulas generales de contratacin, en forma unilateral, general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo, que servir para
una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos.
En cuanto a la prestacin de servicios, el Artculo 1755 del C.C., la define

as: Por la prestacin de servicios se conviene que estos o su resultado
sean proporcionados por el prestador al comitente. Seguidamente, el
Artculo 1756, establece las siguientes modalidades de la prestacin de
servicios;
a.
La locacin de servicios.
b.
El contrato de obra.
c.
El mandato.
d.
El depsito.
e.
El secuestro.
Es a la locacin de servicios que pertenece la figura de Servicios No

Personales. Sin embargo, a tenor del Artculo 1757, dichos contratos seran
tambin contratos innominados de prestacin de servicios.
La locacin de servicios, est definida por el Artculo 1764, como sigue:

Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al
80
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo

determinado, a cambio de una retribucin.
Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e

intelectuales, que deben ser prestados personalmente por el locador,
pudiendo valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de auxiliares
y sustitutos si la colaboracin de otros est permitida por el contrato o por
los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestacin.
En cuanto a la determinacin de la retribucin, las entidades han

establecido una gran variedad existiendo diferencias sustanciales para
servicios similares tanto dentro de la propia entidad como de una entidad a
otra.
A pesar de la claridad con respecto a que los Servicios No Personales son

contratos de locacin de servicios, pues as lo seala la Ley General de
Presupuesto y los contratos que suscriben los trabajadores sujetos a esta
modalidad por mandato de la propia Ley de Presupuesto, sus contratos no
pueden exceder al ejercicio presupuestal, no obstante que el C.C.
establece en su Artculo 1768 que El plazo mximo de este contrato es de
seis aos si se trata de servicios profesionales y de tres aos en el caso de
otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el lmite mximo
indicado slo puede invocarse por el locador.
A diferencia de nuestro Cdigo Civil, el Cdigo argentino siguiendo el

modelo del Cdigo Italiano de 1942, abandon la clasificacin entre
nominados e innominados adoptando la denominacin de contratos tpicos
y atpicos.
La razn para ello fue que la falta de disciplina particular normativa hace
necesario buscar las normas supletorias de la voluntad contractual, que
entrarn a regir el contrato en defecto de especficas previsiones de la
partes, despus de convocar a las normas generales sobre los contratos y
las obligaciones; as como a las disposiciones que rigen los contratos
81
tpicos afines en la medida que sean compatibles entre si y con la finalidad

perseguida.
En los contratos por Servicios No Personales, se plantea el problema de su

admisibilidad y validez por el hecho de no estar regulados. En la legislacin
italiana se establece que las partes pueden tambin celebrar contratos que
no pertenezcan a los tipos sujetos a una disciplina particular, con tal que
vayan dirigidos a satisfacer intereses dignos de tutela segn el
ordenamiento jurdico.
Este problema tambin ha sido planteado por la doctrina a partir de la

consideracin de que no es un problema de los negocios tpicos, pues al
regularlos, la ley est tcitamente aceptando que los considera admisibles
y vlidos, o sea, que considera que la funcin econmico social del negocio
es tutelable por el Derecho.
No obstante, la situacin parece salvarse al variar las condiciones en que el

contrato se desenvuelve, adaptndose a lo prescrito por la Ley N 24041
en cuanto a la duracin de la relacin laboral y a la naturaleza de las
funciones.
Pero esto no deja de ser artificial, forzado por las circunstancias y no

impuesto por la ley, puesto que se tiene que recurrir a normas supletorias.
An as, no podemos negar la funcin econmico-social del contrato y, por
lo tanto, tutelable por el Derecho.
Habra, entonces, que aceptar que las convenciones entre el Estado y los
Servicios No Personales tienen fuerza de ley para las partes, adems de la
licitud de finalidad.
Un rasgo caracterstico de la atipicidad de los contratos por Servicios No

Personales, lo constituye la ausencia de normas que rijan la resolucin de
los conflictos que se puedan suscitar entre las partes, habida cuenta de su
desnaturalizacin por la actuacin de las entidades pblicas.
82
Al respecto, la doctrina, aporta tres orientaciones:
a.
La teora de la absorcin: Postula que, ante un negocio con causas

concurrentes, el intrprete debe tratar de encontrar cul es la
predominante y regular el negocio por analoga con la disciplina que
regla tal causa en un negocio tpico. La causa predominante del
negocio absorbera a las dems.
A esta teora se le critica que parte de la suposicin de que existe un

factor prevalerte (66) y que su aplicacin, en algunas oportunidades,
menoscaba las peculiaridades de lo efectivamente querido por las
partes.
b.
La teora de la extensin analgica.- Es una variante de la anterior

que pretende que todo el contrato innominado quede regulado por
todas las normas del contrato tpico ms parecido. La crtica que se le
hace es similar a la teora anterior.
c.
La teora de la combinacin.- Propone que hay que atenerse al

carcter autnomo de la creacin de la voluntad de los particulares.
Busca encontrar el sentido teleolgico de la contratacin y regula el
negocio conforme las disciplinas que se combinen, atenindose a
cada uno de los elementos que componen la negociacin. (67)
Presenta la dificultad de la recomposicin y combinacin coherente

del espectro normativo que rige cada elemento. (68)
66
67
68
LPEZ DE ZAVALA, FERNANDO: Teora general de los contratos, Bs.As., V.P. de

Zavala, 1975, T. I pg. 64.
MESSINEO, F.: Doctrina general del contrato, T. I p. 398.
LPEZ DE ZAVALA, FERNANDO: Op. Cit., T. I p. 64.
83
3.4. LOS SERVICIOS NO PERSONALES EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
Segn la fuente del M.E.F., a diciembre de 2004, el total de la planilla del

Estado ascenda a 1372,742 personas (servidores, pensionistas titulares y
sobrevivientes) El siguiente grfico, publicado por el MEF, muestra la
distribucin por tipo de servidores pblicos:
Como puede apreciarse que de los 1311,385 personas, 623,019 (45%)

representan a los servidores permanentes y 61,357 (4%) a los Servicios No
Personales.
Sin embargo, si consideramos a aquellos que prestan servicios efectivos en
el Estado, resulta que los Servicios No Personales representan el 9.85%.
Esta cifra resulta significativa teniendo en cuenta que el proceso de

modernizacin del Estado tuvo como una de sus condiciones disminuir los
gastos en la planilla, pero por el contrario, se ha incrementado en los ltimos
aos.
84
Los Sectores que concentran el mayor porcentaje de Servicios No

Personales son:
Salud
: 15,530
Gobiernos Regionales : 10,932

Educacin
: 10 665
Agricultura
5 769
---------------------------------------------TOTAL
42 896
Desde el punto de vista legal, el proceso de incorporacin de Servicios No

Personales tiene una ampulosa base, lo cual torna realmente complejo tal
proceso.
As, tenemos que la base legal est constituida por las siguientes normas:
1.
La Ley Orgnica o Ley de creacin de la entidad.
2.
Cdigo Civil Vigente aprobado por Decreto Legislativo N 295.
3.
Decreto Supremo N 083-2004-PCM, "Texto nico Ordenado de la Ley

N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado".
4.
Decreto Supremo N 084-2004-PCM, "Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado".
5.
Decreto Supremo N 079-2001-PCM, "Modifican el Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado".
6.
Decreto Supremo N 054-99-EF, "Texto nico Ordenado de la Ley del

Impuesto a la Renta".
7.
Decreto Ley N 22867, "Desconcentracin de Atribuciones de los

Sistemas de Personal, Abastecimiento y Racionalizacin".
8.
Reglamento de Organizacin y Funciones de la entidad.
9.
Ley N 26771, Ley que establece prohibicin de ejercer la facultad de

nombramiento y contratacin de personal en el Sector Pblico en caso
de parentesco, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N
021-2000-PCM.
10. Manual de Organizacin y Funciones de la entidad.
85
11. Normas Tcnicas de Control N 400-07, NTC N 700-03 y NTC N 70004, aprobadas por Resolucin de Contralora N 072-89-CG y N 1232000CG.
12. Ley de Gestin Presupuestaria del Sector Pblico.
13. Ley Marco de la Administracin Financiera del Estado
14. Ley de Presupuesto del Sector Publico para el Ao Fiscal y normas
complementarias.
15. Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General.
16. Directiva para la aprobacin, ejecucin y control del Proceso
Presupuestario del Gobierno Nacional para el Ao Fiscal.
17. Ley N 28716 -ley de Control Interno de las Entidades del Estado.
18. Resolucin de Contralora N 320-2006-CG, Normas de Control lnterno.
A estos dispositivos, deben aadirse el Decreto Legislativo N 1057 que, a
partir del 28 de junio de 2008 regula el Rgimen Especial de Contratacin
Administrativa de Servicios y su reglamento el Decreto Supremo N 075-200PCM, dado el 25 de noviembre de 2008. Sin embargo, la Primera
Disposicin Complementaria Transitoria del reglamento, establece como
regla temporal que Los procedimientos para cubrir servicios no personales o
de cualquier otra modalidad contractual para la prestacin de servicios no
autnomos que se iniciaron antes o despus de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 1057 y antes de la entrada del presente reglamento
bajo las regulaciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
u otro procedimiento de contratacin, continan rigindose por las mismas
reglas hasta la etapa de otorgamiento de la buena pro.
Asimismo, seala que Los contratos por servicios no personales vigentes al

29 de junio de 2008, continan su ejecucin hasta su vencimientoEn caso
de renovacin o prrroga, se sustituyen por un contrato administrativo de
servicios Esto quiere decir que, a pesar que se crea un nuevo rgimen,
continan vigentes los contratos por servicios no personales, sin que ello
suponga que el reglamento del Rgimen Especial de Contratacin
Administrativa de Servicios, los est regulando.
86
En cuanto a la regulacin normativa de las entidades pblicas, el Ministerio

de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), por ejemplo, establece los
siguientes criterios para la contratacin por locacin de servicios no
personales:
1. Establece que bajo esta modalidad se encuentran comprendidas las
personas que prestan sus servicios en el lugar y el horario designado por
quien lo requiere y cuando el usuario proporciona los elementos de
trabajo y asume los gastos que la prestacin del servicio demanda.
2. Se les aplica la deduccin por Rentas de Quinta categora. El contratado
queda sujeto nicamente a la retencin por concepto de Impuesto a la
Renta, quedando por cuenta del solicitante el pago del Impuesto
Extraordinario de Solidaridad.
3. Todos lo contratos para la Contratacin de Servicios No Personales o
Locacin de Servicios sern autorizados por la Oficina General de
Administracin.
4. Procedimiento:
a. Los Directores y Funcionarios responsables debern solicitar al
Director General de la Oficina General de Administracin la
contratacin de Servicios No Personales al menos con quince das de
anticipacin a la vigencia de los servicios requeridos.
b. El Oficio dirigido al Director General de la Oficina de Administracin,
slo podr estar suscrito por los Vice-Ministros, Secretario General y
funcionarios con rango de Director General para las dems Oficinas y
Direcciones de la Unidad Ejecutora de la Administracin Central.
c. La solicitud deber estar acompaada de la siguiente documentacin:
Trminos de Referencia por cada requerimiento de Servicios No

Personales, en el cual debern precisar el servicio requerido o las
caractersticas del servicio, el tiempo de duracin y el valor
referencial del mismo.
Conformidad presupuestal
d. El Director General de la Oficina General de Administracin enviar la

documentacin al Director de OASA- para el respectivo proceso.
e. Luego de realizado el proceso de seleccin respectivo, el expediente
generado deber contar con los siguientes documentos:
87
Curriculum Vitae del candidato, el cual deber entregarse

documentado la primera vez que postule.
Declaracin Jurada.
Declaracin Jurada de relacin de Parentesco.
f. El Director de la Oficina General de Administracin, mediante

Resolucin Directoral, aprobar los contratos a ser suscritos por el
Director de OASA, en representacin del MTPE. El Contratado por
Servicios No Personales deber comunicar su resolucin por escrito,
con la aprobacin de su Jefe, a la Oficina General de Administracin.
g. Para el pago por Locacin de Servicios, los funcionarios responsables
enviarn su requerimiento de pago a la Oficina General de
Administracin para iniciar el respectivo trmite de pago, a mas tardar
el da 20 de cada mes para lo cual debern adjuntar la siguiente
documentacin:
Informe mensual del servicio prestado por cada contrato,

debidamente visado por el Director de la Oficina responsable del
requerimiento.
Recibo por Honorario Profesional.
h. La Oficina Financiera ser la responsable de emitir las Constancias de

Retenciones de Pago para el personal contratado. Estas constancias
sern entregadas al final del ejercicio del ao fiscal o a la finalizacin
del respectivo contrato. Para el caso de Servicios No Personales, el
pago se proceder a efectuar a travs de la partida 27 del
presupuesto de "Servicios No Personales", siguiendo el mismo
procedimiento que el de las locaciones de servicio, exceptundolos
de la presentacin del Recibo por Honorario Profesional. (el
resaltado es nuestro)
Esta regulacin demuestra que las entidades pblicas, amparadas
legalmente, pueden incorporar nuevos servidores bajo la modalidad de
Servicios No Personales, cuya permanencia y naturaleza de las funciones,
los pone bajo el amparo y proteccin de la Ley N 24041.
88
3.5. LA ESTABILIDAD LABORAL

A diferencia del sector privado, la legislacin laboral de los servidores del
Estado, garantiza la estabilidad laboral para los trabajadores permanentes.
Esta estabilidad, sin embargo, no alcanza a los trabajadores contratados
bajo cualquier modalidad. La estabilidad laboral de los servidores pblicos
data desde hace ms de dos dcadas, establecida en una economa social
de mercado, de corte proteccionista.
La mala prctica de la estabilidad, no obstante, ha desprestigiado este
derecho, del que han abusado no slo los trabajadores, a travs de sus
organizaciones sindicales, sino tambin los diversos gobiernos que han
utilizado las entidades pblicas como receptculo del clientelaje poltico. Este
ltimo caso es el que ms dao ha hecho a la Administracin Pblica, en
tanto que la actitud de los sindicatos se da como reaccin ante el abuso del
poder.
La incorporacin irracional de servidores pblicos se dio con mayor
importancia durante el perodo 1985-1990, en el que las entidades pblicas
se vieron saturadas de empleados y, en consecuencia, el Estado fue
sobredimensionado.
Dada la orientacin del gobierno de entonces y el establecimiento de la
estabilidad laboral, los servidores pblicos se volvieron casi intocables,
desnaturalizndose tal derecho. Despus del shock econmico, hubo la
necesidad de reducir el tamao del Estado y no obstante la vigencia del
Remuneraciones del Sector Pblico y de su Reglamento el Decreto Supremo
N 005-90-PCM, el gobierno dio el Decreto Ley N 26093, que le permiti,
entre otros mecanismos, disminuir sensiblemente el nmero de trabajadores
pblicos.
La estabilidad lleva aparejada deberes, obligaciones y derechos propios de
la carrera administrativa. En consecuencia, desde el punto de vista legal,
estaran perfectamente delimitados los derechos tanto de los servidores
89
permanentes como de los contratados con vnculo laboral como por los de la
modalidad de Servicios No Personales.
Esta clara separacin no debera ser perturbada en absoluto en aras de
preservar la estabilidad jurdica en el mbito laboral y as es en efecto
cuando se respetan las normas que regulan las diversas formas de vnculo
contractual y laboral. La realidad, en cambio, nos ha demostrado que existe
un mal manejo administrativo de las entidades pblicas
Conviene, entonces, examinar las diversas clases de estabilidad laboral. En
primer trmino, no existe unicidad de criterios en la doctrina sobre la
institucin de la estabilidad laboral. As, se habla de estabilidad absoluta,
que puede ser rgida y flexible; estabilidad relativa, que puede ser propia e
impropia; estabilidad cuasi absoluta y estabilidad relativa.
Se distingue, entonces, la siguiente clasificacin:
A. Por la naturaleza:
a. Estabilidad Absoluta.- Se define como la posesin o posicin vitalicia
del empleo hasta la jubilacin o retiro por parte del trabajador de su
cargo o funcin laboral. El vnculo slo puede disolverse por las
causales previstas en la ley.
Estabilidad Absoluta Flexible.- El despido debe darse por causa

justa, as como en caso de no probarse la reposicin o pago de
la indemnizacin, lo decide la autoridad.
Estabilidad Absoluta Rgida.- Admite como causales de despido,

slo
la
determinada
por
Ley;
admite
la
reposicin
indemnizacin a eleccin del trabajador, en el caso de no

haberse probado la causal que lo motiv.
Estabilidad Cuasi Absoluta.- Cuando el trabajador slo puede ser

despedido por haber incurrido en falta grave o existir trmite
probado de reduccin de personal o cierre de la empresa o
negocio por razones tcnicas o falencia econmica.
b. Estabilidad Relativa.- Da lugar a la subsistencia normal o indefinida

de un contrato de trabajo. La estabilidad relativa permite al empleador
poner trmino al vnculo contractual abonando una indemnizacin.
90
Estabilidad Relativa Propia.- Es igual a la estabilidad absoluta,

pero no procede la reinstalacin contra la voluntad del
empleador. El trabajador puede realizar las mismas acciones que
en el caso que la estabilidad absoluta, los salarios cados
proceden hasta la reincorporacin del trabajador en su cargo o
extincin del contrato.
Estabilidad Relativa Propia.- El puede extinguir la relacin

contractual an sin causa, pagando una indemnizacin.
B. Por su Origen
a. De carcter legal, constitucional o legislada por normas de menor
jerarqua.
b. Por acuerdo entre las partes, a nivel de pactos o convenios
colectivos.
C. Por Alcances o Efectos
a. Estabilidad Laboral Propia: Faculta al trabajador a ejercitar el derecho
de reposicin en el caso que no se demuestre la causal de despido,
volviendo a ocupar su puesto de trabajo en las mismas condiciones
que vena laborando.
b. Estabilidad Laboral Impropia: No otorga necesariamente el derecho
de reposicin al trabajador despedido injustamente. La autoridad
competente, a su criterio, puede sustituir la reposicin por el pago de
una indemnizacin.
D. Por Razn de la poca en que se asegura la permanencia del
trabajador:
a. Estabilidad Inicial.- El trabajador durante un tiempo fijo, computable
desde el inicio de la relacin laboral, no puede ser despedido, pero s
despus de vencido dicho plazo. Durante ese plazo el trabajador
goza del derecho de estabilidad absoluta, perdiendo el trabajador
dicho derecho en el caso de incurrir en falta grave.
b. Estabilidad a Cierto Plazo o al Cumplimiento de Circunstancia
Determinada.- Requiere que el trabajador haya cumplido con el plazo
y requisitos.
91
En nuestra legislacin, el servidor pblico goza de estabilidad propia, ya que

no puede ser despedido, salvo que incurra en la comisin faltas de carcter
disciplinario contempladas en el Artculo 28 del Decreto Legislativo N 276.
Es decir, debe existir una falta imputable al trabajador fehacientemente
acreditada mediante el proceso administrativo disciplinario. En caso
contrario, el trabajador puede solicitar la nulidad del acto administrativo y
lograr su reposicin.
Lo anterior nos lleva a plantear que, al estar amparados por el Artculo 2 de
la Ley N 24041, los trabajadores contratados por la modalidad de Servicios
No Personales y no poder ser despedidos sino por las causales previstas en
el Capitulo V del Decreto Legislativo N 276, adquieren una especie de
estabilidad laboral que, en este caso, es ficta, pues no est ligada a las
obligaciones, deberes y derechos de los servidores permanentes.
3.6. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO Y PRINCIPIO
DE PRIMACA DE LA REALIDAD
La legislacin peruana no da una definicin de contrato de trabajo,
limitndose en el art. 4 del D.S. N 003-97-TR. Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley De Productividad Y Competitividad Laboral,
a mencionar sus elementos esenciales: En toda prestacin personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El Tribunal Constitucional, en sentencia recada en el EXP. N. 1944-2002AA/TC, Lambayeque, Eduardo Enrique Chinchay Puse, en sus Fundamentos
1 y 3, ha sealado lo siguiente:
1. Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren
tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la
remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una
remuneracin).
Es
decir,
el
contrato
de
trabajo
presupone
el
establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y

el trabajador, en virtud de la cual ste se obliga a prestar servicios en
92
beneficio de aqul de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo

un horario de trabajo.
2.
3. En el caso autos, es aplicable el principio de primaca de la realidad, que
significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y
lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del
contenido de los contratos referidos se advierte que exista una relacin
laboral entre el demandante y la demandada de las caractersticas
sealadas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que
realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo
manifiesta la demandada.
Respecto al principio de primaca de la realidad, ste se refiere a que en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero. Es un principio
rector de la funcin inspectiva del Ministerio de Trabajo, contemplado en el
artculo 3, inc. b) de la Ley General de Inspeccin.
Asimismo, el artculo 5, inc. f) de dicha norma, establece que el principio de
primaca de la realidad determina que se deba privilegiar los hechos
vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos formales que
difieran de la naturaleza de tales situaciones, dentro de los lmites
establecidos en el Reglamento con respecto a las presunciones relativas a la
existencia de la relacin laboral Segn el artculo 3 del D.S. 020-2001-TR,
Reglamento de la Ley General de Inspeccin: En aplicacin del principio de
primaca de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos
verificados y lo que se advierte de los documentos o actos formales debe
siempre privilegiarse los hechos constatados (art. 3).
En virtud de este principio, de acuerdo al Artculo 9 del Reglamento, se
presume, salvo prueba en contrario, la existencia de una relacin de
naturaleza laboral, en los casos en que:
El trabajador presta servicios en cargo similar a otro trabajador

registrado en planillas.
93
Se contina prestando servicios a pesar de haber concluido convenio de

formacin, prcticas o aprendizaje, o se superen los lmites legales.
La labora realizada por una persona se encuentra dentro de los puestos

calificados como laborales por norma expresa.
En la prestacin de un servicio se comprueban manifestaciones de los

elementos esenciales del contrato de trabajo
Por su parte, el Dr. JAVIER NEVES MUJICA, indica que este principio se
sustenta en los artculos 22 (Proteccin y fomento del empleo) y 23 (El
Estado y el Trabajo) de la Constitucin Poltica del Estado.
3.7. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS EN LA
CONTRATACIN POR SERVICIOS NO PERSONALES
En el tratamiento de los contratos por Servicios No Personales, al no existir
un rgimen jurdico que regulara este tipo de relacin contractual, la
preocupacin de las entidades se concentr casi exclusivamente en las
formalidades del contrato y en la resolucin de ste, sin considerar en
absoluto los derechos que pudieran haberse generado. Sin embargo, el
verdadero problema de la responsabilidad de los funcionarios pblicos se
encuentra en los despidos arbitrarios, hecho que cobr mayor gravedad
cuando el Tribunal Constitucional comenz a corregir las decisiones de las
Salas Constitucionales, al amparar el derecho de los trabajadores
despedidos.
Frente a las sentencias del Tribunal Constitucional, las entidades pblicas
optaron por sostener, casi invariablemente, que el contrato se rega por el
Cdigo Civil y que no exista vnculo laboral, postura que el mximo
intrprete de la Constitucin, contradijo de manera sostenida apelando al
principio de primaca de la realidad o verdad material. La actitud de las
entidades, en ese sentido, con la argumentacin expuesta, exoneraba de
plano de toda responsabilidad a los funcionarios, cuya actitud satur el
trabajo de los rganos de defensa legal de la entidad as como de las Salas
Constitucionales y del Tribunal Constitucional.
94
El nico caso en que el Tribunal Constitucional hizo una denuncia ante el

Ministerio Pblico, fue con relacin al EXP. N 0834-2004-AA/TC, Ayacucho,
Gabriel Daniel Sosa; sin embargo, dicha denuncia estuvo motivada por el
delito de abuso de autoridad por parte del alcalde de la Municipalidad
Distrital de Carapo. En resumen, ninguna entidad pblica consider como
responsable a algn funcionario por el despido arbitrario de los trabajadores
por la modalidad de Servicios No Personales.
95
CAPTULO IV
PROCESO DE AMPARO Y ESTABILIDAD LABORAL FICTA
4.1. EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Segn lo establece el Artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, los

procesos constitucionales ...tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
La demanda es declarada fundada por el juez si, despus de presentada

sta, cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si
ella deviene en irreparable. Al mismo tiempo, dispone que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin
de la demanda, advirtindole que de no ser as se le aplicarn las medidas
coercitivas previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data

protegen contra la amenaza o violacin de los derechos constitucionales por
accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. En el caso de amenaza de violacin, sta
debe ser cierta y de inminente realizacin para ser declarada fundada.
El mismo Cdigo establece que el amparo procede respecto de resoluciones

judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. No obstante, si el
agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo, la demanda
deviene en improcedente.
96
Una notable innovacin constituye la limitacin del acceso a los procesos

constitucionales cuando:
1.
Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma

directa
al
contenido
constitucionalmente
protegido
del
derecho
invocado;
2.
Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,

para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus;
3.
El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para

pedir tutela respecto de su derecho constitucional;
4.
No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por
este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus;
5.
A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de

un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable;
6.
Se
cuestione
una
resolucin
firme
recada
en
otro
proceso
constitucional o haya litispendencia;

7.
Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la

Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales,
siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con
previa audiencia al interesado;
8.
Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en

materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o
cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva.
Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones;
9.
Se trate de conflictos entre entidades de derecho pblico interno. Los

conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean
poderes del Estado, rganos de nivel o relevancia constitucional,
gobiernos
locales
regionales,
sern
resueltos
por
las
vas
procedimentales correspondientes;
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del
proceso de hbeas corpus.
97
Por su naturaleza, en los procesos constitucionales no existe etapa

probatoria, siendo slo procedentes los medios probatorios que no requieren
actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que
el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso.
Asimismo, se dispone que los jueces tramitarn con preferencia los procesos
constitucionales y que la responsabilidad por la defectuosa o tarda
tramitacin de estos, ser exigida y sancionada por los rganos
competentes.
Si el juez lo estima necesario, puede conceder medidas cautelares y de

suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de
cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la
apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y
ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y
del aseguramiento de la decisin final.
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolucin que

concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Si la
resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los
efectos de la medida cautelar, producindose una conversin de pleno
derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida
permanecen hasta el momento de la satisfaccin del derecho reconocido al
demandante, o hasta que el juez expida una resolucin modificatoria o
extintiva durante la fase de ejecucin.
Si la resolucin ltima no reconoce el derecho reclamado por el demandante,

se procede a la liquidacin de costas y costos del procedimiento cautelar. El
sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaracin de
responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de
costas y costos, se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si
el juzgador lo considera necesario, a la imposicin de una multa no mayor de
diez Unidades de Referencia Procesal.
98
La resolucin que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo;
la que establece la reparacin indemnizatoria y la multa lo es con efecto
suspensivo.
La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente ttulo,

deber contener, segn sea el caso:
1)
La identificacin del demandante;
2)
La identificacin de la autoridad, funcionario o persona de quien

provenga la amenaza, violacin o que se muestre renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo;
3)
La determinacin precisa del derecho vulnerado, o la consideracin de

que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinacin
de la obligacin incumplida;
4)
La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada;
5)
La decisin adoptada sealando, en su caso, el mandato concreto

dispuesto.
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o

improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da
siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de
la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo
mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso,
pero que ocurrieron con posterioridad a la interposicin de la demanda,
pueden ser admitidos por el Juez a la controversia principal o a la cautelar,
siempre que no requieran actuacin. El Juez pondr el medio probatorio en
conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolucin que ponga fin
al grado.
99
4.2. EL PROCESO DE AMPARO

A.
CONCEPTO
El Tribunal Constitucional define el Proceso de Amparo como un
proceso judicial de carcter constitucional que tiene como finalidad
proteger todos los derechos constitucionales de la persona -con
excepcin de los que protegen el Hbeas Corpus, la Accin de Hbeas
Data y la Accin de Cumplimiento - ante violaciones o amenazas de
violacin provenientes de una autoridad o de un particular (el amparo
protege derechos como, por ejemplo, el derecho de asociacin, a la
libertad de contratacin, el derecho al debido proceso). Lo puede
presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre. Si
el Juez comprueba, efectivamente, violaciones a derechos, ordena que
los actos violatorios se suspendan inmediatamente.
B.
PRESUPUESTOS
DE
PROCEDIBILIDAD
DEL
PROCESO
DE
AMPARO
a. DERECHOS PROTEGIDOS
El proceso de amparo protege los siguientes derechos:
1)
De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo,

raza, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica,
social, idioma, o de cualquier otra ndole;
2)
Del ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa;
3)
De informacin, opinin y expresin;
4)
A la libre contratacin;
5)
A la creacin artstica, intelectual y cientfica;
6)
De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las

comunicaciones;
7)
De reunin;
8)
Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones

inexactas o agraviantes;
9)
De asociacin;
10) Al trabajo;
100
11) De sindicacin, negociacin colectiva y huelga;

12) De propiedad y herencia;
13) De peticin ante la autoridad competente;
14) De participacin individual o colectiva en la vida poltica del pas;
15) A la nacionalidad;
16) De tutela procesal efectiva;
17) A la educacin, as como el derecho de los padres de escoger el
centro de educacin y participar en el proceso educativo de sus
hijos;
18) De impartir educacin dentro de los principios constitucionales;
19) A la seguridad social;
20) De la remuneracin y pensin;
21) De la libertad de ctedra;
22) De acceso a los medios de comunicacin social en los trminos
del artculo 35 de la Constitucin;
23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida;
24) A la salud; y
25) Los dems que la Constitucin reconoce.
b. DERECHOS NO PROTEGIDOS
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo.
c. LEGITIMACIN
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de
amparo.
d. REPRESENTACIN PROCESAL
EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal,
no siendo necesaria la inscripcin de la representacin otorgada.
101
Tratndose de personas no residentes en el pas, la demanda ser

formulada por representante acreditado. Para este efecto, ser
suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cnsul del Per
en la ciudad extranjera que corresponda y la legalizacin de la firma
del Cnsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo
necesaria la inscripcin en los Registros Pblicos.
La demanda de amparo tambin puede ser interpuesta por cualquier

persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho al
medio
ambiente
otros
derechos
difusos
que
gocen
de
reconocimiento constitucional, as como las entidades sin fines de

lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.
La Defensora del Pueblo, por su parte, puede interponer demanda

de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.
e. PROCURACIN OFICIOSA
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene
representacin procesal, cuando sta se encuentre imposibilitada
para interponer la demanda por s misma, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado
temor o amenaza, por una situacin de inminente peligro o por
cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se halle en
posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad
procesal realizada por el procurador oficioso.
f. DEMANDA
La demanda escrita contendr, cuando menos, los siguientes datos
y anexos:
1)
La designacin del Juez ante quien se interpone;
2)
El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
3)
El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto

en el artculo 7 del presente Cdigo;
4)
La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn

