LOS JUICIOS ORALES

Antecedentes histricos en el mundo

GRECIA
Grecia fue la primera etapa histrica donde se realizaban los juicios en forma oral y
pblica, la Heliea era el tribunal de la Antigua Atenas. La palabra Heliea proviene del
griego antiguo que significa congregarse.
Las audiencias se llevaban a cabo en el exterior, bajo el sol, los jueces eran llamados
Heliastas o dikastas que significa, los que juraban, es decir, los jurados.
La Heliea era un tribunal popular compuesto por 6000 ciudadanos, que eran sacados
de las 10 tribus que conformaban a Grecia, eran mayores de 30 aos, sin deudas con
el Tesoro o no privados de sus derechos, concretamente privados de sus derechos
civiles mediante el castigo de la Atimia (desprecio, una privacin total o parcial de los
derechos cvicos, utilizada en la poca clsica de la
democracia ateniense). Y
repartidos en diez clases de 500 ciudadanos (1000 quedaban en reserva), la labor de
juzgar era difcil ya que no haba un Cdigo de Procedimientos, ni Cdigo Penal,
ofreciendo as una gran libertad de interpretacin de las leyes.
El cargo pblico de Helieasta no era obligatorio, pero los ciudadanos que deseaban
ejercer servicios deban presentar una peticin. El puesto del dicasta era asalariado. Y,
as los jurados eran remunerados por cada da de empleo.
Los veredictos eran sin apelacin e inmediatamente ejecutables.
Las sentencias podran imponer multas (en casos civiles y penales) o sentencias
corporales (solo en casos penales), que incluan muerte, encarcelamiento, la atimia y
el exilio.
La Heliea era un tribunal popular compuesto por 6000 ciudadanos, mayores de 30 aos
y repartidos en diez clases de 500 ciudadanos (1000 quedaban en reserva) sorteados
cada ao para ser heliastas. La acusacin era siempre, en ausencia del equivalente a
nuestros ministerios pblicos, una iniciativa personal de un ciudadano. En caso de
condena, reciban una parte de la multa, como indemnizacin y recompensa de sus
esfuerzos por la justicia, por lo cual algunos ciudadanos hacan de la delacin su oficio.
Son los sicofantas. A pesar de los mecanismos limitando las desviaciones de este
sistema, esto contribua a dividir la ciudad y serva de argumento al partido
aristocrtico contra el nuevo rgimen. Por un complicado sistema y segn el asunto, se
designa por sorteo (bajo control de un magistrado instructor) un nmero pequeo o
grande de heliastas para cada proceso.
Los veredictos eran sin apelacin e inmediatamente ejecutables, donde se comprende
el importante papel poltico que los tribunales de la Heliea tomaron. El tribunal de los
Efetas (51 miembros) fue el que acapar las prerrogativas del Arepago, poda
reunirse en cuatro sitios diferentes segn los tipos de asuntos: En el Pritanen,
juzgaban todo lo que ha podido acarrear la muerte de hombres (objetos, animales);

En el Paladin, juzgaban las muertes involuntarias, los metecos y los esclavos;

En el Delfinin, juzgaban la legtima defensa;

En una playa juzgaban a los exiliados que habann conocido una muerte en su
exilio. El acusado estaba sobre una embarcacin.

Institucin y composicin de la Heliea

No est claro si la Heliea fue instituida por Clstenes o por Soln, pero parece que ste
ltimo inici una funcin de la Asamblea para representar a un tribunal de recursos. El
mismo Aristteles afirma en otra obra suya que los tribunales son un elemento
democrtico en la constitucin de Soln.
Nombramiento del jurado
Cleroterion, mquina de sorteo de los jurados,
Jurisdiccin
Inicialmente, la jurisdiccin de la Heliea fue limitada a juzgar a los arcontes y,
probablemente, algunas otras acusaciones similares contra los titulares de cargos
pblicos. Fue cuando Efialtes y Pericles provocaron una solucin obligatoria a travs de
la ekklesa, desmantelamiento del Arepago, el centro del conservadurismo, de la
mayora de los casos que juzg, dice que la Heliea empez a juzgar casi todos los
casos civiles y penales. El Arepago mantuvo su competencia slo para los
crmenes, homicidios e incendios provocados, mientras que los arcontes podan
imponer algunas multas menores. Digno de ser mencionado es, que la jurisdiccin de
la Heliea inclua tambin litigios, que involucraban a ciudadanos atenienses de otras
ciudades (clerucos) y a otras ciudades, las aliadas, (o tributarias), es decir, las que por
fuerza o de buen grado formaban parte de la confederacin de Delos; estaban pues
todo sujetos, pues, a unas leyes, que podramos calificar de internacionales.
Concretamente, la Heliea funcionaba como un tribunal competente en litigios de leyes
pblicas, privadas, penales y leyes privadas internacionales. Al tener atribuciones
sobre la llamada graphe paranomon, la Heliea reemplaz al Arepago en la ejecucin y
el control legal de las decisiones de la Ekklesa. Hasta las reformas de Efialtes de
Atenas, el Arepago tuvo la obligacin de guardar las leyes y tener vigilados la mayora
de los principales asuntos estatales.
Procedimiento
La Heliea ejerca durante todos los das laborables, excepto los tres ltimos das de
cada mes y los das en que la Ekklesa estaba en sesin. Las cmaras se situaban en el
exterior, puesto que no exista un edificio especfico donde alojarse. Sin embargo, el
lugar donde se realizaba la audiencia estaba rodeado setos, detrs de los cuales se
ubicaba el pblico.25 En detalle, el procedimiento legal era como sigue:
El hegemon del tribunal era el responsable de reunir los pleitos y quejas. Tras realizar
una investigacin preliminar, tena que citar a los litigantes y testigos para comparecer
ante el jurado. La maana de la audiencia, el hegemon al azar se sealara en qu
cmara se efectuara el juicio y el lugar donde se reunira el jurado. Luego de la

formacin del jurado, el hegemon deba suministrar las conclusiones de su

investigacin preliminar, anunciando y definiendo el litigio sobre el cual decidira el
tribunal. A continuacin, comenzaba la audiencia del demandante, el defendido y los
testigos. Los litigantes mismos eran quienes exponan sus argumentos, sin el apoyo
legal de un abogado, intercambiando monlogos acotados por un tiempo establecido
por una clepsidra (reloj de agua). Durante un juicio pblico, cada litigante tena tres
horas para dar su discurso, mientras que en juicios privados contaban con mucho
menos tiempo (aunque es estos ltimos casos la proporcin dependa de la suma de
dinero en juego). As, los casos judiciales se convirtieron en una lucha vehemente de
sensaciones, puesto que los jurados no constituan un pequeo grupo de ciudadanos
maduros, como en el caso del Concejo de Arepago, que slo se interesaba en la
correcta aplicacin de la ley. Adems, ante las Cmaras de la Heliea cada ciudadano
deba convertirse en un eficaz orador y actuar nicamente en su carcter como
ciudadano, para as proteger sus intereses y forzar sus puntos de vista.
Las decisiones se tomaban votando luego de una deliberacin para la cual no exista
un plazo determinado. No obstante, nada evitaba que los jurados hablasen
informalmente entre ellos durante el proceso de votacin y podan expresar a los gritos
su desaprobacin o descreimiento respecto de lo dicho por los litigantes. Esto podra
haber tenido algn papel en la construccin de un consenso. La votacin era pblica y
transparente. Cada heliasta reciba dos votos: un inocente y un culpable. Luego,
el heraldo deba, primero, preguntar a los heliastas si deseaban presentar alguna
objecin acerca de los testigos y, despus, deba decirles que deban colocar sus votos
en dos nforas distintas, una de cobre (para los votos vlidos) y otra de madera (los
votos desechados). La votacin era secreta (cada jurado deba tapar con sus dedos el
voto para que nadie viera en cul nfora lo arrojaba) y se verificaba introduciendo en
la urna de bronce una ficha perforada si el voto era culpable, o una maciza, si el voto
era inocente, descartando la ficha sobrante en la urna de madera.. Durante los casos
civiles, el proceso de votacin era diferente, ya que las nforas eran tantas como las
partes litigantes. Despus del recuento de votos, el heraldo anunciaba el resultado
final. En caso de empate en el nmero de votos, el defendido era absuelto por
considerrselo bajo el favor del voto de Atenea.
Sentencias
Los heliastas podan imponer multas (en casos civiles y penales) o sentencias
corporales (slo en casos penales). Las multas de la Heliea eran mayores que las
impuestas por los arcontes. Las sentencias corporales lato sensu incluan la muerte,
el encarcelamiento (para ciudadanos que no fueran atenienses), la atimia (en
ocasiones, acompaada por confiscacin de bienes) y el exilio ().
Juicio de Scrates
Scrates fue acusado de impiedad por Meleto, Anito y Licn. Su juicio tuvo lugar
en 399 a. C. y el jurado fund su culpabilidad con 280 votos frente a 220. Su sentencia
a muerte fue decidida en segunda votacin, lo que incluso fue peor para el filsofo. No
obstante, Scrates no perdi la calma y, aunque durante el juicio l podra haber
propuesto al jurado su autoexilio, no lo hizo, puesto que la vida fuera de su querida
ciudad ya no tendra sentido para l.

Juicio de Pericles
Segn Plutarco, Pericles se enfrent a dos serias acusaciones. La primera justo antes
del estallido de la guerra del Peloponeso y la segunda durante el primer ao de la
guerra, cuando fue condenado a una multa, el importe de la cual era quince o
cincuenta talentos. Antes de la guerra una mocin de Dracntides, segn la cual
Pericles deba depositar sus cuentas del dinero pblico a los pritanos y los jueces para
que pudieran decidir sobre su caso con votaciones sobre el altar de los dioses de
la acrpolis. Esta clusula de la proposicin fue, sin embargo, enmendada con la
mocin de que el caso fuera juzgado ante mil quinientos jurados por la va ordinaria, si
se quera llamarlo a juicio por desfalco y cohecho, o malversacin.
Equilibrio y competencias entre la Ekklesa y la Heliea
Al cabo del tiempo los tribunales de la Heliea podan controlar a la Ekklesa. En efecto,
en 416 a. C. el procedimiento de la graphe para nomon ( griego )
(acusacin a una ley) fue introducido, para sustituir a la prctica del ostracismo
utilizado la ltima vez el ao precedente. Ello permite a no importa qu ciudadano
hacer examinar por un tribunal de la Heliea toda ley que ha sido votada por la Ekklesia
o en curso de proposicin por la Ekklesia. Si el tribunal juzga la ley o la proposicin de
ley contraria a las leyes generales de la ciudad, no solamente es anulada sino que su
autor y el epstata que diriga los debates en el momento de su adopcin (o
proposicin) son sujetos de graves sanciones, llegando hasta la atimia. Si el tribunal
era apelado para juzgar una ley en curso de proposicin y que la ha declarado
compatible con la Constitucin, eso entraaba su adopcin sin reexamen por la
Ekklesia. La graphe para nomon ofrece pues ms que un papel de consejo
constitucional a la Heliea, papel antes ejercido por el Arepago, la Heliea se convierte
al cabo del tiempo en un colegislador, compartiendo el poder legislativo con la Boul y
la Ekklesia. Resultado: a partir de 355 a. C. las luchas polticas no tienen lugar ms en
la Pnyx, sino en los tribunales.la Pnyx, sino en los tribunales.

ROMA
La exposicin se refiere al Derecho Romano de la poca clsica, es decir a la ciencia
jurdica romana en su mejor momento (del 130 a.C. al 230 d.C.).
Se hacen algunas referencias al derecho arcaico para comprender el origen de las
instituciones clsicas, y tambin al derecho justiniano para conocer cmo fueron
modificadas. El Derecho Romano Clsico, que se ha logrado reconstruir gracias a la
crtica de interpolaciones durante el siglo XX, es distinto del Derecho Romano de la
poca del emperador Justiniano, que ha sido la fuente principal de los actuales cdigos
civiles de Europa y Amrica. Por eso es frecuente que el Derecho Romano clsico
presente diferencias importantes respecto de los cdigos civiles que fueron influidos
por el Derecho Romano de Justiniano. De ah que el estudio del Derecho Romano
Clsico sirva para tener una nueva perspectiva sobre las instituciones civiles
actualmente vigentes.
Concepto de Derecho Romano.- El Derecho Romano es la doctrina racional o
ciencia que elaboraron los juristas de la antigua Roma, especialmente durante la poca