102
en vas de producir la agresin del derecho constitucional;

5)
Los derechos que se consideran violados o amenazados;
6)
El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo

que se pide;
7)
La firma del demandante o de su representante o de su

apoderado, y la del abogado.
En ningn caso la demanda podr ser rechazada por el personal

administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.
g. ACUMULACIN SUBJETIVA DE OFICIO

Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a
terceros que no han sido emplazados, el juez podr integrar la
relacin procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o
de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el
proceso los va a afectar.
h. PLAZO DE INTERPOSICIN DE LA DEMANDA

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los
sesenta das hbiles de producida la afectacin, siempre que el
afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese
hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese
sido posible, el plazo se computar desde el momento de la
remocin del impedimento.
Cuando se trata del proceso de amparo iniciado contra resolucin

judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la
resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles
despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo
decidido.
Las reglas que debern observarse para el cmputo del plazo son
las siguientes:
1)
El plazo se computa desde el momento en que se produce la

103
afectacin, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con

anterioridad.
2)
Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas

simultneamente, el cmputo del plazo se inicia en dicho
momento.
3)
Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el

plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente
su ejecucin.
4)
La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo

del plazo. Slo si la afectacin se produce se deber empezar a
contar el plazo.
5)
Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir

mientras ella subsista.
6)
El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa,

cuando ella proceda.
i. AGOTAMIENTO DE LAS VAS PREVIAS

El amparo slo procede cuando se hayan agotado las vas previas y,
en caso de duda sobre el agotamiento de la va previa, se preferir
dar trmite a la demanda de amparo.
En cambio, no ser exigible el agotamiento de las vas previas si:

1)
Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es

ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2)
Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse

en irreparable;
3)
La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada

innecesariamente por el afectado; o
4)
No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su

resolucin.
j. IMPROCEDENCIA LIMINAR
Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella
resulta manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando
104
los fundamentos de su decisin. Se podr rechazar liminarmente una

demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por
el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
Tambin podr hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa

del derecho de rectificacin y no se acredita la remisin de una
solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director
del rgano de comunicacin o, a falta de ste, a quien haga sus
veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o
agraviantes. Si la resolucin que declara la improcedencia fuese
apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto.
k. INADMISIBILIDAD
Si
el
Juez
declara
inadmisible
la
demanda,
conceder
al
demandante tres das para que subsane la omisin o defecto, bajo

apercibimiento de archivar el expediente, siendo apelable esta
resolucin.
l. RECONVENCIN, ABANDONO Y DESISTIMIENTO

En el amparo no procede la reconvencin ni el abandono del
proceso, pero si procede el desistimiento.
m. ACUMULACIN
DE
PROCESOS
RESOLUCIN
INIMPUGNABLE
Cuando un mismo acto, hecho, omisin o amenaza afecte el inters
de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de
accin, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio,
podr ordenar la acumulacin de los procesos de amparo.
La
resolucin
que
concede
deniega
la
acumulacin
es
inimpugnable.
105
n. JUEZ COMPETENTE Y PLAZO DE RESOLUCIN EN CORTE

Son competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin
del demandante, el Juez civil del lugar donde se afect el derecho, o
donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la
infraccin.
Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la

demanda se interpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte
Superior de Justicia respectiva, la que designar a uno de sus
miembros, el cual verificar los hechos referidos al presunto agravio.
La Sala Civil resolver en un plazo que no exceder de cinco das
desde la interposicin de la demanda.
o. IMPEDIMENTOS
El Juez deber abstenerse cuando concurran las causales de
impedimento previstas en el Cdigo Procesal Civil. En ningn caso
ser procedente la recusacin.
El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una

causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas,
incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.
p. TRMITE
En la resolucin que admite la demanda, el juez conceder al
demandado el plazo de cinco das para que conteste. Dentro de
cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para
hacerlo, el juez expedir sentencia, salvo que se haya formulado
solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir
de la fecha de su realizacin.
Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad

del auto admisorio, el Juez dar traslado al demandante por el plazo
de dos das. Con la absolucin o vencido el plazo para hacerlo,
quedan los autos expeditos para ser sentenciados.
106
Si el Juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que

considere indispensables, sin notificacin previa a las partes.
Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus
abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
El
Juez
expedir
sentencia
en
la
misma
audiencia
o,
excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de

concluida sta.
Si considera que la relacin procesal tiene un defecto subsanable,

conceder un plazo de tres das al demandante para que lo remedie,
vencido el cual expedir sentencia. Si estima que la relacin
procesal tiene un defecto insubsanable, declarar improcedente la
demanda en la sentencia. En los dems casos, expedir sentencia
pronuncindose sobre el mrito.
Los actos efectuados con manifiesto propsito dilatorio, o que se
asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artculo 112 del
Cdigo Procesal Civil, sern sancionados con una multa no menor
de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal.
Dicha sancin no excluye la responsabilidad civil, penal o
administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.
q. CONTENIDO DE LA SENTENCIA FUNDADA
La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendr
alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:
1)
Identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2)
Declaracin de nulidad de decisin, acto o resolucin que hayan

impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales
protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus
efectos;
3)
Restitucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de

sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al
estado en que se encontraban antes de la violacin;
4)
Orden y definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de
107
hacer efectiva la sentencia.

En todo caso, el Juez establecer los dems efectos de la sentencia
para el caso concreto.
r. COSTAS Y COSTOS
Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrn las
costas y costos que el Juez establezca a la autoridad, funcionario o
persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez,
ste podr condenar al demandante al pago de costas y costos
cuando estime que incurri en manifiesta temeridad.
En los procesos constitucionales el Estado slo puede ser

condenado al pago de costos. En aquello que no est expresamente
establecido en la presente Ley, los costos se regulan por los
artculos 410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.
s. APELACIN
La sentencia puede ser apelada dentro del tercer da siguiente a su
notificacin. El expediente ser elevado dentro de los tres das
siguientes a la notificacin de la concesin del recurso.
t. TRMITE DE LA APELACIN
El superior conceder tres das al apelante para que exprese
agravios. Recibida la expresin de agravios o en su rebelda,
conceder traslado por tres das, fijando da y hora para la vista de la
causa, en la misma resolucin.
Dentro de los tres das siguientes de recibida la notificacin, las

partes podrn solicitar que sus abogados informen oralmente a la
vista de la causa. El superior expedir sentencia dentro del plazo de
cinco das posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.
108
u. EJECUCIN DE SENTENCIA
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo,
la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser
cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose
de omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se

dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga
cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo
contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo
plazo.
Transcurridos dos das, el Juez ordenar se abra procedimiento

administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando
corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el
cabal cumplimiento del mismo.
El Juez podr sancionar por desobediencia al responsable y al

superior hasta que cumplan su mandato, sin perjuicio de la
responsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el Juez
establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y
mantendr
su
competencia
hasta
que
est
completamente
restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico

el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la
omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al
decisorio
de
la
sentencia.
Para
efectos
de
una
eventual
impugnacin, ambas sentencias se examinarn unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el

obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir
deber manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no
109
mayor a cuatro meses, vencido el cual, sern de aplicacin las

medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.
4.3. RASGOS ESENCIALES DEL PROCESO DE AMPARO
De acuerdo a la doctrina el acto lesivo de los derechos constitucionales

puede clasificarse en actos pasados, presentes y futuros y de tracto
sucesivo. En ese sentido, el Amparo es un mecanismo extraordinario de
efectiva tutela contra la amenaza o violacin de derechos, cuya finalidad es
reponer las cosas al estado anterior al acto cuestionado.
Al Amparo slo puede acudirse de manera residual, cuando no existe otro

camino procesal para acceder a la pretensin jurdica y siempre que se trate
de lograr la reposicin de algn derecho constitucional transgredido o
amenazado, pues la Accin de Amparo no es declarativa de derechos, sino
restitutiva de aquellos.
...el reconocimiento del carcter residual del amparo nacional

contenido en el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional es un paso importante. Sin embargo, no resulta
suficiente para el xito de este proceso constitucional. Para
lograrlo se necesita, indispensablemente, un nmero adecuado
de jueces dedicados exclusivamente al conocimiento de los
procesos constitucionales y preparados debidamente para esta
tarea. Por esa razn, la Tercera Disposicin Final de este cdigo dispone que los procesos de amparo se deben iniciar ante
los jueces especializados en materia constitucional, en los
distritos judiciales que cuenten con ellos. (69)
Asimismo tiene carcter bilateral, es decir que el juez contina con el

procedimiento y dicta la sentencia an cuando el demandado no conteste la
demanda, sin necesidad de decretar formalmente la rebelda del
69
CAIRO ROLDN, OMAR: Revista Jurdica, El Peruano, 14-06-05
110
demandado. No obstante, la no contestacin no conduce a la sancin

procesal de tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda y la
necesaria sentencia favorable del juez.
Si es desfavorable al demandante no forma cosa juzgada. En las acciones

de garanta la resolucin final constituye cosa juzgada nicamente si es
favorable al recurrente. La resolucin final constituye cosa juzgada
nicamente si es favorable al recurrente. Puede oponerse a quien
pretendiera ejecutar o ejecutarse igual agresin.
Persigue la tutela jurisdiccional de una pretensin material mediante un

proceso eficaz, y son ajenos al proceso los hechos que exigen probanza
material o cuestiones jurdicas opinables, cuya dilucidacin resulte
incompatible con la sumariedad del procedimiento. Al mismo tiempo,
mantiene el equilibrio entre el poder de la autoridad y el derecho
constitucional que le asiste al ciudadano.
4.4. LA ESTABILIDAD LABORAL FICTA
Una de las acciones (hoy procesos) que ms ardua labor ha demandado al

Tribunal Constitucional es, probablemente, la de Amparo, especialmente
relacionada con los despidos arbitrarios a trabajadores contratados por la
modalidad de Servicios No Personales y con el tema pensionario del
rgimen del Decreto Ley N 19990.
En el primer caso, tan alta demanda ha sido es producto del accionar

discrecional y caprichoso de los altos funcionarios de turno de las diferentes
entidades pblicas. Encontramos aqu una suerte de concepcin de hombre
descartable en la Administracin Pblica.
Dada la naturaleza del contrato por Servicios No Personales, quien accede a

un cargo por esa modalidad debe cumplir una labor especfica, que no
puede ser asumida por los servidores de carrera y, al trmino de su labor,
debe concluir su relacin contractual con el Estado. Llama la atencin, por
111
tanto, que permanezca durante aos, sujeto a condiciones laborales

similares a las de los trabajadores nombrados y, asimismo, sus funciones
varen con el tiempo.
Este accionar de la Administracin Pblica desnaturaliza la figura de los

contratos por Servicios No Personales, a tal punto que ha perdido su
verdadera esencia, a lo que ha contribuido tambin la legislacin vigente que
protege
los
trabajadores
contratados.
Encontramos,
asimismo,
imprecisiones en las normas legales que se refieren a los contratos en

trminos generales, sin especificar el tipo de contrato.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional cumpliendo su

labor de mximo intrprete de la Constitucin, ha emitido numerosas
sentencias en acciones de amparo que han repuesto a trabajadores
contratados por la modalidad de Servicios No Personales a sus puestos en
las entidades del Estado. Muchas veces, estos trabajadores ya haban sido
reemplazados por nuevos contratados, los que a su vez permanecen al
servicio del Estado, no obstante la reposicin del trabajador despedido.
Esta situacin resulta preocupante por diversas razones, a saber:
a.
De orden econmico.- Los contratos por Servicios No Personales

significan un fuerte egreso econmico para el Estado. En primera
instancia, significa el pago de honorarios en una catica escala
establecida a capricho de los funcionarios pblicos; en segundo lugar
debe hacerse un desembolso por cada trabajador contratado para
dotarlo de mobiliario y equipo de cmputo, adems de tiles de oficina.
Todo ello incrementa el presupuesto pblico, muchas veces sin un
objetivo claro y, menos an, sin una adecuada medicin del
cumplimiento de metas.
b.
De orden social.- Mediante esta modalidad se han refugiado en la

Administracin Pblica muchos profesionales, padres de familia, cuya
edad despus de haber laborado durante muchos aos para el Estado,
los inhabilita para conseguir trabajo en el sector privado; pero tambin
112
gente joven, los cuales sostienen sus estudios y a sus familias. Se

plantea aqu una problemtica difcil de resolver por decreto. El estado
se encuentra entonces en un grave conflicto: despedir a estos
trabajadores para reducir el gasto y crear un grave problema social o
incorporarlos al servicio del Estado incrementando el gasto debido a
nuevos gastos de orden previsional y homologacin de remuneraciones
en las Escalas de los dems servidores pblicos.
c.
De orden jurdico.- La estabilidad lograda por el amparo legal,

confirmada por las sentencias del Tribunal Constitucional, que
constituyen jurisprudencia de observancia obligatoria.
d.
De orden administrativo.- La pretendida modernizacin del Estado,

dispuesta por la Ley N 27658, Ley Marco de Modernizacin del Estado,
cuyo Artculo 1, inc. 1.1., declara al Estado en proceso de
modernizacin en sus diferentes instancias, dependencias, entidades,
organizaciones y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestin
pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio
del ciudadano. Asimismo, el Artculo 13, inc. 13.1., dispone la fusin de
direcciones, programas, dependencias, entidades, organismos pblicos
descentralizados, comisiones y en general toda instancia de la
Administracin Pblica Central. Resulta impensable que tales acciones
sean asumidas manteniendo el mismo nmero de servidores pblicos.
El tema de la estabilidad laboral apareci durante el gobierno militar del

General Velasco, establecindose el despido slo por falta grave, que deba
ser probada mediante un procedimiento que, en la prctica, haca muchas
veces difcil la probanza. (70)
El Tribunal Constitucional, ha resuelto decenas de acciones y procesos de

amparo promovidos por trabajadores de la
Administracin Pblica
contratados por la modalidad de Servicios No Personales y que fueron

despedidos porque, segn las entidades donde laboraban, se haba vencido
el contrato. Llama la atencin que habindose emitido ya muchas sentencias
70
BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE: ICS Editores. Segunda edicin. Octubre de

1996. Lima Per. Pg. 225.
113
reponiendo a estos trabajadores, los organismos pblicos insistan, an hoy,

en prescindir de los servicios de estos trabajadores contratados.
Generalmente, los trabajadores fueron notificados mediante memorando y,

ante el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, las entidades
argumentaban como fundamento del despido lo dispuesto por el Cdigo
Civil.
Frente a ello, el Tribunal Constitucional, ha utilizado el siguiente

Fundamento: ...el artculo 1 de la Ley N 24041 precisa que Los
servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente que
tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causas previstas en el Captulo V del Decreto
Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en l. (71)
Las Sentencias emitidas en ese sentido, colocan a las entidades pblicas en

una situacin de difcil solucin, puesto que, cualquier despido arbitrario de
trabajadores contratados ser revocado por el Poder Judicial, retornando las
cosas a su estado anterior.
Ello, significa, que los trabajadores contratados por Servicios No Personales,

equiparan su derecho a la estabilidad laboral con el de los trabajadores
permanentes, ya que no existe justificacin legal que ampare los despidos.
Quiere decir que las atribuciones o facultades que la ley reconoce al Estado
como empleador no pueden vaciar el contenido a los derechos del
trabajador.
71
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 1116-2002-AA/TC, LIMA,

PABLO GREGORIO GONZA TITO, 4 agosto de 2004
114
CAPTULO V
5.1. PRESENTACIN DE LA INFORMACIN RECOPILADA
A. EXPEDIENTES DEL AO 2002
a.
EXP. N 1116-2002-AA/TC, Lima, Pablo Gregorio Gonza Tito, 04

agosto de 2004, contra la resolucin de la Sala de Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 27 de agosto de
2001, que declara improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. Demanda interpuesta contra la Municipalidad Distrital de
Surquillo, solicitando que se declare inaplicable el Memorando
N. 196-98-OSC-MDS, de fecha 3 de junio de 1998, y que, en
consecuencia, se ordene su reposicin bajo la modalidad de
servicios no personales como polica municipal
que vena
desempeando desde el 14 de febrero de 1997 hasta el 4 de

junio de 1998, habiendo acumulado ms de un ao de servicios
ininterrumpidos, siendo aplicable a su caso el artculo 1 de la
Ley
N.
24041.
Demanda
tambin
el
pago
de
sus
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su cese.

Alega que se han vulnerado sus derechos a la igualdad en la
ley, a la libertad de trabajo y al debido proceso.
2. La emplazada contesta la demanda solicitando que se la
declare improcedente, alegando que, conforme al contrato
suscrito al amparo del Cdigo Civil, ella se reserv el derecho
115
de resolver el contrato cuando as lo estimara conveniente, sin

estar obligada a expresin de causa.
FUNDAMENTOS:
1. Conforme al artculo 52 de la Ley N 23853, Orgnica de
Municipalidades, vigente al momento en que sucedieron los
hechos, Los funcionarios, empleados y obreros, as como el
personal de vigilancia de las Municipalidades son servidores
pblicos sujetos exclusivamente al rgimen laboral de la
actividad pblica (...). Asimismo, el artculo 1 de la Ley N
24041 precisa que Los servidores pblicos contratados para
labores de naturaleza permanente que tengan ms de un ao
ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causas previstas en el Captulo V del
Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento
establecido en l.
2. El recurrente ha prestado servicios para la emplazada en
calidad de polica municipal durante ms de un ao
consecutivo, en labores propias de naturaleza permanente, lo
que est acreditado en el expediente a travs de diversos
documentos emitidos por la emplazada.
3. A la fecha de su cese, el demandante haba adquirido la
proteccin del artculo 1 de la Ley N. 24041, siendo tambin
aplicable a su caso el principio de primaca de la realidad,
segn el cual, en caso de discrepancia entre los hechos y los
documentos o contratos, prevalecen aquellos.
4. Consecuentemente, no poda ser destituido sino por las causas
previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276, y con
sujecin al procedimiento establecido en l, por lo que al haber
sido despedido sin observarse tales disposiciones, se han
vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso.
5. El pago de las remuneraciones dejadas de percibir tiene
naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo que la Accin
de Amparo no es la va en que corresponda atenderla,
116
debiendo dejarse a salvo el derecho del recurrente para hacerlo

valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda.
FALLO:
Declara FUNDADA la demanda, ordenando la reposicin del
demandante en el cargo que vena desempeando o en otro de
igual nivel o categora y declarando, asimismo, improcedente el
pago de las remuneraciones que por razn del cese hubiese
dejado de percibir, dejando a salvo su derecho para hacerlo valer
en la forma legal que corresponda.
b.
Exp. N 1983-2002-AA/TC, Piura , Johnny Saavedra Guzmn.

Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala
Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, que
declar infundada la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. El
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Provincial de Ayabaca, a fin que se ordene su

reincorporacin a su centro de labores, al haberse vulnerado
sus derechos al trabajo y a la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario. Aduce que, mediante la Resolucin de
Alcalda N. 684-2002-MPA-A, se le incorpor en la Planilla de
Servidores Contratados Permanentes, y que labor en la
referida
Municipalidad
durante
ms
de
tres
aos
ininterrumpidos, hasta que no se le permiti su ingreso, por lo

que se encuentra amparado por el artculo 1 de la Ley N
24041.
2. La emplazada contesta la demanda alegando que la citada
resolucin fue declarada nula dado que haba sido expedida en
contravencin de la ley. Agrega que el demandante no se
encuentra amparado por la Ley N 24041, porque, segn los
contratos de servicios no personales, la labor que realiz no era
permanente y la relacin laboral se extingui en la fecha de
vencimiento del ltimo contrato de trabajo.
117
3. El Juzgado Especializado Penal encargado del Juzgado Civil

de Ayabaca, declar fundada la demanda, alegando que las
caractersticas que presentan los contratos celebrados por las
partes son las de subordinacin, cumplimiento de un horario de
trabajo, observancia al reglamento interno, por lo que se
encuentra acreditado el despido de hecho en que ha incurrido
la demandada.
4. La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la
demanda por estimar que el demandante no se encuentra
amparado por la Ley N 24041, puesto que, de acuerdo con los
contratos, ha laborado en diversos proyectos de construccin.
FUNDAMENTOS:
1. El demandante ha prestado servicios en condicin de
contratado, desempeando labores de carcter permanente
por ms tres aos, por lo que no resiste el menor anlisis
sostener que una labor de tan extenso periodo de duracin
pueda considerarse temporal, pues la temporalidad
significa lo que dura solamente cierto tiempo; por el
contrario, ese periodo tan extenso demuestra la naturaleza
permanente de la labor desarrollada por el demandante.
2. En virtud del principio de primaca de la realidad, este Tribunal
considera que la relacin contractual que exista entre las
partes tuvo los caracteres de subordinacin, dependencia
y permanencia, propias de una relacin laboral, conforme
se corrobora con el mrito de los diversos contratos obrantes
en autos.
3. De modo que, a la fecha de su cese, el demandante haba
adquirido la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041,
sustentada en el principio de primaca de la realidad que
reconoce nuestra Constitucin que consagra al trabajo
como un deber y un derecho, base del bienestar social y
medio de la realizacin de la persona y, adems, como un
objeto de atencin prioritaria del Estado.
118
4. Siendo as, el demandante slo poda ser despedido por las

causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N
276, por lo que al no haber procedido de ese modo, queda
claro que la demandada vulner los derechos constitucionales
al trabajo, a la proteccin contra el despido arbitrario y al
debido proceso, reconocidos en los artculos 2, inciso 15), 22,
26, 27, 139, inciso 3), de nuestra Constitucin.
FALLO:
1. Declara FUNDADA la accin de amparo.
2. Ordena que la demandada proceda a reincorporar al
demandante en su condicin de contratado y en el puesto
que desempeaba al momento de su cese, o en otro de
igual nivel o categora.
(Los resaltados son nuestros)
c.
EXP. N 2067-2002-AA/TC, Puno, Silver Ibn Quispe Mamani y

otros, contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Puno, que declar improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. Los accionantes interponen accin de amparo contra la
Direccin Regional de Salud, a fin de que se deje sin efecto la
evaluacin a la que han sido sometidos transgredindose la
Ley N 27487; se les contrate en forma permanente; se les
beneficie con todos los goces y derechos de que gozan los
mdicos y trabajadores del Estado, de conformidad con la Ley
N 24041, D. Leg. N 559; y, adems se deje sin efecto el
concurso promovido por el demandado para cubrir las plazas
de las que han sido despojados, violndose el artculo 51 de la
Constitucin.
2. La Direccin Regional de Salud contesta la demanda
solicitando que sea declarada infundada y, consecuentemente,
se declare la plena validez del proceso de seleccin de
personal para el Programa de Administracin de Acuerdos de
Gestin de la DIRESA-PUNO (PAAG); asimismo, solicita que
119
se ratifique la improcedencia de los goces y beneficios de la

Ley N 24041 para los demandantes, por estar bajo el rgimen
de contrato de servicios no personales y la inaplicacin de la
Ley N 27487 a los contratos por servicios no personales.
3. El Primer Juzgado Mixto de Puno, declar infundada la
demanda, considerando que los demandantes han sido
contratados por servicios no personales y que la labor que
desempeaban
era
determinada
no
en
programas
permanentes o estables, no existiendo por tanto relacin

contractual cuando se procedi a conformar la comisin para el
proceso de seleccin de personal.
FUNDAMENTOS:
1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la evaluacin
a la que fueron sometidos los demandantes, para que se les
contrate de manera inmediata y permanente, en virtud de lo
establecido por la Ley N 24041 y el D. Leg. N 559, toda vez
que venan prestando servicios bajo la modalidad de servicios
no personales por ms de un ao; asimismo, que se deje sin
efecto el concurso que se realiz para cubrir las plazas de los
accionantes, al haberse pretendido dejar nulos los alcances de
la Ley N 27487 mediante la convocatoria a dicho concurso.
2. No es posible identificar a quines pertenecen los contratos
anexados por el demandado, adems que ste presenta como
prueba la Directiva N 001-PAAG-MINSA-2000, de la que se
observa la existencia de trabajadores que prestan servicios no
personales y de personal de planta que labora en el Programa
de Administracin de Acuerdos de Gestin del Ministerio de
Salud.
3. Por consiguiente, existen cuestiones controvertidas que no han
podido ser dilucidadas, por lo que debe quedar a salvo el
derecho para hacerlo valer como corresponda.
FALLA:
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
improcedente
la
demanda;
y,
reformndola,
la
declara
120
INFUNDADA; dejando a salvo el derecho de los recurrentes para

que lo hagan valer conforme a ley.
d.
EXP. N 2212-2002-AA/TC, Puno, Amanda Mendoza Flores, Lima.

Demanda interpuesta contra la sentencia de la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Puno, que declar improcedente la
accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone accin de amparo contra la Direccin
Regional de Salud de Puno (DIRESA) y el Consejo Transitorio
de Administracin Regional Puno (CTAR), con el objeto de que
se suspendan los efectos del Oficio N 01-2001, de fecha 2 de
enero de 2002, que le comunica la conclusin de los contratos
a plazo fijo y por la modalidad de servicios no personales al 31
de diciembre del 2001, vulnerndose as su derecho a la
libertad de trabajo. El vnculo laboral se inici en enero de 1999
hasta diciembre del 2001, realizando funciones de naturaleza
permanente por 2 aos, 11 meses y 27 das, hecho que genera
estabilidad laboral relativa de conformidad con la Ley N.
24041.
2. Las emplazadas proponen las excepciones de falta de
agotamiento de la va administrativa, falta de inters para obrar
y de incompetencia.
3. El Segundo Juzgado Mixto de Puno declar infundadas las
excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar
que ha quedado acreditado en autos que la recurrente prest
servicios en la Direccin Regional de Salud de Puno por ms
de un ao, en calidad de contratada en plaza orgnica, sin
interrupciones, encontrndose amparada por el artculo 1 de la
Ley N. 24041, no pudiendo ser separada de su centro de
labores, salvo comisin de falta grave y previo proceso
administrativo, lo cual no se hizo, violndose de esta manera
su derecho al trabajo.
121
4. La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la

demanda, por considerar que la relacin contractual existente
entre el accionante y la emplazada era de tipo civil, no
existiendo cese ni destitucin alguno, sino conclusin del
contrato como consecuencia de su vencimiento.
FUNDAMENTOS:
1. La Resolucin Directoral N 277-2000-DIRESA-PUNO/OP, y
las Resoluciones Directorales Regionales N 0203-2001DIRESA-PUNO/OPER y 0528-2001-DIRESA-PUNO/OPER,
acreditan el contrato de la demandante por un total de 21
meses de trabajo permanente e ininterrumpido, regulado
por el rgimen laboral pblico establecido por el
Decreto Legislativo N 276.
2. Al laborar en forma ininterrumpida por ms de un ao, en
actividades de naturaleza permanente, la demandante
adquiri la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041
y, en consecuencia, slo poda ser cesada o destituida
por las causales previstas en el Captulo V del Decreto
Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento
establecido en l, por lo que, al haber sido despedida
sin observarse dicha disposicin, se han vulnerado sus
derechos constitucionales al trabajo y al debido
proceso. (Los resaltados son nuestros)
FALLO:
1. Declara FUNDADA la demanda.
2. Ordena a la Direccin Regional de Salud de Puno reponer a
la demandante en el cargo que vena desempeando al
momento de su cese, o en otro de similar grado y nivel. (el
e.
EXP. N 2518-2002-AA/TC, Lambayeque, Lorenzo Silva Olivera,

Lima. Demanda interpuesta contra la sentencia de la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que
declara infundada la accin de amparo.
122
ANTECEDENTES:
1. El
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Distrital de Tumn, solicitando que se declare

inaplicable a su persona la Resolucin de Alcalda N 0122002-MDT/A, de fecha 21de enero de 2002, mediante la cual
se dispuso su cese en su puesto de trabajo, se ordene su
reposicin y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
2. Prest servicios por ms de un ao ininterrumpido realizando
labores
de
naturaleza
permanente
como
Inspector
de
Espectculos Pblicos, encontrndose comprendido en el

artculo 1 de la Ley N 24041.
3. La emplazada propone la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa, argumentando que la relacin contractual
con la demandante no ha sido de naturaleza laboral, ya que
surgi de un contrato de prestacin de servicios regulado por el
artculo 1764 del Cdigo Civil.
4. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo
declar fundada la demanda, por considerar que la Resolucin
de Alcalda N 012-2002-MDT/A vulnera la Ley N 24041, e
improcedente respecto al pago de remuneraciones dejadas de
percibir.
5. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la
demanda, por estimar que no se ha acreditado que el
demandante haya realizado labores de naturaleza permanente
en forma ininterrumpida por ms de un ao sino que ms bien
su relacin con la demandada se ha regido por el artculo 1764
del Cdigo Civil.
FUNDAMENTOS:
1. La Resolucin de Alcalda N 012-2002-MDT/A declar nulos
los contratos de locacin de servicios, entre los cuales se
encontraba
el
contrato
suscrito
por
el
demandante,
argumentndose que contravenan la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado.
123
2. Corresponde determinar la eventual lesividad del acto de

despido del que fue objeto el actor; evaluar si la entidad
demandada poda, o no, declarar de oficio la nulidad de su
contrato de locacin de servicios, o si, por el contrario, al
encontrarse la municipalidad legitimada, no puede alegarse la
vulneracin de derechos constitucionales.
3. En los contratos de locacin de servicios se especifica que el
demandante asume la labor de Inspector de Espectculos
Pblicos, con lo cual se acredita su relacin laboral, as como el
carcter permanente de dichas labores al ser ellas propias de
toda corporacin municipal.
4. Asimismo, los contratos acreditan que el demandante prest
servicios por ms de un ao.
5. En virtud del principio de primaca de la realidad, resulta
evidente que la relacin tuvo caracteres de subordinacin,
dependencia y permanencia propias de toda relacin
laboral. (el resaltado es nuestro)
6. A la fecha en que ocurri el cese, el demandante haba
adquirido la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041;
siendo as, slo poda ser despedido por las causas previstas
en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276, por lo que al
haberse ignorado esta disposicin, se vulneraron los derechos
constitucionales al trabajo, a la proteccin contra el despido
arbitrario y al debido proceso.
7. En lo que respecta al pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, resulta pertinente reiterar que las mismas tienen
naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo que debe
dejarse a salvo el derecho del demandante para que lo haga
valer en la forma legal correspondiente.
FALLO:
1. Declara FUNDADA, en parte, la accin de amparo.
2. Inaplicable a Lorenzo Silva Olivera la Resolucin de Alcalda N
012-2002-MDT/A, y ordena su reposicin en el cargo que vena
124
desempeando a la fecha en que ocurri la vulneracin de sus

derechos constitucionales, o en otro de igual nivel o categora.
3. Improcedente el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, quedando a salvo el derecho para hacerlo valer en la
va correspondiente.
B. EXPEDIENTES DEL AO 2003
a.
EXP. N 1202-2003-AA/TC, Tumbes, Lizzetti de los Milagros

Mondragn Sanjinez. Recurso extraordinario interpuesto contra la
sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Tumbes, que declar improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone accin de amparo contra el Rector de
la Universidad Nacional de Tumbes, por violacin a sus
derechos constitucionales al trabajo, de defensa y al debido
proceso, producida con la expedicin del Memorando N 1462002/UNT-R, de fecha 2 de setiembre de 2002, que le
comunica que deba ponerse a disposicin del Jefe de la
Oficina General de Personal y Capacitacin, e impidiendo su
ingreso a laborar en la oficina para la cual fue contratada.
2. El emplazado contesta la demanda sealando que la
demandante, desde la fecha en que recibi el Memorando N
146-2002/UNT-R, abandon su puesto de trabajo, y no se
present a la Oficina de Personal como se le haba indicado,
alegando asimismo que los contratos fueron celebrados de
manera irregular, contraviniendo lo prescrito en el numeral 14.2
del artculo 14 de la Ley N 27573, Ley de Presupuesto de la
Repblica para el Ao Fiscal 2002.
3. El Juzgado Especializado Civil de Tumbes, declar infundada
la demanda, por considerar que con la designacin de la
demandante a otra dependencia administrativa, no se evidencia
lesin a su derecho al trabajo, y agrega que la demandante no
125
ha acreditado que se le impidi el ingreso a la Universidad

Nacional de Tumbes.
demanda, argumentando que por ser la accin de amparo de
naturaleza residual, no es atendible la pretensin.
FUNDAMENTOS:
1. La recurrente considera que se han vulnerado sus derechos
constitucionales al trabajo, de defensa y al debido proceso.
2. Est acreditado que la Universidad Nacional de Tumbes,
aprob la contratacin de los servicios no personales de la
demandante y que sta fue declarada nula en el plazo
establecido para ello, conforme lo sealan los artculos 202.2 y
202.3 de la Ley N 27444.
3. La Resolucin de Consejo Universitario N 343-2002/UNT-CU,
que declara la nulidad de los contratos de servicios no
personales, se fundamenta en que en la celebracin de estos
se han omitido las formalidades que establece el numeral 14.2
del artculo 14 de la Ley N 27573, como son: a) la
autorizacin por el Titular del Pliego o por en quienes ste
delegue dicha autorizacin para la suscripcin de los contratos
de servicios no personales; y b) el previo informe favorable de
la Oficina de Presupuesto, siendo nulos de pleno derecho los
contratos que contravengan dichas formalidades, por lo tanto,
al haberse declarado la nulidad del contrato de la demandante,
la supuesta violacin se ha convertido en irreparable, siendo
aplicable al caso el artculo 6., inciso 1), de la Ley N 23506.
FALLO:
Declarar IMPROCEDENTE la accin de amparo.
b.
EXP N 1423-2003-AA/TC, La Libertad, Jos Luis Torres Ruiz.

Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
que declar infundada la accin de amparo.
126
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone accin de amparo contra la Gerente de
la Red Santiago de Chuco y el Procurador Pblico encargado
de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud, con objeto de
que se declare inaplicable a su persona la carta de fecha 1 de
junio de 2002, mediante la cual se lo cesa, se lo reponga en el
cargo y se le cancelen las remuneraciones devengadas.
2. Refiere que labor en la entidad emplazada por 2 aos y 3
meses de servicios, encontrndose amparado por el artculo 1
de la Ley N 24041.
3. La emplazada solicita se declare improcedente la demanda, y
propone las excepciones de falta de legitimidad para obrar del
demandante y falta de agotamiento de la va administrativa,
aduciendo que el actor ha prestado servicios no personales,
por lo que no est comprendido en los alcances del artculo 1
de la Ley N 24041, ya que se trata de una relacin contractual
de carcter civil.
4. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Salud solicita se declare improcedente la
demanda, alegando que el actor ha sido contratado en la
modalidad de servicios no personales, por lo que a su caso se
aplica el Cdigo Civil, y no la Ley N 24041, que se refiere a
los servidores pblicos contratados para labores de
naturaleza permanente. (el resaltado es nuestro)
5. El Juzgado Mixto de Santiago de Chuco declar infundadas las
excepciones deducidas y fundada la demanda, por considerar
que el servicio prestado por el actor es de naturaleza
permanente y que est sujeto a vnculo de subordinacin, por
lo que al haber sido despedido sin expresin de causa se
contraviene lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley N 24041.
6. La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda,
considerando que el actor no ha realizado labores en forma
ininterrumpida para la emplazada, por lo que no se da el
supuesto contenido en el artculo 1 de la Ley N 24041.
127
FUNDAMENTOS:
1. Se acredita con los contratos de servicios no personales que no
ha existido continuidad en la realizacin de sus labores.
2. El demandante no ha adquirido la proteccin del artculo 1 de
la Ley N 24041, toda vez que no ha cumplido el supuesto del
ao ininterrumpido de servicios, por lo que la demanda no
puede ser estimada.
FALLO:
Confirma la recurrida que, revocando la apelada, declar
INFUNDADA la demanda.
c.
EXP N 1505-2003-AA/TC, Piura, Margarita Carmona Alberca.

Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura y
Tumbes, de fojas 171, su fecha 12 de mayo de 2003, que declara
infundada la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone accin de amparo contra el Alcalde de
la Municipalidad Provincial de Ayabaca, con el objeto que se
ordene su reincorporacin en el cargo, en cumplimiento de la
Resolucin de Alcalda N 683-2002-MPA-A, de fecha 31 de
diciembre de 2002, la cual precisa que la actora no podr ser
cesada ni destituida sino con arreglo al Decreto Legislativo N.
276, agregando que ha laborado para la emplazada desde
febrero de 1999, en forma permanente e ininterrumpida de
acuerdo con lo dispuesto por la Ley N. 24041, por lo que la
mencionada resolucin la ha incorporado en la planilla de
contratados
permanentes,
califica
de
arbitrario
el
impedimento del ingreso a la Municipalidad ocurrido el 2 de

enero de 2003.
2. La
emplazada
contesta
la
demanda
negndola
contradicindola en todos sus extremos, argumentando que la

Resolucin de Alcalda N. 683-2002-MPA-A, de fecha 31 de
diciembre de 2002, ha sido declarada nula por el Pleno del
128
Concejo mediante la Resolucin Municipal N. 003-2003-MPAC, de fecha 24 de enero de 2003, ya que la anulada fue
expedida en contravencin del procedimiento administrativo
regular y sin documentacin tcnica sustentatoria, aadiendo
que si bien la actora ha laborado por ms de 3 aos, no lo hizo
de forma ininterrumpida, como consta en los Contratos por
Servicios no Personales.
3. El Juzgado Especializado Penal y encargado del Juzgado Civil
de Ayabaca, declara fundada la demanda considerando que,
en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se ha
determinado que la relacin entre la accionante y la emplazada
se encuentra dentro de los alcances de la Ley N. 24041.
4. La recurrida revoca la apelada y, reformndola, la declara
infundada aduciendo que, segn los contratos de servicios no
personales que obran en autos, la actora no ha acreditado la
continuidad de la relacin laboral, y que, prestaba servicios
para proyectos especficos y temporales.
FUNDAMENTOS:
1. La recurrente ha trabajado en forma ininterrumpida para la
emplazada, desde el 2 de febrero de 1999 hasta el 28 de
octubre de 2002.
2. La demandante se ha desempeado en diversas funciones que
al parecer fueron de carcter personal pero que, conforme se
ha acreditado, fueron de naturaleza permanente, acumulando
ms de un ao de labores ininterrumpidas hasta la fecha en
que dej de laborar por causas ajenas a su voluntad.
3. En virtud del principio de la realidad que es un elemento
implcito en nuestro ordenamiento, impuesto por la propia
naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, segn la cual, en
caso de discrepancia entre los hechos y los documentos o
contratos, prevalecen aquellos resulta evidente que las
labores del recurrente, al margen del texto de los contratos
respectivos,
han
tenido
las
caractersticas
de
subordinacin, dependencia y permanencia, de modo que

129
no es correcto considerar que la mencionada relacin

laboral tuvo carcter eventual o accidental, mxime si la
entidad demanda no ha demostrado lo contrario. (el resaltado
es nuestro)
4. Las labores prestadas por la emplazada merecen la proteccin
del artculo 1 de la Ley N. 24041, segn el cual los
trabajadores
contratados
para
labores
de
naturaleza
permanente con ms de un ao ininterrumpido de servicios, no

pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales y con
sujecin al procedimiento administrativo establecido en el
Decreto Legislativo N. 276.
FALLO:
1. Declarar FUNDADA la demanda de accin de amparo
interpuesta.
2. Ordena a la emplazada
reponer a la
demandante en su
condicin de contratada permanente, en el cargo que

desempeaba al momento de la violacin de sus derechos
constitucionales o en otro de igual nivel o categora.
d.
EXP. N 2119-2003-AA/TC, Cusco, Segundina Granada Huamn,

Cusco. Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, de
fojas 251, su fecha 1 de julio de 2003, que declar improcedente la
accin de amparo.
ANTECEDENTES
1. La
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Distrital de San Sebastin, a fin de que se

declare inaplicable la Resolucin Municipal N 001-2003MDSS, de fecha 6 de febrero de 2003, comunicada por
Memorndum N 015-2003-MDSS-UP del 6 de febrero de
2003, mediante la cual se declara nula la Resolucin de
Alcalda N 285-MDSS-SG/02 del 31 de octubre de 2002,
disponindose que proceda a la entrega de su cargo.
130
2. Alega que se han violentado sus derechos constitucionales a la

libertad de trabajo, al debido proceso, a la legtima defensa y a
la proteccin contra el despido arbitrario, por lo que solicita se
disponga su restitucin en el cargo de servidora de Limpieza y
Ornato de Parques y Jardines del rea de Servicios Sociales,
en el que laboraba hasta antes de haberse producido su
despido.
la va administrativa, sealando que no se han violado los
derechos constitucionales de la actora por cuanto la Resolucin
Municipal N 001-2003-MDSS ha sido dictada de acuerdo a ley,
habiendo sido la actora contratada bajo la modalidad de
locacin de servicios no personales y no ha superado el ao de
labor ininterrumpida, que le hubiera permitido acogerse al
beneficio del artculo 1 de la Ley N 24041.
4. El Segundo Juzgado Especializado Civil del Cusco, declar
infundadas la excepcin propuesta y la demanda, por
considerar que la nulidad de la Resolucin de Alcalda N 285MDSS-SG/02 ha operado de pleno derecho.
demanda, estimando que la Resolucin Municipal N 001-2003MDSS fue emitida dentro de las atribuciones que tienen las
municipalidades.
FUNDAMENTOS:
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable a la
recurrente la Resolucin Municipal N 001-2003-MDSS, que
deja sin efecto su vnculo laboral con la entidad edil, y se la
restituya en el cargo de servidora que vena desempeando.
2. En cuanto al carcter de permanente de la relacin laboral, se
aprecia que la accionante ha acreditado haber prestado
servicios a la demandada en calidad de servidora de limpieza y
ornato de parques y jardines, con contrato de servicios no
personales, desde el 1 de junio hasta el 31 de diciembre de
2001, reintegrndose a sus labores el 7 de enero hasta el 31 de
131
octubre de 2002, luego de lo cual continu laborando como

trabajadora permanente a mrito de la Resolucin de Alcalda
N. 285-MDSS-SG/02, hasta el cese del vnculo laboral
mediante la comunicacin del Memorndum N 015-2003MDSS-UP, de fecha 6 de febrero de 2003. (el resaltado es
nuestro)
3. En consecuencia, a la fecha del cese laboral, la recurrente
realiz labores propias de las municipalidades, que son de
naturaleza permanente, las cuales se prolongaron por ms de
un ao consecutivo.
4. En aplicacin del principio de primaca de la realidad, no resiste
el menor anlisis sostener que una labor que ha tenido tan
extenso periodo de duracin pueda ser considerada como
temporal, encontrndose amparada por el artculo 1 de la Ley
N 24041, por lo que slo poda ser despedida por las causas
previstas en el captulo V del Decreto Legislativo 276, y con
sujecin al procedimiento establecido en l, de modo que,
habindose procedido quebrantando dicha normativa, se han
vulnerado los derechos alegados.
5. Respecto al cobro de beneficios sociales que realiz la actora,
conforme consta de la Resolucin de Alcalda N. 363-MDSSSG/02 y de la escritura pblica de fecha 27 de diciembre del
2002, el Tribunal considera que no impide la interposicin de
la presente accin, al haberse producido con anterioridad al
cese. El cobro de beneficios sociales comporta una
convalidacin del cese de labores, nicamente cuando se
hace efectivo luego de haberse producido el cese. (el
FALLO:
2. Ordenar que la demandada cumpla con reponer a la recurrente
en el cargo de servidora de Limpieza, Ornato de Parques y
Jardines del rea de Servicios Sociales de la Municipalidad
132
Distrital de San Sebastin del Cusco, o en otro de similar

condicin.
3. Deja a salvo el derecho de la demandada para que formule
denuncia penal respecto de la Resolucin de Alcalda N
285-MDSS-SG/02. (el resaltado es nuestro)
e.
EXP. N 2142-2003-AA/TC, ICA, Ricardo Antonio Chuquitay

Gaspar. Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que declar
improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone accin de amparo contra el Director
Departamental del Instituto Nacional de Cultura de Ica, con el
objeto de que se deje sin efecto el contenido del Memorndum
N. 066-2002-INC-DDI/D, del 1 de abril de 2002, y se le
reponga en sus labores habituales de vigilancia.
2. Manifiesta que a pesar de tener ms de 5 aos de servicios
ininterrumpidos y de naturaleza permanente, el Memorndum
cuestionado dio por concluido el vnculo laboral sin observar el
artculo 1 de la Ley N. 24041, y vulnerando los derechos
constitucionales a la libertad de trabajo, de peticin, de defensa
y al debido proceso.
3. El emplazado propone la excepcin de falta de legitimidad para
obrar
del
demandado,
solicita
que
se
la
declare
improcedente, alegando que el demandante celebr contrato

de servicios no personales en forma directa con la Gerente
Administrativa del Instituto Nacional de Cultura, quien
reside en la provincia de Lima, agregando que no intervino
como parte en el mencionado contrato por haber tomado
cargo como Director recin el 4 de febrero de 2002. Refiere
que al ser un contrato de locacin de servicios no personales
su vencimiento no constituye un despido arbitrario. (el resaltado
es nuestro)
4. El Procurador Pblico del Ministerio de Educacin contesta la
demanda precisando que el accionante jams labor para el
133
Instituto Nacional de Cultura, y menos an dentro de la carrera

administrativa, pues tan slo prest servicios de apoyo
logstico,
de
manera
independiente
no
subordinada,
prestacin que desarroll dentro del marco legal de la locacin

de servicios regulada por el Cdigo Civil.
5. El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha
20 de febrero de 2003, declara infundadas la excepcin
propuesta y la demanda, por considerar que el actor suscribi
diversos contratos con la emplazada por servicios no
personales donde se estipulaba que quedaban sujetos a ser
renovados por acuerdo de las partes, no acreditndose en
dichos contratos que estas labores hayan sido de carcter
permanente y continuada. (el resaltado es nuestro)
6. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la
demanda, por estimar que el trabajador no mantena una
relacin laboral con la emplazada, al haber suscrito contratos
por servicios no personales.
FUNDAMENTOS:
1. El recurrente labor en forma ininterrumpida por ms de un
ao,
desarroll
labores
de
naturaleza
permanente,
adquiriendo la proteccin que establece el artculo 1 de la Ley

N. 24041.
2. Consecuentemente, no poda ser cesado ni destituido sino por
las causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo
N. 276, y con sujecin al procedimiento establecido en l, por
lo que, al haber sido despedido sin observarse la referida
disposicin, se han vulnerado sus derechos al trabajo y al
debido proceso.
FALLO:
REVOCA la recurrida que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA;
en consecuencia, ordena reponer al demandante en el cargo que
desempeaba al momento de su destitucin, o en otro de igual
nivel o categora.
134
f.
EXP. N 2543-2003-AA/TC, Puno, Benancio Mamani Mamani,

Recurso extraordinario interpuesto contra la resolucin de la Sala
Civil de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, del
31 de julio de 2003, que declar infundada la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
la Municipalidad Distrital de Cabanillas, de la provincia de San
Romn, solicitando su restitucin en el cargo de Jefe de
Abastecimiento y Servicios Varios.
2. Desde el 20 de junio de 1993, mediante Resolucin Municipal
N 001-93-MDCD, fue contratado como personal de seguridad
y otros trabajos de servicio; adems como encargado de la
biblioteca, almacenero y tesorero encargado.
3. Su nombramiento como Jefe de Abastecimiento y Servicios
Varios fue anulado por Resolucin Municipal N 001-2003MDCD, de fecha 3 de enero de 2003, contratndolo para
trabajos eventuales y bajo la modalidad de servicios no
personales, al trmino de los cuales fue cesado.
4. La emplazada propone la excepcin de incompetencia, y alega
que el recurrente estuvo laborando bajo la modalidad de
servicios no personales habiendo sido nombrado de forma
irregular, como Jefe de Abastecimiento y Servicios Varios, por
lo que, conforme a ley, se procedi a declarar nulo tal
nombramiento, contratndolo bajo la modalidad de servicios no
personales, para la realizacin de trabajos eventuales.
5. El Segundo Juzgado Mixto de San Romn declar infundada la
excepcin
propuesta,
improcedente
la
demanda,
considerando que la accin de amparo no es la va idnea para

discutir la validez o invalidez de los actos o resoluciones
administrativas.
demanda, por considerar que en autos no se ha acreditado
fehacientemente la contratacin del demandante y que haya
laborado por ms de un ao ininterrumpido, a efectos de aplicar
135
el artculo 1 de la Ley N 24041.

FUNDAMENTOS:
1. Si bien es cierto que la resolucin de nombramiento en el cargo
al que solicita retornar el recurrente, ha sido declarada nula
mediante Resolucin Municipal N 001-2003-MDCD, de fecha 3
de enero de 2003; tambin lo es que el demandante ha venido
prestando servicios para la emplazada desde el mes de junio
de 1993, primero como encargado de la custodia del local
municipal, luego como operador de la antena parablica y
atencin a la Biblioteca Municipal, posteriormente como
almacenero y, finalmente, con antelacin a su designacin
mediante la resolucin que ha sido anulada, en el rea de
Tesorera, hasta el mes de diciembre de 2002.
2. El recurrente ha impugnado en la va administrativa la
resolucin
que
anula
su
designacin
como
Jefe
de
Abastecimiento y Servicios Varios, la que ha sido resuelta

declarando
infundado
el
recurso
de
reconsideracin
interpuesto; disponiendo, adems, INTEGRAR la Resolucin

N. 001-2003-MDC, por el que se contrata al seor Benjamn
Mamani Mamani, para trabajos eventuales, bajo la modalidad
de servicios no personales, con remuneracin por los meses de
enero y febrero de 2003.
3. El artculo 7 de la Ley N 23506 dispone que corresponde al
Juez Constitucional, (...) suplir las deficiencias procesales en
que incurra la parte reclamante (...); por lo que el Tribunal
Constitucional considera que la anulacin de la designacin
del recurrente como Jefe de Abastecimiento y Servicios Varios
viola los derechos constitucionales alegados por el recurrente,
puesto que de modo manifiesto pretende establecer una
salida jurdica, encubriendo una burda desnaturalizacin
de una relacin laboral que ha tenido continuidad en el
tiempo desde 1993, tal como ha quedado acreditado. (el
4. Al pretender la emplazada variar la condicin laboral del
136
recurrente mediante, con la finalidad de generar un mecanismo

legal para el cese del trabajador, ste ya se encontraba
protegido por las garantas que establece el artculo 1 de la
Ley N 24041, en su condicin de servidor pblico, en
aplicacin del artculo 52 de la derogada Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 23853, que estableca que los
empleados y obreros se encontraban sujetos al rgimen laboral
de la actividad pblica.
5. En virtud de ley N 24041, el recurrente no poda ser destituido
o cesado sino por las causas previstas en el Captulo V del
Decreto Legislativo N. 276, y con sujecin al procedimiento
establecido en l, por lo que al haber sido despedido sin
observarse tales disposiciones, se han vulnerado sus derechos
al trabajo y al debido proceso.
FALLO:
1. Declara FUNDADA la accin de amparo interpuesta.
2. Declara INAPLICABLE al demandado el artculo 2 de la
Resolucin Municipal N 006-2003-MDCD, de fecha 14 de
marzo de 2003.
3. Ordena a la Municipalidad Distrital de Cabanillas reincorporar al
recurrente en el cargo o funciones que vena desempeando
hasta antes de la dacin de la Resolucin Municipal N 0192002-MDCD, que fue declarada nula por la Resolucin
Municipal N 001-2003-MDCD; o en otro de igual nivel y
categora.
g.
EXP. N 2545-2003-AA/TC, Ayacucho, Frine Mallqui Oriundo.

Primera Sala Mixta de la corte Superior de Justicia de Ayacucho,
de fojas 127,
su fecha 7 de agosto de 2003, que declar

ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone accin de amparo contra el Presidente
del Comit Local de Administracin de Salud del distrito de San
137
Juan Bautista (CLAS), con objeto de que se declare inaplicable

la carta de despido N 002-003-Pdte-CLAS/SJB, de fecha 20
de febrero de 2003, y que, en consecuencia, se la reincorpore
en el cargo de auxiliar de farmacia, con reconocimiento de sus
remuneraciones dejadas de percibir, alegando que se han
vulnerado sus derechos al trabajo, de defensa y al debido
proceso.
2. Comenz a laborar como auxiliar de farmacia el 9 de setiembre
de 1996, contratada bajo la modalidad de servicios no
personales y locacin de servicios profesionales, para realizar
labores de naturaleza permanente, lo que hizo por ms de 6
aos y 5 meses, razn por la que solo poda ser destituida
conforme lo sealan el Decreto Legislativo N 728 y el Decreto
Supremo N 003-97-TR.
declare improcedente, afirmando que las labores de la
demandante eran de naturaleza eventual, por lo que no le es
aplicable el Decreto Legislativo N 728.
4. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga,
declar improcedente la demanda, por considerar que haba
operado el plazo de caducidad establecido en el artculo 37 de
la Ley N 23506.
5. La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS:
1. Est acreditado que los das 20 de mayo (paro preventivo) y del
22 del citado mes al 4 de junio del 2003 (huelga de
trabajadores del Poder Judicial a nivel nacional) no fueron
laborables; asimismo, el da 2 de mayo no fue laborable por
Decreto Supremo N 020-2003-PCM; por tanto, si la demanda
se interpuso el da 5 de junio de 2003, la accin de amparo se
present dentro del plazo establecido en el artculo 37 de la
Ley N 23506.
2. La demandante fue contratada bajo la modalidad de servicios
no personales y de locacin de servicios, para asumir el cargo
138
de auxiliar de farmacia, con una jornada y un horario de trabajo

de lunes a viernes, bajo subordinacin, con lo cual se acredita,
fehacientemente, su relacin laboral, advirtindose que el
vnculo laboral dur ms de 6 aos. (el resaltado es nuestro)
3. Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando
concurren 3 elementos: la prestacin personal del servicio,
la
subordinacin
la
remuneracin
(prestacin
subordinada de servicios a cambio de una remuneracin).

Es
decir,
el
contrato
de
trabajo
presupone
el
establecimiento de una relacin permanente entre el

empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se
obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera,
de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un
horario de trabajo. (el resaltado es nuestro)
4. Es aplicable el principio de primaca de la realidad, que significa
que en casos de discrepancia entre lo que ocurre y lo que fluye
de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que realmente acontece.
5. Las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no
eventual, como lo manifiesta la demandada.
6. La decisin de la demandada de dar por concluida la relacin
laboral con la recurrente resulta lesiva de sus derechos
constitucionales al trabajo, a la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario y el debido proceso.
FALLO:
1. Declara FUNDADA la accin de amparo; en consecuencia,
inaplicable la carta N 002-2003-Pdte-CLAS/SJB, de fecha 20
de febrero de 2003.
2. Ordena la reposicin de la recurrente en el mismo cargo, o en
otro de similar nivel.
h.
EXP. N 2603-2003-AA/TC, Piura, Jorge Luis Socola Silva. Recurso

extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala Mixta
139
Descentralizada de Sullana de la Corte Superior de Justicia de

Piura, que declar infundada la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. Con fecha 25 de marzo de 2003, el recurrente interpone accin
de amparo contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Sullana, a fin de que se ordene su reincorporacin en el cargo
que vena desempeando, o en otro de igual nivel hasta antes
de su arbitrario despido.
2. Fue contratado bajo la modalidad de servicios no personales
desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de
2002 como jardinero, con cargo a Proyectos de Inversin,
impidindosele el ingreso a su centro laboral por haberse
retirado su tarjeta de asistencia, desde el 2 de enero de 2003,
3. Ha acumulando ms de un ao de servicios ininterrumpidos,
por lo que le resulta aplicable a su caso el artculo 1 de la Ley
N 24041.
4. Se han vulnerado sus derechos al trabajo, a la igualdad ante la
ley, a la irrenunciabilidad de sus derechos laborales, a la
proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso.
5. La emplazada contesta la demanda y solicita que se la declare
infundada, sealando que el recurrente prest servicios no
personales para labores de duracin determinada con cargo a
la Partida de Proyectos de Inversin, de modo que el artculo 1
de la Ley N 24041 no le es aplicable.
6. El
Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana
declar infundada la demanda, considerando que en autos est

acreditado que el demandante desarroll labores de manera
discontinua y no permanente, por lo que no le es aplicable el
7. La recurrida confirm la apelada, estimando que el recurrente
fue contratado bajo la modalidad de servicios no personales y
que fue remunerado con la Partida de Proyectos de Inversin,
sindole aplicable el artculo 2 de la Ley N 24041.
140
FUNDAMENTOS:
1. Est
acreditado
que
el
recurrente
labor
en
forma
ininterrumpida por ms de un ao para la emplazada, y que

realiz labores de naturaleza permanente como jardinero, por
lo que, en aplicacin del principio laboral de primaca de la
realidad, ha adquirido la proteccin del artculo 1 de la Ley N
24041.
2. Consecuentemente no poda ser destituido sino por las causas
sujecin al procedimiento establecido en l, por lo que, al haber
vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y al
trabajo.
FALLO:
2. Ordena que la emplazada proceda a reponer al demandante en
el cargo que desempeaba al momento de la violacin de sus
derechos constitucionales o en otro de igual nivel o categora.
i.
EXP. N 2604-2003-AA/TC, Piura, Williano Surez Gallardo.

Mixta Descentralizada de Sullana de la Corte Superior de Justicia
de Piura, de fojas 77, su fecha 22 de agosto de 2003, que declara
ANTECEDENTES:
1. El recurrente, con fecha 24 de febrero de 2003, interpone
accin de amparo contra la
Municipalidad
Provincial de
Sullana, con la finalidad de que se deje sin efecto su despido

arbitrario y se declare la inaplicabilidad del Memorndum N
042-2003/MPS-OADM-UPER, de fecha 3 de enero de 2003, y,
en consecuencia, se ordene su reposicin
inmediata en su
cargo o en otro de igual nivel, y se reserve su derecho a cobrar

sus remuneraciones.
2. Mediante resoluciones jefaturales y de alcalda se le contrat
141
bajo la modalidad de servicios no personales, desde el 16 de

mayo del 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, con cargo a
proyectos de inversin, como operador de moto niveladora,
superando ms de un ao de servicios.
3. La Municipalidad Provincial de Sullana contesta la demanda
solicitando
que
se
declare
improcedente
infundada,
sealando que el demandante labor en la modalidad de

servicios no personales para labores de duracin determinada,
ajenas a la administracin,
bajo la partida de proyectos de
inversin.
4. El Primer Juzgado Civil de Sullana declar fundada la
demanda,
considerando que
se ha acreditado que el
demandante ha laborado para la entidad emplazada en forma

permanente.
5. La recurrida revoc la apelada y la declar improcedente,
estimando que el demandante ha laborado bajo la modalidad
de servicios no personales en proyectos de inversin, por lo
que no se encuentra comprendido en el artculo 1 de la Ley
N 24041.
FUNDAMENTOS:
1. El
certificado
de
trabajo
emitido
por
demandada, seala que el trabajador
la
Municipalidad
labor
modalidad de servicios no personales a cargo de
bajo
la
proyectos
de inversin.
2. Mediante la Ley N 24041 se ha establecido que los servidores
pblicos contratados para labores de naturaleza permanente,
que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no
pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas
en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276, y con sujecin
al procedimiento que en dicha norma se establece, no estando
comprendidos en los beneficios de dicha ley los servidores
pblicos contratados para desempear trabajos para obra
determinada, labores en proyectos de inversin o proyectos
especiales, como es el caso del demandante.
142
3. A mayor abundamiento, la naturaleza de la labor eventual o

permanente y la situacin de subordinacin de la relacin de
trabajo constituye un elemento indispensable para determinar
la aplicacin del artculo 1 de la Ley N 24041, as como
tambin la acreditacin de relacin con el empleador, a fin de
crear certeza en la judicatura constitucional. As, se advierte
que el demandante no ha aportado mayores elementos
probatorios propios de la relacin laboral que permitan
establecer sus horarios o labores especificas, razn por la cual
la presente demanda deber desestimarse.
FALLO:
Declara infundada la accin de amparo.
j.
EXP. N 2605-2003-AA/TC, Piura, Nelson Espinoza Reto. Recurso

Piura, de fojas 94, su fecha 22 de agosto de 2003, que declar
ANTECEDENTES:
1. El recurrente, con fecha 11 de febrero de 2003, interpone
accin de amparo contra la Municipalidad Provincial de Sullana,
con la finalidad de que se ordene su reposicin en el puesto de
trabajo que desempeaba antes de su arbitrario cese. Alega
que mediante Resolucin de Alcalda N 026-99-MPS, a partir
del 1 de enero de 1999, se decidi contratarlo bajo la
modalidad de servicios no personales, como chofer del
Programa de Vaso de Leche de la emplazada, contrato que
mediante
Resolucin
Jefatural
022-2002/MPS-OADM-
UPER, de fecha 31 de enero de 2002, pas a ser a plazo

indefinido.
2. Mediante Resolucin de Alcalda N 048-2003-MPS, de fecha 3
de enero de 2003, se resolvi modificar la Resolucin Jefatural
N 022-2002/MPS-OADM-UPER, precisndose que su contrato
laboral era a plazo fijo y que haba vencido el 31 de diciembre
143
de 2002, fecha en la que fue cesado, a pesar de que haba

adquirido la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
3. La emplazada contesta la demanda manifestando que al
recurrente no le es aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041,
pues ha prestado servicios de duracin determinada. Por otra
parte, sostiene que su pretensin no puede ser dilucidada en la
presente va, pues carece de estacin probatoria.
4. El Primer Juzgado Civil de Sullana declar fundada la
demanda, por considerar que dado que el demandante labor
ms de 1 ao ininterrumpido para la emplazada, realizando
labores de naturaleza permanente, se encontraba protegido por
el artculo 1 de la Ley N 24041.
5. La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la
demanda, por considerar que dado que el demandante fue
contratado bajo la modalidad de servicios no personales, se
encontraba fuera de los alcances del artculo 1 de la Ley N
24041.
FUNDAMENTOS:
1. Ha
quedado
acreditado
que
durante
ms
de
ao
ininterrumpido, el recurrente se desempe como chofer del

Programa de Vaso de Leche de la emplazada, realizando,
consecuentemente, labores de naturaleza permanente.
2. Resulta evidente que la emplazada vulner el derecho al
trabajo del recurrente, pues no tom en consideracin que el
demandante se encontraba protegido por el artculo 1 de la
Ley N 24041, y que, consecuentemente, no poda ser cesado
sino por las causas previstas en el Captulo V del Decreto
Legislativo N 276, y con sujecin al procedimiento establecido
en l.
FALLO:
1. Declara FUNDADO el amparo.
2. Nula la Resolucin de Alcalda N 048-2003-MPS, de fecha 3
de enero de 2003.
3. Ordena a la emplazada reponer al demandante en el cargo que
144
desempeaba en el momento en que se produjo su

inconstitucional cese, o en otro de igual nivel o categora.
k.
EXP. N 2606-2003-AA/TC, Piura, Luis Alberto Pinday Estrada.

de Piura, de fojas 62, su fecha 27 de agosto de 2003, que declar
ANTECEDENTES:
1. Con fecha 21 de febrero de 2003, el recurrente interpone
accin de amparo contra la Municipalidad Provincial de Sullana,
solicitando que se declare inaplicable el Memorando N. 792003/MPS-OADM-UPER, de fecha 8 de enero de 2003, y que,
en consecuencia, se ordene su reposicin en el cargo.
desde julio de 1999 hasta diciembre de 2002, como jardinero
con cargo al Proyecto de Rehabilitacin y Remodelacin de
Parques, Jardines y Avenidas de Sullana; y que, habiendo
acumulado ms de un ao de servicios ininterrumpidos, resulta
aplicable a su caso el artculo 1 de la Ley N. 24041, por lo
que se han vulnerado sus derechos al trabajo, a la igualdad
ante la ley, a la irrenunciabilidad de sus derechos laborales, a
la proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso.
3. La emplazada aduce que el demandante prest servicios no
personales en calidad de jardinero para realizar labores de
duracin determinada y en la partida de Proyectos de Inversin,
de manera que el artculo 1 de la Ley N. 24041 no le es
aplicable.
4. El Primer Juzgado Civil de Sullana declar infundada la
demanda, por considerar que en autos est acreditado que el
demandante prest servicios para la emplazada con cargo a
proyectos de inversin, de duracin determinada.
5. La recurrida confirm la apelada los mismos fundamentos.
145
FUNDAMENTOS:
1. En el caso Santos Sebastin Izquierdo Chinchay, Exp. 19982003-AA/TC, este Colegiado determin que las labores de
jardinero
obrero
de
limpieza
eran
propias
de
las
municipalidades y de naturaleza permanente.