clsica 130 a.C a 230 d.C.), para el discernimiento de la conducta justa a seguir en las
relaciones patrimoniales entre las personas o entre una persona y la comunidad.
Los juristas son considerados como personas sabias en lo relativo al discernimiento de
lo justo y lo injusto (iuris prudentes), y por eso tienen autoridad (auctoritas) aunque
no tengan poder poltico, y su doctrina es comnmente aceptada como vlida y
aplicada por los jueces para hacer sus juicios.
El Corpus Iuris Civilis.- La doctrina que los juristas elaboraron se transmiti por
medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra antolgica
llamada Digesto (Digesta) que orden hacer el emperador Justiniano y que fue
publicada el ao 533 d.C. El mismo emperador orden hacer una coleccin de las leyes
dictadas por los emperadores precedentes y por l mismo, que se conoce con el
nombre de Cdigo de Justiniano (Codex Justiniani), y elabor un libro elemental para
la enseanza del Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani
Institutiones). Estos tres libros, Digesto, Cdigo e Instituciones, constituyen las fuentes
principales, aunque no las nicas, para el conocimiento del Derecho Romano.
La compilacin de Justiniano se complet posteriormente, en la Edad Media, con una
coleccin de leyes imperiales, no contenidas en el Cdigo de Justiniano, emitidas por l
mismo y sus sucesores. Esta coleccin se denomin leyes nuevas o Novelas
(Novellae) y se aadi como un cuarto libro. En la Edad Media se denomin a estos
cuatro libros Cuerpo de Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del
derecho de la Iglesia o Cuerpo de Derecho Cannico (Corpus Iuris Canonici.
Etapas histricas del Derecho Romano.- La Historia del Derecho Romano
comprende aproximadamente mil aos. El inicio se fija hacia el ao 450 a.C., con la
publicacin de la Ley de las XII Tablas, y su fin hacia el ao 530 d.C., cuando se hace
la compilacin ordenada por Justiniano. En este amplio perodo se suelen distinguir tres
pocas: la poca arcaica (450 a.C. al 130 a.C.), la poca clsica (130 a.C. al 230 d.C.)
y la poca posclsica (230 d.C. al 530 d.C.). Consecuentemente, en el estudio del
Derecho Romano se distingue el derecho arcaico, el clsico y el posclsico.
poca arcaica.- La poca arcaica del Derecho Romano inicia con la promulgacin, por
un colegio de diez magistrados llamados decemviri, de la Ley de las XII Tablas, hacia el
ao 450 a.C., es decir casi trescientos aos despus de la fundacin de Roma (754 o
753 a.C.), y termina hacia el ao 130 a.C., cuando se legitima, por medio de la ley
Ebucia, el nuevo procedimiento formulario para resolver los conflictos. Durante esta
poca, el Derecho consiste principalmente en la interpretacin que hacen los juristas,
todava rudimentaria aunque con aportaciones importantes, de la Ley de las XII Tablas.
El procedimiento para resolver los conflictos es principalmente el que est previsto en
esa ley, por lo que se denomina procedimiento de las acciones de la Ley. Desde el
punto de vista poltico, esta poca comprende la transicin de la monarqua a la
Repblica, la cual queda ya configurada a mediados del siglo IV a.C., y alcanza su
mayor desarrollo hacia el siglo II a.C.
poca clsica.- La poca clsica comienza el ao 130 a.C. con la legitimacin del
nuevo procedimiento formulario, que, junto con otros factores, permitir el gran
desarrollo de la ciencia jurdica, gracias a la existencia de un grupo de juristas (o

jurisprudencia) independientes del poder poltico y conscientes de la objetividad y

valor de su propio saber. Termina hacia el ao 230 d.C, que coincide aproximadamente
con la muerte de los ltimos juristas clsicos, y la generalizacin de un nuevo
procedimiento, primeramente llamado procedimiento extraordinario, y luego
procedimiento cognitorio. Es la poca en que el Derecho Romano alcanza su mayor
esplendor, y por consiguiente la que preferentemente debe ser estudiada como modelo
para la formacin jurdica de los estudiantes. Comprende tres etapas: i) la primera
etapa clsica, del 130 al 30 a.C.; ii) la etapa clsica central, del 30 a.C. al 130 d.C.; y
iii) la etapa clsica tarda, del 130 al 230 d.C. Desde el punto de vista poltico, coincide
con la crisis de la Repblica (s. I a.C.) y la instauracin por Augusto (s. I d.C.) de un
nuevo rgimen poltico, el Principado, caracterizado por la concentracin del poder y
la autoridad en una sola persona, el prncipe o primero entre los ciudadanos. En este
rgimen se mantienen las instituciones republicanas, aunque evidentemente
debilitadas, pues se entiende que el prncipe es el protector de la Repblica.
poca posclsica.- La poca posclsica va del 230 d.C. al 530 d.C. Durante ella
prevalece el procedimiento cognitorio y deja de haber una jurisprudencia
independiente.
Entonces el Derecho se concibe principalmente como expresin de la voluntad del
emperador. Comprende tres etapas: i) etapa Diocleciana, del 230 al 330; ii) etapa
Constantiniana, del 330 al 430; y iii) etapa Teodosiana, del 430 al 530.
Concluye con la compilacin del Derecho que orden hacer el emperador Justiniano.
Desde el punto de vista constitucional, la etapa se inicia con la severa crisis del siglo
III que dio lugar a la instauracin de una nueva organizacin imperial, fuertemente
centralizada y burocrtica, conocida con el nombre de Dominado o Imperio
absoluto, que termina claramente con toda apariencia republicana. Es propio de este
rgimen la divisin del Imperio en dos secciones, Occidente y Oriente, cada una con su
respectiva capital, Roma y Constantinopla.
Fin del Derecho Romano antiguo.- El fin de Derecho Romano antiguo suele
considerarse hacia el ao 530, es decir al momento en que se hace la compilacin de
Justiniano. El romano ya haba dejado de ser vigente en Occidente, desde la cada de
Roma en el ao 476, pero sobrevivi parcialmente mezclado con el derecho germnico.
En la parte oriental del Imperio la compilacin de Justiniano se mantiene en vigor, y el
Derecho Romano subsiste, pero transformado por la cultura helnica como Derecho
Bizantino, hasta la toma de Constantinopla por los turcos en el ao 1453.

LA REPBLICA ROMANA
Para comprender el Derecho Romano es necesario, primero, conocer la organizacin
poltica en la que surgi. sta no es un invento de los juristas romanos, sino resultado
de la evolucin histrica del pueblo romano. Para ellos, la organizacin poltica vigente
era un dato social, es decir una realidad con la que tenan que contar, pero no la
entendan como una materia propia del Derecho que ellos iban elaborando. No se tena

entonces, como sucede hoy, la idea de que la constitucin poltica es la base o

fundamento de todo el orden jurdico.
La organizacin poltica romana fue evolucionando con el tiempo.
Originalmente era una monarqua, y de acuerdo con la tradicin sobrevivi hasta fines
del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a stos sucedieron, durante el siglo V
a.C. gobernantes militares con mandos absolutos. A partir del siglo IV a.C. Roma se
constituye como una repblica, que entra en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta
crisis fue superada por el advenimiento de una nueva organizacin poltica, en el siglo I
d.C., conocida como Principado, establecida por Augusto, caracterizada por la
concentracin del poder y la autoridad en la persona del prncipe, a quien se
considera simplemente el primero entre los ciudadanos y el protector de las
instituciones republicanas, las cuales perviven en esta nueva organizacin poltica,
aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirn con nuevas instituciones creadas por
el prncipe. El Principado sufre una grave crisis durante el siglo III d.C., que da lugar al
establecimiento, por el emperador Diocleciano, a fines de ese siglo, de una nueva
organizacin poltica conocida como el Dominado o Imperio absoluto. sta es una
organizacin centralista burocrtica, que elimina todas las apariencias republicanas y
se organiza abiertamente como una monarqua, con la divisin del imperio en dos
grandes partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma y
Constantinopla.
Establecimiento de la repblica.- En el tiempo de la monarqua, la poblacin se
diferenciaba por su origen familiar, y quiz tnico y religioso, en patricios y
plebeyos. Los primeros eran etruscos y los otros latinos. En el principio, los
ciudadanos eran exclusivamente los patricios, pero pronto, en el tiempo de la
monarqua, se incluy entre ellos a los plebeyos. Sin embargo, continu una diferencia
importante, porque los patricios, agrupados en clanes familiares (gentes), tenan el
predominio poltico y econmico.
La lucha de los plebeyos por adquirir las mismas posibilidades polticas y econmicas
de los patricios dur varios siglos. Un avance importante para la igualacin fue la ley
Canuleya (a. 445 a.C.) que elimin la prohibicin de matrimonio entre patricios y
plebeyos.
Las diferencias entre patricios y plebeyos quedaron superadas en la constitucin
republicana en el siglo IV, cuando se admite, por las leyes Licinias Sextas (367 a.C.),
que los plebeyos pueden acceder a las magistraturas republicanas.
La organizacin poltica conocida como repblica (res publica) se consolida hacia el
siglo IV a.C. y tiene su apogeo en los III y II a.C.
Caractersticas comunes de las magistraturas.- Todas las magistraturas
republicanas tienen estas caractersticas comunes: i) la colegialidad, es decir que en
cada magistratura hay dos titulares, que tienen el mismo poder, y uno puede vetar la
decisin del otro, por lo que tienen que actuar de comn acuerdo; ii) la anualidad,

porque el cargo slo dura un ao, y iii) la gratuidad, por lo que los magistrados no
reciben remuneracin econmica, y por eso las magistraturas se llamaban honores.
Los pretores.- Los pretores (praetores) son magistrados que tambin tienen
imperium, a quienes se encarga especialmente la jurisdiccin (iurisdictio), es decir la
resolucin de los litigios. Son los que tienen ms relacin con el derecho. El pretor
urbano aparece en el ao 367 a.C. para resolver litigios entre ciudadanos romanos; el
pretor peregrino aparece en el 242 a.C. encargado de la solucin de controversias
entre ciudadanos y peregrinos o entre peregrinos.
Las magistraturas menores: cuestores y ediles.- Los cuestores (quaestores) eran
los encargados de llevar las cuentas pblicas.
Los ediles (aediles) se ocupaban del orden de los mercados, de modo que tuvieron una
incidencia importante en el rgimen de la compraventa.
El tribuno de la plebe.- Los plebeyos reunidos en su asamblea o concilio de la plebe
elegan un representante para defender sus intereses frente a los patricios. Este
representante era el tribuno de la plebe. Si bien naci como una magistratura extra
constitucional, exclusiva de la plebe, termin asimilndose a una magistratura
republicana.
La carrera poltica.- La carrera poltica (cursus honorum) se iniciaba hacia los 17
aos con el ingreso a las magistraturas menores; y luego a la pretura, no antes de los
treinta aos; al consulado, no antes de los cuarenta y dos, para luego acceder a la
censura. Entre cargo y cargo haba que tener dos aos, cuando menos, de vacancia.
Los ex magistrados que tuvieron imperio (pretores y cnsules) podan ser senadores.
Las decisiones del Senado.- Las decisiones del Senado se tomaban por mayora de
votos. Como no era una instancia que tuviera poder, sus decisiones no eran
imperativas, a diferencia de las leyes aprobadas por los comicios o los decretos de los
magistrados, sino que tenan, como corresponde a una instancia con autoridad, el
carcter de consejos del Senado (senatusconsulta) dirigidos a los magistrados, quienes
ordinariamente los ejecutaban para no contradecir la autoridad del Senado, y poder
posteriormente, al terminar su magistratura, ser admitidos ah; sin embargo, los
magistrados, si lo queran, podan, fundados en su imperium, ignorar o contravenir la
recomendacin del senado.
Los senadoconsultos de la poca republicana no afectaron el derecho, pero en la poca
del Principado, cuando ya no se renen los comicios, el senado fue aprovechado por los
emperadores como asamblea para aprobar las leyes que ellos hacan, como si fueran
senadoconsultos. Algunos de los senadoconsultos de los siglos I y II d.C. incidieron en
el derecho privado.
Autoridad y potestad en la constitucin republicana.- En la constitucin
republicana la libertad poltica de los ciudadanos romanos se protege mediante un
equilibrio entre la potestad poltica (potestas), o poder socialmente reconocido, y la
autoridad (auctoritas), o saber socialmente reconocido. Los magistrados y los comicios
tienen la potestad que les permite dar rdenes imperativas en forma de decretos o

leyes, mientras que los senadores tienen la autoridad que les permite autorizar o
desautorizar los de los magistrados o de los comicios. De este modo la autoridad, que
no da rdenes sino consejos o recomendaciones, limita el ejercicio de la potestad que,
en principio era ilimitada.
La primera jurisprudencia clsica.- La jurisprudencia clsica aparece en el ltimo
tercio del siglo segundo a.C.
Para entonces ya se ha secularizado y separado definitivamente el ius civile del ius
divinum. Se tienen como sus fundadores a Manio Manilo, Marco Junio Bruto y Publio
Mucio Escvola, cuyo hijo Quinto Mucio Escvola es el jurista ms representativo de
esta etapa. l public la primera exposicin ordenada del ius civile, enriqueciendo la
tradicin del derecho romano con la incorporacin del mtodo de la dialctica griega.
Su libro est dividido en cuatro partes: herencia, personas, cosas y obligaciones,
divisin que influir las obras posteriores de derecho civil.
Actividad de la primera jurisprudencia.- La actividad de los juristas consiste
principalmente en dar respuestas (responsa) a casos que les proponen los particulares,
pero tambin los jueces o magistrados. Las respuestas que dan los juristas suelen ser
aceptadas y seguidas por la autoridad o saber que se les reconoce. Las respuestas que
dan en pblico son breves, pero en privado explican a sus discpulos las razones que
los llevaron a darlas. Cada respuesta sirve como precedente o ejemplo para resolver
casos semejantes. Procede as la jurisprudencia casusticamente, resolviendo casos
concretos, y extendiendo las soluciones concretas a casos semejantes; slo
excepcionalmente formulan reglas generales.
Por este camino la jurisprudencia llega a formar el derecho como un saber autnomo,
que tiene sus propias nociones, reglas y mtodos, aunque no deja de tener en cuenta
los datos sociales en que se aplica (organizacin poltica, esclavitud, organizacin
familiar, etc.), la utilidad prctica y la naturaleza misma de las cosas a que se refiere.
Para esta poca ya queda fijada la terminologa jurdica y el cuadro general de las
instituciones.
En principio, los juristas no actan como abogados, defendiendo causas en
juicio. El trabajo de la abogaca lo dejan a los expertos en el arte de
persuadir, es decir a los expertos en la Retrica (oradores o retores).
En esta primera etapa clsica se inicia la conformacin de escuelas de juristas, que
no son establecimientos de enseanza, sino agrupaciones de juristas en torno a un
maestro. El jurista Servio Sulpicio Rufo, de la ltima generacin de juristas de esta
etapa, es el fundador de la Escuela Serviana.