2. En aplicacin del principio de primaca de la realidad, el
demandante ha prestado servicios durante ms de un ao
ininterrumpido de labores.
3. A la fecha de su cese, haba adquirido la proteccin del artculo
1 de la Ley N. 24041, por lo tanto, al haber sido despedido sin
observarse tales disposiciones, se han vulnerado sus derechos
al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario.
FALLO:
2. Ordena la reposicin del demandante en el cargo que
constitucionales, o en otro de igual nivel o categora.
l.
EXP. N 2728-2003-AA/TC, Piura, Mauricio Lazo Girn. Recurso

ANTECEDENTES:
1. El
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Provincial de Sullana, solicitando que se ordene

su reposicin en el cargo que vena desempeando hasta
antes de su arbitrario despido, o en otro de igual nivel.
como jardinero con cargo al Proyectos de Parques y Jardines
habiendo
acumulado
ms
de
un
ao
de
servicios
ininterrumpidos, por lo que le resulta aplicable a su caso el

artculo 1 de la Ley N 24041
3. Se le han vulnerado sus derechos al trabajo, a la igualdad ante
146
la ley, a la irrenunciabilidad de sus derechos laborales, a la

proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso.
declare improcedente, alegando que el recurrente prest
servicios no personales realizando labores de duracin
determinada con cargo a la Partida de Proyectos de Inversin,
por lo que no le es aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041 y
que, de acuerdo a ley, los obreros que prestan servicios en los
gobiernos locales estn sujetos al rgimen de la actividad
privada.
5. El
Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana
declar infundada la demanda, considerando que en autos

estaba acreditado que el demandante realiz labores de
manera discontinua y no permanente, y que, en consecuencia,
no le es aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041, ni se han
vulnerado los derechos invocados.
6. La recurrida confirm la apelada, considerando que el
recurrente fue contratado bajo la modalidad de servicios no
personales y remunerado con la Partida de Proyectos de
Inversin, razn por la cual se encuentra comprendido en los
alcances del artculo 2 de la Ley N. 24041.
FUNDAMENTOS:
1. Est
acreditado
que
el
recurrente
labor
en
forma
ininterrumpida por ms de un ao para la emplazada, en

actividades de naturaleza permanente como jardinero, por lo
que en aplicacin del principio laboral de primaca de la
realidad adquiri la proteccin del artculo 1 de la Ley N
24041.
sido despedido sin observarse tales disposiciones se han
vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y al
trabajo.
147
FALLO:
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, ordena que la emplazada reponga al a don Mauricio
Lazo Girn en el cargo que desempeaba al momento de la
violacin de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel
o categora.
m. EXP. N 2756-2003-AA/TC, Piura, Carlos Portilla Ruiz. Recurso

ANTECEDENTES:
la Municipalidad Provincial de Sullana, a fin que se le inaplique
la Resolucin de Alcalda N 037-2003/MPS, de fecha 3 de
enero de 2003, y se ordene su reposicin en el cargo que vena
desempeando hasta antes de su arbitraria destitucin o en
otro de igual nivel.
desde el 8 de junio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002
como polica municipal, habiendo acumulado ms de un ao de
servicios ininterrumpidos.
improcedente o infundada, alegando que el actor prest
servicios no personales para labores de duracin determinada
y en
la Partida de Proyectos de Inversin, no sindole
aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041, sino ms bien el

inciso 2 del artculo 2 de la mencionada ley, no habindose
vulnerado ningn derecho constitucional.
4. El Primer Juzgado Civil de Sullana, declar fundada la
demanda,
considerando
que
est
acreditado
que
el
demandante prest servicios para la emplazada con carcter

148
permanente, debiendo aplicarse a su caso el principio de

primaca de la realidad, por lo que resulta aplicable el artculo
1 de la Ley N 24041.
5. La recurrida revoc la apelada y la declar infundada,
estimando que el recurrente fue contratado bajo la modalidad
de servicios no personales y que fue remunerado con la Partida
de Proyectos de Inversin , por lo que no le es aplicable el
artculo 1 de la Ley N 24041, sino ms bien el inciso 2) del
artculo 2 de la acotada.
FUNDAMENTOS:
1. Mediante la Resolucin de Alcalda N 0143-2002-/MPS, del 23
de enero de 2002, se precis que la contratacin del
demandante era a plazo indefinido, sin embargo esta fue
modificada por la Resolucin de Alcalda N 037-2003-/MPS,
del 3 de enero de 2002, al no haberse cumplido con las
formalidades previstas en los artculos 39 y 40 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM.
2. Se acredita que el recurrente ha prestado servicios para la
emplazada en calidad de polica municipal durante ms de un
ao consecutivo, en labores de naturaleza permanente.
3. Por tal razn, a la fecha
de su cese haba adquirido la
proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041,

asimismo, es aplicable el principio de primaca de la realidad,
segn el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que aparece de los documentos o contratos, debe
otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los
hechos.
FALLO:
1. Declara FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena
149
reponer al demandante en el cargo que desempeaba al

momento de la violacin de sus derechos constitucionales o en
otro de igual nivel o categora.
2. INFUNDADA la demanda respecto a la inaplicabilidad de la
Resolucin de Alcalda N 037-2003/MPS.
n.
EXP. N 2837-2003-AA/TC, Piura, Francisco Arceles Rufino.

de Piura, de fojas 75, su fecha 27 de agosto de 2003, que declar
ANTECEDENTES:
la Municipalidad Provincial de Sullana, a fin de que se le
inaplique el Memorando N 106-2003/MPS-OADM-UPER, de
fecha 6 de enero de 2003, y se ordene su reposicin en el
cargo que vena desempeando hasta antes de su arbitraria
destitucin o en otro de igual nivel.
desde el 2 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002
como jardinero, con cargo al Proyecto de Arborizacin y
Proyecto de Ampliacin de reas Verdes en Principales
Avenidas de la Ciudad, habiendo acumulado ms de un ao de
3. La municipalidad emplazada contesta la demanda y solicita que
se la declare improcedente, alegando que el actor prest
servicios no personales en calidad de jardinero para labores de
duracin determinada y en la Partida de Proyectos de
Inversin, de manera que el artculo 1 de la Ley N 24041 no
le es aplicable, sino ms bien el artculo 2.
demanda, considerando que en autos est acreditado que el
demandante prest servicios para la emplazada de manera
continua por ms de un ao, por lo que le resulta aplicable el
150

de servicios no personales, y que reciba su remuneracin con
la Partida de Proyectos de Inversin, por lo que no le es
aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041.
FUNDAMENTOS:
1. Est acreditado que el recurrente ha prestado servicios para la
emplazada en calidad de jardinero durante ms de un ao
consecutivo, labores propias de las municipalidades que son de
naturaleza permanente.
2. A la fecha de su cese, haba adquirido la proteccin prescrita
en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio
de proteccin al trabajador, cuyo enunciado es la aplicacin de
la condicin ms beneficiosa a su favor, y que la Constitucin
ha consagrado en su artculo 26, inciso 3); es aplicable,
asimismo, el principio de primaca de la realidad, segn el cual,
en caso de discordia entre lo que ocurriese en la prctica y lo
que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse
preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos.
previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N. 276, y con
FALLO:
2. Ordena reponer al demandante en el cargo que desempeaba
al momento de la violacin de sus derechos constitucionales o
en otro de igual nivel o categora.
o.
EXP.
2838-2003-AA/TC,
Piura,
Juan
Jos
Chamba
Chuquihuanga. Recurso extraordinario interpuesto contra la

sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de Sullana de la Corte
151
Superior de Justicia de Piura, de fojas 97, su fecha 10 de

setiembre de 2003, que declar infundada la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
el Memorando N. 177-2003/MPS-OADM-UPER, de fecha 13
de marzo de 2003, y se ordene su reposicin en el cargo que
vena desempeando hasta antes de su arbitraria destitucin o
en otro de igual nivel.
desde el 1 de agosto de 2000 hasta el 31 de diciembre de
2002, como jardinero con cargo a Proyectos de Inversin;
habiendo
acumulado
ms
de
un
ao
de
servicios
ininterrumpidos.
infundada, alegando que el actor prest servicios no personales
en calidad de jardinero para labores de duracin determinada y
en
la Partida de Proyectos de Inversin, de modo que el
artculo 1 de la Ley N 24041 no le es aplicable, sino ms bien

el artculo 2 de la mencionada ley, sin que exista vulneracin
de ningn derecho constitucional.
permanente e ininterrumpida por ms de un ao, por lo que
resulta aplicable al caso el artculo 1 de la Ley N. 24041.
de Proyectos de Inversin, por lo que no le es aplicable el
FUNDAMENTOS:
1. Est acreditado que el recurrente prest servicios para la
emplazada en calidad de jardinero y obrero de limpieza durante
152
ms
de
un
ao
consecutivo,
labores
propias
de
las
municipalidades, y que son de naturaleza permanente.

2. A la fecha de su cese haba adquirido la proteccin prescrita
en el artculo 1 de la Ley N. 24041, sustentada en el principio
de proteccin al trabajador, cuyo enunciado es la aplicacin de
la condicin ms beneficiosa a su favor, y que la Constitucin
ha consagrado en su artculo 26, inciso 3); asimismo es
aplicable el principio de primaca de la realidad, segn el cual,
en caso de discordia entre lo que ocurriese en la prctica y lo
que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse
preferencia a lo que sucede y se aprecia de los hechos.
FALLO:
p.
EXP. N 2839-2003-AA/TC, Piura, Nelson Pea Eche. Recurso

Piura, de fojas 100, su fecha 10 de setiembre de 2003, que declar
ANTECEDENTES:
el Memorando N 070-2003/MPS-OADM-UPER, de fecha 5 de
153

2002 como jardinero con cargo a Proyectos de Inversin;
habiendo
acumulado
ms
de
un
ao
de
servicios
ininterrumpidos.
improcedente, alegando que el actor prest servicios no
personales en calidad de jardinero para labores de duracin
determinada y en
la Partida de Proyectos de Inversin, de
modo que el artculo 1 de la Ley N 24041 no le es aplicable,

sino ms bien el artculo 2 de la mencionada ley, no
habindose vulnerado ningn derecho constitucional.
permanente e ininterrumpida por ms de un ao, por lo que
resulta aplicable a su caso el artculo 1 de la Ley N 24041.
FUNDAMENTOS:
1. Est acreditado que el recurrente prest servicios para la
consecutivo, labores propias de las municipalidades, que son
de naturaleza permanente.
de su cese, haba adquirido la
proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N. 24041,

sustentada en el principio de proteccin al trabajador, cuyo
enunciado es la aplicacin de la condicin ms beneficiosa a su
favor, y que la Constitucin ha consagrado en su artculo 26,
inciso 3); asimismo, es aplicable el principio de primaca de la
realidad, segn el cual, en caso de discordia entre lo que
154
ocurriese en la prctica y lo que apareciera de los documentos

o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se
aprecia en los hechos.
FALLO:
2. Ordena que se reponga al demandante en el cargo que
constitucionales o en otro de igual nivel o categora.
q.
EXP. N 2840-2003-AA/TC, Piura, Genaro Javier Espinoza Vega.

de Piura, de fojas 78, su fecha 10 de setiembre de 2003, que
ANTECEDENTES:
1. Con fecha 21 de marzo de 2003, el recurrente interpone accin
de amparo contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Sullana, solicitando que se declare inaplicable el Memorando
N. 087-2003/MPS-OADM-UPER, de fecha 6 de enero de
2003, y que, en consecuencia, se ordene su reposicin en el
cargo que vena desempeando.
2. Ingres a trabajar como contratado bajo la modalidad de
servicios no personales del 1 de julio de 1999 al 31 de
diciembre de 2002, como jardinero con cargo al Proyecto
Construccin Mejoramiento y Remodelacin de Parques y
Plazas, habiendo acumulado mas de un ao de servicios
ininterrumpidos.
declare improcedente, alegando que el actor prest servicios
155
no personales en calidad de jardinero para labores de duracin

determinada, y en la Partida de Proyectos de Inversin, de
manera que el artculo 1 de la
Ley N. 24041 no le es
aplicable, sino ms bien el artculo 2 de la mencionada ley, y

que, en consecuencia, no se ha vulnerado ningn derecho
constitucional.
4. El
Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana,
declar infundada la demanda, considerando que en autos

estaba acreditado que el demandante labor en virtud de
contratos a plazo fijo, con cargo a la cuenta de Gastos de
Inversin, por lo que no resulta aplicable el artculo 1 de la Ley
N 24041.
5. La recurrida confirm la apelada, considerando que el
recurrente fue contratado bajo la modalidad de servicios no
personales, y remunerado con la Partida de Proyectos de
Inversin, por lo que no le es aplicable el artculo 1 de la Ley
N 24041.
FUNDAMENTOS:
1. Ha quedado acreditado que el recurrente prest servicios a la
emplazada en calidad de jardinero, durante ms de un ao
consecutivo, labores propias de las municipalidades que son de
naturaleza permanente.
2. A la fecha de su cese haba adquirido la proteccin del artculo
1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de proteccin
al trabajador, referido a la aplicacin de la condicin que ms lo
beneficie, y que la Constitucin ha consagrado en su artculo
26, inciso 3); siendo aplicable, a su vez, el principio de
primaca de la realidad, segn el cual, en caso de discrepancia
entre los hechos y los documentos o contratos, prevalecen
aquellos.
3. Consecuentemente, el demandante no poda ser destituido sino
por las causas previstas en el Captulo V del Decreto
Legislativo N 276, y con sujecin al procedimiento establecido
en l, por lo que al haber sido despedido sin observarse tales
156
disposiciones se han vulnerado sus derechos al trabajo y al

debido proceso.
FALLO:
Revoca la recurrida que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, ordena reponer al demandante en el cargo que
r.
EXP. N 2841-2003-AA/TC, Piura, Juan Chamba Farfn. Recurso

ANTECEDENTES:
el Memorando N 065-2003/MPS-OADM-UPER, de fecha 6 de
2002 como jardinero con cargo a Proyectos de Inversin,
habiendo
acumulado
ms
de
un
ao
de
servicios
ininterrumpidos.
determinada y en
manera que el artculo 1 de la Ley N 24041 no le es aplicable

157

demandante prest servicios para la emplazada en labores de
jardinera y limpieza pblica con carcter permanente, por lo
que resulta aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041.
5. La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda,
artculo 1 de la Ley N 24041, sino ms bien el inciso 2) del
artculo 2 de la acotada.
FUNDAMENTOS:
emplazada en calidad de jardinero y obrero de limpieza pblica
durante ms de un ao consecutivo, labores propias de las
municipalidades que son de naturaleza permanente.
2. A la fecha de su cese, haba adquirido la proteccin prescrita
en el artculo 1 de la Ley N. 24041, sustentada en el principio
de proteccin al trabajador cuyo enunciado es la aplicacin de
la condicin ms beneficiosa a su favor consagrado en el
artculo 26, inciso 3) de la Constitucin; asimismo, es aplicable
el principio de primaca de la realidad, segn el cual, en caso
de discordia entre lo que ocurriese en la prctica y lo que
apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse
preferencia a lo que sucede y se aprecia de los hechos.
previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N. 276, y con
FALLO:
158
s.
EXP. N 2842-2003-AA/TC, Piura, Abraham Asuncin Asuncin.

de Piura, de fojas 79, su fecha 10 de setiembre de 2003, que
ANTECEDENTES:
la Municipalidad Provincial de Sullana, a fin de que se le
inaplique el Memorando N 055-2003/MPS-OADM-UPER, de
fecha 5 de enero de 2003, y se ordene su reposicin en el
cargo que vena desempeando hasta antes de su arbitraria
destitucin, o en otro de igual nivel.
2. Ingres a trabajar como contratado bajo la modalidad de
servicios no personales desde el 20 de abril de 1999 hasta el
31 de diciembre de 2002 como jardinero con cargo al Proyecto
de Parques y Jardines; habiendo acumulado ms de un ao de
determinada y en
modo que el artculo 1 de la Ley N 24041 no le es aplicable,

4. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana,
declar infundada la demanda, considerando que en autos est
acreditado que el demandante
prest servicios para la
emplazada de manera discontinua y que sus remuneraciones

se le cancelaron con la partida de Proyectos de Inversin, por
lo que no le resulta aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041.
5. La recurrida confirm la apelada, estimando que el recurrente
fue contratado bajo la modalidad de servicios no personales y
que fue remunerado con la Partida de Proyectos de Inversin,
no sindole aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041.
159
FUNDAMENTOS:
consecutivo, labores propias de las municipalidades, y que son
de naturaleza permanente.

favor, que la Constitucin ha consagrado en su artculo 26,
inciso 3); asimismo, es aplicable el principio de primaca de la
realidad, segn el cual, en caso de discordia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que aparece de los documentos o
contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se
aprecia en los hechos.
FALLO:
Declara FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena reponer
al demandante en el cargo que desempeaba al momento de la
violacin de sus derechos constitucionales o en otro de igual nivel
o categora.
t.
EXP. N 2843-2003-AA/TC, Piura, Rosa Olivares Calva. Recurso

Piura, de fojas 88, su fecha 1 de setiembre de 2003, que declar
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone accin de amparo contra el Alcalde de
160
la Resolucin de Alcalda N 025-2003/MPS, de fecha 3 de

desempeando hasta antes de su arbitraria destitucin, o en
2. Fue contratada con la modalidad de servicios no personales
desde el 1 de setiembre de 1998 hasta el 31 de diciembre de
2002 como auxiliar administrativa, habiendo acumulado ms de
un ao de servicios ininterrumpidos.
infundada, alegando que la actora prest servicios no
personales para labores de duracin determinada, en
la
Partida de Proyectos de Inversin, de manera que el artculo 1

de la Ley N 24041 no le es aplicable sino ms bien el inciso 2
del artculo 2 de la mencionada ley, no habindose vulnerado
ningn derecho constitucional.
demanda, considerando que en autos est acreditado que la
demandante prest servicios para la emplazada con carcter
permanente, por lo que resulta aplicable al caso el artculo 1
de la Ley N 24041.
estimando que la recurrente fue contratada en la modalidad de
servicios no personales y que fue remunerada con la Partida de
Proyectos de Inversin, por lo que no le es aplicable el artculo
1 de la Ley N 24041, sino ms bien el inciso 2) del artculo 2
de la acotada.
FUNDAMENTOS:
1. Est acreditado que la recurrente ha prestado servicios para la
emplazada en calidad de auxiliar administrativa, durante ms
de un ao consecutivo, y en labores de naturaleza permanente.

161
favor, y que la Constitucin ha consagrado en su artculo 26,

inciso 3); siendo aplicable, a su vez, el principio de primaca de
la realidad, segn el cual, en caso de discordia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que aparece de los documentos o
contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se
aprecia de los hechos.
3. Consecuentemente, no poda ser destituida sino por las causas
sido despedida sin observarse tales disposiciones, se han
vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso; en
consecuencia, la Resolucin de Alcalda N 025-2003/MPS es
inaplicable al caso.
4. En el presente caso no es procedente la aplicacin del artculo
11 de la Ley N 23506, en atencin a se aprecia que la parte
emplazada errneamente consider que actuaba en el ejercicio
regular
de
sus
funciones,
situacin
que
ha
quedado
desvirtuada.
5. Teniendo la reclamacin del pago de las remuneraciones
dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria,
no es sta la va en que corresponda atenderla, debiendo
dejarse a salvo el derecho del recurrente para hacerlo valer, en
todo caso, en la forma legal que corresponda.
FALLO:
1. Declara FUNDADA la demanda; en consecuencia, inaplicable
la Resolucin de Alcalda N 025-2003/MPS.
2. Ordena
reponer
la
demandante
en
el
cargo
que

3. Declara IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones que
por razn del cese la demandante haya dejado de percibir,
dejando a salvo su derecho de reclamarlas en la forma legal
respectiva.
162
u.
EXP. N 2875-2003-AA/TC, Trujillo, Flor De Mara Armas Soto.

Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
de fojas 190, su fecha 11 de agosto de 2003, que declar
ANTECEDENTES:
1. La
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Distrital de Salaverry, a fin de que se declare

inaplicable a su persona la Resolucin de Concejo N 002-03MDS, de fecha 15 de enero de 2003, mediante la cual se
declar la nulidad de la Resolucin de Alcalda N 274-02-MDS,
del 22 de agosto de 2002, que aprob su contrato de servicios
personales
para
desempear
labores
de
naturaleza
permanente; solicita, asimismo, la reincorporacin a su centro

de trabajo y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
2. Labor para la demandada en forma ininterrumpida desde el 1
de enero de 1999 hasta el 15 de enero de 2003,
desempeando labores de auxiliar en el rea de Registros
Civiles y,
posteriormente, en la Unidad de
Tesorera,
agregando que si bien inicialmente fue contratada en la

modalidad de servicios no personales, su labores eran de
naturaleza permanente. Por ello, mediante la Resolucin de
Alcalda N. 274-02-MDS se aprob su contrato a plazo
indeterminado, el cual fue celebrado con fecha 1 de agosto de
2002, estipulndose que se la contrataba en el cargo de Cajero
I, Categora Remunerativa STF de la Unidad de Tesorera de la
Oficina de Administracin de la Municipalidad Distrital de
Salaverry.
3. Sin embargo, la entidad demandada, en forma arbitraria,
declar la nulidad de la resolucin de nombramiento y la
resolucin del contrato de servicios personales, sin considerar
que haba adquirido la proteccin del artculo 1 de la Ley N
24041, por haber laborado ms de un ao en forma
ininterrumpida, ejerciendo labores de naturaleza permanente.
163
4. La emplazada propone las excepciones de falta de legitimidad

para obrar de la demandada y de oscuridad o ambigedad en
el modo de proponer la demanda; y contesta la demanda
solicitando que se declare improcedente, alegando que no
conoca la existencia de los contratos de locacin de servicios
no personales celebrados por la anterior administracin edil y
que, sin perjuicio de ello, la recurrente haba realizado
solamente labores de apoyo en distintas reas de la
municipalidad, con carcter eventual.
5. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo,
declar infundadas las excepciones propuestas e infundada la
demanda, por estimar que si bien la amparista acredit en
autos haber laborado para la entidad demandada por ms de
un ao en forma ininterrumpida, sus labores fueron de
naturaleza eventual, no siendo aplicable a su caso el artculo 1
de la Ley N 24041.
6. La
recurrida
confirm
la
apelada,
por
las
mismas
consideraciones.
FUNDAMENTOS:
1. Con las resoluciones y contratos obrantes la demandante ha
demostrado haber laborado en forma ininterrumpida para la
emplazada desde el 2 de julio de 2001 hasta el 31 de julio de
2002.
2. Asimismo, se comprueba que continu laborando para la
demandada desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 15 de enero
de 2003, sin perjuicio de los contratos celebrados en fechas
anteriores, que datan desde el 2 de noviembre de 1999.
3. De ello se concluye que labor por un perodo mayor a un ao,
realizando labores de auxiliar en las reas de Registros Civiles
y Tesorera, las cuales, sostiene la actora, son de naturaleza
permanente y no accidental o peridica.
4. En virtud del principio de primaca de la realidad segn el cual,
en caso de discordia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
dicen los documentos, debe otorgarse preferencia a lo que se
164
aprecia en los hechos, resulta evidente que las labores de la

recurrente, al margen del texto de los contratos respectivos,
han tenido las caractersticas de subordinacin, dependencia y
permanencia, de modo que no es correcto considerar que la
mencionada
relacin
laboral
tuvo
carcter
eventual
accidental.
5. Por tal razn, al 15 de enero de 2003, fecha de emisin de la
Resolucin de Concejo N 002-03-MDS, que resolvi su
contrato a plazo indeterminado, la accionante haba adquirido
la proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041.
6. Siendo as, la demandante slo poda ser despedida por las
causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N
276, por lo que la decisin de la demandada de dar por
concluida la relacin laboral sin observar el procedimiento
sealado en la ley mencionada, resulta violatoria de los
derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso,
reconocidos en los artculos 2., inciso 15), 22. y 139., inciso
3), de la Constitucin Poltica vigente, razn por la cual la
presente demanda resulta amparable.
7. En cuanto al extremo referente al pago de las remuneraciones
que dej de percibir durante el tiempo que dur el cese, este
Tribunal
ha
establecido
que
la
remuneracin
es
la
contraprestacin por el trabajo realizado, lo que no ha sucedido

durante el tiempo no laborado; sin embargo, teniendo el
reclamo del pago de las remuneraciones dejadas de percibir
naturaleza indemnizatoria y no, obviamente, restitutoria, debe
dejarse a salvo el derecho de la demandante de reclamarlas en
la forma legal correspondiente.
FALLO:
2. Ordena que la emplazada reponga a la demandante en su
condicin de contratada en el cargo que desempeaba al
momento de la violacin de sus derechos constitucionales, o en
165
3. Declara improcedente el pago de las remuneraciones que, por

razn del cese, hubiese dejado de percibir la demandante.
v.
EXP. N 3189-2003-AA/TC, Ucayali, Soler Victorio Aquino. Recurso

extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Ucayali, de fojas 140, su fecha 3 de
octubre de 2003, que declara improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. El
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, solicitando que se

le reponga en su puesto de trabajo.
2. Mediante contratos de servicios no personales labor para la
emplazada como Polica Municipal desde el ao 1993, en la
Direccin de Servicios Pblicos como cobrador, y luego
nuevamente prest servicios como Polica Municipal en 1997
hasta el ao 2002 en el rea de Arborizacin, siempre en el
mismo cargo, durante ms de tres aos.
declare
improcedente
infundada,
alegando
que
al
demandante se lo contrat bajo la modalidad de servicios no

personales para una actividad determinada, y que, por ello, no
cumple los requisitos para que se le reconozca la estabilidad
laboral; agregando que la Ley N 240141 solo resulta
aplicable al personal que se encuentra comprendido en el
presupuesto analtico y en el cuadro de asignacin de
personal; y que, no habiendo sido impugnado el despido en la
instancia administrativa, la demanda deviene en improcedente.
(el resaltado es nuestro)
4. El Juzgado Especializado Laboral de Coronel Portillo declara
improcedente la demanda, considerando que el recurrente ha
sido reincorporado a su centro de labores con fecha 20 de junio
de 2003, lo que significa que la eventual violacin del derecho
constitucional invocado ha cesado, por lo que la accin no tiene
sustento, habindose producido la sustraccin de la materia.
166
5. La recurrida confirma la apelada considerando que ha operado

la sustraccin de la materia al haberse repuesto al demandante
en su cargo, y que su pretensin de que se lo incorpore a la
carrera administrativa no puede ser atendida en razn de que a
ella se ingresa nicamente mediante concurso pblico;
agregando que no se puede acoger a la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa ni a la Ley N 24041, ya que ambas slo
son aplicables a los servidores pblicos, que no es su caso.
FUNDAMENTOS:
1. No ha operado la sustraccin de la materia, toda vez que si
bien el recurrente reingres contratado bajo la modalidad de
locacin de servicios con fecha 20 de junio de 2003, conforme
obra a fojas 86, el trmino de su contrato, el 14 de agosto de
2003, se le comunic mediante Carta N 295-2003-MPCPDIPER.
2. Ha quedado acreditado que el demandante labor en la
condicin de contratado bajo la modalidad de locacin de
servicios realizando diversas labores para la emplazada, del 8
de marzo de 1999 al 31 de enero de 2003.
3. A la fecha del cese, el demandante haba adquirido la
proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el
principio de proteccin al trabajador, cuyo tenor es la aplicacin
de la condicin ms beneficiosa a este, y que la Constitucin
consagra en su artculo 26, inciso 3; as como en el principio
de primaca de la realidad, segn el cual, en caso de
discrepancia entre los hechos y los documentos o contratos,
prevalecen aquellos.
4. No obstante esto la emplazada lo despidi sin que mediara
causa alguna y sin observar el procedimiento establecido en el
Captulo V del Decreto Legislativo N 276, vulnerando, de esta
manera, sus derechos constitucionales al trabajo y al debido
proceso.
167
FALLO:
2. Ordena que se reponga al recurrente en su puesto laboral, o
en uno similar al que vena desempeando.
w. EXP. N 3275-2003-AA/TC, Santa, John Richard Velsquez