Las leyes.- En general, la ley (lex) es una declaracin de potestad que vincula al que
la emite y a quien est dirigida. Hay leyes privadas y leyes pblicas.
La ley privada (lex privata) es la que declara alguien que dispone de una cosa propia,
por ejemplo la prohibicin que impone el vendedor de un esclavo para que el

comprador no lo haga vivir fuera de Roma, o el testamento por el que un padre de

familia determina cmo va a repartirse su patrimonio entre sus herederos.
La ley pblica (lex publica) es la que declara el magistrado (rogatio) y es aprobada por
los comicios (iussum Populi); en poca republicana sola tambin exigirse la
autorizacin del Senado (auctoritas patrum). El contenido de la ley lo determina el
magistrado en su rogatio. Los comicios no pueden modificarlo, sino solamente
aprobarlo o rechazarlo.
La ley es pblica porque vincula a todos los ciudadanos y por eso su texto se expone
en pblico. Los ciudadanos tienen el deber de conocerla, por lo que no pueden
excusarse de cumplirla alegando que la ignoraban.
Caracterstica del contenido de la ley, su generalidad.- Desde la Ley de las XII
Tablas, se fij que la ley no poda dirigirse a un ciudadano en concreto, por lo que se
lleg a considerar que la ley tena que contener una orden general dirigida a todos los
ciudadanos. Desde entonces se afirma que la generalidad es una caracterstica esencial
de la ley, que la distingue de otros actos emitidos por la potestad, como los decretos o
los edictos.
Relaciones entre la ley y el ius.- La ley, que es un acto de potestad, no modifica el
ius creado por la autoridad de la jurisprudencia. La ley se convierte en fuente del
derecho en cuanto los juristas toman en consideracin los nuevos datos que contiene
la ley y los incorporan al ius. Sin embargo, la mayor parte de las leyes se refieren a
asuntos polticos, criminales y fiscales ajenos al mbito propio del ius. Fueron pocas
leyes (la mayora plebiscitos) las que se ocuparon de asuntos de derecho privado,
entre ellas la ley Aquilia (lex Aquilia de damno, 286 a.C) sobre la responsabilidad por
los daos causados a un bien ajeno; la ley Furia (lex Furia de sponsu, de fecha incierta
entre el 230 y 130 a.C.) sobre los fiadores, y la ley Falcidia (Lex Falcidia, 40 a.C.)
sobre la herencia.

La ciencia del Derecho Romano o Romanstica.

En la Edad Media, a partir del siglo XII y gracias al descubrimiento de un manuscrito
del Digesto, se inicia por el gramtico Irnerio, en la Universidad de Boloa, un estudio
cientfico del Derecho Romano, que se difunde en todos los reinos de Europa Occidental
por medio del estudio universitario. Este estudio cientfico del Derecho Romano, que se
inici entonces y perdura hasta hoy, es la Ciencia del Derecho Romano o Romanstica.
Los diversos enfoques o puntos de vista desde los que se ha estudiado el Derecho
Romano han dado lugar a diferentes escuelas de pensamiento romanstico, entre las
que destacan: los glosadores, los posglosadores o comentaristas, los humanistas, los
racionalistas y la ciencia pandectstica alemana.
Los glosadores.- Los primeros romanistas, discpulos de Irnerio, fueron denominados
glosadores porque su mtodo consista en hacer anotaciones o glosas al Digesto y
dems libros del Cuerpo de Derecho Civil, con el objeto de explicar el contenido de

10

cada prrafo y relacionarlo con otros. Fue una labor que dur casi dos siglos (ss. XII y
XIII) y que permiti una gran comprensin del Derecho Romano tal como haba sido
transmitido por la compilacin de Justiniano. Un fruto emblemtico de estos juristas
fue la denominada Glosa Ordinaria compuesta por el jurista Acursio hacia el ao
1230, que contena aproximadamente 97,000 glosas o explicaciones dadas por sus
predecesores y por l mismo, y que se publicaba como notas marginales (en los
mrgenes laterales y en los superiores e inferiores) en las ediciones medievales del
Corpus Iuris Civilis.
Los posglosadores o comentaristas.- A los glosadores sucedi otra escuela de
juristas a quienes se llam posglosadores, por ser discpulos de los primeros, pero
tambin comentaristas porque su trabajo principal consisti en hacer comentarios y
dar opiniones jurdicas con el fin de aplicar el Derecho del Corpus Iuris Civilis a la
solucin de los problemas de su tiempo. El jurista ms conocido e influyente de esta
escuela fue Brtolo de Saxosferrato (1313-1357).
El Derecho Comn (Ius Commune).- Los juristas de estas dos escuelas admitieron
que el Imperio medieval (el Sacro Imperio Romano Germnico) era el sucesor del
Imperio Romano, por lo que entendan que el Derecho Romano recogido en el Corpus
Iuris Civilis era derecho vigente. Como se desarrollaron principalmente en las
universidades italianas, su mtodo de trabajo fue denominado mos itallicus, es decir
mtodo italiano. Los glosadores y comentaristas fueron creando paulatinamente
un Derecho Romano Comn que, junto con el Derecho Cannico creado por los
canonistas, constituy el Derecho Comn (Ius Commune) de los pueblos europeos.
La recepcin del Derecho Comn.- El Derecho Romano Comn creado en las
universidades, principalmente las italianas, fue recibido por los diferentes pueblos,
primero como doctrina universitaria, de modo que estudiar Derecho Civil significaba
estudiar los libros del Corpus Iuris Civilis (Instituciones, Cdigo, Digesto y Novelas), y
luego como derecho supletorio aplicable en juicio. Este fenmeno de asimilacin del
Derecho Romano Comn, se ha denominado Recepcin del Derecho Romano. La
recepcin ocurri en cada pueblo de manera diferente y con mayor o menor
intensidad.
La recepcin en Espaa se dio pronto, ya en el siglo XIII, especialmente en Castilla,
donde da como resultado la publicacin, por el Rey Alfonso X el Sabio, de una
compilacin de Derecho, fuertemente romanizado, denominada Las Siete Partidas
(1256 a 1263).
La romanstica como tradicin hispanoamericana y mexicana.- El Derecho que
Espaa transmite a Amrica es este Derecho romanizado. En la facultad de Derecho de
la Real y Pontificia Universidad de Nueva Espaa, cuyas lecciones se iniciaron en 1553
con una sobre las Instituciones de Justiniano, se forman los juristas novohispanos,
como los espaoles, en el estudio del Derecho Romano. El libro jurdico ms utilizado
en la Nueva Espaa, en el mbito del Derecho Privado, que estuvo en vigor incluso
despus de la Independencia de Mxico, fueron Las Siete Partidas, cuyo contenido era
Derecho Romano Comn. Desde entonces en las facultades de Derecho de las
universidades mexicanas se ha cultivado y enseado Derecho Romano. Por eso se

11

puede afirmar que la Romanstica es una parte esencial de la tradicin jurdica

mexicana.
La tradicin inglesa del Common Law.- Inglaterra mantuvo una tradicin jurdica
propia, el llamado Common Law, con poca influencia del Derecho Romano Comn. Sin
embargo el modo de creacin casustico propio de este Derecho es muy parecido al
modo peculiar, tambin casustico, del Derecho Romano Clsico.
El humanismo jurdico.- Con el Renacimiento, y principalmente en Francia, se dio
una nueva manera de estudiar el Corpus Iuris Civilis, que se denomin mos gallicus o
mtodo francs. El principal representante de esta corriente, tambin llamada
humanismo jurdico, fue Jacobo Cuyacio (1522-1590). Este nuevo enfoque consider
los libros del Corpus, no como derecho vigente, sino como fuentes o testimonios
histricos del antiguo Derecho Romano, que deban ser estudiados junto con otros
testimonios histricos. Los juristas seguidores de este mtodo procuraron reconstruir el
Derecho Romano antiguo, pero reconocieron que, aunque no fuera ya derecho vigente,
tena un valor propio debido a su propia racionabilidad. Decan que el Derecho Romano
vala, no por razn del Imperio (non ratione imperii), sino por el imperio de la razn
(sed imperio rationis).
El racionalismo jurdico.- A partir del humanismo jurdico se desarroll, en los siglos
XVII y XVIII, otro modo de abordar los textos del Corpus Iuris Civilis, que fue el
racionalismo jurdico; ste consideraba que los libros del Corpus eran la razn
jurdica escrita (ratio scripta), de donde podran extraer principios y reglas jurdicas de
valor permanente, que pudieran ser integrados en un sistema conceptual que,
partiendo de principios evidentes o axiomas, pudiera ir extrayendo, mediante
deduccin silogstica, todas las reglas jurdicas aplicables a un determinado campo. Los
principales representantes de esta escuela fueron Hugo Grocio (1583-1645) y Samuel
Pufendorf (1632-1694) en Alemania, y Juan Domat (1625-1696) y Roberto Jos
Pothier (1699-1772) en Francia.
La codificacin civil.- Frutos de esta escuela racionalista fueron los cdigos civiles,
cuyo contenido es esencialmente Derecho Romano, que se publicaron a fines del siglo
XVIII y principios del siglo XIX, de los cuales el ms influyente fue el Cdigo Civil
francs, tambin conocido como cdigo Napolen, publicado en 1804, y que fue la
base de los cdigos civiles mexicanos de 1870 y 1884.
La recepcin en Alemania.- La recepcin del Derecho Romano fue especialmente
importante, aunque ms tarde que en los dems pueblos, en Alemania, donde fue
objeto de una nueva elaboracin cientfica que dio como resultado, en el siglo XIX, un
nuevo derecho denominado Derecho de Pandectas. Los principales representantes
de esta escuela fueron F.C. Savigny y B. Winscheid. De esta ciencia deriv el cdigo
civil alemn (Burgtelicher Gesetzbuch, conocido como BGB), promulgado en 1896 para
entrar en vigor el primer da del ao 1900. Ha tenido una gran influencia en los cdigos
civiles modernos y en el cdigo civil mexicano de 1928.
La romanstica actual.- Como consecuencia de las diversas codificaciones del
Derecho Civil, los estudios de Derecho Romano se orientaron, desde el siglo XIX, con

12

una perspectiva principalmente histrica (mos gallicus), hacia la reconstruccin del

Derecho Romano, pero especialmente del derecho de la poca Clsica.
Esto ha sido posible gracias a la crtica de interpolaciones, que ha permitido detectar
en los textos del Corpus los aadidos y modificaciones introducidos por los
compiladores de Justiniano en los textos originales. Ha habido desde entonces grandes
progresos en la comprensin de las fuentes del Derecho Romano, de tal suerte que se
puede afirmar que hoy existe un nuevo Derecho Romano, que es el Derecho
Romano Clsico, distinto, en buena parte, del que fue recibido en los cdigos civiles.
Un fruto emblemtico de esta nueva comprensin fue el libro de Fritz Schulz
denominado Derecho Romano Clsico (Classical Roman Law, Oxford, 1951).
Papel de la romanstica en la formacin de un nuevo derecho comn.
Actualmente la Romanstica tiene un papel importante que jugar en relacin con la
construccin del nuevo derecho privado que exige el fenmeno de la globalizacin.
La intensificacin de las relaciones comerciales y de los flujos de dinero entre todos los
pueblos del mundo, la formacin de zonas de libre comercio, de uniones aduaneras o
de mercados comunes, la integracin de nuevas organizaciones polticas que
comprenden varios Estados nacionales, entre otras manifestaciones del nuevo orden
econmico y poltico que se va gestando, requieren la formacin de un nuevo derecho
comn a todos los pueblos. La Romanstica, como ciencia cultivada en casi todos los
pueblos, no slo de Europa y Amrica, sino tambin de algunos pueblos de frica, de
Oriente Medio y de Asia, donde (en China, Japn y Corea) hay actualmente un inters
creciente por el Derecho Romano, est en una posicin inmejorable para contribuir a
crear una la nueva ciencia jurdica comn que requiere el siglo XXI.

Antecedentes en Mxico
En Mxico, respecto a los juicios orales eran practicados por los aztecas; la justicia se
administraba sin mayores formalidades; los encargados de impartir justicia eran los
caciques o tlatoanis, quienes fungan como jueces y resolvan cuestiones judiciales en
asambleas.
Posteriormente, en Mxico se continu con un esquema de justicia inquisitivo mixto, es
decir, con rasgos inquisitivos y acusatorios.
El sistema inquisitivo es aquel sistema de persecucin penal en el que estn
concentradas las facultades de investigar, acusar y juzgar en un solo individuo, que es
el juez. ste se caracteriza por ser formalizado, y por tener procedimientos escritos y
reservados. Predomina en stos la prisin preventiva durante la etapa de la
averiguacin. En cambio, un sistema acusatorio es aquel sistema de persecucin
penal en el cual estn separadas las funciones de investigar, acusar y juzgar,
permitiendo que el Estado pueda impartir justicia de manera imparcial. El sistema de

13

persecucin penal mixto es aquel que retoma algunos principios y facultades de los
sistemas acusatorios e inquisitivos.
En Mxico contamos con juicios mixtos, en los que predomina lo escrito, como lo es en
el sistema inquisitivo, y tambin se aprecia la argumentacin oral, como lo es en el
sistema acusatorio.
Desde la Constitucin de 1917, en el sistema inquisitivo mixto de Mxico, la institucin
del Ministerio Pblico, tiene el monopolio del ejercicio de la accin penal.
Desde entonces se trataba de evitar que el juez siguiera investigando y persiguiendo
los delitos y que slo se dedicara a juzgar, quitando a la autoridad judicial la
persecucin y averiguacin de los delitos para que quedara nica y exclusivamente a
cargo del ministerio pblico, buscando con esto que la garanta individual en la que se
prohibiera que los jueces buscaran las pruebas.
Bajo un sistema acusatorio podemos observar que hasta que no se dicte una sentencia
condenatoria firme, la presuncin de inocencia; se observa una defensa material y
tcnica; se cuida en todo momento la legalidad en la obtencin de la prueba, no
pudiendo aceptarse de ninguna manera alguna prueba cuya fuente de obtencin fue
por medio de cualquier medio ilcito; el imputado es un sujeto de derechos, titular de
garantas frente al Estado; la sentencia se fundamenta en las pruebas producidas, por
regla general, en el juicio oral y pblico; se garantiza la existencia de un tribunal
imparcial al haber una separacin en las facultades de investigar, acusar y juzgar; es
imposible delegar funciones, toda resolucin, audiencia y dems trmites
obligatoriamente los tiene que hacer el juez; el imputado tiene acceso a las pruebas; la
investigacin constituye slo una etapa y es preparatoria a juicio, la cual carece de
valor probatorio y es informal; el procedimiento es predominantemente oral y existe
libre valoracin de la prueba; la finalidad del procedimiento es un instrumento de
solucin de conflictos y permite otras respuestas diferentes a las coercitivas, como las
salidas alternativas, para lograr una respuesta adecuada que resulta ms conveniente
socialmente para las partes; la vctima se convierte en actor importante y tiene
derecho a participar directamente en el proceso.
Con las reformas aprobadas a los artculos de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, se prev su aplicacin en un plazo de hasta ocho aos para que,
tanto la Federacin como los Estados y el Distrito Federacin, expidan y pongan en
vigor las modificaciones u ordenamientos legales necesarios para poder estar en
condiciones de incorporar el sistema procesal penal de corte acusatorio.
En nuestro pas ya se contaba con reformas en algunos estados que ya contaban con
juicios orales, como parte de un sistema acusatorio.
En el Estado de Nuevo Len, en 2003 se aprobaron las reformas al Cdigo de
Procedimientos Penales del Estado, entrando en vigor los Juicios Orales. stos se

14

aplicaron, sin embargo, solamente para delitos culposos no graves. Fue hasta 2006
cuando incluyeron a los delitos dolosos no graves.
El Estado de Mxico aprob reformas en su Cdigo Procesal Penal en 2006, con una
reforma parcial.
El estado de Chihuahua, de manera integral realiza una reforma a su sistema de
justicia penal. Chihuahua reform su constitucin local, modific las leyes orgnicas,
tanto del Poder Ejecutivo como del Judicial, y cre nuevas leyes secundarias, como lo
es: un nuevo Cdigo Penal; un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales, que entr en
vigor el 1 de enero de 2007 y el cual es ejemplo de vanguardia en Latinoamrica; una
nueva Ley Orgnica del Ministerio Pblico y una nueva Ley de Justicia Especial para
Adolescentes Infractores; la Ley de Justicia Penal Alternativa; la Ley de Defensora
Pblica; la Ley de Atencin y Proteccin a Vctimas y Ofendidos del Delito; la Ley de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad y la Ley Estatal del Derecho de las Mujeres
a una Vida Libre de Violencia. La implementacin del nuevo Cdigo en Chihuahua no se
dio por delitos como en el caso de Nuevo Len, sino por distritos, aplicando el nuevo
sistema a partir del 1 de julio de 2008 a todos los distritos del Estado.
Oaxaca se uni al cambio, implementando el nuevo sistema, a travs de una reforma
integral, adems de establecer 30 centros de mediacin con el objetivo de apoyar a las
comunidades indgenas.
De esta forma los estados de la Repblica se encuentran en proceso de cambio de sus
sistemas de justicia penal
En los ltimos aos Mxico ha sufrido diversas transformaciones en el mbito jurdico,
el 18 de junio del 2008, se dio pauta para la implementacin de la Reforma
Constitucional de Sistema Jurdico Mexicano, con el objetivo de dar certeza jurdica a
las garantas individuales de los sujetos que intervienen, prevaleciendo la presuncin
de inocencia y la tramitacin de un debido proceso penal.
Los principales sistemas de enjuiciamiento que se han desarrollado en nuestro
contexto constitucional, hasta la implementacin de la reforma constitucional, la cual
adopta un sistema acusatorio Adversarial, donde prevalece la oralidad y una serie de
conceptos y fundamentos que se desarrollaran durante el transcurso de la clase.
Con la implementacin del Sistema Acusatorio Adversarial no slo tiene por objetivo
brindar certeza jurdica en el marco de la legalidad sino implementar medida eficaces
para combatir a la delincuencia organizada acordes con las leyes mexicanas y los
tratados internacionales quien son los encargos de vigilar el cumplimiento y
satisfaccin de los ordenamientos jurdicos vigentes.
Este nuevo esquema supone modificaciones radicales en las prcticas, ritualidades,
lgicas y destrezas de los operadores, e implica una adaptacin de la cultura jurdica y

15

de los comportamientos de los actores, en especial de jueces, abogados, fiscales y

auxiliares de la administracin de justicia.

SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL EN MXICO

En los ltimos aos Mxico ha sufrido diversas transformaciones en el mbito jurdico,

el 18 de junio del 2008, se dio pauta para la implementacin de la Reforma
Constitucional de Sistema Jurdico Mexicano, con el objetivo de dar certeza jurdica a
las garantas individuales de los sujetos que intervienen, prevaleciendo la presuncin
de inocencia y la tramitacin de un debido proceso penal.
Los principales sistemas de enjuiciamiento que se han desarrollado en nuestro
contexto constitucional, hasta la implementacin de la reforma constitucional, la cual
adopta un sistema acusatorio Adversarial, donde prevalece la oralidad y una serie de
conceptos y fundamentos que se desarrollaran durante el transcurso de la clase.

Con la implementacin del Sistema Acusatorio Adversarial no slo tiene por objetivo
brindar certeza jurdica en el marco de la legalidad sino implementar medidas eficaces
para combatir a la delincuencia organizada acordes con las leyes mexicanas y los
tratados internacionales quien son los encargos de vigilar el cumplimiento y siendo
satisfaccin de los ordenamientos jurdicos vigentes.
Este nuevo esquema supone modificaciones radicales en las prcticas, ritualidades,
lgicas y destrezas de los operadores, e implica una adaptacin de la cultura jurdica y
de los comportamientos de los actores, en especial de jueces, abogados, fiscales y
auxiliares de la administracin de justicia.

El Ministerio Pblico para el nuevo sistema es una institucin clave para des formalizar
la etapa de averiguacin previa, hoy altamente burocrtica, ritualista y excesivamente
formalizada. El nuevo sistema requiere, que el Ministerio Pblico sea capaz de hacer
dinmico el proceso de investigacin criminal dotndolo de mayor flexibilidad,
desarrollando trabajo en equipos multidisciplinarios, coordinando ms eficientemente el
trabajo policial.
Las reformas a los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del
artculo 73; la fraccin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del artculo 123, todos de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; a la par de producir
modificaciones muy relevantes en la estructura del proceso penal tradicional en

16

Mxico, tambin tendrn un impacto profundo en la reconfiguracin institucional del

Ministerio Pblico.

Recurdese, que en el nuevo sistema procesal penal cabe distinguir claramente dos
etapas fundamentales. La primera fase ocurre ante el Juzgado de Garanta, y se
extiende en trminos generales desde la audiencia de control de la detencin, pasando
por la audiencia de formalizacin de la investigacin, hasta la audiencia de preparacin
del juicio oral (incluyendo la posibilidad de salidas alternativas como la suspensin
condicional del procedimiento y los acuerdos de reparacin, o la terminacin a travs
de procedimientos especiales como el abreviado). La segunda etapa, en cambio, es la
que ocurre ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, cuyas audiencias se inician con
un breve resumen de la acusacin formulada por el Ministerio Pblico, seguido por
discursos de apertura de fiscal y defensor (y eventualmente de querellantes), la
presentacin de evidencias por parte de fiscal y defensor va examinacin de testigos y
peritos y las contra exanimaciones correspondientes, la presentacin de pruebas
materiales y documentales, y la finalizacin de la intervencin persuasiva de las partes
con sus discursos de clausura, terminando con la resolucin de absolucin o condena
por parte del tribunal colegiado integrado por tres jueces de carrera.

Derecho comparado con Estados Americanos en los que se aplica el

juicio oral
CHILE
En el caso de Chile, la decisin poltica por hacer los procesos judiciales orales es ms
o menos coincidente con la reforma constitucional de 2005 que consagra los principios
de probidad y publicidad de todos los actos y funciones pblicas.
La principal virtud de la oralidad es hacer ms transparente la justicia y de este modo,
acercarla a los ciudadanos.
El modelo procesal que sigue el legislador chileno se pone en la lnea emprendida por
Franz Klein con la Ordenanza Procesal Austriaca de 1895, patrn que caracteriz al
siglo XX una fuerte expansin en los sistemas procesales del Civil Law que la gran
mayora de las legislaciones europeas adoptaron con algunos matices, especialmente
su forma oral y concentrada. Adems robustecieron la presencia del juez en la
dinmica procesal, confirindole una serie de facultades tanto formales como
materiales, reconocidos para ser llevados a cabo en la denominada audiencia
preliminar.

17

En el mbito del proceso civil latinoamericano la influencia del modelo austriaco ha sido
notable, puesto que el Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica ha concentrado en la
audiencia preliminar una serie de actividades ligadas a la fijacin del objeto del proceso
y de la prueba, as como el ofrecimiento de los medios probatorios de que pretenden
valerse las partes.
En esta audiencia, adems, le viene reconocida al juez una potestad amplia para
decretar toda clase de medios de prueba, junto con declarar la admisibilidad de la
propuesta por las partes.
El modelo trifsico se caracteriza por hacer una divisin lgica y funcional del
procedimiento de cognicin en tres grandes momentos. En el primero se busca definir
con precisin y claridad los contornos objeto del proceso; por ende, hay un desarrollo
esencialmente escrito de los actos alegatorios, como la demanda, contestacin y
eventual reconvencin. En esta etapa deberan quedar definidos la naturaleza,
contenido y alcance de la tutela jurisdiccional, esto es, los limites dentro de los cuales
el tribunal debe otorgar la tutela.
El prototipo chileno est acorde con un ideal de eficiencia del proceso, en la medida
que la escrituracin de los actos introductorios permite que los letrados desarrollen de
mejor forma su defensa, al disponer de ms tiempo para la reflexin sobre todos los
aspectos relacionados con el debate.
La segunda etapa del modelo trifsico tiene lugar con la llamada audiencia
preliminar, tambin conocida en el proceso penal como audiencia de preparacin del
juicio oral. Esta audiencia tiene una forma esencialmente oral y en ella se materializa
una serie de actividades ligadas a los aspectos formales del procedimiento y de la
prueba. Excepcionalmente, tambin pueden desarrollarse tareas relativas a la
aclaracin y rectificacin del material fctico introducido por medio de los actos
alegatorios, pero tienen un impacto marginal en la determinacin del objeto.
La ltima etapa est constituida por la audiencia de juicio, que representa el
momento lgido de la oralidad como forma del procedimiento. En esta audiencia se
recibe la prueba, siendo esencial para su validez la presencia inmediata del juez, de
manera que la decisin del tribunal debe fundarse en el material informativo que ah se
produce. La audiencia del juicio sirve como garanta del ajusticiable en un doble
sentido: en primer lugar, asegura que la decisin jurisdiccional se fundar en las
pruebas que se han practicado en esta audiencia y que, por lo tanto, han sido objeto
de un control por quienes el contenido de esa prueba puede perjudicar. En segundo
lugar, asegura que la decisin va a ser adoptada por el mismo juez o tribunal que
presencie la prctica de la prueba, sin que pueda haber delegacin de funciones.
Cuando se discuti la reforma procesal penal en Chile, especial inters tuvo el sistema
de recursos que sera compatible con el juicio oral. Se estim as que un juicio oral es
por definicin de nica instancia, pues es nico e irrepetible. La nica manera de
revisar los hechos asentados en el juicio oral es repitiendo ntegramente el juicio,
debiendo repetirse ntegramente la prueba, por lo que un recurso de apelacin dara

18

lugar a un nuevo juicio ante el tribunal de apelacin. Obviamente ello no es deseable

desde el punto de vista de un uso racional de los recursos pblicos.
Por lo que en el Juicio Oral Penal vigente en Chile no se consagra el recurso de
apelacin, sino exclusivamente un recurso de nulidad. La no existencia de la apelacin
encuentra apoyo adicional en la idea de que el juicio oral es conocido por un tribunal
de tres jueces, por lo que una idea de control, en este caso de tipo horizontal, ya se ha
dado ante el propio tribunal de nica instancia.
De este modo, las reformas procesales en materia penal asumen que los recursos
procesales compatibles con la oralidad son aquellos en los que solo se revisan
cuestiones relativas al derecho. As, en el caso de acogerse el recurso, por regla
general no se da lugar a que el tribunal de nulidad dicte una sentencia de reemplazo,
sino que se procede a anular tanto la sentencia como el juicio oral, debiendo repetirse
ste ante el tribunal no inhabilitado que corresponde de conformidad a la Ley.