Minaya. Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de
la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del
Santa, de fojas 245, su fecha 11 de setiembre de 2003, que
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone accin de amparo contra el Director
Regional de Trabajo y Promocin del Empleo-Ancash, don
Humberto Zacaras Gutirrez Snchez, a fin de que lo reponga
en su puesto de trabajo y le pague una indemnizacin por la
violacin de sus derechos constitucionales a la libertad de
trabajo, a la libertad de contratacin, a la legtima defensa, al
debido proceso y al ingreso a la carrera administrativa.
2. Fue contratado como inspector de trabajo, bajo la modalidad de
servicios no personales, desde el 1 de abril de 2001 hasta el 16
de abril de 2002, fecha en la cual fue despedido, sin
procedimiento alguno y sin considerar el Decreto Legislativo
N. 910, vigente a partir del 1 de julio de 2001.
3. El emplazado propone las excepciones de falta de agotamiento
de la va administrativa y de caducidad, y contesta la demanda
negndola
contradicindola
en
todos
sus
extremos,
solicitando que sea declarada improcedente. Refiere que el

plazo del contrato de servicios no personales del recurrente
venci el 15 de abril de 2002; que los servicios prestados eran
diversos y no exclusivamente en calidad de inspector de
trabajo; y que la Segunda Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo N 910 no puede ser aplicada a su caso en
tanto el Ministerio de Economa y Finanzas no realice las
transferencias presupuestarias correspondientes.
168
4. El Segundo Juzgado Especializado Civil de Chimbote declar

infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda,
por considerar que el demandante efectivamente prest
servicios de carcter permanente por ms de un ao y de modo
ininterrumpido, por lo que resulta aplicable a su caso el artculo
1 de la Ley N 24041; y, que el Decreto Legislativo N 910 no
puede estar sujeto a ninguna condicin suspensiva.
demanda, por considerar que el recurrente no ha acreditado la
violacin de los derechos constitucionales invocados.
FUNDAMENTOS:
1. El demandante efectivamente se desempe como inspector
de trabajo en la Direccin Regional de Trabajo y Promocin
Social de Ancash, entre el 1 de abril de 2001 y el 15 de abril de
2002.
2. La
Segunda
Disposicin
Complementaria
del
Decreto
Legislativo N 910, en concordancia con el artculo 6.2 y la

Primera Disposicin Transitoria y Final de la norma en cuestin,
estableci que los inspectores de trabajo que al 1 de julio de
2001 se encuentren prestando servicios en las Direcciones
Regionales de Trabajo y Promocin Social, bajo cualquier
modalidad, quedaban incorporados al cuerpo de inspectores y
al rgimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, en
dicha fecha el recurrente qued incorporado al cuerpo de
inspectores y al rgimen laboral de la actividad privada.
3. En tal sentido, habindose verificado que al momento de
entrada
en
vigencia
de
la
Segunda
Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo N 910, el demandante

vena desempendose como inspector de trabajo en la
Direccin de Trabajo y Promocin Social, labor que tena las
caractersticas de subordinacin y permanencia, resultaba
aplicable a su caso lo dispuesto por la referida norma.
4. Constatndose que al momento de su separacin del cargo el
demandante haba superado el perodo de tres meses previsto
169
por el artculo 10 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto

nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, como perodo de prueba, haba adquirido el derecho a
la proteccin contra el despido arbitrario refrendado por la
sentencia emitida por este Tribunal en el Expediente N 9762002-AA/TC.
5. Se ha configurado el supuesto de despido arbitrario, por lo que
procede estimar la demanda en el extremo que se refiere a la
reposicin del trabajador.
6. Conforme
la
jurisprudencia
emitida
por
el
Tribunal
Constitucional, y teniendo el reclamo del pago de las

remuneraciones dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria,
y no restitutoria, no es sta la va en que corresponde atender
tal pretensin, razn por la que se deja a salvo el derecho del
recurrente para que lo haga valer, en todo caso, en la forma
legal respectiva, por la indemnizacin del dao causado que se
pruebe.
FALLO:
1. Declara FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia,
repngase al demandante en su puesto de trabajo o en otro de
igual o similar nivel.
2. Declara IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido al
pago de indemnizacin.
x.
EXP. N 3494-2003-AA/TC, Lambayeque, Blanca Gavi Cavero

Villegas. Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, de fojas 118, su fecha 1 de octubre de 2003 que
declara improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. La recurrente, con fecha 28 de enero de 2003, interpone accin
de amparo contra la Municipalidad Distrital de Jos Leonardo
Ortiz, solicitando que se declare inaplicable el Memorando N
049-2002-MDJLO/UP, del 2 de enero de 2003, mediante el cual
170
se dispuso su cese laboral.

2. Ha prestado servicios desde el 5 de marzo de 1999 en diversas
obras, de modo ininterrumpido, acumulando ms de tres aos
hasta la fecha de su cese.
3. Le resulta aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041, conforme
al cual los servidores pblicos con ms de un ao
ininterrumpido de servicios no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causas previstas en el Captulo V del
Decreto Legislativo N 276, por lo que al ignorarse dicha
disposicin, se ha vulnerado su derecho al trabajo.
4. La emplazada ces a la demandante en cumplimiento de dos
acuerdos municipales as como por recomendaciones de la
Contralora General de la Repblica, respecto a la culminacin
del presupuesto del ao 2003.
5. El Juzgado Mixto de Jos Leonardo Ortiz declara fundada la
demanda, por estimar que en autos est acreditada la relacin
de continuidad por un lapso de tiempo superior al ao de
servicios, por lo que resulta aplicable la Ley N 24041.
demanda, aduciendo que la actora no cumpli con acreditar
que realiz labores de modo ininterrumpido durante los aos
2000, 2001 y 2002, y que en autos consta que fue contratada
en la modalidad de servicios no personales.
FUNDAMENTOS:
1. La accin de amparo no resulta idnea para la dilucidacin de
la controversia, debido a que a) aunque de las instrumentales
aparece que no existira lnea de continuidad en los servicios
que la demandante alega haber realizado, se aprecia que, por
el contrario, la demandada acepta el carcter ininterrumpido de
las mismas; b) existiendo incertidumbre acerca del carcter
continuo de las labores realizadas por la demandante, se
requiere necesariamente de una estacin probatoria donde
pueda ventilarse dicha controversia o, en su defecto, aportar
mayores elementos probatorios que los acompaados al
171
presente proceso, replantendose la correspondiente demanda

constitucional de conformidad con el artculo 8 de la Ley N
23506; c) en cualquier caso se deja a salvo el derecho de la
recurrente para invocar tutela mediante cualquiera de las vas
antes sealadas.
FALLO:
Declara IMPROCEDENTE la demanda.
y.
EXP. N 3549-2003-AA/TC. Ayacucho, Klinger Mallqui Janampa.

Recurso extraordinario interpuesto por don Klinger Mallqui
Janampa contra la sentencia de la Primera Sala Mixta Civil de la
Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 155, su fecha 28
de octubre de 2003, que declar improcedente la accin de
amparo.
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone accin de amparo contra el director de
la Direccin Regional de Salud de Ayacucho, con el fin de que
se le reponga en su puesto de trabajo y se deje sin efecto al
Memorando Directoral N 0748-2003/HRA-D del 31 de junio del
2003, mediante el cual se le cesa en el cargo.
2. Ha trabajado por ms de 5 aos como nutricionista desde el 6
de enero de 1998 hasta el 30 de junio del 2003 violando sus
derechos al trabajo y a la libertad de trabajo.
3. El emplazado propone la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa, y refiere que el accionante no ha
procedido de acuerdo a lo que prescribe la Ley N 27444.
4. El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga, con
fecha 28 de agosto de 2003, declar infundada la excepcin
propuesta y fundada la demanda, considerando que el caso se
encuentra comprendido dentro de las excepciones previstas
por el inciso 1 del artculo 28 de la Ley N 23506.
5. La recurrida, revocando la apelada, declar fundada la
excepcin e improcedente la demanda.
172
FUNDAMENTOS:
1. El presente caso estara enmarcado dentro de la excepcin
prevista en el inciso 1) del artculo 28 de la Ley N 23506, por
lo que no resulta exigible el agotamiento de la va previa.
2. El recurrente habra prestado servicios de carcter permanente
por ms de un ao consecutivo.
3. Si bien el recurrente fue contratado por servicios no personales,
debe tomarse en cuenta que el objeto de suscribir contratos de
servicios no personales o locacin de servicios, es contar con
personal que realice labores estrictamente ajenas y distintas a
las funciones previstas en el Manual de Organizacin y
Funciones MOF de la entidad, y/o labores especializadas no
desempeadas por el personal de la entidad en los cargos
establecidos en el Cuadro para Asignacin de Personal CAP.
4. A la fecha de su cese el accionante haba adquirido la
proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en los
principios de proteccin al trabajador, referido a la aplicacin de
la condicin ms beneficiosa a ste y en el principio de
primaca de la realidad.
5. Consecuentemente, el actor no poda ser destituido sino por las
causas previstas en el captulo V del Decreto Legislativo N
276, y con sujecin al procedimiento establecido en l.
FALLO:
2. Restityase al demandante en su cargo o en otro de igual
condicin o nivel.
C. EXPEDIENTES DEL AO 2004
a.
EXP. N 0006-2004-AA/TC, Lima, Rosalina Martha Tupia Loayza.

Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 170, su
fecha 6 de octubre de 2003, que declar improcedente la accin de
amparo.
173
ANTECEDENTES:
1. La
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Distrital de Ate, solicitando que se declare sin

efecto legal alguno su despido y se ordene su reposicin en las
labores que desempe hasta el da 31 de diciembre del 2002,
alegando la violacin de sus derechos al trabajo, al debido
proceso y de defensa.
2. Ingres a trabajar como contratada por servicios personales, del
12 de julio de 1993 al 31 de diciembre de 1995, y bajo la
modalidad de servicios no personales en labores de naturaleza
permanente del 16 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de
2002, sin interrupcin alguna.
3. La emplazada deduce la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa, precisando que no se renov el contrato de
la accionante por razones de ndole presupuestaria, por lo que
no se produjo despido arbitrario alguno, negando que la
demandante haya realizado labores de naturaleza permanente,
pues su contrato era de locacin de servicios no personales.
4. El Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Este declar
improcedente la excepcin deducida y fundada la demanda, por
considerar
que
las
labores
que
realiz
la
actora,
independientemente de la denominacin que se le haya dado a

los contratos suscritos, fueron de naturaleza permanente y se
extendieron por 3 aos y 9 meses, siendo de aplicacin el
principio de primaca de la realidad, as como la Ley N 24041.
5. La recurrida revoc la apelada y, reformndola, declar
improcedente la demanda, argumentando que el amparo no es
la va idnea para determinar si el vnculo establecido entre las
partes era de naturaleza civil o laboral.
FUNDAMENTOS:
1. Est demostrado que la demandante prest servicios bajo la
modalidad de servicios no personales, durante 3 aos y 11
meses, quedando plenamente acreditado el requisito de haber
laborado por ms de un ao en forma ininterrumpida.
174
2. Sus labores eran de naturaleza permanente, por lo que

corresponde ampararse la accin, en aplicacin, adems, del
principio de primaca de la realidad.
FALLO:
2. Dispone la reposicin de la actora en las mismas labores que
desempeaba hasta el 31 de diciembre del 2002, o en otras
similares, manteniendo la remuneracin que le corresponda.
b.
EXP. N 0070-2004-AA/TC, Cono Norte de Lima, Juan Miguel

Pacheco Or y Otros. Recurso extraordinario interpuesto contra la
sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas 175, su fecha
30 de octubre de 2003, que declar infundada la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. Los recurrentes interponen accin de amparo contra la

Municipalidad Distrital de Carabayllo, a fin de que se declare la
permanencia en su centro de trabajo, alegando que la
emplazada los amenaza, con destituirlos de hecho, sin un
proceso regular, lo cual vulnerara sus derechos fundamentales
a la igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo, a la estabilidad
laboral, a la carrera administrativa, al debido proceso y a la
pluralidad de instancias.
2. Los actores han laborado en forma ininterrumpida desde el ao
1997, en calidad de obreros de limpieza pblica, en la
modalidad de contratos de servicios no personales.
3. La emplazada deduce las excepciones de incompetencia,
oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda y
falta de agotamiento de la va previa, solicitando se la declare
improcedente.
4. El Primer Juzgado Mixto de Carabayllo, con fecha 23 de junio
de 2003, declar infundadas las excepciones deducidas e
infundada la demanda, por estimar que de lo actuado no se
175
puede determinar que la demandada haya efectuado actos que

amenacen los derechos fundamentales de los actores.
5. La recurrida confirm la apelada con los mismos argumentos.
FUNDAMENTOS:
1. El
artculo
52
de
la
Ley
23853,
Orgnica
de
Municipalidades, originalmente estableci que los obreros de

las
municipalidades
eran
servidores
pblicos
sujetos
exclusivamente al rgimen laboral de la actividad pblica. Dicho

artculo fue modificado por el artculo nico de la Ley N 27469,
publicada el 1 de junio de 2001, cuyo texto es el siguiente: [...]
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades
son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada, reconocindoseles los derechos y beneficios
inherentes a dicho rgimen [...].
2. En ese orden de ideas, los seores Juan Miguel Pacheco Or,
Juan Josu Giraldo Bautista y Ricardo Flix Hernndez
Espinoza, acreditan en autos haber sido contratados por la
demandada como personal de limpieza desde diciembre de
1997, segn consta en el Informe N 407-MDC-DLP-97, de
fecha 29 de diciembre de 1997, obrante de fojas 8 a 10. De
igual manera, don Ignacio Tocto Alberca acredita haber sido
contratado como obrero a partir del mes de julio de 2000,
segn consta en la Resolucin de Alcalda N 227-2000/MDC,
de fecha 4 de agosto de 2000, obrante de fojas 19 a 23.
Evidentemente, el texto modificado del referido artculo 52.,
salvo en el caso de que el trabajador haya aceptado
expresamente la sustitucin de su rgimen laboral, no puede
convertir un rgimen pblico en uno privado, ya que, en primer
lugar, la ley no tiene efectos retroactivos, y, segundo, porque,
de no mediar aceptacin expresa, la aplicacin del artculo
nico de la Ley N 27469 importara una violacin del artculo
62. de la Constitucin, que garantiza que los trminos
contractuales [tambin los de ndole laboral] no pueden ser
modificados por las leyes. En consecuencia, el Tribunal
176
Constitucional, tomando en consideracin la fecha en que los

mencionados recurrentes iniciaron sus actividades para la
emplazada, estima que ellos se encuentran sujetos al rgimen
laboral de la actividad pblica.
3. En los casos de don Julio Gallegos Tintaya y de don Jos
Cecilio Yopla Chiln, tomando en consideracin la fecha en que
comenzaron a laborar, se desprende que los mencionados
recurrentes estn sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada, conforme lo establece el referido artculo 52.,
modificado desde el 2 de junio de 2001.
4. La
alegada
amenaza
de
violacin
de
los
derechos
fundamentales de los recurrentes se ha cristalizado, tal como

queda acreditado con la copia certificada N. s/n-03-VIIDIRTEPOL/CSI-C, de fecha 3 de junio, emitida por la Polica
Nacional del Per referida a la constatacin de despido, en la
cual se deja sentado que los recurrentes tienen impedido el
ingreso a su centro de labores debido a que sus contratos de
servicios no personales no han sido renovados.
5. En cuanto al fondo del asunto, la emplazada seala que (...)
los demandantes continan prestando servicios no personales
a la fecha, modalidad en la cual fueron contratados desde el
ao 2000; sin embargo, su labor especfica es realizar labores
de limpieza [...], que a tenor del artculo 221 del Cdigo
Procesal Civil, constituye una declaracin asimilada, razn por
la cual queda determinada la existencia del vnculo laboral
alegado por los demandantes.
6. Con relacin a los demandantes Juan Miguel Pacheco Or,
Juan Josu Giraldo Bautista y Ricardo Flix Hernndez
Espinoza, al haber acreditado que han prestado servicios por
ms de un ao en forma ininterrumpida en labores de
naturaleza permanente, les es aplicable el artculo 1. de la Ley
N 24041. En consecuencia, al cesar a los recurrentes
transgrediendo lo dispuesto por la precitada ley, la emplazada
ha lesionado su derecho al trabajo, razn por la cual la
177
demanda, en el caso de los referidos actores, debe ser

estimada.
7. Resulta importante sealar que en el caso de los demandantes
contemplados en el fundamento que precede, as como en el
de los otros dos recurrentes, conforme se fundamentar ms
adelante, es de aplicacin el principio de proteccin a este,
cuyo tenor es la adaptacin de la condicin ms beneficiosa a
este, y que la Constitucin consagra en su artculo 26, inciso
3, as como el principio de primaca de la realidad.
8. La emplazada, para el despido de don Julio Gallegos Tintaya y
de don Jos Cecilio Yopla Chiln, ha debido seguir las reglas
aplicables al caso de servidores pblicos sujetos al rgimen de
la actividad privada, en aplicacin del artculo nico de la citada
Ley N 27469. Al respecto, el artculo 27 de la Constitucin
prescribe que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario. En el rgimen laboral de la
actividad privada, regulado por el Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N
003-97-TR, esta proteccin preventiva se materializa en el
procedimiento previo al despido establecido en el artculo 31.
de dicha ley, que prohbe al empleador despedir al trabajador
sin haberle imputado la causa justa de despido y otorgado un
plazo no menor de seis das naturales para que pueda
defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave
flagrante; y, de otro lado, el artculo 10. establece que el
perodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino recin el
trabajador alcanza proteccin contra el despido arbitrario.
9. Sin embargo, los citados trabajadores fueron despedidos sin
mediar comunicacin alguna, habindose configurado el
denominado despido incausado.
10. Por ello, la demanda resulta amparable, pues la extincin de la
relacin laboral se encuentra fundada nica y exclusivamente
en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto
arbitrario lesivo de los derechos fundamentales de los
178
demandantes, razn por la que el despido carece de efecto

legal y es repulsivo al ordenamiento jurdico.
FALLO:
2. Ordena que la Municipalidad Distrital de Carabayllo reponga a
los demandantes Juan Miguel Pacheco Or, Juan Josu
Giraldo Bautista, Ricardo Flix Hernndez Espinoza, Julio
Gallegos Tintaya, Ignacio Tocto Alberca y Jos Cecilio Yopla
Chiln en su condicin de contratados en las labores que
desempeaban al momento de la violacin de sus derechos
constitucionales.
c.
EXP. N. 0139-2004 AA/TC, Caete, Vctor Manuel Silva Carrasco

Civil de la Corte Superior de Justicia de Caete, de fojas 131, su
fecha 23 de diciembre de 2003, que declara infundada la accin de
amparo.
ANTECEDENTES:
1. El
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad de Caete, solicitando que se ordene su

reposicin como asesor legal en dicha entidad con los mismos
derechos de los que gozaba hasta la fecha en que fue
despedido mediante la comunicacin de fecha 17 de julio de
2003.
2. Ingres
laborar
el
19
de
noviembre
de
1999,
desempendose inicialmente en la Defensora Municipal del

Nio y Adolescente hasta el 31 de diciembre del mismo ao, y
continuando en la Oficina de Asesora Legal de la Direccin de
Transporte hasta julio de
2003, mediante la modalidad de
contrato por prestacin de servicios, locacin de servicios y

servicios no personales, por ms de tres aos, en condiciones
de dependencia y de manera ininterrumpida.
la va administrativa, sealando que no ha habido despido
179
arbitrario pues al vencer el contrato, por servicios no personales

del demandante, se dieron por concluidos los servicios que
prestaba como asesor legal; que, por lo tanto no estaba
amparado por la Ley 24041, que es de aplicacin exclusiva a los
servidores contratados que ingresaron en alguna entidad del
Estado mediante concurso pblico.
4. El Juzgado Mixto de Caete declara improcedente la excepcin
y fundada la demanda, por considerar que al haber suscrito el
demandante contratos renovados en forma continua, tal como
consta en autos, resulta aplicable a su caso la Ley 24041, que
establece, en su artculo 1, la proteccin a la estabilidad laboral
a los servidores pblicos que hayan trabajado de manera
permanente y en condiciones de dependencia para el Estado,
por ms de un ao ininterrumpido.
5. La recurrida, revocando en parte la apelada, declara infundada
la demanda, estimando que al trabajar el recurrente para la
entidad demandada como asesor legal, su cargo es de
confianza, por lo que no se encuentra comprendido en los
alcances de la Ley 24041.
FUNDAMENTOS:
1. Ha quedado acreditado que el demandante prest servicios a la
demandada
de
manera
continua
en
condiciones
de
dependencia, tal como se desprende de los contratos de trabajo

suscritos por las partes y que fueron aprobados mediante las
Resoluciones de Alcalda.
2. Al haber acreditado el demandante que labor para la entidad
demandada de forma permanente y en condiciones de
dependencia, le asista el derecho a la estabilidad laboral
que contempla el artculo 1 de la Ley N. 24041, sustentada
en el principio de condicin ms beneficiosa, impuesto por la
propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, que ha
consagrado al trabajo como un deber y un derecho, base del
bienestar social y medio de realizacin de la persona.
180
3. El demandante solo poda ser despedido por las causas

previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N. 276, por lo
que la decisin de la demandada de dar por concluida la
relacin laboral sin observar el procedimiento antes sealado,
resulta violatoria de los derechos constitucionales al trabajo y al
debido proceso.
4. No se ha probado que la entidad emplazada haya designado al
recurrente en un cargo de confianza segn lo establece el
artculo 50 de la Ley Orgnica de Municipalidades, norma que
especifica cules son los cargos de confianza en las entidades
edilicias.
5. En consecuencia, al haberse acreditado la vulneracin de los
derechos invocados, procede amparar la demanda.
FALLO:
2. Ordena que la demandada reponga al demandante en el cargo
que desempeaba al momento de la violacin de sus derechos
constitucionales, o en otro de igual nivel.
d.
EXP. N 0177-2004-AA/TC, La Libertad, Armando Antonio Torres

Odiaga. Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, de fojas 215, su fecha 30 de setiembre de 2003, que
declar improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone accin de amparo contra el Gobierno
Regional de La Libertad, solicitando que se ordene su
reincorporacin a su puesto de trabajo que vena ejerciendo
hasta el da 31 de diciembre de 2002, fecha en que en forma
arbitraria y unilateral el emplazado le notific que se daba por
concluido su contrato de servicios no personales.
2. Si bien su contrato tena la modalidad de servicios no
personales,
en
realidad
desarrollaba
labores
con
fines
administrativos y de naturaleza permanente.

181
3. El emplazado afirma que el actor realizaba labores de carcter

temporal, renovndose su contrato cada vez que se requeran
sus servicios y que, adems, su labor estuvo vinculada a los
proyectos que la institucin manejaba.
4. El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo declar
improcedente la demanda, por estimar que no
ha quedado
acreditado fehacientemente haber laborado para la entidad

demandada desde el 4 de noviembre de 1999 hasta el 31 de
diciembre de 2002, ni tampoco que haya desempeado labores
de
naturaleza
permanente
ni
mucho
menos
en
forma
ininterrumpida por ms de un ao, conforme lo establece el

artculo N 1 de la Ley N 24041.
5. La recurrida confirm la apelada, por considerar que el actor no
ha acreditado continuidad laboral por ms de un ao para ser
protegido por la mencionada Ley N 24041.
FUNDAMENTOS:
1. El actor ha acreditado fehacientemente haber laborado para la
entidad emplazada, en forma ininterrumpida por un perodo
superior a un ao.
2. Es de aplicacin el principio de primaca de la realidad, por lo
que resulta evidente que las labores del recurrente, al margen
del texto de los contratos respectivos, han tenido las
caractersticas de subordinacin, dependencia, permanencia y
continuidad, de modo que no es correcto considerar que la
mencionada relacin laboral tuvo carcter eventual.
3. A la fecha del cese el accionante haba adquirido la proteccin
prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el
principio de proteccin al trabajador, cuyo tenor es la aplicacin
de la condicin ms beneficiosa a este, y que ha consagrado la
Constitucin en su artculo 26, inciso 3); as como en el
principio de primaca de la realidad antes citado.
4. El demandante solo poda ser despedido por las causas
previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276, por lo
que la decisin de la demandada de dar por concluida la
182
relacin laboral sin observar el procedimiento de ley, resulta

violatoria de los derechos constitucionales al trabajo y al debido
proceso, reconocidos en los artculos 2, inciso 15, 22. y 139,
inciso 3, de la Constitucin Poltica vigente, razn por la cual la
presente demanda resulta amparable.
5. No
habindose
acreditado
la
voluntad
dolosa
de
los
representantes de la entidad demandada, no resulta aplicable el

FALLO:
2. Ordena que la emplazada reponga al demandante en su
condicin de contratado en el cargo que desempeaba al
e.
EXP. N. 0677-2004-AA/TC, Junn, Zenaida Flor Rodrguez Pecho.

Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de
fojas 223, su fecha 13 de enero de 2004, que declara concluido el
proceso de amparo.
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone accin de amparo contra la Direccin
Regional de Salud de Junn, solicitando que se declare
inaplicable el Oficio N. 457-02-PAAG-SBPT-DRSJ, expedido el
28 de noviembre de 2002, en virtud del cual se le comunica que
no se le renovar su contrato por servicios no personales a
partir del 1 de diciembre de 2002; y que, en consecuencia, se
ordene su reposicin.
2. Afirma
haber
realizado
labores
ininterrumpidas
para
la
emplazada desde el 20 de diciembre de 1994 hasta el 15 de

diciembre de 2002, como tcnico sanitario, por lo que le resulta
aplicable el artculo 1 de la Ley N. 24041, agregando que se
ha violado su derecho al trabajo.
183
3. La emplazada y la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos

judiciales del Ministerio de Salud alegan las excepciones de
falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad;
que la demandante no estuvo sujeta a horario laboral y que sus
labores no fueron ininterrumpidas, por lo que no se poda
acoger al artculo 1 de la Ley N. 24041.
4. El Segundo Juzgado Especializado Civil de Huancayo, con
fecha 30 de julio de 2003, declara fundada la excepcin de
caducidad y concluido el proceso.
5. La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS:
1. Se advierte que la demandante labor para la emplazada hasta
el 15 de diciembre de 2002, es decir, que a la fecha de
interposicin de la presente demanda, 11 de marzo de 2003,
an no haba transcurrido el plazo de prescripcin previsto en el
artculo 37 de la Ley N. 23506, por lo que la excepcin de
caducidad debe desestimarse.
2. Est acreditado que la demandante ha prestado servicios para
la demandada en condicin de contratada, habiendo laborado
como tcnico sanitario, desde el 20 de diciembre de 1994 hasta
el 15 de diciembre de 2002, realizando labores de carcter
permanente que se prolongaron durante casi ocho aos,
resultando ilgico sostener que tales labores fueron temporales.
3. En virtud del principio de primaca de la realidad, es evidente
que la relacin contractual que existi entre las partes fue de
subordinacin, dependencia y permanencia, propias de una
relacin laboral, conforme se corrobora con el mrito de los
diversos contratos obrantes en autos.
4. Por tanto, a la fecha de su cese, la demandante haba adquirido
la proteccin del artculo 1 de la Ley N. 24041, sustentada en
el principio de primaca de la realidad que reconoce nuestra
Constitucin, que ha consagrado al trabajo como un deber y un
derecho, base del bienestar social y medio de realizacin de la
184
persona y, adems, como un objeto de atencin prioritaria del

Estado.
5. En consecuencia, la demandante solo poda ser despedida por
las causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N.
276, por lo que al no haberse procedido con arreglo a esta
norma, la demandada vulner los derechos constitucionales al
trabajo, a la proteccin contra el despido arbitrario y al debido
proceso, reconocidos en los artculos 2, inciso 15), 22, 26,
27, 139, inciso 3), de nuestra Constitucin.
FALLO:
1. Declara INFUNDADA la excepcin de caducidad y FUNDADA la
demanda.
2. Ordena que la demandada reponga a la demandante en el
puesto que desempeaba al momento de su cese, o en otro de
f.
EXP. N 0772-2004-AA/TC, Jan, Lorena Belsy Hoyos Fuentes.