ARGENTINA
La ley 14.2962
detalla en su art. 1 las numerosas -y por cierto necesariasmodificaciones en la de la ley de Ejecucin Bonaerense n 12.256, siendo la primera de
ellas la operada en su art. 3 por la cual introduce el procedimiento oral en la postrera
fase del proceso penal vernculo.
Como en su momento la ley n 13.449 estableci con las medidas de coercin personal
o de seguridad - art. 168 bis-, la n 13.811 hizo lo propio con la flagrancia, y la ley
13.943 respecto a los planteos que merezcan ser debatidos o merezcan produccin de
prueba art. 105 del CPP-, en buena hora el nvel art. 3 de ley 12256 incorpora ya
explcitamente los principios de oralidad, contradiccin e inmediacin para la
resolucin de los derechos y/o beneficios liberatorios ms relevantes del condenado y
el control de las medidas de seguridad.
Este procedimiento oral resulta obligatorio e ineludible para resolver las cuestiones
descritas y por el verbo empleado la norma establece se observarn- su efectivo
cumplimiento de constituye un deber legal ajeno al arbitrio del Juez de Ejecucin o
Competente vgrTribunal Criminal o Correccional, etc.-, por lo que ser dispuesto de
oficio por el Magistrado sin ninguna necesidad de pedido de parte. Aunque no est
prevista expresamente ante la omisin de la audiencia la sancin de nulidad,
entendemos que al involucrar la observancia de las disposiciones concernientes la
intervencin del Ministerio Pblico y la intervencin, asistencia y representacin del
imputado, la inobservancia del procedimiento oral en las cuestiones indicadas implica
claramente una nulidad de orden general debiendo, rgano o la Alzada va apelacin,
declararse la resolucin nula y ordenndose efectuar el cumplimiento de las audiencias
orales omitidas.
Si bien hubiera sido recomendable que se contemplaren un rango de institutos mayor
vgr. rgimen abierto, prisin discontnua, etc.-, el procedimiento alcanza con carcter
taxativo al debate y resolucin de las salidas transitorias, libertad asistida, libertad
condicional y cese provisorio o definitivo de las medidas de seguridad, lo que abarca

19

las principales derechos y/o benficos liberatorios. Adems la reforma tiende a

robustecer junto con otras modificaciones- el necesario e impostergable control
jurisdiccional de la vigencia y subsistencia de las conflictivas medidas de seguridad,
que si bien fue tangencialmente incluido en la audiencia oral del art. 168 bis, al ser
impuestas por un Juez por netas razones de peligrosidad por ende ajenas de toda
nocin de culpabilidad- y por ende ser indeterminadas temporalmente son urgentes
merecedoras de que se debata oralmente y en plena contradiccin su potencialmente
indefinida subsistencia y/o cese.
Si bien como el procedimiento instituido resulta una excepcin legal al principio de
procedimiento incidental escrito, nada obsta que ante pedido fundado de la defensa el
Juez aplique este procedimiento a otros beneficios cimentado su decisin en la mejor y
mayor informacin que se obtiene del procedimiento oral, sin perjuicio de la solicitud
de oficio o a pedido de parte- conocimiento de visu del condenado o el pedido
defensista de aplicacin de la audiencia oral prevista en el del art. 105 -ltimo prrafodel CPP. Cabe destacar que pese a las innovaciones todava no es obligatorio para el
Juez de Ejecucin tomar conocimiento de visu o entrevistarse
personalmente
inicialmente al recibir el incidente respectivo- con cada uno de los condenados que
tiene bajo su jurisdiccin.
Ahora bien, en cinco incisos el artculo regula el funcionamiento y operatividad de las
audiencias orales, y el primero de ellos estipula a) Las resoluciones se adoptarn
oralmente, previa audiencia pblica y contradictoria, con la participacin del imputado,
su defensa y el Ministerio Pblico Fiscal..
Aunque la norma no lo prev, nada impide al Juez realizar preguntas aclaratorias a las
partes o a hasta mismo justiciable en caso de dudas sobre algn presupuesto fctico
del pedimento vgr. Trabajo que realizara el justiciable en el medio libre.
Creemos que la norma tiende a plasmar eficazmente los caracteres de contradiccin y
bilateralidad del sistema acusatorio entre defensa y Ministerio Fiscal en la fase de
ejecucin, mejorando sensiblemente por la inmediacin la cantidad y calidad de
informacin que el Magistrado puede obtener al momento de resolver los
pedimentos.Adems, la audiencia en glosa es una oportunidad inmejorable para que la
defensa explaye los argumentos de su postura y rebate eficazmente los potenciales
razones obstativas del Ministerio Fiscal.
La inmediacin como principio propio del procedimiento penal, derivado del principio
de oralidad, exige que los actos procesales se practiquen en presencia directa del
Tribunal de mrito ya que slo as se podr obtener un adecuado conocimiento en
busca que las probanzas lleguen al nimo del juzgador sin sufrir alteracin alguna por
influjo que sea extrao a su naturaleza, o sea que, los elementos de conviccin
lleguen directamente al espritu del sujeto que ha de valorarlos, sin que se interpongan
otras personas, porque stas pueden tergiversar, falsificar, desdibujar consciente o
inconscientemente la verdad, quitando o limitando la eficacia de tales elementos.
Adaptando este principio al campo de la ejecucin penal, su realizacin resultar
provechosa para el justiciable y ello le permitir al Juez fallar con un ms amplio
conocimiento de la situacin de aqul y prevenir que su actividad se limite a una

20

especie de santificacin judicial o un mero apndice penitenciario de supervisin

formal, lo que se constatara si el magistrado hara una homologacin acrtica de los
informes carcelarios.
En este orden de ideas la audiencia oral instaurada fomentar adems: 1) la necesaria
inmediacin entre el Juzgador y el condenado en procura de la eficaz personalizacin
del tratamiento del interno mitigando los efectos negativos del encarcelamiento, 2)
posibilitar el derecho a ser odo que tiene el justiciable como parte integral del debido
proceso en general y en la ejecucin penal en particular y 3) el efectivo y amplio
control jurisdiccional de la pena.
Las audiencias orales sern pblicas y contradictorias y estarn imbuidas de los
principios de inmediacin, bilateralidad, continuidad
y concentracin, siendo aplicables en lo pertinente a su desarrollo y funcionamiento
los artculos que los sustentan.
La norma adjetiva establece que los recursos de reposicin y apelacin se
interpondrn oralmente en la misma audiencia; y el el recurso de apelacin se
mantendr, mejorar y resolver en audiencia oral, pblica y contradictoria, dentro del
plazo del quinto da de radicacin ante la Cmara;. Lo expuesto implica que las
notificaciones sern verbales y se practicarn en la misma audiencia; los recursos
pertinentes se interpondrn en forma oral en el acto, as que las partes deberan
expresar a viva voz: que clase de recurso interpone (reposicin, apelacin,) en forma
inmediata la parte debe manifestar oralmente los motivos y fundamentos de su agravio
para que la impugnacin sea admisible, ya que interposicin y fundamentacin son dos
acciones correlacionadas.
La parte deber expresar en el mismo acto de la audiencia y en forma inmediata a la
comunicacin del Juez en su crtica razonada oral motivando y fundado cada uno de los
agravios que le genera lo resuelto.
Una vez remitida la elevacin del acta, filmacin y/o grabacin ntegra de lo actuado
ms el respectivo incidente escrito35, se fijar una audiencia oral ante la Alzada donde
la defensa, so pena de la eventual inadmisibilidad el recurso36, deber mantener y
mejorar en un mismo acto los agravios ya vertidos ante el Juez de grado, siendo en
principio ineludible la presencia personal de las partes para realizar tales actos.
El mismo cuerpo legal dispone que Denegado el beneficio, los pedidos que se
formulen dentro del plazo de los ocho (8) meses siguientes podrn tramitarse en forma
escrita, con excepcin de lo previsto en el artculo 24. Del mismo modo podr
procederse cuando no concurra el requisito temporal para la obtencin del beneficio de
que se trate. Se excepta el control de las medidas de la seguridad cuya pertinencia
se revisar cada seis meses.

URUGUAY
21

El proceso penal uruguayo se encuentra regulado por el Cdigo del Proceso Penal, el
cual fue aprobado por el Decreto-Ley n. 15.032 de 7 de julio de 1980 que entr en
vigencia el 1 de enero de 1981, habiendo sufrido algunas modificaciones posteriores.
No obstante, en lneas generales se mantiene su estructura fundamental.
El proceso que rige la materia en Uruguay es contencioso, predominantemente escrito,
sin inmediatez y tiene como supuesto de hecho un acontecimiento de apariencia
delictiva que da pie a la contienda penal. Es decir, la contraposicin existente entre el
Ministerio Pblico y Fiscal por un lado y el imputado patrocinado por el abogado
Defensor por otro. En dicha controversia jurdico-penal se busca dilucidar la
responsabilidad de la persona sometida a juicio y, en caso afirmativo, conlleva la
aplicacin de una pena o medida de seguridad cuando corresponda.
Dicho proceso se encuentra dividido en dos partes: En primer lugar, el proceso de
conocimiento, el cual tiene varios estadios procesales como son las etapas del
presumario, el sumario y el plenario; y, en segundo lugar, el proceso de ejecucin en el
cual tiene lugar la concrecin de la pena en su aspecto administrativo.
La estructura procesal penal puede ubicarse en aquellos sistemas mixtos, donde se
halla un puramente inquisitivo en las etapas del presumario y sumario, y uno
acusatorio en la etapa de ampliacin sumarial y en el plenario. Sin perjuicio de esto, la
estructura es primordialmente inquisitiva en los momentos y etapas axiales del
proceso.
El proceso se basa en tres principios fundamentales: (a) El principio de oficialidad, el
cual el Estado tiene como funcin primordial la represin del delito y, frente a un hecho
con apariencia delictiva, debe promover por s mismo el juicio respectivo por
intermedio de sus rganos. O sea, mediante el Poder Judicial y el Ministerio Pblico y
Fiscal. Este ltimo orgnicamente pertenece al Poder Ejecutivo, mediante el Ministerio
de Educacin y Cultura. Dicho principio se encuentra regulado en el art. 10 del CPP,
estableciendo que la accin penal es pblica, que corresponde su ejercicio a la Fiscala
y que es necesario en los casos determinados por ley. Esto denota que en el vigente
proceso penal no existe la accin privada, salvo en los casos de delitos cometidos a
travs de medios masivos de comunicacin social, establecida por la ley n. 16.099. No
obstante, en la persecucin de ciertos delitos la ley requiere que previamente se
cumpla con algn requisito de procedibilidad. Su omisin trae aparejada la
imposibilidad de iniciar el proceso penal respectivo, impidiendo de esa forma la
intervencin del Ministerio Pblico que sigue siendo el nico titular de la accin penal.
En segundo lugar, obra el principio de necesidad. ste se formula expresando que el
Estado tiene el deber de reprimir los delitos, pero que solo puede realizarlo mediante el
proceso. Lo que equivale a decir que el proceso penal es el nico camino vlido desde
el punto de vista legal para obtener la satisfaccin de la pretensin penal del Estado,
tal como est consagrado en el art. 12 de la Constitucin de la Repblica que reza:
Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal.

22

Y, en tercer lugar, el principio de indisponibilidad. El cual se refiere que una vez iniciado
el proceso penal no puede disponerse de l. Entindase, que slo culminar mediante
una sentencia dictada en la forma y en los casos que disponga la ley.
En Uruguay son competentes para entender en el foro penal la Suprema Corte de
Justicia, los Tribunales de Apelaciones en lo Penal, los Juzgados Letrados de Primera
Instancia en lo Penal, y los Juzgados Letrados del Interior en materia penal.
La Suprema Corte de Justicia est integrada por cinco miembros llamados Ministros
y tiene competencia en materia penal, en las causas allegadas mediante el recurso de
casacin y el de revisin, sin perjuicio de ser el rgano que decide sobre los pedidos de
libertad anticipada, de gracia y libertad provisional en la visita anual de crceles que
llevan a cabo los Ministros de la Corte.
Los Tribunales de Apelaciones en lo Penal son tres, tienen competencia Nacional y
estn integrados cada uno por tres Ministros. Tienen dentro de su competencia fallar
sobre los recursos de apelacin interpuestos contra las sentencias de Primera Instancia
dictadas por los Juzgados letrados de Primera Instancia en lo Penal en la capital o por
los jueces letrados departamentales con competencia penal en el interior del pas.
Los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal son unipersonales.
Actualmente existen veintiuna sedes penales en la capital y dos especializadas en el
Crimen Organizado. Estos Juzgados tienen dentro de su competencia todo lo relativo al
proceso de conocimiento y de ejecucin.
LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL
Las partes son el Ministerio Pblico y Fiscal, y el indagado o imputado de acuerdo a
si ha recado el procesamiento de la persona coadyuvado por su preceptivo abogado
Defensor.
El Ministerio Pblico se halla dentro de la rbita del Ministerio de Educacin y Cultura
que, a su vez, pertenece al Poder Ejecutivo. La mxima autoridad Fiscal en materia
civil y penal (no en administrativo) es el Fiscal de Corte. Por debajo se encuentran en
Montevideo los fiscales letrados nacionales en lo penal y los fiscales adjuntos en lo
penal; en el interior de la Repblica estn los fiscales letrados Departamentales.
Viene al punto destacar que la carencia de independencia y autonoma presupuestal y
jerrquica no inhibe la independencia tcnica que le corresponde al Fiscal (de cualquier
jerarqua) al momento de su intervencin y dictamen en el proceso penal.
El Ministerio Pblico es el nico titular de la accin penal y le corresponde la facultad
de promover las acciones fundadas en los delitos y las faltas descritas en el Cdigo
Penal. De acuerdo con el estado de la causa, aqul deducir acusacin o, en los casos
previstos en la ley, solicitar el sobreseimiento. Se aade que los pronunciamientos del
Fiscal no dan lugar a ninguna va recursiva, como s en cambio lo hacen los emanados
de los Jueces salvo escasas y puntuales situaciones.

23

Huelga precisar que el ministerio Pblico puede participar en todos los actos de
instruccin, solicitar las medidas y formular las observaciones y reservas que estime
del caso.
El imputado es toda persona fsica a quien se atribuye participacin en un ilcito penal
mediante un auto de procesamiento. No obstante, se lo considera indagado cuando es
investigado en un proceso penal y an no ha sido procesado (encausado) o se ha
declarado el archivo de las actuaciones.
En cuanto a la Defensa, slo podrn ser Defensores en una causa penal las personas
que revisten la calidad de abogados con titulo hbil expedido por alguna de las
universidades instaladas en la Repblica y reconocidas como tales. Cada justiciable
puede tener hasta dos Defensores que lo patrocinen. El Defensor tiene la funcin de
representar y defender a ms de un imputado y posee las atribuciones que le permiten
el control de las pretensiones y de las decisiones judiciales atinentes a su defendido en
inters de ste y de la ley.
Se ha controvertido desde qu momento admitir la intervencin formal del abogado.
Pues bien, a pesar de los vaivenes acontecido, en la actualidad se admite que toda
persona indagada tiene derecho a ser defendida desde el primer momento y que, en
tal sentido, la actuacin del Defensor da la pauta de la existencia de actividad procesal.
Con lo cual, se comienza a computar la actuacin a los efectos de dilucidar la
eventualidad de la vulneracin al cardinal principio de ne bis in idem, as como la
pertinencia de la obligatoriedad de la Defensa. Sin nimo de exceder el tema, aqu
viene a colacin indicar que la Defensa es un irrenunciable derecho de las personas, as
como es tambin un fundamental derecho del Defensor que debe respetarse con
mximo cuidado. Ello implica no solamente el acceso a las actuaciones judiciales y
policiales, sino tambin el proteger en todo momento el secreto profesional del
abogado, permitirle el desempeo de su labor y respetar la relacin entre el abogado y
su asistido no violentando la intimidad de sus dilogos, opiniones ni contactos
concernientes al libre y sagrado derecho de Defensa.
ETAPAS DEL PROCESO
Existen tres etapas fundamentales dentro del proceso penal de conocimiento: el
presumario, el sumario y el plenario. Sobre las cuales, seguidamente haremos una
breve referencia de sus respectivos lineamientos generales.

A) PRESUMARIO.- Se denomina presumario a la etapa de instruccin que se extiende

desde la iniciacin del procedimiento penal hasta la sentencia interlocutoria que
disponga el archivo de las actuaciones por falta de mrito para procesar o el
procesamiento del indagado, que a partir de ese momento pasa a llamrsele el
imputado.

24

Esta etapa comienza con la comunicacin al Juez de turno de la notitia criminis

informada por la polica o mediante denuncia directamente presentada en la sede
judicial por un particular.
En caso de que la persona sindicada como partcipe del delito se encuentre detenida, el
Juez le tomar declaracin dentro de las veinticuatro horas inmediatas y, a lo sumo, en
cuarenta y ocho horas desde la detencin comenzar el sumario. En caso contrario,
puede continuar la causa con el presumario abierto emplazando al indiciado a
constituir domicilio a efectos de que, si la Sede requiriese su concurrencia ante la
Justicia, pueda ser ubicado y citado para comparecer en la audiencia respectiva.
En virtud de lo dispuesto por el art. 113 del CPP, en la redaccin dada por la Ley n.
17.773, cuando una persona sea conducida o citada a una sede judicial como indagada
por la presunta comisin de un delito, previamente a llevarse a cabo la audiencia
indagatoria (primera declaracin del indagado) se le intimar la designacin de su
abogado Defensor bajo apercibimiento de tenerle por designado el Defensor pblico
que por turno corresponda.
En esta etapa procesal, la Defensa del indagado puede proponer el diligenciamiento de
prueba e interrogar testigos.
La audiencia indagatoria se realiza en presencia de un funcionario receptor
debidamente autorizado por el Juez. Dicho funcionario interroga al indagado sobre los
hechos de su detencin o citacin, , acerca de las declaraciones eventualmente
vertidas en la sede policial, qu participacin le cupiere en los hechos investigados, etc.
En caso que la Fiscala est presente en la antedicha audiencia, se le cede la palabra a
los efectos de interrogar. De igual forma se le concede luego a la Defensa el derecho
de repreguntar. Despus de prestar declaracin indagatoria, y en los casos que
proceda la declaracin de testigos, el expediente pasa en vista al Ministerio Pblico de
turno, el cual en su dictamen podr solicitar el archivo de las actuaciones. ste procede
cuando no conste la existencia de un hecho delictivo o que haya elementos de
conviccin suficientes para juzgar que el indagado no tuvo participacin en el delito
que se investiga. De no ser as, estar en condiciones de solicitar el procesamiento de
la persona. El mismo procede cuando se constate la existencia de un hecho delictivo,
adems de que par el Juez hayan elementos de conviccin suficientes para juzgar que
el imputado tuvo participacin penalmente reprochable en el delito (art. 125 del CPP).
Esto sin perjuicio de que, cuando no se dan ninguna de las dos posibilidades descriptas
anteriormente, la Fiscala puede solicitar que el presumario continu abierto, o sea,
que la Justicia siga investigando.
Cuando la Fiscala solicita el archivo de las actuaciones, el Juez debe archivar la causa
sin ms trmite. En caso contrario, si el Fiscal solicita el procesamiento, el Magistrado
actuante puede amparar el pedido Fiscal o decretar el archivo de la instruccin.
Si la Fiscala solicita el procesamiento de una persona, se celebra la segunda audiencia,
llamada audiencia ratificatoria (art. 126 del CPP), en la cual se pone en conocimiento
del indagado lo solicitado por la Fiscala. Despus de realizarse las preguntas de rigor,

25

se le confiere la palabra a la Defensa para realizar su alegato, ya sea allanndose o

controvirtiendo lo solicitado por la Fiscala.
Una vez ocurrido lo recin manifestado, el expediente se eleva al Juez de la causa para
dictar sentencia, ya sea amparando el pedido de procesamiento o archivando la causa.
Dicha resolucin puede ser impugnada mediante los recursos de reposicin y apelacin
en subsidio en el plazo de cinco das de notificada la sentencia interlocutoria.
B) SUMARIO.- El sumario c comienza con el auto de procesamiento dictado por el
Juez de Primera Instancia con la previa requisitoria por parte del Ministerio Pblico. En
esta etapa se procura probar plenamente la existencia del hecho delictivo y la
participacin en la comisin del delito del sujeto procesado. Dicha etapa es
predominantemente inquisitiva, y es en ella donde la persona sujeta a juicio pasa a
denominarse imputado; lo que implica siempre la sujecin jurdica del justiciable y, en
aproximadamente la mitad de los casos, la sujecin fsica mediante la prisin
preventiva como medida cautelar. El dictado de procesamiento determina no solo la
prosecucin del juicio penal y la reclusin del imputado, sino tambin la carga para el
Juez de la causa en seguir adelante con la actividad instructoria, que ya haba
comenzado en el presumario y que durante el sumario tiende a cumplimentar la
probanza que se haba reunido en la anterior etapa presumarial. Sin perjuicio de la
instruccin por parte del magistrado, que est imbuida de un abrumador carcter
inquisitivo, surge a partir del instituto de la Defensa la impetracin del o de los
incidentes excarcelatorios (art. 27 de la Const., art. 138 y sgtes. del CPP). El propsito
del pedido de excarcelacin es poner fin a la sujecin fsica prisin preventiva del
imputado mediante la obtencin de la libertad provisional, puesto que tericamente la
internacin en prisin posee solamente el carcter de medida cautelar. Sin embargo,
en realidad es una falsedad de etiquetas creer que la prisin preventiva es
exclusivamente cautelar, ya que en los hechos es un adelanto de la pena a recaer
(aunque formalmente no se repute pena), en mrito a que en la mayora de las veces
es la reclusin que el sujeto cumple y, adems, el tiempo padecido en prisin se
descuenta de la eventual pena cuando se dicte la sentencia definitiva.
En la praxis el sumario culmina cuando el Juez entiende agotada la actividad
instructoria; sin perjuicio de que el Cdigo establece una duracin de ciento veinte
das.
Cumplida la misma, se pone los autos de manifiesto (art. 163 del CPP) a los efectos de
que, tanto la Defensa como la Fiscala, en el plazo de seis das y en caso de que lo
consideren necesario soliciten el diligenciamiento de nueva probanza. En la hiptesis
afirmativa, se abre lo la denominada ampliacin sumarial (art. 164 del CPP).
Dicha etapa de diligenciamiento de prueba tiene una duracin de sesenta das.
Finalizada sta, y no quedando pendiente ninguna diligencia probatoria, se entra en la
etapa del Plenario.
C) PLENARIO.- Esta etapa procesal reviste principalmente la caracterstica de un
sistema acusatorio, ya que en esta oportunidad la Fiscala puede acusar o solicitar el
sobreseimiento (art. 233 del CPP) dentro del plazo de treinta das.

26

Al expedirse la Fiscala puede: (a) Pedir el sobreseimiento en los casos que determina
la ley; esto es, cuando el hecho no constituya delito, cuando el hecho 7imputado no
haya sido cometido o no exista plena prueba de que fue cometido por el imputado o de
que particip en l, o cuando medie una causa de justificacin, de impunidad u otra
extintiva del delito o de la accin penal, as como si existe prueba de que el imputado
no cometi el delito. En cuyo caso, el Juez debe sobreseer sin ms trmite. (b) En
cambio, si deduce acusacin se le da traslado a la Defensa y sta dispondr de un
plazo de treinta das para evacuarlo contestando los agravios pertinentes.
En este estadio procesal la Defensa tiene la facultad de solicitar la apertura de la causa
a prueba. De hacerlo as, la Fiscala tambin podr solicitar el diligenciamiento de
prueba. Por lo tanto, slo la Defensa est facultada para requerir en esta etapa la
apertura a prueba y recin si ello ocurre podr el Ministerio Pblico hacer lo mismo,
pero no antes.
Si efectivamente se abre a prueba, el plazo ser de treinta das en comn para ambas
partes. Realizada la diligencia probatoria en cuestin, en el plazo legal de quince das
las partes debern realizar el alegato de bien probado.
Concluida esta etapa, pasan los autos para sentencia. A partir de este momento el Juez
tiene de un plazo de noventa das para dictar la sentencia de primera instancia. Al
momento de fallar, el magistrado actuante debe tener en cuenta que rige en el plenario
el principio acusatorio. Por ende, tiene ciertas limitaciones: (a) Si el Fiscal solicita una
pena dentro del guarismo punitivo establecido en el tipo penal en cuestin, aunque al
Juez le parezca muy benvola no podr superar la pena requerida por el Fiscal, salvo
en los casos de error manifiesto. (b) El Juez puede fijar una pena inferior a la solicitada
por el Fiscal. En sntesis, el Juez no puede juzgar otros hechos que los incluidos en la
demanda acusatoria, ni fallar de forma ms gravosa, pero puede interpretar y calificar
los hechos con absoluta libertad mediante el principio de iura novit curia, adems
de que si la acusacin deducida por la Fiscala padece de un error manifiesto que ha
determinado una pena ilegal, entonces el Juez puede corregir el error, elevando la
misma e individualizndola conforme la ley, con la salvedad de que si la cuestin a
resolver es opinable no puede invocar el antedicho error manifiesto.
La sentencia definitiva emanada del Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal
puede ser impugnada mediante el recurso de apelacin a solicitud de la Defensa o del
Ministerio Pblico. Huelga precisar que si la sentencia es de condena y fija una pena de
tres aos o ms de penitenciara, aunque las partes no apelen, se eleva al Tribunal de
Apelaciones en lo Penal. Este mecanismo es llamado apelacin automtica.
Habiendo quedado firme la sentencia de Primera Instancia, se pasa al proceso de
ejecucin. En l se tratara todo lo concerniente al cumplimiento de la pena y a los
institutos liberatorios correspondientes, ya sea la libertad condicional (art. 327 del
CPP) o libertad anticipada (art. 328 del CPP), culminando el mismo al finalizar el
proceso.
EL PROCESO PENAL EN SEGUNDA INSTANCIA

27

Elevados lo autos y recibidos los mismos por el Tribunal, se cita a las p partes para
sentencia. A posteriori, en primer lugar los Ministros realizan un estudio de admisin
del recurso de apelacin basado en analizar si el mismo ha sido interpuesto en tiempo
y forma. Cumplida esa etapa, pasa el expediente a estudio de cada uno de los
Ministros por su orden. Hecho esto, se dicta sentencia en legal forma con el voto
conforme de los tres miembros, en caso de sentencias definitivas, y de dos miembros,
en caso de sentencias interlocutorias. De haber discordia entre los Ministros
integrantes del Tribunal, el mismo se integra con otro Ministro perteneciente otro de
los dos Tribunales de Apelaciones.
La sentencia definitiva de Segunda Instancia tambin puede ser impugnada por parte
de la Defensa o del Ministerio Pblico indistintamente mediante el recurso de
casacin. ste se interpone en el plazo de quince das a contar de la notificacin de la
sentencia a las partes. Resulta pertinente la casacin cuando opera un error o
infraccin de la ley en el fondo o en la forma que haya afectado decisivamente la parte
dispositiva del fallo recurrido. En tales extremos, se elevan los autos a la Suprema
Corte de Justicia que, previa vista del Fiscal de Corte (en primer lugar), estudia si el
recurso se interpuso en tiempo y forma; (en segundo lugar) se analiza si la sentencia
ha sido dictada en Segunda Instancia; y (en tercer lugar), si el escrito introductorio se
fund en forma legal, para recin despus de analizar esos puntos entrar al anlisis de
la causa de fondo y emitir la Corporacin su pronunciamiento en cuanto a si casa o no
la sentencia de marras. A los efectos de fallar en cuanto al recurso de casacin, se
requiere el voto conforme de por lo menos tres ministros de la Suprema Corte de
Justicia de los cinco que la integran. Vale precisar que la Corte es un cuerpo colegiado
integrado por cinco Ministros y que no est dividida por cmaras en cada materia,
como ocurre en otros pases. El mximo rgano Judicial tiene vedada la facultad de
valorar y modificar los hechos dados por probados en las respectivas instancias
inferiores; por lo que su anlisis se encuentra circunscrito al estudio en cuanto a la
forma y el fondo, y no a lo concerniente a los aspectos probatorios ni fcticos, as
como tampoco se tendrn en cuenta los errores de Derecho que no determinaron la
parte dispositiva de la sentencia.
Si la Suprema Corte de Justicia casare la sentencia en cuanto al fondo, dictar la que
en su lugar procediere, reemplazando los fundamentos jurdicos errneos por los que
estimare verdaderos. Sin embargo, si lo hiciere por aflorar vicios de forma, reenviar el
proceso al Juez o Tribunal que deba subrogar al que se hubiera pronunciado, a fin de
que contine el conocimiento del mismo desde el punto en que se cometi la falta que
fue causa de nulidad, sustancindolo con arreglo a Derecho.

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA

28

Anlisis comparativo de los juicios orales instaurados en Mxico y los

Estados Unidos de Norte Amrica. Diferencias y similitudes.