Mixta Descentralizada Permanente de la Corte Superior de Justicia
de Jan, de fojas 159, su fecha 17 de diciembre del 2003, que
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone accin de amparo contra la Direccin de
la Subregin de Salud de Jan, a fin de que se deje sin efecto el
despido arbitrario de que ha sido objeto y se ordene su
reincorporacin al trabajo que, en la modalidad de servicios no
personales que prestaba como obstetriz, desempeando su
labor en diferentes Centros de Salud, desde el 1 de octubre de
1997 hasta el 30 de abril de 2003, acumulando ms de un ao
ininterrumpido de labores hasta la fecha de su cese.
la va administrativa, y manifiesta que la relacin laboral que
exista entre la Direccin de la Subregin de Salud de Jan y la
actora era de naturaleza civil, y a plazo fijo, concluyendo al
185
vencimiento del plazo estipulado en el contrato de servicios no

personales.
3. La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Salud, manifiesta que la demandante no mantuvo
una relacin de naturaleza laboral, habiendo prestando servicios
profesionales, que fueron regulados por la legislacin civil
aplicable a la locacin de servicios, tal como fluye de los
contratos que se acompaan con la demanda.
4. El Primer Juzgado Especializado Civil de Jan desestim la
excepcin propuesta y declar infundada la demanda, por
estimar que en autos no est acreditado que la demandante
haya desarrollado labores en forma continua, subordinada,
ininterrumpida y durante ms de un ao, razn por la cual no se
encuentra amparada por la invocada Ley N 24041.
5. La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS:
1. No obstante, aun cuando de los contratos de locacin de
servicios y de las constancias de servicios, no se acredita que
la recurrente haya laborado en forma interrumpida desde el 1
de octubre de 1997 hasta el 30 de abril de 2003 para la
Direccin Subregional de Salud de Jan, en la contestacin de
la demanda, el Director Subregional de Salud de Jan,
manifiesta que la recurrente ha prestados servicios desde el 1
de febrero de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, es decir, por
ms de un ao ininterrumpido, aseveracin que constituye
declaracin asimilada conforme al artculo 221. del Cdigo
Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso.
2. En consecuencia, quedando acreditada la prestacin de
servicios de la recurrente por ms de un ao ininterrumpido, y
atendiendo a que desarroll labores de naturaleza permanente,
bajo subordinacin y dependencia, tal como se refleja del
registro de asistencia, se concluye que ha adquirido la
proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
186
3. Al haber sido despedida sin observarse la referida disposicin,

se han vulnerado sus derechos al trabajo y a un debido
proceso.
FALLO:
2. Ordena
reponer
la
demandante
en
el
cargo
que
desempeaba al momento de su destitucin, o en otro de igual

nivel o categora.
g.
EXP. N 0834-2004-AA/TC, Ayacucho, Gabriel Daniel Sosa.

Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho,
de fojas 79, su fecha 29 de diciembre de 2003, que declara
ANTECEDENTES:
1. El
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Distrital de Carapo, solicitando que se deje sin

efecto el Oficio N. 173-2003-MDC-PH-RA., de fecha 21 de junio
de 2003, a travs del cual se le comunica el cese de sus
actividades, y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo
que vena desempeando y se cumpla con el pago de sus
remuneraciones dejadas de percibir por la violacin de sus
derechos constitucionales a la libertad de trabajo y al debido
proceso.
2. Ingres a trabajar como contratado en la modalidad de servicios
no personales; continuando en la misma labor contratado por
servicios personales; siendo designado como registrador por
Resolucin de Alcalda N 020-2002-MDC-AL/AYA, de fecha 26
de mayo de 2002, cargo que desempe hasta el 31 de junio
del 2003, pese a que la referida resolucin indicaba una relacin
a plazo indeterminado y que prest servicios por 6 aos y 6
meses,
de
naturaleza
modo
ininterrumpido,
permanente
realizando
observando
el
labores
horario
de
las
disposiciones legales de todo servidor publico.

187
3. El 03 de enero de 2003 se le impidi el ingreso al local

municipal, por lo que interpuso demanda de amparo solicitando
su reposicin en el cargo, pero que en dicha oportunidad la
demanda fue declarada improcedente en tanto que se le repuso
en su centro de trabajo de modo voluntario.
declare
improcedente,
deduce
las
excepciones
de
incompetencia, de falta de agotamiento de la va administrativa

y de caducidad, alegando que el demandante hizo abandono
injustificado de su centro de trabajo entre el 2 de enero y el 21
de junio de 2003.
5. El Segundo Juzgado Civil de Huamanga declar improcedentes
las excepciones, fundada la demanda en el extremo relativo a la
reincorporacin
del
recurrente
en
el
cargo
que
vena
desempeando, e improcedente en el extremo del pago de sus

remuneraciones dejadas de percibir.
demanda, y fundada la excepcin de incompetencia.
FUNDAMENTOS:
1. El recurrente labor de modo ininterrumpido para la entidad
demandada
desde
1997,
primero
como
operador
de
radiocomunicaciones y a partir de 1999 como tcnico en

administracin.
2. En virtud del principio de primaca de la realidad, resulta
evidente que las labores realizadas por el recurrente, al margen
del texto de los contratos respectivos, han tenido las
caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia.
3. Por tal razn, y habindose acreditado que el demandante
prest servicios a la Municipalidad de modo ininterrumpido, por
ms de un ao, realizando labores de naturaleza permanente, a
la fecha de su cese, haba adquirido la proteccin del artculo 1
de la Ley N 24041, sustentada en el principio de proteccin al
trabajador que la Constitucin ha consagrado en su artculo 26,
inciso 3).
188
4. En relacin con el pago de las remuneraciones dejadas de

percibir, a fojas 3 obra el Oficio N 173-2003-MDC-PH-RA, a
travs del cual se comunica al demandante su cese y,
adicionalmente, se le agradece por los servicios prestados ad
honorem resultando evidente que lo que en realidad se pretende
es dejar impagos los servicios efectivamente prestados por el
demandante a la Municipalidad, en tanto los mismos habran
tenido la naturaleza de no remunerados.
5. As, en el presente caso, el demandante no est solicitando el
pago de una indemnizacin por el tiempo durante el cual
indebidamente se le habra separado de sus labores, sino, por
el contrario, est reclamando la contraprestacin debida por los
servicios efectivamente prestados hasta la fecha de su cese, los
cuales tienen naturaleza restitutoria.
6. Por
consiguiente,
remuneraciones
procede
que
ordenar
correspondan,
el
pago
por
los
de
las
servicios
efectivamente prestados, dejndose a salvo el derecho del

demandante en relacin con lo dejado de percibir durante el
tiempo que dur el cese, y que podr hacer valer en la va
correspondiente.
7. En el presente caso se advierte:
a) Que no es la primera vez que el alcalde de la Municipalidad
Distrital de Carapo adopta medidas destinadas a interrumpir
el vnculo laboral del demandante. Al respecto, ya en una
primera oportunidad el alcalde dispuso que se impidiera el
ingreso del demandante a la Municipalidad con la intencin
de poner fin a su vnculo laboral, conforme se desprende del
documento expedido por el Juez de Paz letrado del distrito
de Carapo.
b) Que ello dio lugar a una primera demanda de amparo; sin
embargo, en dicha oportunidad, el alcalde manifest que no
se haba producido ningn cese y repuso al demandante en
su cargo, por lo que dicha demanda fue declarada
189
improcedente al haberse extinguido la vulneracin que daba

origen a ella.
c) Que, sin embargo, meses despus, el alcalde de la
Municipalidad Distrital de Carapo temerariamente- remiti
al demandante el Oficio N 173-2003-MDC-PH-RA, que
motiva el presente proceso de amparo, a travs del cual no
solo dispone su cese, sino que, adicionalmente, pretende
privarlo de las remuneraciones que como contraprestacin
de su trabajo le correspondan, alegando que este fue
realizado ad honorem.
d) En consecuencia, existen suficientes indicios de acciones
que exceden las facultades conferidas por ley por parte del
alcalde de la Municipalidad Distrital de Carapo, en perjuicio
del
demandante,
debindose
cursar
el
oficio
correspondiente al Ministerio Pblico, a fin de que proceda

de conformidad con el artculo 11 de la Ley N. 23506.
FALLO:
2. Ordena la reposicin del demandante en el cargo que vena
desempeando,
que
se
cumpla
con
abonarle
sus
remuneraciones (en la parte que se refiere a la contraprestacin)

por el servicio efectivamente prestado.
3. IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir durante el perodo de cese.
4. Dispone que se curse el oficio respectivo al Ministerio Pblico, a
efectos de que proceda conforme al artculo 11 de la Ley N
23506.
h.
EXP. N 1084-2004-AA/TC, Puno, Rosala Nelly Prez Vsquez.

Recurso extraordinario interpuesto por doa Rosala Nelly Prez
Vsquez contra la Resolucin de la Sala Especializada en lo Civil
de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 305, su fecha 29
de enero de 2004, que declara infundada la accin de amparo.
190
ANTECEDENTES:
1. La
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
vicepresidenta del Gobierno Regional de Puno, Lic. Sonia

Frisancho Pacheco; y la
Sub- directora de la Aldea Infantil
Virgen de la Candelaria, doa Elena Flores Njar, solicitando

que cese la vulneracin de sus derechos constitucionales al
debido proceso y de trabajar con sujecin a la ley; que se deje
sin efecto el Memorndum N 037-2003-AIVC-GRP, de fecha 30
de mayo de 2003, expedido por la Subdireccin de la Aldea, y
el Memorndum Mltiple N. 003-20031-GR-PUNO/VP, de fecha
31 de mayo del mismo mes, a travs de los cuales se le ordena
hacer entrega del cargo; y que, en consecuencia, se disponga
su inmediata reposicin en el cargo que desempeaba.
2. Ingres a laborar en el mes de mayo de 2000, fecha desde la
cual ha prestado servicios en forma ininterrumpida, y que,
habiendo transcurrido ms de tres aos sujeta a subordinacin y
dependencia, el vnculo contractual no puede considerarse
prestacin de servicios no personales, pues ha sido de
naturaleza laboral, por lo que debi sometrsele a proceso
disciplinario.
3. La Vicepresidenta del Gobierno Regional contesta la demanda
solicitando que se la declare improcedente o infundada,
aduciendo que la demandante prest servicios en la modalidad
de servicios no personales y de locacin de servicios, regulados
por el Cdigo Civil y la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado; agregando que la relacin contractual nunca fue
continua, pues en el ao 2001, la demandante no prest
servicios durante el mes de enero, ni tampoco los das 30 y 31
de julio; en el ao 2002 no labor del 1 al 30 de enero, del 19 al
25 de julio, del 3 al 11 de setiembre y del 11 al
18 de
noviembre; durante el ao 2003, no sirvi durante todo el mes

de enero, del 29 al 31 de marzo, ni durante todo el mes de abril.
4. La Direccin Regional de Puno solicita que se declare infundada
la demanda, alegando que la accionante nunca prest servicios
191
en forma continua; que los periodos no fueron consecutivos y

que, en consecuencia, no se encuentra protegida por la Ley N
24041; asimismo, precisa que en el Cuadro de Asignacin de
Personal no existe el puesto de enfermera, que es una plaza
que no se encuentra vacante.
5. El Primer Juzgado Mixto de Puno declara fundada la demanda,
por considerar que la relacin contractual fue de naturaleza
laboral.
demanda, estimando que la demandante no acredit haber
laborado de forma permanente durante ms de un ao
ininterrumpido.
FUNDAMENTOS:
1. Con respecto a la naturaleza del vnculo contractual, resulta
evidente que las labores de la recurrente, independientemente
del texto de los contratos; han tenido las caractersticas de
subordinacin, dependencia y permanencia, lo que ha aceptado
implcitamente la demandada al no formular contradiccin
respecto a que durante los tres aos de permanencia en el
cargo siempre labor como enfermera, en la misma aldea
infantil y subordinada a la misma patronal, la Direccin Regional
de Puno.
2. En relacin a que el vnculo laboral no fue continuo y que la
demandante no lo haba acreditado, es necesario advertir que la
poltica administrativa tendiente a impedir que surta efectos
la Ley N 24041, interrumpe tendenciosamente la vigencia
de los mismos para evitar la generacin de derechos; por lo
que es de aplicacin el artculo 26 de la Constitucin, que
regula los principios de la relacin laboral, estableciendo
la igualdad de oportunidades sin discriminacin, el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos, as como la
interpretacin favorable de una norma al trabajador en caso
de duda insalvable, ms an cuando los demandados no han
acreditado que durante el lapso de interrupcin de los contratos
192
contaron con los servicios de otra persona que cumpliera las

funciones de la amparista. (el resaltado es nuestro)
3. En este orden de ideas, a la fecha de su cese, la demandante
haba adquirido la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
FALLO:
1.
Declara FUNDADA la accin de amparo.
2. Ordena que la emplazada reponga a la demandante en su

condicin de contratada, en el cargo que desempeaba al
i.
EXP. N1086-2004-AA/TC, Cajamarca, Csar Augusto Vereau

Rosales. Recurso extraordinario interpuesto contra la resolucin de
la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, de fojas 65, su fecha 15 de enero de 2004, que declara
fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa y concluido el proceso en la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. El
recurrente
interpone
accin
de
amparo
contra
la
Municipalidad Provincial de Cajamarca en defensa de sus

derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso,
solicitando que se ordene su reposicin en su puesto de trabajo.
2. Ha prestado servicios no personales para la demandada desde
el 17 de agosto de 1990 hasta el 11 de junio de 2003, fecha en
que fue despedido mediante Memorndum N. 313-2003 DCMPC; y que al haber mantenido una relacin contractual por
ms de 12 aos consecutivos e ininterrumpidos, el vnculo ha
sido laboral, y no de prestacin de servicios no personales,
estando, en consecuencia, comprendido en la Ley Orgnica de
Municipalidades, por lo que debi sometrsele a proceso
disciplinario, resultando arbitrario su despido.
la va administrativa, precisando que el accionante no present
ningn recurso en esta va, y solicita que se declare
193
improcedente la demanda, aduciendo que el amparista prest

servicios no personales; que siempre tuvo conocimiento de que
se trataba de contratos temporales; que no puede pretender
desnaturalizar dicha relacin afirmando que se encuentra
comprendido en el rgimen laboral del Decreto Legislativo N
276, al cual se accede previa evaluacin y cuando exista plaza
vacante, lo que no es su caso.
4. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Cajamarca,
con fecha 19 de agosto de 2003, declar fundada la citada
excepcin, por considerar que el accionante no haba agotado la
va administrativa, declarando nulo todo lo actuado y concluido
el proceso.
5. La recurrida confirm la apelada con los mismos argumentos.
FUNDAMENTOS:
1. Con respecto a la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, dicho requisito no era exigible, porque el acto
administrativo del cese se ejecut antes del vencimiento del
plazo para que quedase consentido; en consecuencia, resulta
aplicable la excepcin contemplada en el artculo 28 de la Ley
N 23506.
2. En virtud del principio de primaca de la realidad, no es correcto
afirmar que la relacin laboral tuvo carcter eventual o
accidental
cuando
se
ha
laborado
durante
12
aos
consecutivos.
3. En consecuencia, a la fecha de su cese, el demandante haba
adquirido la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
FALLO:
2. Ordena que la emplazada reponga al demandante en su
condicin de contratado, en el cargo que desempeaba al
otro de igual nivel o categora
194
j.
EXP. N 1259-2004-AA/TC, Ancash, Claudio Melitn Rodrguez

Soto. Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de
vista de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
ncash, de fojas 143, su fecha 14 de enero de 2004, que declar
ANTECEDENTES:
1. El
recurrente
Municipalidad
interpone
Distrital
de
accin
de
amparo
Independencia,
contra
la
solicitando
su
reposicin laboral y el reconocimiento de sus remuneraciones

dejadas de percibir, ms los intereses correspondientes.
2. Labor ininterrumpidamente para la demandada desde el 2 de
junio de 1999, ocupando como ltimo cargo el de Jefe de rea
de Parques y Jardines, bajo la modalidad de servicios no
personales, hasta el da 15 de diciembre de 2002, fecha en que
fue despedido, argumentndose que haba vencido su contrato
de locacin de servicios.
3. Se han vulnerado sus derechos a la libertad de trabajo, al
debido proceso y de defensa, consagrados en la Constitucin
Poltica del Estado.
4. La emplazada solicita que se declare infundada e improcedente
la demanda, alegando que el recurrente fue contratado bajo la
modalidad de servicios no personales, como jefe de parques y
jardines, mediante contratos cancelatorios de un mes de
duracin, en
virtud de lo cual no poda generarse ningn
derecho de carcter permanente.

5. El Primer Juzgado Mixto de Huaraz declar fundada la
demanda, considerando que desde que empez a prestar
servicios en la emplazada hasta la fecha, el demandante
acumul ms de tres aos de labores en calidad de contratado;
y que, en consecuencia, se encontraba protegido por la Ley N
24041.
demanda, por considerar que las pruebas aportadas resultaban
195
insuficientes al no haberse acreditado la existencia de relacin

laboral con la emplazada.
FUNDAMENTOS:
1. La emplazada afirma que el actor labor al servicio de la
Municipalidad Distrital de Independencia desde octubre de
1999 hasta el 13 de diciembre de 2002; [que] fue contratado
por la modalidad de servicios no personales como jardinero,
mediante contratos cancelatorios de un mes de duracin,
que no originaron vnculo laboral alguno.
2. El recurrente est amparado por el artculo 1 de la Ley N
24041, y puesto que no se encuentra comprendido en
ninguno de los supuestos del artculo 2 de dicha ley, no
poda ser cesado ni destituido sino por las causales previstas
en el captulo V del Decreto Legislativo N 276, previo
proceso administrativo.
3. Teniendo la reclamacin del pago de las remuneraciones
dejadas
de
percibir
naturaleza
indemnizatoria
no
restitutoria, debe dejarse a salvo el derecho del recurrente

para hacerlo valer, en todo caso, en la forma legal que
corresponda.
FALLO:
2. Ordena la reincorporacin de la demandante en el puesto
que desempeaba, o en otro de similar nivel.
3. Improcedente el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, dejndose a salvo su derecho de reclamar la
compensacin a que hubiere lugar en la forma legal
correspondiente.
k.
EXP N 1787-2004-AA/TC, ncash, Fausta Meja. Recurso

extraordinario interpuesto contra la Resolucin de la Segunda Sala
Mixta de la Corte Superior de Justicia de ncash, de fojas 135, su
fecha 28 de enero de 2004, que declar infundada la accin de
amparo.
196
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone accin de amparo contra la Sociedad
de Beneficencia Pblica de Huaraz, por violacin de sus
derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y al
trabajo, solicitando su inmediata reposicin en el cargo que
vena desempeando y el pago de las remuneraciones dejadas
de percibir.
2. Labor ininterrumpidamente en el asilo de ancianos ''Mosquera
Pucar'' en el cargo de cocinera, desde el 15 de enero de 1999
hasta el 8 de enero de 2003; y que fue despedida sin expresin
de causa alguna.
3. La Sociedad de Beneficencia Pblica de Huaraz contesta la
demanda solicitando que se la declare improcedente, alegando
que la labor que desarroll la actora durante su tiempo de
servicios en esa institucin fue de carcter temporal y
accidental, slo durante ciertas temporadas del ao, en que se
requera sus servicios, y que su rgimen fue de servicios no
personales, los cuales, por su naturaleza, no pueden generar
ningn derecho de carcter permanente.
4. El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MIMDES,
propone la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, aduciendo que si la demandante alega estar
incluida dentro de los alcances del Decreto Legislativo N 276,
debe seguir el procedimiento establecido por su artculo 206,
que precisa el trmite pertinente para ejercer el derecho de
contradiccin.
5. El Segundo Juzgado Mixto de Huaraz, declar fundada la
accin de amparo, considerando que el vnculo contractual que
uni a la demandante con la emplazada, si bien tena apariencia
de servicios no personales, tuvo la forma y caractersticas de un
contrato de carcter permanente, tal como lo acreditan las
constancias de trabajo presentadas.
demanda, estimando que la actora pretende cuestionar en esta
197
va un acto administrativo emitido por la emplazada en uso de

sus facultades, y que no existi un vnculo de tipo permanente,
lo cual queda probado con los espordicos contratos de trabajo
presentados.
FUNDAMENTOS:
1. La demandante realiz labores de cocinera y ayudante de
cocina, de naturaleza permanente, desde el 15 de agosto de
1999 hasta el ao 2000. Asimismo, desde febrero de 2002 hasta
el 8 de febrero de 2003, se acredita su vnculo laboral por medio
de los contratos de locacin de servicios no personales,
realizando las mismas actividades.
2. Se demuestra que, al haber trabajado durante ms de un ao
desempeando labores de naturaleza permanente y en forma
ininterrumpida, est amparada por el artculo 1 de la Ley N
24041.
3. Se aprecia que, con fecha 16 de noviembre de 2002, el
entonces Presidente de Directorio de la Beneficencia Pblica de
Huaraz emiti la Resolucin Presidencial N 074-2002-SBHz,
obrante a fojas 9, en la que precisa que, en cumplimiento del
Decreto Legislativo N 276, en el mbito administrativo es
poltica incentivar a los servidores pblicos, reconociendo sus
mritos; por lo cual resuelven felicitar a la demandante por su
eficiente labor realizando labores de cocinera resaltndose, en
la parte considerativa, su eficiencia, puntualidad y total
identificacin
con
la
institucin,
constituyendo
ste
un
reconocimiento por parte de sus empleadores de su condicin

de servidora pblica, por lo que cabe incluirla dentro del rgimen
del decreto citado.
4. En consecuencia, la decisin de la demandada de dar por
concluida la relacin laboral sin observar el procedimiento antes
sealado, resulta lesiva a sus derechos constitucionales.
5. La
remuneracin
es la contraprestacin
por
el trabajo
efectivamente realizado; al carecer esta accin de garantas

constitucionales de una va probatoria, se deja a salvo el
198
derecho de la actora en este extremo, a fin de que pueda

ejercerlo en la va lata.
FALLO:
1. Declara FUNDADA, en parte, la accin de amparo; en
consecuencia, ordena que la demandante sea repuesta en el
cargo que vena desempeando al momento de la trasgresin
de sus derechos constitucionales, o en otro de igual o similar
jerarqua.
2. Declara INFUNDADA la demanda, en el extremo que se solicita
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por razn del
cese.
D. EXPEDIENTES DEL AO 2005
a.
EXP. N. 2210-2005-PA/TC, ncash, Mery Paulina Len De

Gomero. Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la
sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ancash, de fojas 195, su fecha 21 de febrero de 2005, que declara
infundada la demanda de amparo.
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone demanda de amparo contra la Direccin
Regional de Salud de Ancash, el Coordinador CIG del Programa
Acuerdos de Gestin de la Direccin Regional de Salud de
Ancash, la Direccin de Logstica de la Direccin Regional de
Salud de Ancash y la Directora del Hospital de Apoyo de
Carhuaz, solicitando que se ordene su reposicin en el cargo
que
vena
desempeando,
que
se
le
paguen
las
remuneraciones dejadas de percibir, ms las costas del proceso

y la aplicacin del artculo 11 de la Ley N. 23506.
2. Manifiesta que se han violado sus derechos al trabajo, de
defensa y al debido proceso, pues ha trabajado desde enero de
2002 hasta el 8 de enero de 2004, desempendose como
enfermera tcnica, por lo que, habiendo realizado labores en
forma permanente por ms de un ao, slo poda ser cesada o
199
destituida por las causas contempladas en el Captulo V del

Decreto Ley N. 276, conforme al artculo 1 de la Ley N.
24041.
3. La Direccin Regional de Salud de Ancash propone la
excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, y
contesta la demanda, expresando que no es cierto que la actora
haya trabajado en forma ininterrumpida hasta el 8 de enero de
2004; tampoco que haya sido contratada para ocupar una plaza
de naturaleza permanente, y que fue contratada bajo la
modalidad de servicios no personales.
4. El representante del Hospital de Apoyo de Carhuaz contesta la
demanda, manifestando que entre la demandante y la Direccin
Regional de Salud no hubo contrato de trabajo, sino de locacin
de servicios.
5. La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Salud propone la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa, y contesta la demanda
alegando que la recurrente estuvo laborando bajo la modalidad
de servicios no personales, por lo que no tiene derecho a
estabilidad laboral.
6. El Segundo Juzgado Mixto de Huaraz declar infundada la
excepcin propuesta e infundada la demanda, por considerar
que no est probado en autos que entre la demandante y los
demandantes haya existido una relacin laboral.
7. La recurrida confirm la apelada, por estimar que en autos no se
ha acreditado que el demandante haya laborado por ms de un
ao ininterrumpido, a efectos de aplicar el artculo 1 de la Ley
N. 24041.
FUNDAMENTOS:
1. La actora afirma que en su caso resulta aplicable la Ley N.
24041.
2. Se concluye que entre la demandante y la Direccin Regional
de Salud de Ancash exista una relacin de naturaleza laboral y
no civil desde el 4 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de
200
2003, pues en ellas se consignan las actividades que deba

desempear la actora, sealndose que "[...] en los das que no
se reporten actividades sern considerados das no laborados
estando sujeto al descuento respectivo [...]"; por lo que en el
caso autos, es aplicable el principio de primaca de la realidad.
3. Habindose acreditado que la recurrente realiz labores de
naturaleza permanente por ms de un ao ininterrumpido, slo
poda ser cesada segn las causales previstas en el Captulo V
del Decreto Legislativo N. 276, segn lo dispone el artculo 1
de la Ley N. 24041.
concluida la relacin laboral con la demandante, sin observar el
procedimiento sealado, resulta lesivo de sus derechos
constitucionales al trabajo y al debido proceso.
5. En lo que respecta al extremo referido al pago de las
remuneraciones dejadas de percibir, teniendo tal pretensin
naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el presente proceso no
es la va idnea para reclamar dicho pago, razn por la cual se
deja a salvo el derecho del actor de acudir a la va
correspondiente.
6. En cuanto a la pretensin de pago de las costas del proceso,
debe sealarse que conforme al artculo 56 del Cdigo
Procesal Constitucional, el Estado solo puede ser condenado al
pago de los costos procesales, por lo que el pedido de pago de
las costas del proceso debe ser declarado improcedente, ello en
atencin a que los procesos constitucionales se desarrollan con
arreglo
al
principio
de
gratuidad
en
la
actuacin
del
demandante.
7. En cuanto al extremo de la demanda en que se solicita que se
aplique el artculo 11 de la Ley N. 23506, en el presente caso
no se aprecia que la conducta de los demandados constituyan
causa probable de la comisin de un delito.
FALLO:
1. Declara FUNDADA, en parte, la demanda.
201
2. Ordena a la Direccin Regional de Salud de Ancash que

reponga a la demandante en el cargo que desempeaba
cuando
se
produjo
la
violacin
de
sus
derechos

3. Declarar IMPROCEDENTE los extremos en que se solicita el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir, las costas del
proceso y la aplicacin del artculo 11 de la Ley N. 23506.
b.
EXP. N. 2491-2005-PA/TC, Hunuco, Denis Alexander Mego

Arvalo. Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la
sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Hunuco, de fojas 254, su fecha 28 de febrero de 2005, que
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone accin de amparo contra el Gerente de
Desarrollo Urbano y Rural y el Alcalde de la Municipalidad del
Distrito Metropolitano de Amarilis, solicitando que se deje sin
efecto la Carta N. 20-2004-MDMA-GDUR, de fecha 27 de julio
de 2004, y el Memorando N. 179-2004-MDMA-SGP, de fecha
27 de julio de 2004; y que, por consiguiente, se ordene su
reposicin en el cargo que vena desempeando, y el abono de
las remuneraciones dejadas de percibir.
2. Fue contratado como Tcnico de Programacin y Control de
Maquinarias Pesadas de la municipalidad emplazada desde el
10 de febrero de 2003 hasta el 27 de julio de 2004, habiendo
realizado labores de naturaleza permanente y en forma
ininterrumpida por ms de un ao.
3. Los emplazados deducen la excepcin de falta de agotamiento
de la va administrativa y contestan la demanda manifestando
que el actor fue contratado para realizar labores de naturaleza
accidental y/o temporal, durante dos periodos; el primero de
ellos desde el 10 de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de
2003, y el segundo, desde el 9 de agosto de 2003 hasta el 31
de julio de 2004; y que habiendo entre ambos periodos una
202
interrupcin de 9 das, las labores del actor tuvieron carcter

eventual. Asimismo, aducen que al haber prestado servicios sin
subordinacin, al actor no le es aplicable el artculo 1 de la Ley
N. 24041.
4. El Primer Juzgado Mixto de Hunuco declara infundada la
excepcin deducida y fundada la demanda, por considerar que
en autos est acreditado que el demandante realiz labores de
naturaleza permanente por ms de un ao y que, por tanto, le
es aplicable el artculo 1 de la Ley N. 24041.
demanda estimando que con los contratos de servicios no
personales se acredita que el demandante no trabaj por ms
de un ao ininterrumpido en labores de naturaleza permanente,
de modo que no resultaba aplicable a su caso el artculo 1 de la
Ley N. 24041.
FUNDAMENTOS:
1. Se acredita fehacientemente que el demandante labor para la
Municipalidad del Distrito Metropolitano de Amarilis desde el 10
de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de 2004, en forma
ininterrumpida.
2. Los contratos de naturaleza civil suscritos entre ambas
partes han sido desnaturalizados, porque el accionante
realiz las labores de Asistente Tcnico encargado de la
Programacin y Control de Maquinarias Pesadas, de modo
que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, que
opera para preferir la verdad oculta a las formas aparentes,
como ha sucedido en el caso, en que se ha encubierto un
vnculo laboral con la suscripcin de contratos civiles, el
demandante est protegido por el artculo 1 de la Ley N.
24041. (el resaltado es nuestro)
3. Habindose acreditado que el recurrente realiz labores de
naturaleza permanente por ms de un ao ininterrumpido, solo
poda ser cesado segn las causales previstas en el Captulo V
203
del Decreto Legislativo N. 276, tal como lo dispone el artculo

1 de la Ley N. 24041.
concluida la relacin laboral con el demandante, sin observar el
procedimiento sealado, lesiona sus derechos constitucionales
al trabajo y al debido proceso.
que dej de percibir por el actor durante el tiempo que dur su
cese, este Tribunal ha establecido que, teniendo el reclamo del
pago de las remuneraciones dejadas de percibir naturaleza
indemnizatoria, y no restitutoria, debe dejarse a salvo su
derecho de reclamarlas en la forma legal correspondiente.
FALLO:
1. Declara FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia,
ordena que se deje sin efecto la Carta N. 20-2004-MDMAGDUR, de fecha 27 de julio de 2004, y el Memorando N. 1792004-DMA-SGP, de fecha 27 de julio de 2004.
2. Ordena que la Municipalidad del Distrito Metropolitano de
Amarilis reponga a don Denis Alexander Mego Arvalo en el
puesto que desempeaba al momento de su cese, o en otro de
3. IMPROCEDENTE
el
extremo
referido
al
pago
de
las
remuneraciones dejadas de percibir, dejndose a salvo el

derecho del demandante para que lo haga valer en la forma
legal que corresponda.
c.
EXPEDIENTE N 4263-2005-PA/TC Lima, Mara Ana Villacorta

Huaihua. Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la
sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 81, su fecha 26 de enero de 2005, que declara
infundada la demanda de amparo,
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio
de Transporte y Comunicaciones, solicitando que se ordene su
204
reposicin en su puesto de trabajo y se le abonen las

remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta que ingres a la
entidad demandada el 2 de enero de 1997 y que labor hasta el
2 de enero de 2004, habiendo desempeado labores de
naturaleza permanente, por lo que, habiendo sido despedida sin
expresin
de
causa,
se
han
vulnerado
sus
derechos
constitucionales al debido proceso, de defensa y al trabajo.

2. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio
de
Transporte
Comunicaciones
propone
la
excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, y

contesta la demanda manifestando que la demandante no ha
ingresado a laborar en la carrera administrativa como servidora
pblica, puesto que fue contratada para realizar funciones de
carcter temporal o accidental de conformidad con el artculo
38 del Decreto Supremo N 005-90-PCM.
3. El Dcimonoveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
declara infundada la excepcin y la demanda, por considerar
que para la dilucidacn de la pretensin se requiere de una
estacin probatoria, de la cual carece el presente proceso
constitucional.
4. La recurrida confirm la apelada, por estimar que en autos no
est acreditado que la demandante haya realizado labores de
carcter permanente.
FUNDAMENTOS:
1. Est acreditado que la demandante ha mantenido una relacin
laboral de naturaleza permanente e ininterrumpida con el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, desde el 2 de
enero de 1997 hasta el 2 de enero de 2004, por lo que le es
aplicable la proteccin establecida por el artculo 1 de la Ley N
24041.
2. Por consiguiente, habindose acreditado que la recurrente
realiz labores de naturaleza permanente por rns de un ao
ininterrumpido, slo poda ser cesada segn las causales
previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276, segn
205
lo dispone el artculo 1 de la Ley N 24041. En consecuencia, la

decisin de la demandada de dar por concluida la relacin
laboral con la demandante sin observar el procedimiento
sealado vulnera sus derechos constitucionales al trabajo y al
debido proceso.
dejadas de percibir la actora durante el tiempo que dur su
cese, teniendo el reclamo del pago de las remuneraciones
dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria y no restitutoria,
debe dejarse a salvo su derecho de reclamarlas en la forma
legal correspondiente.
FALLO:
1. Declara FUNDADA, en parte, la demanda.
2. Ordena al Ministerio de Transporte y Comunicaciones que
reponga a doa Maria Ana Villacorta Huaihua en el puesto que
desempeaba al momento de su cese, o en otro de igual nivel o
categora.
3. Declara IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las
remuneraciones.
d.
EXP. N 3906-2004-AAITC Arequipa, Mara Yolanda Conde

Osorio. Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia
de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, de fojas 188, su fecha 24 de setiembre de 2004, que
declar improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. La recurrente interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Provincial de Arequipa, con el objeto que se
disponga la reposicin en el cargo que vena desempeando
como secretaria del CEO Municipal de la referida Municipalidad.
Manifiesta que con fecha 22 de agosto de 2003, en forma
arbitraria y sin causa justificada, la emplazada impidi el ingreso
a su centro de labores, tal como consta en la Constatacin
Policial que adjunta a la demanda, vulnerndose sus
206
derechos a la libertad de trabajo, al debido proceso y al de

defensa.
2. El emplazado, contesta la demanda sealando que la
demandante no est comprendida dentro de la esfera de
proteccin de la Ley N 24041, dado que, no ha acreditado
en autos el carcter ininterrumpido y permanente de sus
labores, ni tampoco que haya ingresado a la carrera pblica
para que goce del derecho a la estabilidad laboral.
3. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa
declar fundada la demanda, por considerar que se ha
probado en autos que las labores efectuadas por la
accionante, por ms de un ao, se han realizado de manera
permanente,
ininterrumpida
bajo
subordinacin.
En
consecuencia, le son aplicables los alcances de la Ley N

24041.
demanda, por considerar que la va de amparo no es la
idnea para ventilar la pretensin de la demandante.
FUNDAMENTOS:
1. Mediante la presente accin de garanta, la demandante
pretende que se le reponga en el puesto de trabajo que vena
desempeando como secretaria del CEO Municipal de la
Municipalidad
Provincial
de
Arequipa,
por
habrsele
impedido el ingreso a su centro de labores de manera

arbitraria e injustificada, no obstante que ha laborado por
ms de un ao ininterrumpido realizando labores de naturaleza permanente.
2. Mediante la Constatacin Policial, expedida por la Comisara
de la Ciudad Municipal, de fecha 26 de agosto de 2003, se
aprecia que la relacin laboral entre la emplazada y la
recurrente culmin das antes del 25 de agosto de 2003,
fecha en la que el supervisor del personal le impidi que
ingrese a laboral.
207
3. Con los Informes emitidos por el Director del CEO Municipal

de Arequipa, se acredita que la recurrente ha laborado de
manera ininterrumpida, permanente y bajo subordinacin en
el referido centro educativo, dado que se encontraba sujeta a
un horario, desde el 15 de octubre de 2001 hasta diciembre
de 2003.
4. Se constata la labor realizada por la demandante desde el
mes de enero hasta el 22 de agosto de 2003, fecha en la que
se le impide el ingreso a su centro de labores, no obstante
que realizaba las mismas labores de subordinacin.
5. Por los fundamentos precedentes, se concluye que la
demandante
al
haber
realizado
labores
de
carcter
permanente e ininterrumpidas por ms de un ao, le son

aplicables los alcances de la Ley N 24041; por lo que al
haberse impedido su ingreso para continuar con sus labores
se ha violado el derecho al trabajo, consagrado en el artculo
28 de la Constitucin Poltica del Per.
FALLO:
1. Declara FUNDADA la demanda de amparo.
2. Se ordena la reincorporacin de la demandante en su mismo
puesto de trabajo, esto es, como secretaria del CEO
Municipal de la Municipalidad Provincial de Arequipa.
e.
Exp. N 3503-2004-AA/TC Pisco, Gladys J. Caldern Castillo

En Lima, a los 12 das del mes de enero de 2005, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, pronuncia la siguiente sentencia.
Primera Sala Mixta Descentralizada de Chincha de la Corte
Superior de Justicia de Ica, de fojas 55, su fecha 2 de julio de
2004, que declar infundada la demanda.
ANTECEDENTES:
Municipalidad Distrital de Paracas, alegando que se han
violado sus derechos constitucionales al trabajo, a la
208
irrenunciabilidad
de
sus
derechos laborales
la
proteccin contra el despido arbitrario, por lo que solicita

que se la reponga en su puesto de trabajo, con el
reconocimiento de sus derechos laborales. Manifiesta que
fue contratada por la emplazada bajo la modalidad de
servicios personales a plazo determinado, como Jefe de
Trmite Documentario, desde el 6 de enero de 2003 hasta
el 31 de diciembre de 2003, sin embargo, labor hasta el 6
de febrero de 2004, habiendo realizado labores de
naturaleza permanente y en forma ininterrumpida por ms
de un ao.
2. La emplazada contesta la demanda sealando que a la
demandante le fue notificada el vencimiento de su contrato
y se le inform que se daba por concluido y agradeci el
servicio prestado el mismo da del vencimiento del contrato a
plazo determinado, esto es, el 31 de diciembre de 2003, por
lo que no ha cumplido con trabajar por ms de un ao, en
consecuencia no le es aplicable el artculo 1 de la Ley N
24041.
3. El Juzgado Civil de Pisco, con fecha 30 de abril de 2004,
declar fundada la demanda, por considerar que en autos se
acredita que la demandante labor hasta el 6 de febrero de
2004, es decir, ms de un ao en forma ininterrumpida para
la entidad demandada, por lo que resultaba aplicable a su
caso el artculo 1 de la Ley N 24041.
4. La recurrida declar infundada la demanda por considerar
que la demandante no ha laborado por ms de un ao para
la demandada, ya que con fecha 31 de diciembre de 2003 se
le comunic el vencimiento del contrato y se le agradeci por
los servicios prestados.
FUNDAMENTOS:
1. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha
sealado que para efectos de la aplicacin del artculo 1 de
la Ley N 24041, es preciso determinar en el caso si se han
209
cumplido los dos requisitos exigidos por dicha ley; es decir,

a) que el demandante haya realizado labores de naturaleza
permanente, y b) que las mismas se hayan efectuado por
ms de un ao ininterrumpido, antes de la fecha del cese de
labores.
2. Se advierte que, posteriormente a la conclusin del contrato
de servicios personales, la demandante continu realizando
labores de naturaleza permanente hasta el mes de febrero
de 2004, esto es, superando el ao de servicios. Por lo que,
al no haberse procedido con arreglo a la Ley N 24041, la
demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al
trabajo y al debido proceso.
FALLO:
2. Ordena que la Municipalidad Distrital de Paracas reponga a
la demandante en el puesto que desempea al momento de
su cese, o en otro de igual nivelo categora.
f.
EXP. N 1780-2004-AA/TC, Cono Norte De Lima, Catty Flor

Pizarro Ra, En Lima a los 17 das del mes de setiembre de
2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, pronuncia la
siguiente sentencia. Recurso extraordinario interpuesto contra
la sentencia de. la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas
104, su fecha 16 de enero de 2004, que declar improcedente
la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
1. Con fecha 12 de mayo de 2003, la recurrente interpone
demanda de amparo contra el Alcalde de la Municipalidad
Distrital de Los Olivos con el objeto que se la reponga en el
puesto que venia desempeando hasta antes de su despido
y se ordene el pago de sus remuneraciones devengadas.
Afirma
que
ingres
laborar
para
la
Municipalidad
emplazada el 2 de enero de 2001, en su condicin de obrera

210
de servicios generales hasta el 6 de enero de 2003,

habiendo trabajado en forma ininterrumpida por ms de un
ao.
2. La emplazada propone la excepcin de falta de legitimidad
para
obrar
del
demandado,
contesta
la
demanda
solicitando que se la declare infundada, alegando que la

actora ingres a laborar como contratada de acuerdo al
Decreto Legislativo N 728 Y no bajo el rgimen del Decreto
Legislativo N 276, por lo que su contrato venci y no fue
renovado, no existiendo despido alguno.
3. El Primer Juzgado Especializado en lo Civil del Mdulo
Corporativo Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono
Norte de Lima declar infundada la excepcin, fundada la
demanda e improcedente el pago de remuneraciones
devengadas,
considerando
que
la
actora
ha
venido
trabajando para la emplazada por ms de un ao continuo,

para labores de naturaleza permanente, por lo que le es de
aplicacin la proteccin establecida en el artculo 1 de la
Ley N. 24041.
demanda, considerando que la actora ha sido contratada
bajo el rgimen privado, no siendo de aplicacin lo dispuesto
por el artculo 1 de la Ley N 24041.
FUNDAMENTOS:
1. La excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandado
debe
ser
desestimada toda vez que el
demandante ha sido emplazado, en virtud de ser el Alcalde

de
la
Municipalidad
Distrital
de
Los
Olivos
y,
por
consiguiente, su representante legal, existiendo identidad

entre los sujetos de la relacin jurdica procesal con la
material.
2. Respecto al alegado despido de fecha 6 de enero de 2003,
la demandante, con fecha 30 de enero del mismo ao,
amparndose
en
la
Ley
24041,
solicit
su
211
reincorporacin. Sin embargo, al no haberse resuelto su

solicitud dentro del plazo legal, con fecha 19 de marzo de
2003 present recurso de apelacin, y frente al cual, al no
haber merecido pronunciamiento alguno, con fecha 12 de
mayo de 2003, se acogi al silencio administrativo negativo,
interponiendo la demanda de amparo en la misma fecha,
dentro del plazo sealado en el articulo 37 de la Ley N
23506.
3. Conforme se aprecia, la demandante fue contratada como
personal de limpieza y barrido de oficinas desde el 2 de julio
hasta el 30 de setiembre de 2001, luego del 1 de octubre al
31 de diciembre de 2001 y desde el 2 de enero de 2002
hasta el 31 de marzo de 2002; asimismo, mediante contrato,
fue contratada desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre
de 2002. En consecuencia, se encuentra acreditado que la
demandante ha prestado servicios ininterrumpidos durante
ms de 1 ao, lo cual no puede negarse aduciendo que el 1
de enero de 2002 no labor, toda vez que dicha fecha es
feriado no laborable, de conformidad con el articulo 6 del
Decreto Legislativo N 713.
4. An cuando los contratos a los que estuvo sometida la
demandante se celebraron al amparo del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el
Decreto Supremo N 003-97-TR, teniendo en cuenta que de
acuerdo al articulo 52 de la Ley N 23853, Orgnica de
Municipalidades, vigente a la fecha en que acontecieron los
hechos, los obreros se encuentran sujetos al rgimen de la
actividad privada, igualmente se les reconoce la condicin
de servidores pblicos; motivo por el cual, la demandante se
encuentra amparada por el articulo 1 de la Ley N 24041.
5. Respecto al reintegro de las remuneraciones dejadas de
percibir, el Tribunal ha establecido que ello no procede por
cuanto tal remuneracin es una contraprestacin por el
trabajo realizado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a
212
la indemnizacin que pudiera corresponderle.

FALLO:
1. Declara INFUNDADA la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del demandado.
2. Declara FUNDADA la accin de amparo; en consecuencia,
que la emplazada reponga a la demandante en el cargo que
ostentaba hasta antes de su separacin o en otro de igual
nivel o categora.
3. Declara IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las
remuneraciones devengadas, dejando a salvo el derecho de
la actora para que lo haga valer en la va legal corres pon
diente.
g.
Expediente N 4077-2004-AA/TC Cono Norte de Lima, Mara

Del Pilar Gularte Unyn. En Lima, a los 21 das del mes de junio de
2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, pronuncia la
siguiente sentencia: Recurso extraordinario interpuesto contra la
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cono Norte de Lima, de fojas 217, su fecha 5 de julio de 2004,
que declar improcedente la demanda de amparo.
ANTECEDENTES:
Universidad Nacional Federico Villarreal, solicitando que se
declare inaplicable la Carta de fecha 28 de abril de 2003, en
virtud de la cual se le comunica que se da por concluida su
relacin contractual; y que, por consiguiente, se ordene su
reposicin. Manifiesta que ingres a laborar en la citada
Universidad el 13 de mayo de 1997 y que realiz labores de
naturaleza permanente hasta el 28 de abril de 2003, como
tcnico administrativo, sujeto a una relacin de subordinacin y
dependencia. Asimismo, solicita el pago de indemnizacin por
daos y perjuicios y el de costas y costos del proceso.
2. La emplazada contesta la demanda expresando que no se ha
violado derecho constitucional alguno, dado que la demandante
213
fue contratada bajo la modalidad de servicios no personales, al

amparo de las sucesivas Leyes de Presupuesto General de la
Repblica.
3. El Sexto Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Norte de
Lima declar fundada la demanda, por considerar que la
demandante acredita haber prestado servicios de naturaleza
permanente en el marco de una relacin de subordinacin y de
manera ininterrumpida, motivo por el cual no poda ser cesada
sino por las causales previstas en el Decreto Legislativo N 276,
previo proceso administrativo.
4. La recurrida revoc la apelada y, reformndola, declar
improcedente la demanda, por estimar que desde la fecha de
expedicin de la carta que se cuestiona, hasta la fecha de inicio
de este proceso, haba transcurrido el plazo de prescripcin de
la accin.
FUNDAMENTOS:
1. Con relacin a la prescripcin de la accin, debe resaltarse que
este Tribunal en el Expediente N 10031998-AA/TC, puntualiz
que es el administrado el que, transcurrido el plazo para que la
Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto,
tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as
acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin, La no resolucin del recurso
impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse
como causal de exclusin de la potestad del administrado de
esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. El
silencio administrativo constituye un privilegio del administrado
ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual demora
de sta en resolver su peticin. Se trata de una presuncin en
beneficio del particular nicamente, pues quien incumple el
deber de resolver no debe beneficiarse de su propio
incumplimiento.
2. En el presente caso, contra la carta cuestionada, la demandante
con fecha 26 de mayo de 2003 formul recurso de apelacin, el
214
cual, al no haber merecido pronunciamiento alguno, determin

que formulara recurso de revisin el 8 de julio de 2003, que
tampoco fue resuelto y, en consecuencia, con fecha 7 de
octubre de 2003, la recurrente dio por agotada la va
administrativa. En tal sentido, desde esa fecha hasta la
presentacin de la demanda, no ha transcurrido el plazo de
prescripcin regulado en el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional.
3. Conforme se acredita con los contratos de prestacin de
servicios no personales y las resoluciones administrativas
obrantes, la demandante ha laborado para la Universidad
emplazada como tcnico administrativo por ms de un ao
ininterrumpido, realizando labores sujetas a subordinacin,
conforme se acredita con la constancia expedida por la Oficina
de Remuneraciones y Pensiones de la Universidad, en donde
aparece
que
se
le
han
efectuado
los
descuentos
correspondientes a sus remuneraciones. Asimismo, obra el

Memorndum N 089-2000-0RLP-OCP-UNFV, en virtud del cual
se le comunic a la demandante el cumplimiento del horario
normal de trabajo, bajo rdenes del Jefe de la Oficina de
Trmite Documentario.
4. En tal sentido, se encuentra acreditado que a la fecha de cese
de la demandante, sta haba adquirido la proteccin del
artculo 1 de la Ley N 24041, siendo aplicable, a su vez, el
principio de primaca de la realidad.
5. Consecuentemente, y en virtud de la precitada ley, la
demandante no poda ser destituida sino por las causas
previstas en el Capitulo V del Decreto Legislativo N 276, Y con
sido despedida sin observarse tales disposiciones, se han
vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso, ms an
si se tiene que, de acuerdo al artculo 70 de la Ley
Universitaria, el personal administrativo de las universidades
pblicas, como es el caso de la demandante, est sujeto al
215
rgimen laboral de los servidores pblicos.

6. En cuanto al pago de indemnizacin por los daos y perjuicios
causados, no siendo el amparo la va idnea para solicitarlos,
corresponde dejar a salvo el derecho de la recurrente para
hacerlo valer en sede ordinaria.
7. Finalmente, respecto a la solicitud de pago de costas y costos
del proceso, de acuerdo al articulo 56 del Cdigo Procesal
Constitucional, cuando el Estado es emplazado en los procesos
constitucionales, como ha ocurrido en este caso, slo se le
puede condenar al pago de costos, regulado en los artculos
410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.
FALLO:
1. Declara FUNDADA la demanda de amparo respecto a la
inaplicacin de la Carta de fecha 28 de abril de 2003; en
consecuencia, ordena a la emplazada reponer a la demandante
en el cargo que desempeaba o en otro de similar nivel.
2. Declara IMPROCEDENTE el pago de la indemnizacin por
daos y perjuicios.
3. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de pago de costas del
proceso.
h.
Expediente N 4115-2004-AA/TC Lambayeque, Arcadio Bereche

Suclupe. En Lamud, a los 4 das del mes de marzo de 2005, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, pronuncia la siguiente
sentencia. Recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia
de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, de fojas 161, su fecha 13 de julio de 2004, que
declara improcedente la demanda.
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone demanda de amparo contra el Alcalde, el
Jefe de Personal y el Asesor Legal de la Municipalidad Distrital
de Mrrope, solicitando que se le restituya su condicin de
servidor
de
la
Administracin
Pblica
como
empleado
administrativo. Aduce que se han vulnerado sus derechos

216
constitucionales de igualdad ante la ley, de trabajar libremente

con sujecin a la ley, y a no ser victima de violencia moral,
psquica o fsica. Manifiesta que con la suscripcin del contrato
del 22 de febrero de 2003, por servicios no personales, en la
condicin de obrero, por el plazo de tres meses, desde el 2 de
enero de 2003 hasta el 2 de abril de 2003, se vari
arbitrariamente su condicin laboral, pues su verdadera
condicin
laboral
es
la
de
empleado
en
funciones
administrativas durante ms de dos aos consecutivos. Alega

que a su caso es aplicable la Ley N 24041, en virtud del
principio de primaca de la realidad, y que suscribi el
mencionado contrato bajo la amenaza de ser despedido.
2. La Municipalidad Distrital de Mrrope contesta la demanda
negndola en todos sus extremos, argumentando que el
cuestionado contrato se suscribi bajo las condiciones que
ambas partes pactaron.
3. El Primer Juzgado Mixto de Lambayeque, con fecha 30 de
diciembre de 2003, declara fundada la demanda considerando
que el actor labor por ms de un ao ininterrumpido, a tenor de
lo establecido en el articulo 1 de la Ley N 24041.
demanda, por estimar que no se viol el derecho al trabajo, por
cuanto el actor seguir laborando para la demandada,
conservando su condicin de trabajador.
FUNDAMENTOS:
1. La demanda tiene por objeto que se le reponga al demandante
como empleado administrativo, y que cese la amenaza
inminente de violacin del derecho constitucional al trabajo que
se cierne sobre l, por haberse variado arbitrariamente su
condicin laboral, mediante la suscripcin de un contrato por
servicios no personales como obrero, por el plazo de tres meses
bajo la amenaza de ser despedido.
2. Despus
de
haber
desempeado
diversos
cargos
de
responsabilidad (Promotor Social, Encargado de la Divisin de

217
Promocin y Desarrollo Social, Jefe de Demuna y Responsable

del rea de Maquinaria) por ms de dos aos, realizando por
tanto, labores de naturaleza permanente, el recurrente fue
obligado a suscribir un contrato de tres meses para realizar
labores
de
limpieza
pblica
con
reduccin
de
su
remuneracin.
3. El artculo 1 de la Ley N 24041 establece que "los servidores
pblicos contratados para labores de naturaleza permanente,
que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no
pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas
en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276 ( ... )".
4. En atencin a que el demandante realiz labores de naturaleza
permanente por ms de un ao ininterrumpido, se concluye que
el despido fue inconstitucional.
FALLO:
2. Ordena que la emplazada reponga a don Arcadio Bereche
Suclupe en el puesto de empleado que
desempeaba al
momento de su cese, o en otro de igual I nivel o categora.
i.
Expediente N" 3919-2004-AAITC PIURA, NGEL ERNESTO

GARNIQUE GUTIRREZ. En Lima, a los 21 das del mes de
junio de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
pronuncia
la
siguiente
sentencia:
Recurso
extraordinario
interpuesto contra la sentencia de la Primera Sala Especializada

Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 105, su
fecha 11 de octubre de 2004, que declar infundada la accin de
amparo.
ANTECEDENTES:
1. El recurrente interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Provincial de Piura, a fin de que cesen los actos
que vulneran sus derechos a la libertad de trabajo, al debido
proceso, a la estabilidad laboral y a una remuneracin; y que,
consecuentemente, se lo reponga en el cargo que vena
218
desempeando,
con
el
pago
de
las
remuneraciones
correspondientes al perodo del 15 de diciembre de 2003 hasta

el 15 de marzo de 2004. Manifiesta haber iniciado sus labores el
12 de marzo de 2003, desempendose como vigilante en el
Terminal Terrestre El Bosque hasta el 16 de marzo de 2004,
fecha en la cual fue cesado de manera verbal, sin que medie
proceso administrativo.
2. La
emplazada
contesta
la
demanda
alegando
que
el
demandante no ha probado de manera fehaciente haber

laborado el perodo que reclama, de modo que no ha existido
jams continuidad en su prestacin de servicios, es decir, stos
no han sido consecutivos; adems, aduce que el actor se arroga
en un cargo que no ha desempeado nunca.
3. El Tercer Juzgado Especializado Civil de Piura declar fundada
la demanda, por considerar que el recurrente tiene la calidad de
servidor pblico contratado, por realizar labores de carcter
permanente y prestar servicios efectivos a la emplazada desde
el 12 de marzo de 2003 hasta el 15 de marzo de 2004, es decir,
durante un ao y 3 das, sindole aplicable el artculo 1 de la
Ley N 24041.
demanda por considerar que el actor slo ha prestado servicios
a la demandada por 11 meses y 4 das, no alcanzndole el
beneficio del artculo 1 de la Ley N 24041.
FUNDAMENTOS:
1. Se acredita que el demandante comenz a laborar desde el 12
de marzo de 2003; verificndose asimismo, de fojas que el actor
prest servicios efectivos hasta el 15 de marzo de 2004,
habiendo acumulado, por tanto, un perodo de 1 ao y 4 das de
servicios, cumpliendo, de este modo, con el plazo establecido
en el artculo 1 de la Ley N 24041.
2. Adems, se acredita que las labores desarrolladas por el
recurrente eran de carcter permanente y subordinadas, pues
estaban sujetas a un control diario tanto al ingreso como a la
219
salida de su centro de labores, segn se puede apreciar

documentadamente, as como de las directivas y llamados de
atencin que se le imparta.
3. En cuanto a la pretensin del demandante de que se le abone el
pago de sus remuneraciones impagas, las que corresponden al
perodo que va desde el 15 de diciembre de 2003 hasta el 15 de
marzo de 2004, este Tribunal, habiendo verificado que el actor
labor efectivamente durante el periodo antes sealado,
dispone que la emplazada cumpla con dicho pago, teniendo en
cuenta que se ha acreditado en autos la prestacin efectiva de
servicios realizados por el actor en el perodo arriba mencionado
y que la demandada ha guardado silencio total sobre este
extremo de la demanda, por lo que este debe interpretarse
como una aceptacin de dicho reclamo.
4. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que e confiere la Constitucin Poltica del Per
FALLO:
2. Dispone que la Municipalidad Provincial de Piura cumpla con
reponer al recurrente en el puesto en el cual se venia
desempeando u otro similar.
E. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE LOCACIN DE SERVICIOS

NO PERSONALES
a.
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PIURA

Conste por el presente documento el Contrato de Locacin de
Servicios No
Personales que celebra la MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE PIURA, con RUC N 20154477374, debidamente

representada
por
el
Director
de
identificada
con
Logstica
DNI.
y con domicilio legal en Jr. Ayacucho N 377, a

quien en lo sucesivo se denominar EL COMITENTE, y de la otra
parte don(a):.., identificado con
220
RUC
.,
quien
con
en
domicilio
lo
sucesivo
en
se
denominar EL LOCADOR (A); en los trminos contenidos en las

clusulas siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL COMITENTE es una persona jurdica de derecho
pblico que emana de la voluntad popular, con autonoma
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
SEGUNDA: EL LOCADOR(A) es una persona natural, que presta
sus servicios no personales a EL COMITENTE, con el cual
mantiene nicamente vnculo contractual de naturaleza civil.
OBJETO DEL CONTRATO:
TERCERA: El presente contrato tiene por objeto la prestacin de
servicios no personales por parte de EL LOCADOR(A) a la
Direccin de....................................................., debiendo efectuar
de manera oportuna y diligente, segn el requerimiento de EL
COMITENTE, las prestaciones materiales y/o intelectuales acordes
con las siguientes obligaciones:
1.-.......................................................................................................
2.-.......................................................................................................
3.-.......................................................................................................
4.-.......................................................................................................
PLAZO DEL CONTRATO:

CUARTA: Las partes convienen que el plazo de este contrato de
prestacin de servicios no personales es de...................., teniendo
como fecha inicial la fecha de suscripcin de este contrato.
HONORARIOS: Forma y Oportunidad del Pago

QUINTA: Como contraprestacin de los servicios prestados, las
partes acuerdan que el monto de los honorarios que EL
COMITENTE debe pagar a EL LOCADOR(A), al trmino del
contrato y habiendo cumplido debidamente con sus obligaciones,
221
asciende a la suma de (S/. .00),

dicha cantidad se abonar previa conformidad de la Direccin
de receptora del servicio.
DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO:

SEXTA: El COMITENTE se reserva el derecho de resolver el
presente contrato en caso de incumplimiento o de cumplimiento
tardo, parcial o defectuoso de alguna de las obligaciones
comprendidas en la clusula TERCERA, quedando con ello El
COMITENTE obligado nicamente al pago de la retribucin
generada hasta la Resolucin del Contrato, y sin que al
LOCADOR(A) le asista el derecho de reclamar el pago de
cualquier indemnizacin o suma adicional alguna.
Asimismo, de producirse circunstancias o hechos no previstos al
momento de la suscripcin del presente contrato, que hicieran
imposible
la
razn
que
motiva
la
contratacin
como
consecuencia contractual, para lo cual EL COMITENTE cursar a

EL LOCADOR(A), un comunicacin escrita con cinco (05) das
calendario de anticipacin. En cualquiera de los casos, EL
COMITENTE slo quedar obligado al pago de servicios por las
actividades ejecutadas por EL LOCADOR(A), bajo el marco del
presente contrato.
STIMA: Si EL LOCADOR(A) decide no seguir prestando sus
servicios, deber comunicarlo por escrito a EL COMITENTE, con
una anticipacin no menor de ocho (8) das calendario, y de no
hacerlo perder el derecho al pago de cualquier monto pendiente
por los servicios que prest.
OCTAVA: Son causales de resolucin contractual, las siguientes
conductas realizadas por el LOCADOR(A):
01.-.....................................................................................................
02.-.....................................................................................................
03.-.....................................................................................................
04.-.....................................................................................................
05.-.....................................................................................................
222
NATURALEZA DEL CONTRATO:

NOVENA: El presente contrato es de naturaleza civil y se rige por
los Artculos 1764, 1426, 1428 y 1429 del Cdigo Civil, por lo
que, No genera relacin de subordinacin ni dependencia, entre
EL LOCADOR(A) y EL COMITENTE, y por tanto, no existe vnculo
laboral entre ellos.
RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL Y OTRAS:

DCIMA: EL LOCADOR(A) responder por los daos y perjuicios
causados a EL COMITENTE, durante y por la ejecucin de los
servicios prestados, y dems compensaciones generados por el
incumplimiento en que pudiera incurrir.
DE LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS:
DCIMO PRIMERA: Para efectos de cualquier controversia que se
genere con motivo de celebracin y ejecucin de este contrato, las
partes se comprometen a darle solucin mediante la conciliacin,
para lo cual la parte que se considere afectada cursar una
notificacin a la otra para que se inicie la referida conciliacin,
considerando al trmino de sta, finalizado todo procedimiento al
respecto.
AMPLIACIN SUPLETORIA DE LA LEY:

DCIMO SEGUNDA: En lo no previsto por las partes en el
presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las
normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten
aplicables.
En seal de conformidad, las partes suscriben este documento en
la ciudad de San Miguel de Piura el.........da del mes
de........................... del ao dos mil cuatro.
EL COMITENTE EL LOCADOR
DNI:
223
b.

Conste por el presente documento, EL CONTRATO DOCENTE A
PLAZO DETERMINADO que celebran de una parte la Facultad
de........................................................... de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, con RUC N 20148092282, domiciliada en --------------------------------------------------------------------,
representada
debidamente
por
Decano..
su
con
D.N.I.
N....................................., a quien en adelante se le denominar

LA UNIVERSIDAD, y de la otra parte, don ------------------------------------------------------------ con D.N.I. N -------------------, domiciliado en
---------------------------------------------------------------------, a quien en
adelante se le denominar EL DOCENTE, en los trminos y
condiciones siguientes:
PRIMER.- OBJETO DEL CONTRATO
La Universidad Nacional Mayor de San Marcos es una institucin
pblica que se rige por las normas correspondientes a tal sector y
por las disposiciones legales especficas en su condicin de
Universidad Estatal.
LA FACULTAD DE -------------------------------------------------------- DE
LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
requiere realizar actividades acadmicas, lectivo-evaluativas; en el
nivel de PRE GRADO, para lo cual se requiere contar con los
SERVICIOS DOCENTES de ----------------------------------------------------------------------------------------------, para que se encargue del
dictado del(os) siguiente(s) curso(s) :
a) --------------------------------------------------------------------b) --------------------------------------------------------------------c) --------------------------------------------------------------------SEGUNDO.- NATURALEZA DEL CONTRATO
EL DOCENTE es contratado por LA UNIVERSIDAD al haber
resultado ganador del Concurso Pblico convocado al amparo del
Art. 126 del Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San
224
Marcos, concordante con el Art. 44 de la Ley Universitaria N.