Consideraciones en torno al sistema judicial norteamericano

Acogiendo la tradicin Inglesa cuyos orgenes datan del siglo XII, el
juicio oral se consagr en la Declaracin de Derechos (Bill of Rights) de la
Constitucin Estadounidense. Conteniendo las garantas constitucionales bsicas de
todo individuo frente a su gobierno, inclusive el poder judicial y en los procesos ante
tribunales. Entre varios derechos y previsiones, garantiza a todo individuo un juicio oral
y pblico ante un jurado, en causas tanto en materia penal como civil, junto con el
derecho de contar con un abogado defensor en causas de materia penal.
En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos se establecen tres
supremos poderes de Gobierno Federal: Legislativo, Ejecutivo y Judicial y funciona bajo
un sistema constitucional conocido como mecanismo de equilibrio de poderes (pesos
y contrapesos). Cada poder est separado oficialmente de los otros dos y cada uno
tiene cierta autoridad constitucional para controlar y revisar las acciones de los otros.
En el mbito judicial, al llevar a cabo las labores judiciales en pblico, los jueces
aumentan la confianza en los tribunales y permiten que los ciudadanos se enteren por
su propia cuenta cmo funciona el sistema judicial, aunque esto es posible
principalmente por la labor de los medios de difusin masivos, noticieros televisivos
que cubren da con da todo lo que ocurre en los procesos que les son de inters o
provocan morbo en el pblico; no obstante se puede restringir el acceso a la sala en un
juicio oral por razones de seguridad o privacidad como en el caso de la proteccin de
un menor de edad o de un informante confidencial. En el sistema federal de los EEUU,
los tribunales federales son de competencia limitada mientras los tribunales estatales
tienen competencia general. La competencia federal se limita en lo civil por la cuanta
demandada y la diversidad de ciudadana. En lo penal, hay legislacin que detalla los
crmenes federales. Normalmente tienen que ver con delitos interestatales (transporte
de drogas de un Estado a otro, secuestro en un Estado con huida a otro, robo de
correos o bancos, la prostitucin cuando se le organiza en varios Estados, etc.) o
contra intereses federales (asesinato de oficiales federales, dao a parques o bosques
federales, materia de impuestos, etc.) Los jueces federales, aunque gozan de ms
prestigio que los estatales, a menudo muchos de los juicios que conocen son minucias,
(un joven que robo correo buscando dinero o cheques para comprar droga). Mientras
tanto, los tribunales estatales manejan de todo (homicidios, secuestros, robos,
violacin, etc., en lo penal); y mercantil, civil y familiar por otro lado. Por ejemplo,
todos los juicios de divorcio se llevan a cabo en las cortes estatales. Con excepcin de
la materia exclusiva de las cortes federales, el tribunal estatal puede llevar todo lo que
correspondera a un Tribunal Federal, pero eso no funciona a la inversa. Los tribunales
Federales son de competencia general. Conocen materia civil y penal, disputas de
derecho privado y de derecho pblico, causas relacionadas con sociedades mercantiles
y entidades gubernamentales (similar a los tribunales federales de nuestro pas,

29

aunque no existen tribunales constitucionales o de control constitucional, porque todos

los jueces federales y tribunales pueden resolver asuntos en lo referente a la
constitucionalidad de las leyes federales y estatales, debiendo tenerse presente que
existe la denominada doctrina de la abstencin relativa a que ningn tribunal federal
podr aplicar criterios o sentar jurisprudencia federales mientras la disputa se pueda
resolver con criterios Estatales, no existe la aplicacin de supremaca federal sobre
estatal, dejando a cada Estado que emita su jurisprudencia). Mientras, las Cortes
Estatales se organizan por materias (civil, penal, juvenil, familiar) (no hay distincin
entre civil y mercantil) y pasan de turno en turno, normalmente dos aos en una
materia y despus tienen que pasar a otra. Los jueces ms experimentados, que
habrn cumplido con todos los turnos, se nombran para una categora especial, y
reciben los asuntos ms pesados, por ejemplo, las audiencias que duran ms de un
mes, las que desahogan pruebas sofisticadas de documentos mercantiles o cientficos,
las audiencias de homicidios con muchos testigos y muchas pruebas, etc., Los jueces
estatales de provincias tambin son generalistas al estilo de los federales; suelen ser el
nico juez en un pueblo y tienen que recibir y resolver todo tipo de asunto. (Como los
jueces mixtos de primera Instancia de nuestro pas). Las actuaciones ante Tribunales
de Primera Instancia, las atiende un juez por si solo (unipersonal) o con un jurado de
ciudadanos encargados de la determinacin de los hechos.
La Constitucin Poltica establece el derecho de someterse a juicio oral y
pblico ante jurado en muchas categoras de causas, incluyendo:
1)
Todo encausamiento con consecuencias graves en materia penal;
2)
Todas aquellas causas en lo civil donde corresponda el derecho a
juicio oral y pblico ante jurado de conformidad con la
Ley Inglesa vigente cuando ocurri la Independencia de los Estados
Unidos; y
3)
Las causas en las que el Congreso de los Estados Unidos
expresamente dispuso el derecho de someterse a juicio oral y pblico
ante jurado.
El Tribunal de mayor importancia en el Sistema Judicial Federal es la
Corte Suprema de los Estados Unidos, compuesta por el Presidente de la Corte y ocho
magistrados asociados. El Tribunal siempre preside en banc (en pleno colegiado). En
cuanto a las cuestiones de competencia, es casi completamente discrecional y para ser
ejercida en el conocimiento de una causa se requiere el acuerdo de por lo menos
cuatro magistrados. Como regla general, la Corte Suprema accede a decidir causas
cuando existe una divisin de opiniones entre tribunales de apelacin o cuando surge
una pregunta constitucional importante o asunto sobre una ley federal que necesita ser
aclarada. Al igual que ocurre con nuestro sistema jurdico, con relacin a la jerarqua
de nuestra Constitucin Poltica con otras leyes y reglamentos, en el sistema judicial de
Estados Unidos, existe la clusula de supremaca de la constitucin poltica, por ello
una Ley Federal prevalecer sobre cualquier ley estatal que sea contraria a aquella. Un
hecho notorio que es de llamar nuestra atencin, en cuanto a la competencia y a los
conflictos que se suscitan en nuestro sistema judicial por tal motivo, cabe resaltar que
en el sistema judicial federal de Estados Unidos, atendiendo al volumen tan grande de

30

causas en ciertos distritos, a menudo se les solicita a los jueces de otros tribunales que
tramiten causas en esos Distritos, con la debida autorizacin judicial, porque los jueces
estatales no pasan de un Estado a otro. Sin embargo, dentro de un Estado, los jueces
se podran pasar de un condado a otro para darle asistencia para con el rezago o un
asunto especializado, y nombran tambin jueces ad interinos licenciados en ejercicio
que asumen poderes judiciales temporalmente en muchas concentraciones
metropolitanas. Otra fuente importante de jueces suplentes son los jubilados; hasta
se jubilan de antemano para poder seguir a tiempo completo en el oficio mientras
abren un puesto en el nmero oficial de jueces adscritos a un tribunal. Situacin
diferente a la actuacin de un juez en nuestro pas, por solicitud va exhorto para que
realice ciertas actuaciones en su jurisdiccin por razn territorial, pero no se le pide
que lleve a cabo todo el trmite, pues en todo caso eso se resolvera con el conflicto
competencial planteado a manera de inhibitoria o declinatoria.

Causas en materia penal

El procedimiento que se sigue en causas federales tiene las siguientes
partes:
Procurador de los Estados Unidos (el Procurador o Fiscal que representa
el departamento de justicia) y el acusado o acusados. Las investigaciones criminales
las realiza el Departamento de Justicia y otras dependencias que velan por el
cumplimiento de las leyes; todos son parte del Poder Ejecutivo. El Tribunal aplica las
Leyes y pronuncia resoluciones de hecho (cuando hay jurados) y de derecho.
Inmediatamente despus de la detencin, un Agente Pre-procesal entrevista al
acusado y lleva a cabo una investigacin de su historial. Esa informacin la utiliza el
juez para decidir si concede libertad provisional al acusado y bajo qu condiciones.
En la audiencia inicial, un juez (de instruccin) le notifica al acusado de
las acusaciones radicadas en su contra y decide si el acusado debe quedarse en prisin
preventiva pendiente al juicio oral y pblico y decide si existe motivo fundado para
suponer que se ha cometido un delito y que el acusado fue quien lo cometi. Se le
hace saber que tiene derecho a que el juez nombre un abogado para su defensa, si no
puede pagarlo y el juez puede nombrar un abogado defensor pblico federal
(funcionarios, empleados de tiempo completo nombrados por un Tribunal de
Apelacin); un abogado defensor comunitario (miembro de una organizacin de ayuda
legal en la comunidad subsidiado por el Poder Judicial); o un abogado particular, a
quien el Tribunal contrata para este tipo de causas. Los acusados que salen en libertad
provisional tendrn que obedecer ciertas restricciones (arresto domiciliario, anlisis de
uso de droga, y presentarse peridicamente ante un agente pre-procesal para
garantizar su comparecencia al juicio oral y pblico. En una causa por delito mayor,
puede proseguir si el indiciado es acusado formalmente por medio de un documento
acusatorio de un jurado indagatorio. En la audiencia de lectura de cargos el acusado
contesta en acta a las acusaciones radicadas por el Procurador Federal, la mayora de
los acusados (ms del 90%) se declaran culpables en vez de someterse al juicio oral y

31

pblico y tendrn en esa etapa un arreglo con el procurador en cuanto a la pena que le
va a aplicar: un plea bargain. Sin el arreglo, no aceptan declararse culpables, salvo en
casos muy infrecuentes.
Tanto las causas civiles como penales cuentan con un plazo limitado
extensible por causa inevitable. De hecho, cuando los abogados adversarios se ponen
de acuerdo, la corte normalmente da su visto bueno. Los plazos oficiales son
observados ms en la brecha que en el cumplimiento, para celebrar diligencias
preliminares para la revelacin de la prueba y con restricciones necesarias para
proteger la identidad de los informantes del Gobierno.
La defensa puede presentar pedimentos para que el juez no permita que
se presenten en juicio ciertas pruebas que el acusado crea fueron obtenidas
indebidamente por el Gobierno y en perjuicio de sus derechos constitucionales. En un
juicio penal, la Procuradura tiene la responsabilidad de la prueba, la defensa no tiene
que demostrar la inocencia del acusado, al contrario, la Procuradura tiene que
presentar las pruebas y convencer al jurado que el acusado es culpable, las pruebas
tienen que ser tan decisivas que no quepa duda razonable que el acusado cometi el
delito. Si el acusado es absuelto, la fiscala no puede apelar ni puede enjuiciarlo
nuevamente por el mismo delito porque la Constitucin Poltica prohbe el
procesamiento doble, o sea, que no se puede juzgar ms de una vez por el mismo
hecho punible.
Para la imposicin de la pena, el juez debe acatar las pautas de penas
federales expedidas por la Comisin Federal de Sentencias, que es una organizacin
del Poder Judicial Federal. En la mayora de las causas penales, el juez espera que se
prepare un informe investigativo precondenatorio antes de imponer la pena, elaborado
por el departamento de libertad condicional, dicho informe le proporciona al juez un
resumen de la informacin de trasfondo del acusado, lo cual es necesario para imponer
una pena adecuada.
Al igual que en de los Estados Unidos, el procedimiento es
preponderantemente oral y tiende a preservar principios como inmediacin
y publicidad, al igual que en el vecino pas, hay que estar concientes que la inmediatez
procesal del juez, no ha sido posible dado el sistema que tenemos en el resto del pas,
siendo atendidas las diligencias a travs de los Secretarios de Acuerdos, lo que podra
remediarse con la creacin de ms juzgados para reducir los casos que conoce cada
juez, como quedo anotado. Si bien, ahora son presididas directamente por el Juez, ya
sea que se trate del Juez de Preparacin de lo Penal o del Juez del Juicio Oral Penal,
figuras que tambin se dan en el sistema de los Estados Unidos, pues tambin cuentan
con un Juez de Instruccin y es l quien presidir el juicio oral y pblico.
La publicidad que se da a los juicios ahora es un punto coincidente,
puede entrar cualquier persona a las audiencias y en ambos sistemas tambin es
decisin del juez, limitar el ingreso o expulsar de la sala a quienes causen disturbios,
adems ambos sistemas ordenan la publicacin de las resoluciones y del juicio en si

32

para consulta de cualquier persona. Esto se haba iniciado ya en nuestro pas por parte
de los tribunales federales, no obstante en los Estados Unidos, eso era una prctica
comn debido principalmente al sistema altamente basado en precedentes, por lo que
los fallos deban estar a disposicin de las partes a la brevedad posible para poder ser
invocados en casos similares.
Adems la transparencia en los asuntos que se manejan en Estados
Unidos deriva de la publicidad que le dan a ciertos juicios, los medios de difusin,
principalmente aquellos que provocan morbo, o se tratan de gente famosa. Existe
como coincidencia en ambos sistemas la fase de anunciacin y preparacin de las
pruebas antes de la etapa de desahogo propiamente dicha. Tambin, derivado del
propio Cdigo Procesal de Nuevo Len, se permite que en ciertos fallos puede o no, el
juez fundar o motivar su resolucin, lo cual es una costumbre en el sistema de los
Estados Unidos, en que el juez no est obligado a motivar sus fallos, pero en nuestro
pas se traduce en una grave violacin a una de nuestras garantas constitucionales
derivadas de los artculos 14 y 16, por lo que se debe dar especial cuidado.
Como otro punto de coincidencia podemos mencionar la facultad de los
jueces en ambos sistemas, de buscar la solucin del caso mediante la mediacin, o el
perdn del ofendido, que de ser as evitara la audiencia oral y pblica, resolvindose
por parte del juez instructor o el llamado juez de preparacin de lo penal.