23733; para atender su necesidad de contar con un profesional
para realizar labores docentes en la Escuela Acadmico
Profesional de ------------------------------------ de la Facultad de ---------------------------------------------------------Las partes dejan claramente establecido que ste es un
CONTRATO DOCENTE A PLAZO DETERMINADO de acuerdo a
lo contemplado dentro de los alcances de la Ley Universitaria N
23733 y el Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, de igual manera est comprendido dentro de la Ley de
Presupuesto General de la Repblica y del Decreto Legislativo N
276 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 005-90PCM, en lo que sea aplicable.
El presente contrato obliga a EL DOCENTE a realizar su labor en
forma personal, efectundola dentro del horario de clases propio
de la Universidad y el que se seale para las asignaturas que
tome a su cargo, en domicilio de la Institucin contratante.
Las partes contratantes convienen para que LA UNIVERSIDAD,
con su personal especficamente sealado para tal efecto,
verifique el cumplimiento del servicio materia de este contrato. Las
cuestiones relativas al cumplimiento del contrato por parte de EL
DOCENTE, se llevarn a cabo a travs de dicho personal del
contratante.
TERCERO.- VIGENCIA DEL CONTRATO
El presente contrato tiene una duracin de................ meses, que
corrern del............................. a......................... del 200...
Al finalizar el Periodo del Contrato la Facultad deber informar,
bajo responsabilidad, a la Oficina General de Personal y a los Vice
Rectorados Acadmico y Administrativo sobre los resultados de los
servicios prestados por EL DOCENTE.
Este contrato no tiene valor legal alguno si no se expide la
correspondiente Resolucin de Decanato y la Ratificacin por
Resolucin Rectoral que lo autoriza.
225
CUARTO.- ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES

Siendo
LA UNIVERSIDAD una Institucin dedicada a la
enseanza, investigacin y proyeccin a la comunidad, EL

DOCENTE
se obliga a no efectuar actos que contravengan o
lesionen las normas, reglamentos y disposiciones que rigen la

Institucin o las que emanen de sus autoridades legtimas. En todo
caso, EL DOCENTE se obliga a adecuar el cumplimiento de sus
servicios, materia de este contrato, a dicha normatividad.
LA UNIVERSIDAD, por acto de liberalidad y sin que sea su
obligacin ni genere derecho alguno para EL DOCENTE, podr
permitir a ste el acceso a alguno de sus servicios, dentro de las
posibilidades de la Institucin.
EL DOCENTE es responsable ante la Universidad por los daos y
perjuicios que por negligencia, accin u omisin cause a la
Universidad.
QUINTO.- DE LA EQUIVALENCIA CON EL NIVEL DOCENTE
EL
DOCENTE
prestar
sus
servicios
docentes
con
una
equivalencia a la de..................................................................
SEXTO.- DE LAS REMUNERACIONES
Las partes convienen en que las remuneraciones, equivalentes al
Nivel Docente establecido en la Clusula anterior, por el (los)
curso(s) dictados sern las que correspondan de acuerdo al
Decreto de Urgencia N 52-94 y se abonarn al trmino de cada
mes, por el tiempo pactado en la Clusula Tercera del presente
contrato.
El pago podr efectuarse mediante cheque, o mediante abono en
cuenta bancaria individual, sea a travs del Banco de la Nacin o
de cualquier otra institucin bancaria del Sistema Financiero
Nacional.
SPTIMO.- DEL PAGO DE TRIBUTOS
LA UNIVERSIDAD, en cada oportunidad retendr los porcentajes
correspondientes por el impuesto o impuestos que resulten
pertinentes.
226
OCTAVO.- DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO

EL DOCENTE
conviene, con carcter de irrevocable, que la
Universidad tiene derecho a resolver el presente Contratado previa

expresin de causa, dando a EL DOCENTE un preaviso con diez
(10) das de anticipacin.
Se conviene, adems, que LA UNIVERSIDAD podr resolver el
contrato mediante la Resolucin emanada de sus Autoridades
correspondientes, al dar por concluido, terminado, suprimido o
suspendido el servicio materia de contrato. Se conviene que este
acto administrativo de LA UNIVERSIDAD no puede considerarse
como incumplimiento del presente contrato ni dao o perjuicio para
EL DOCENTE.
En ninguno de los casos LA UNIVERSIDAD est sujeta a
indemnizaciones, lucro cesante, ni ningn otro pago por ningn
motivo ni concepto.
NOVENO.- COMPETENCIA
Las partes convienen que renuncian al fuero administrativo o
judicial de sus respectivos domicilios y se someten expresamente
a la jurisdiccin administrativa de LA UNIVERSIDAD y Judicial del
Cercado de la ciudad de Lima.
Los domicilios donde se cursarn las comunicaciones a las que
hubiere lugar entre los contratantes estn sealados en la
introduccin de este contrato. En el caso de las comunicaciones
cursadas por EL DOCENTE a la contratante, se conviene que sea
simultneamente a dos lugares: Una a la Unidad donde se efectu
el servicio y la otra a la Secretara General de la Universidad sito
en la Av. Germn Amzaga s/n Pabelln de la Biblioteca Central
1er.
Piso
Ciudad
Universitaria,
donde
funciona
la
Administracin Central de la Universidad.

En seal de conformidad las partes contratantes firman el presente
contrato por duplicado en la Ciudad de Lima, a los ............. das
del mes de ............. ............. del
EL DOCENTE
D.N.I.................................
POR LA UNIVERSIDAD
D.N.I..................................
227
5.2.
TRATAMIENTO ESTADSTICO DE LA INFORMACIN

CUADRO N 01 SENTENCIAS 2002
N EXPEDIENTE N
1 1116-2002-AA/TC
2 1983-2002-AA/TC
3 2067-2002-AA/TC
4 2212-2002-AA/TC
5 2518-2002-AA/TC
CIUDAD
Lima
Piura
Puno
Puno
Lambayeque
ENTIDAD
Municipalidad de Surquillo
Municipalidad de Sullana
Direccin Regional de Salud
Direccin Regional de Salud
Municipalidad de Tumn
SENTENCIA
Fundada
Fundada
Infundada
Fundada
Fundada
N EXPEDIENTE N
1 1202-2003-AA/TC
2 1423-2003-AA/TC
3 1505-2003-AA/TC
4 2119-2003-AA/TC
5 2142-2003-AA/TC
6 2543-2003-AA/TC
7 2545-2003-AA/TC
8 2603-2003-AA/TC
9 2604-2003-AA/TC
10 2605-2003-AA/TC
11 2606-2003-AA/TC
12 2720-2003-AA/TC
13 2756-2003-AA/TC
14 2837-2003-AA/TC
15 2838-2003-AA/TC
16 2839-2003-AA/TC
17 2840-2003-AA/TC
18 2841-2003-AA/TC
19 2842-2003-AA/TC
20 2843-2003-AA/TC
21 2875-2003-AA/TC
22 3189-2003-AA/TC
23 3275-2003-AA/TC
24 3494-2003-AA/TC
25 3549-2003-AA/TC
CIUDAD
Tumbes
La Libertad
Piura
Cusco
Ica
Puno
Ayacucho
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Piura
Trujillo
Ucayali
Santa
Lambayeque
Ayacucho
ENTIDAD
Universidad de Tumbes
Ministerio de Salud
Municipalidad Provincial de Ayabaca
Municipalidad Distrital de San Sebastin
Direccin Dptal. del INC
Municipalidad Distrital de Cabanillas
Comit Local de Administracin de Salud
Municipalidad Provincial de Sullana
Municipalidad Distrital de Salaverry
Mun. Prov. de Coronel Portillo
Direc. Reg. de Trab. y Prom. del Empleo
Mun. Dist. de Jos Leonardo Ortiz
Direc. Reg. de Salud de Ayacucho
SENTENCIA
Improcente
Infundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Infundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Fundada
Improcedente
Fundada
228
N EXPEDIENTE N
CIUDAD
ENTIDAD
SENTENCIA
1 0006-2004-AA/TC Lima
Municipalidad Distrital de Ate
Fundada
2 0070-2004-AA/TC Cono Norte, Lima Municipalidad Distrital de Carabayllo
Fundada
3 0139-2004-AA/TC Caete
Municipalidad de Caete
Fundada
4 0177-2004-AA/TC La Libertad
Gobierno Regional de La Libertad
Fundada
5 0677-2004-AA/TC Junn
Direccin Regional de Salud de Junn Fundada
6 0772-2004-AA/TC Jan
Direc. de la Subreg. de Salud de Junn Fundada
7 0834-2004-AA/TC Ayacucho
Municipalidad Distrital de Carapo
Fundada
8 1084-2004-AA/TC Puno
Gobierno Regional de Puno
Fundada
9 1086-2004-AA/TC Cajamarca
Municipalidad Provincial de Cajamarca Fundada
10 1259-2004-AA/TC ncash
Municipalidad Distrital de Independencia Fundada
11 1787-2004-AA/TC ncash
Soc. de Beneficencia Pblica de Huaraz Fundada
N EXPEDIENTE N
CIUDAD
ENTIDAD
SENTENCIA
1 2210-2005-AA/TC ncash
Direccin Regional de Salud de ncash Fundada
2 24912005-AA/TC Hunuco
Municipalidad Distrital de Amarilis
Fundada
3 4263-2005-AA/TC Lima
Minist. de Transportes y Comunicaciones Fundada
4 3906-2004-AA/TC Arequipa
Municipalidad Provincial de Arequipa
Fundada
5 3503-2004-AA/TC Lima
Municipalidad Distrital de Paracas
Fundada
6 1780-2004-AA/TC Cono Norte, Lima Municipalidad Distrital de Los Olivos
Fundada
7 4077-2004-AA/TC Cono Norte, Lima Universidad Nacional Federico Villarreal Fundada
8 4115-2004-AA/TC Lambayeque
Municipalidad Distrital de Mrrope
Fundada
9 3919-2004-AA/TC Piura
Municipalidad Provincial de Piura
Fundada
CUADRO N 05
SENTENCIAS SEGN CIUDAD
ncash
3
Arequipa
1
Ayacucho
3
Cajamarca
1
Caete
1
Cusco
1
Hunuco
1
Ica
1
Jan
1
Junn
1
La Libertad
2
Lambayeque
3
Lima
7
Piura
16
Puno
4
Santa
1
Trujillo
1
Tumbes
1
Ucayali
1
TOTAL
50
229
GRFICO N 01
Trujillo; 1
Tumbes; 1
Ucayali; 1
ncash; 3 Arequipa; 1 Ayacucho; 3
Cajamarca; 1
Santa; 1
Caete; 1
Puno; 4
Cusco; 1
Hunuco; 1
Ica; 1
Piura; 16
Jan; 1
Lima; 7
Junn; 1
Lambayeque; 3
La Libertad; 2
CUADRO N 06
SENTENCIAS SEGN ENTIDAD PBLICA

ENTIDAD
CA
NT.
Com. Local de Adm. de Salud
Dir. de la Subregin de Salud de Junn
Direccin Departamental del INC
Dirs. Regs. de Salud
Gobiernos Regionales
Ministerios
Municipalidades
34
Universidades
Soc. de Benef. Pb. de Huaraz
TOTAL
50
230
GRFICO N 01
SENTENCIAS SEGN ENTIDAD PBLICA
Co m. Lo cal de
A dm. de Salud; 1
Dir. de la
Subregi n de
Salud de Junn; 1
Direcci n
Departamental
del INC; 1
So c. de B enef.
P b. de Huaraz; 1
Dirs. Regs. de
Salud; 6
Universidades; 2
Go bierno s
Regio nales; 2
M unicipalidades;
34
5.3.
M inisterio s; 2
A. HIPTESIS CENTRAL
Los contratos por Servicios No Personales en la Administracin
Pblica condicionan una estabilidad laboral ficta a favor de los
trabajadores
contratados
por
la
modalidad
de
Servicios
No
Personales.
a.
En el Expediente N 1983-2002-AA/TC, del ao 2002, el Tribunal

Constitucional, ha sealado textualmente que: ...no resiste el
menor anlisis sostener que una labor de tan extenso periodo de
duracin pueda considerarse temporal, pues la temporalidad
significa lo que dura solamente cierto tiempo; por el contrario, ese
periodo tan extenso demuestra la naturaleza permanente de la
labor desarrollada por el demandante..... Asimismo, considera
este alto tribunal que ...la relacin contractual que exista entre las
partes tuvo los caracteres de subordinacin, dependencia y
permanencia, propias de una relacin laboral.
b.
En todas las sentencias declaradas fundadas o procedentes,

segn el caso, el Tribunal Constitucional ha sealado que los
231
demandantes slo podan ser despedidos por las causas previstas

en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276, y que al no haber
procedido de ese modo, las entidades pblicas vulneraron
derechos constitucionales, tales como el derecho al trabajo, a la
proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso,
reconocidos en los artculos 2, inciso 15), 22, 26, 27, 139,
inciso 3), de nuestra Constitucin.
c.
Los contratos por Servicios No Personales se han producido, en

algunos casos, para cubrir plazas orgnicas, como si se tratara de
establecer vnculo laboral.
d.
En el Expediente N 2212-2002-AA/TC, el alto Tribunal, seal en

uno de sus fundamentos, que el trabajo de la recurrente se
encontraba ...regulado por el rgimen laboral pblico establecido
por el Decreto Legislativo N 276., con lo que la figura del contrato
por Servicios
No
Personales queda desnaturalizado,
para
convertirse en una relacin con estabilidad laboral.

e.
En la misma sentencia, as como en otras, el Tribunal

Constitucional dispone la reposicin, en el cargo ...o en otro de
similar grado y nivel. Esto confirma la estabilidad laboral adquirida
por los Servicios No Personales, puesto que, por la naturaleza
propia de dichos contratos, al no ocupar plaza orgnica, no les
corresponde grado ni nivel.
f.
En el Expediente N 2518-2002-AA/TC, se aaden nuevos

elementos que abonan a favor de la estabilidad laboral ficta, al
sealarse en uno de sus fundamentos: ...la relacin tuvo
caracteres de subordinacin, dependencia y permanencia propias
de toda relacin laboral.
g.
En el Expediente N 1505-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional

considera que las labores del recurrente, al margen del texto de
los contratos respectivos, han tenido las caractersticas de
subordinacin, dependencia y permanencia, de modo que no es
correcto considerar que la mencionada relacin laboral tuvo
carcter eventual o accidental.
232
h.
Uno de los fundamentos del Tribunal Constitucional de la

sentencia recada en los Expedientes N 2119-2003-AA/TC, y N
2545-2003-AA/TC, seala existencia de vnculo laboral entre el
trabajador y la Municipalidad Distrital de San Sebastin del Cusco.
i.
La decisin del Tribunal Constitucional sobre el vinculum juris

resulta ms contundente en la sentencia recada en el Expediente
N 2543-AA/TC, en la que afirma: ...de modo manifiesto pretende
establecer
una
salida
desnaturalizacin
de
una
jurdica,
relacin
encubriendo
laboral
que
una
burda
ha
tenido
continuidad en el tiempo desde 1993.

j.
Con relacin a las caractersticas del servicio que prestan los

trabajadores contratados por la modalidad de Servicios No
Personales, el Tribunal Constitucional ha expresado en la
sentencia del Expediente N 2545-AA/TC: ...el contrato de trabajo
presupone el establecimiento de una relacin permanente entre el
empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a
prestar servicios en beneficio de aquel de manera, de manera
diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo,
con lo que se acredita fehacientemente que dichos contratos
adquieren, por el tiempo y por las caractersticas de su ejecucin,
el carcter de estables.
k.
Asimismo, como confirmacin de lo anterior, la sentencia del

Expediente
0139-2004-AA/TC,
seala
que
al
...haber
acreditado el demandante que labor para la entidad demandada

de forma permanente y en condiciones de dependencia, le asista
el derecho a la estabilidad laboral que contempla el artculo 1 de
la Ley N. 24041...
l.
Por ltimo, al afirmar en la sentencia del Expediente N 10842004-AA/TC,
el
Tribunal
Constitucional
que
la
poltica
administrativa tendiente a impedir que surta efectos la Ley N

24041, interrumpe tendenciosamente la vigencia de los mismos
para evitar la generacin de derechos, pone en evidencia la
manera cmo se vienen gestionando los recursos humanos en la
Administracin Pblica, demostrndose de este modo que, en
233
algunos casos, la lesin de derechos constitucionales no es

producto del desconocimiento, sino de la mala fe.
Con estos fundamentos, estimamos que la Hiptesis Central, ha

quedado demostrada.
B. HIPTESIS SECUNDARIAS:
a. La estabilidad laboral ficta creada por los contratos por Servicios
No Personales tiene, adems, implicancias de orden presupuestal
y de sobredimensionamiento del aparato estatal.
De los datos aportados por la Comisin Multisectorial Encargada

de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Pblica
Central, se estima que al ao 2004, los Servicios No personales
representaban el 9.7% de servidores pblicos, ascendiendo sus
honorarios al 11.5% mensual de la planilla del Estado.
Sin embargo, dicho gasto no es el nico que efectan las entidades

pblicas a fin de lograr resultados de la labor de los Sefvicios No
Personales. En efecto, la Administracin Pblica proporciona a sus
trabajdores, al margen de la relacin, los implementos, tiles,
mobiliario y equipos que necesitan parra trabajar.
Cuando se trata de labores de oficina, lo comn es que se tenga que

disponer de recursos para la adquisicin de, por lo menos, una
computadora, mdulo de computadora, escritorio y silla. No se
conoce el nmero de servicios no personales que laboran en oficina,
pero sea cual fuere su nmero, han significado un importante gasto
en ese rubro.
Adems, muchas entidades pblicas no hacen distincin entre

trabajadores permanentes y contratados para la provisin de
234
adicionales como uniformes, canastas de vveres, cursos de

capacitacin, etc.
Todo ello, crea gastos cuya estimacin en monto de dinero no ha

sido considerada por la Comisin, pero que innegablemente tienen
un fuerte impacto presupuestal, porque inciden negativamente en el
Presupuesto nacional.
b. Los contatos por servicios no personales constituyen contratos

atpicos no regulados por una ley especial.
En nuestra legislacin laboral pblica, no existe norma legal alguina

que regule la actividad de los trabajadores contratados bajo la
modalidad por Servicios No Personales. As lo ha reconocido la
Comisin Multisectorial encargada de estudiar la situacin del
personal de la Administracin Publica Central, creada mediante
Decreto Supremo N 004-2001-TR.
En efecto, los contratos con la Administracin Pblica, originalmente

regulados por el Cdigo Civil, fueron desnaturalizados por su forma
de manejo al convertirse en permanentes y de labores subordinadas.
En consecuencia, al no corresponder a ninguna categora jurdica,

se constituyen en contratos atpicos, pues, no existe precisin sobre
los alcances de tales contratos. Ms an, esta falta de regulacin
normativa, ha otorgado a los servicios no personales la proteccin
del Artculo 1 de la Ley N 24041, cuya redaccin se refiere en
general a los trabajadores contratados, sin especificar su modalidad,
cosa que no poda hacer, porque cuando se dio dicha norma, no
exista la modalidad en el servicio pblico.
Estos contratos carecen de tipicidad social porque el orden

normativo aplicable se integra por: la voluntad comn del Locador
y del Locatario; las normas supletorias aplicables a estos contratos
235
y las obligaciones de ellos derivadas; y, las normas regulatorias de

los contratos afines en cuanto se compatibles con su finalidad.
En consecuencia, la atipicidad de los contratos por Servicios No

Personales, queda demostrada.
c. La gestin de los contratos por Servicios No Personaoles

transgrede normas legales sobre la incorporacin de personal a la
Administracin Pblica y tendrn efectos futuros en la carrera
pblica.
Ya hemos sealado que, de acuerdo a lo dispuesto por el decreto

legislativo N 276 y su Reglamento el Decreto Supremo N 005-90PCM, el ingreso a la carrera pblica se produce por concurso de
mritos.
Sin embargo, el ingreso a la administracin pblica de los servicios

no
personales,
tal
como
fue
concebida
dicha
modalidad
contractual, no poda llevarse a cabo observando las normas antes

citadas, por lo que son de aplicacin la Ley N 26850, Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y la Resolucin de
Contralora N 072-98-CG.
No obstante, la incorporacin de trabajadores pblicos por la

modalidad de servicios no personales, no slo se ha dado sin
concurso, sino que tambin se ha excedido su tiempo de
permanencia. De este modo, se dio una flagrante violacin sobre
la forma de incorporacin y la permanencia de los trabajadores.
Por otro lado, desde el ao 1990, se dieron diversas normas de

austeridad, adems de las disposiciones sobre la materia ya
contenidas en las Leyes Anuales de Presupuesto. Violando estas
normas,
las
entidades
pblicas
han
realizado
gastos
en
implementos, equipos, mobiliario y materiales para facilitar la labor

236
de los servicios no personales. De respetarse lo establecido por el

Cdigo Civil en su Artculo 1770, tales servidores debieron utilizar
sus propios recursos para la realizacin de labores o, en todo
caso, las entidades debieron racionalizar sus recursos para no
incurrir en mayores gastos.
237
CAPTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.1.
CONCLUSIONES
A. Los contratos por servicios no personales, tal como se vienen

gestionando, carecen de base legal que los sustente. Esta aseveracin
queda afirmada por los dispuesto por el Artculo 3 del Decreto
Legislativo N 1057, que define el contrato administrativo de servicios,
sealando que constituye una modalidad especial propia del derecho
administrativo y privativa del Estado. Es decir, crea una nueva
modalidad de contratacin, manteniendo la vigencia de los contratos por
servicios no personales, a tenor de lo dispuesto por la Primera
Disposicin Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N 0752008-PCM, ya comentado.
B. La Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo
N 1057, dispone que Las referencias normativas a la contratacin de
servicios no personales se entienden realizadas a la contratacin
administrativa de servicios.. Salvo esta disposicin, no queda claro en
la norma si los trabajadores por servicios no personales quedan
incorporados al Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de
Servicios. Al parecer, dicha accin sera potestativa de las entidades.
C. Lo anterior, quedara confirmado por lo dispuesto por la Cuarta
Disposicin Complementaria Final, cuyo tenor dice: Las entidades
comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo
de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de
cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no
autnomos. Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su
238
vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.

Es decir, continuar la suscripcin de contratos por servicios no
personales, pero para servicios no autnomos, cuya denominacin es
en realidad de Servicios de Terceros por tratarse de servicios
eventuales.
D. La Administracin Pblica ha desnaturalizado los contratos por servicios
no personales, al haber sometido a estos trabajadores a la realizacin
de labores de carcter permanente, por tiempo indefinido, subordinadas
y en un horario propio de los trabajadores permanentes, sujetos,
inclusive, a descuentos.
E. Lo anterior, sumado al principio de primaca de la realidad, ha
conllevado a que el Tribunal Constitucional siente jurisprudencia al
amparar a los trabajadores contratados por la modalidad de servicios no
personales en el Artculo 1 de la Ley N 24041, cuyas labores fueran
de
carcter
permanente
y se
hubieran
prolongado
en
forma
ininterrumpida por ms de un ao.

F. En sus intentos por desconocer los derechos de los servicios no
personales, la Administracin Pblica ha utilizado diversos mecanismos,
tales como:
Concederles vacaciones y luego impedirles el ingreso;
Suscripcin de nuevos contratos, sin percatarse que estos slo

confirman la continuidad del servicio;
Cambio de funciones;
Cambios en la relacin laboral;
Despido arbitrario.
G. La forma en que se han gestionado los contratos por servicios no

personales, ha condicionado una estabilidad laboral ficta para decenas
de miles de trabajadores, colocando a la administracin pblica en una
difcil situacin legal y presupuestaria.
H. Los contratos por Servicios No Personales tienen un alto impacto en el
Presupuesto en materiales, bienes, servicios, equipamiento y mobiliario.
A ello se suma los gastos en que deben incurrir las entidades para
defenderse cuando los trabajadores despedidos promueven acciones
judiciales para su reposicin.
239
I. La incorporacin masiva de trabajadores por la modalidad de servicios

no personales, viola diversos dispositivos legales sobre carrera y tica
pblica, as como sobre Presupuesto.
6.2.
RECOMENDACIONES
A. El elevado nmero de trabajadores por servicios no personales ha

creado una situacin sui generis, cuya solucin no puede dejarse
librada a la discrecionalidad de las entidades pblicas, pues han sido
stas, precisamente, las que han generado el desorden, aprovechando
el vaco legal sobre la materia.
Hemos demostrado que las Leyes Anuales de Presupuesto, as como
las de austeridad, por un lado prohben nuevos contratos, pero al mismo
tiempo crean las excepciones, resultando de este modo que la
prohibicin es una falacia.
Habiendo alcanzado la situacin proporcin nacional, urge tomar
medidas desde el gobierno central, pero que no deben significar el
despido masivo, porque se creara un grave problema social en nuestro
pas. Al respecto, tengamos en cuenta que el problema del empleo
viene afectando a nuestra sociedad desde hace dcadas y es el
principal factor de pobreza. En tal sentido, creemos que la solucin
debe abarcar las siguientes medidas:
Racionalizacin del personal, orientando los recursos humanos a

actividades productivas dentro de la administracin pblica.
Capacitacin en modernas tcnicas de gestin pblica.
Revisin y uniformizacin del monto de honorarios segn categoras

y funciones.
Concurso pblico para cubrir plazas vacantes.
Prohibicin definitiva de nuevos contratos, establecindose drsticas

sanciones para los funcionarios que incumplan las normas.
B. Al haberse consagrado el derecho a la estabilidad laboral, aunque ficta,

es preciso establecer un rgimen normativo que regule la actividad de
los trabajadores contratados por la modalidad de servicios no
240
personales, sealndose en dicha normativa el sistema de trabajo, que

debera incluir:
La realizacin de labores especficas, distintas a las de los

servidores permanentes, con plazos de cumplimiento.
Su ejecucin sin necesidad de asistir a la entidad, excepto para la

entrega de las labores encomendadas.
Reglas de comportamiento y sanciones en caso de incumplimiento,

conducentes
la
resolucin
del
contrato
previo
proceso
administrativo.
C. Establecimiento de sanciones para los funcionarios que violen los
derechos de los trabajadores contratados por la modalidad de servicios
no personales que, por la duracin del contrato y la naturaleza de las
funciones, hayan alcanzado la proteccin del Artculo 1 de la Ley N
24041.
D. Reduccin del presupuesto asignado para la realizacin de labores de
los servicios no personales.
E. Modificacin del Decreto Legislativo N 1057, sealando expresamente
la incorporacin de los servicios no personales en el Rgimen Especial
de Contratacin Administrativa de Servicios. Esta medida resulta
urgente, debido a que al mantenerse en vigencia la figura de los
servicios no personales, se mantienen las condiciones que llevaron a
las entidades pblicas a contratar una enorme cantidad de servidores
totalmente desprotegidos.
241
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GREGORIO GONZA TITO, 4 agosto de 2004.
244

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Los Contratos por servicios no personales en la

EVALUACIN DEL PROBLEMA

TIPO Y DISEO DE INVESTIGACIN

TCNICAS DE RECOLECCIN DE DATOS

2.2. RELACIN ESTADO-SERVIDORES PBLICOS

2.2.1. TEORA ESTATUTARIA O TEORA AUTORITARIA

2.2.2. TEORA CONTRACTUALISTA

2.3. CARRERA PBLICA EN EL PER

2.3.1. INCORPORACIN DE PERSONAL

2.3.2. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES

2.4. SITUACIN ACTUAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS

ETIMOLOGA DE LA PALABRA CONTRATO

EL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO

B. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO

D. LA OFERTA EN LOS CONTRATOS

E. LA ACEPTACIN EN LOS CONTRATOS

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

3.2. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

B. TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

3.4. LOS SERVICIOS NO PERSONALES EN LA ADMINISTRACIN

3.5. LA ESTABILIDAD LABORAL

3.6. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO Y

3.7. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

4.2. EL PROCESO DE AMPARO

B. PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD DEL PROCESO DE

4.3. RASGOS ESENCIALES DEL PROCESO DE AMPARO

4.4. LA ESTABILIDAD LABORAL FICTA

5.1. PRESENTACIN DE LA INFORMACIN RECOPILADA

EXPEDIENTES DEL AO 2002

EXPEDIENTES DEL AO 2003

EXPEDIENTES DEL AO 2004

EXPEDIENTES DEL AO 2005

CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE LOCACIN DE SERVICIOS

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PIURA

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

5.2. TRATAMIENTO ESTADSTICO DE LA INFORMACIN

5.3. CONTRASTACIN DE HIPTESIS

La presente investigacin est relacionada con un tema de gestin pblica

Todo Estado moderno establece mecanismos para su Administracin

Con la reduccin de la estructura del Estado y del nmero de sus

En el transcurso de pocos aos, as como disminuy el nmero de

Sin embargo, los contratos haban de tener otras implicancias: la lesin de

Este es el tema de preocupacin es nuestra investigacin: analizar y

As, en el desarrollo del presente trabajo, en el Captulo I, plantemos el

Con la finalidad de establecer una mayor claridad conceptual, el Captulo II,

Desarrollados los conceptos en el Captulo anterior, el Captulo III se avoca

El Captulo IV, trata sobre un tema que no podamos ignorar: el Proceso de

Despus de todo lo anteriormente expuesto, en el Captulo V presentamos un

Por ltimo, en el Captulo VI, presentamos nuestra conclusiones y

1.1. FORMULACIN DE PROBLEMA

Desde hace quince aos, se inici en el Per la llamada modernizacin del

paulatinamente por trabajadores contratados bajo la modalidad de

gasto pblico, as como la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y

Restringir la contratacin de personal por la modalidad de servicios no

5. Asimismo, la Resolucin de Contralora N 123-2000-CG, del 23 de junio

el Sector Pblico, adiciona la Norma 700, Normas de Control Interno

6. La Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, Ley General del

bonificaciones, pensiones o por compensacin por tiempo de

7. La Ley N 28716, Ley de Control Interno de las Entidades del Estado,

perfeccionamiento y evaluacin del sistema de control interno en todas

control que oriente la efectiva implantacin y funcionamiento del control