OTROS ESTADOS
EL SISTEMA ACUSATORIO EN COLOMBIA.
En el caso colombiano, el Sistema Acusatorio tiene fundamento constitucional, en los
artculos 29 y 250. El primero contempla el derecho de todo ciudadano a un proceso
pblico sin dilaciones injustificadas, a la presentacin de pruebas y a controvertir las
que allegue en su contra; el segundo establece que La Fiscala General de la Nacin
est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de
los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento
por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia
del mismo. No podr en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del
principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el
cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones
de garantas.
El sistema de justicia penal colombiano, prev la existencia de una Fiscala fortalecida
al quedar desprovista de las funciones jurisdiccionales, para que se dedique nica y
exclusivamente a la labor de investigacin apoyada en los rganos de Polica Judicial
que quedan bajo su direccin, y mando en todas las labores que ejecute a partir del
informe ejecutivo que deben presentar a ms tardar dentro de las treinta y seis horas
siguientes, contadas desde el momento en que se tiene conocimiento del delito y

33

cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible

existencia de un delito, lo que implica una renuncia a la facultad de tomar decisiones
judiciales; observndose claramente esa divisin de funciones que, como ya se
coment, caracterizan a un sistema penal acusatorio.
Para el desarrollo de su funcin, se ha previsto la creacin de un Cuerpo de Polica
Judicial muy tcnico y profesionalizado que cumpla con la funcin comentada
anteriormente. Adems se integra con entidades del Estado que en desarrollo de su
funcin quedan revestidas de las facultades investigativas bajo la coordinacin y
direccin de la Fiscala, a travs de su delegado. El Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses, as como los laboratorios de los organismos de Polica Judicial,
deben prestar en todo el territorio nacional el apoyo correspondiente para el desarrollo
efectivo del trabajo, muy especialmente en aquellos casos en donde la Polica Judicial
puede intervenir directamente en desarrollo de actos de investigacin sin la
intervencin del Fiscal.
La reforma en Colombia matizaba la estructuracin y fortalecimiento de la Defensora
Pblica con una verdadera presencia dentro del Proceso Penal, asegurando un
verdadero juicio de partes.
La creacin de la funcin de control de garantas, en cabeza de los jueces municipales,
con excepcin de los asuntos de competencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, constituye una de las caractersticas esenciales del sistema
acusatorio para verificar y asegurar la legalidad de todos aquellos actos que tienen
relacin con los Derechos Fundamentales.
En la exposicin de motivos presentada al Congreso de Colombia a se expuso: () se
ha concebido como solucin eliminar de la Fiscala las actuaciones judiciales donde se
comprometan derechos fundamentales de los sindicados, de manera que pueda
dedicarse con toda energa a investigar los delitos y acusar ante un juez a los posibles
infractores de la ley penal.
Las funciones desempeadas dentro del Sistema Acusatorio por sus diferentes actores,
son descritos en el cdigo penal adjetivo de la materia de la siguiente manera:
a) Ministerio Pblico. Es un organismo mediante el cual se ejerce la representacin y
defensa del Estado y de los intereses del erario y del inters general de la sociedad en
la administracin de justicia.
b) Defensores. En el proceso penal, a los efectos de dar cumplimiento al principio de
defensa tcnica, por ministerio legis se designa abogado defensor de oficio, para todo
imputado, hasta tanto designe abogado de la matrcula y el profesional acepte el cargo
y constituya domicilio legal en la causa.
c) Jueces.
d) Peritos. Son auxiliares de la justicia que en el ejercicio de una funcin pblica o de
su actividad privada, son llamados a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a
su ciencia, arte o prctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la

34

competencia de stos. Todos los peritos judiciales son designados por el juez o tribunal
que entiende en la causa. Si quien propone la designacin del perito es el propio juez o
tribunal, se denominar de oficio. Cuando es designado a propuesta de una de las
partes afectadas al juicio se denominar "de parte".
e) Polica Judicial. Cuerpo que est bajo las rdenes de las autoridades judiciales,
encargado de velar por el mantenimiento del orden pblico y la seguridad de los
ciudadanos. La funcin de la Polica Judicial consiste en investigar los delitos de accin
pblica, impedir las consecuencias ulteriores de los cometidos, individualizar a los
culpables y reunir las pruebas necesarias para la actuacin de la Justicia. De este modo
participa de la funcin judicial del Estado, como un rgano preestablecido para lograr el
descubrimiento de la verdad acerca de la presunta comisin de un delito y la actuacin
de la ley penal en el caso concreto.

BRASIL
El Cdigo de Proceso Penal brasileo actualmente vigente fue elaborado en 1941 con
inspiracin en la legislacin fascista italiana. Brasil viva en medio a la dictadura Vargas
(1930-1945) y a una de las Constituciones ms restrictas de su historia, la de 1937. El
proceso penal significaba no ms que brindar al Estado los medios necesarios de
persecucin criminal con poco respecto a las libertades individuales y a los derechos
humanos.
Al largo de 47 aos el viejo Cdigo fue reformado en algunos puntos pero conserv su
caracterstica esencialmente inquisitiva principalmente durante los aos de brutalidad
del rgimen militar (1964 a 1985) hasta la promulgacin de la Constitucin Federal
de 1988 conocida en Brasil como Constitucin Ciudadana. La nueva Constitucin,
erigiendo la dignidad de la dignidad de la persona humana como uno de los
fundamentos de la Repblica Federativa de Brasil, proclam el debido proceso legal
cmo un derecho fundamental del hombre.
La gran reforma del Poder Judicial en la Constitucin de 1988 (la llamada Emenda n
45 de 2004) present la duracin razonable del proceso (artculo 5, LXXVIII) de entre
los derechos fundamentales. Aunque la duracin razonable del proceso ya se conclua
de la interpretacin general de la Constitucin anteriormente a la Emienda n 45, su
insercin, sin duda impact el proceso penal brasileo, tal vez animando las reformas
del Cdigo en 2008.
Tambin es preciso mencionar que el Estado brasileo agasaj la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que tiene, en Brasil, de acuerdo con el Supremo
Tribunal Federal (la corte constitucional brasilea), el status de norma supralegal. Eso
significa que ninguna ley ordinaria y el Cdigo de Proceso Penal lo es puede
contrariar, disminuir o suprimir las garantas y disposiciones del tratado internacional.
Cuanto a las fuentes normativas del Proceso Penal en Brasil es necesario decir que
Brasil es una Repblica Federativa. Tiene, pues, las Justicias Estaduales (de cada uno

35

de los 26 Estados Federados) y la Justicia Federal presente en toda la Federacin. Pero

eso no significa que tenemos dos sistemas de proceso penal, como en Argentina, por
ejemplo. La diferencia entre la Justicia Estadual y la Justicia Federal no es ms que de
competencia, o sea, hay algunos delitos que son juzgados en la Justicia Federal (cmo
delitos contra entidades federales, contra el sistema financiero y econmico etc.) y
otros que son juzgados por la Justicia de los respectivos Estados (por exclusin, todos
los delitos que no son juzgados por la Justicia Federal). No hay dos sistemas porque
las reglas procesales penales son las mismas, tanto en la Justicia Federal cuanto en la
Justicia de los Estados.
La Unin Federal tiene competencia legislativa privativa del proceso. De esta forma las
reglas procesales son las mismas tanto para un juzgado federal de Rio Grande do Sul
cuanto para un juzgado del Estado de Amazonas, en el extremo norte del pas.
Una peculiaridad ms es necesario ser mencionada. El sistema de recursos en Brasil es
muy amplio y complejo. Todas las decisiones de un juez de primera instancia pueden
ser revisados por el respectivo tribunal tanto en sus aspectos formales cuanto
materiales. As, es posible decir que hay una desconfianza muy grande de los jueces
de primera instancia. Es opinin de buena parte de los jueces y fiscales que eso es uno
de los cuellos de botella ms importantes del sistema brasileo.
Un ejemplo: en un proceso simple, como uno de hurto. El fiscal presenta la denuncia
en contra el imputado y el juez recibe la denuncia para dar inicio al proceso. Es posible
un recurso contra esta decisin para el Tribunal local. De la decisin del Tribunal cabe
otro recurso al mismo Tribunal para aclarar su decisin. En contra de la decisin final
del Tribunal, es posible recurso al Superior Tribunal de Justicia, para que decida las
cuestiones de derecho infra constitucional federal y otro para el Supremo Tribunal
Federal para que decida las cuestiones relacionada a la Constitucin Federal.
Estos dos ltimos Tribunales tienen sede en Braslia, o sea, muy lejos, de todos los
grandes centros urbanos. Solamente este acto de recibir la denuncia para dar inicio al
proceso contra un imputado del delito de hurto puede llevar uno o dos aos.
Esta tradicin de colocar todas las decisiones en suspensin hasta que el ltimo
recurso posible sea juzgado en el Tribunal Constitucional (Supremo Tribunal Federal)
tiene impacto sobre las audiencias. Qu pasa cuando la defensa tiene una objecin a
una decisin inicial del juez en el juicio oral?
Las opiniones de los expertos varan al respecto de qu sistema es adoptado hoy en
Brasil. Algunos defienden que el proceso penal brasileo es puramente inquisitivo,
otros lo clasifican cmo mixto y otros, cmo acusatorio. Los que presentan el proceso
penal brasileo como sistema mixto fundamentan su opinin en el hecho de que Brasil
tiene dos etapas de persecucin penal y una de ellas, la preliminar, llamada en Brasil
de inqurito policial, realizada por la polica tiene, en verdad, una fuerte caracterstica
inquisitoria. Sin embargo, en esto trabajo no trataremos de las cuestiones relativas a la
fase preliminar de la persecucin, sino que solamente de la fase de la accin penal en
s, la llamada fase judicial del proceso, y asimismo, solamente de una de sus etapas,
la audiencia.

36

Con lo recin expuesto se demuestra la gran diferencia entre el proceso penal de

Brasil y los sistemas adversariales anglosajones y latinoamericanos reformados: la
audiencia es solamente una de sus etapas, mismo despus de las reformas de 2008.
Eso significa que hay otras etapas en el proceso penal brasileo que no son realizadas
en audiencia, o sea, no son realizadas oralmente sino de forma escrita. De eso es
posible decir que el proceso penal de Brasil es esencialmente escrito, con una etapa de
audiencia oral y tiene su estructura basada en el trmite.
No hay, por lo tanto un juicio oral en Brasil.
El sistema procesal penal brasileo dio un gran paso en la adopcin del principio de la
oralidad con la Ley 9.099 del ao de 1995, la Ley de los Juzgados Especiales Civiles y
Criminales (que instituy el procedimiento comn sumarsimo ya mencionado). Esa
ley estableci una nueva forma de tramitacin del juicio procesal penal solamente en
los casos llamados de menor potencial ofensivo, o sea, casos en los cuales la pena
mxima conminada al delito no es superior a 2 aos.
El segundo artculo de la ley ya dispone que el proceso penal se orientar por los
criterios de la oralidad, simplicidad, informalidad, economa procesal y celeridad,
buscando, siempre que sea posible, la conciliacin y la transaccin entre las partes. El
artculo 62, tratando ms especficamente del juzgado especial criminal, repite las
disposiciones del artculo segundo y dispone tambin que los procesos criminales
especiales deben tener el objetivo, siempre que posible, de reparar los daos sufridos
por la vctima y la aplicacin de pena no privativa de libertad.
Aunque en los Juzgados Especiales de lo Penal la audiencia tambin sea solamente una
etapa del proceso, se trata de la etapa principal, dividida en dos partes: la audiencia
preliminar (en la cul es intentada la conciliacin de las partes) y la audiencia de
instruccin y juzgamiento (si la audiencia preliminar no fue exitosa).
Esta ley, ya previa que los actos de la audiencia de instruccin y juzgamiento podran
se gravados en cinta magntica o equivalente.
En este procedimiento toda la prueba, los debates, y la sentencia son orales y
producidos en una sola audiencia, quedando en el acta breve resumen de los hechos
relevantes ocurridos en la audiencia.
Ms all, se incluy en la ley por primera vez la idea de era conveniente que el juez
que presidi la prueba sea el mismo que falle.
Esa concentracin permitir que, en la mayora de las veces, el mismo juez participe
de la fase preliminar y del proceso, tiendo contacto directo con las pruebas y con las
partes. Acompaar los actos que pueden o no conducir a la conciliacin para la
reparacin del dao y a la aplicacin inmediata de la multa o restriccin de derecho,
oyendo las razones de las partes y de la vctima.
Posteriormente, presenciar los actos de instruccin, debiendo fallar en seguida.

37

La concepcin de la identidad fsica del juez, o sea, el juez que preside la audiencia de
instruccin es el mismo juez que debe fallar, es una idea que ha venido con la Ley
9.099, una vez que esa prctica no exista en Brasil antes de 1995 y no funcion para
los procedimientos ordinario y sumario hasta 2008.
Eso quiere decir que en Brasil, las races del sistema oral semejante al modelo chileno
de juicio oral, est en el procedimiento del Juzgado Especial Criminal desde 1995.
Aunque los Juzgados Especiales Criminales creados despus de la Ley no tengan
llegado a un nivel ptimo de tiempo du duracin del proceso y calidad de las decisiones
por varias razones siendo que la ms importante tal vez sea la mala administracin
fue un gran avance.
Sin embargo, los procedimientos ordinario y sumario seguan en atraso hasta 2008.
Los procesos llevaban aos hasta que terminaban en primera instancia. Se
necesitaban, en lo mnimo, tres audiencias: el interrogatorio, la audiencia de los
testigos de la acusacin y la audiencia de los testigos de defensa.
d) Las reformas de 2008
Cuando se habla de las reformas de 2008 se trata de tres leyes que reformaran en
Cdigo Procesal Penal. La Ley 11.689 de 9.6.2008 reformul el sistema de jurados
para delitos dolosos contra la vida; la Ley 11.690 de 9.6.2008 cambi el rgimen de
pruebas; y la Ley 11.719 de 20.6.2008 reform los procedimientos.
Las reformas fueran muchas; 1- ) La concentracin de todas las audiencias
(interrogatorio, testigos de defensa, testigos de acusacin) en la audiencia que, en
portugus, la llamamos una (nueva redaccin del artculo 399 del Cdigo). Un poco
arriba fue considerado un ejemplo en lo cual la distancia y la escasez de recurso
tornaba el proceso totalmente imposible. Ahora la idea es concentrar la audiencia de
una sola vez. Llamen a todos los testigos y al imputado para uno solo encuentro.
Junto a la concentracin hay el cambio de secuencia. El interrogatorio del imputado,
hoy concebido como un medio de autodefensa y no propiamente un medio de descubrir
la verdad real, pasa a ser el realizado despus de odos los testigos de acusacin y
defensa. Hay, tambin, a ejemplo del sistema norteamericano, una inversin de la
secuencia con referencia a las preguntas del juez.
Anteriormente, era el Magistrado que iniciaba las preguntas. Hoy, son las partes que
primero preguntan, dejando al juez, solamente despus, la formulacin de preguntas
complementarias acerca de los puntos no esclarecidos por el testigo. Esta ltima
modificacin gener el primer caso que lleg a una Corte Superior brasilea comentado
en el prximo punto de esto trabajo. 2 -) El cambio del artculo 212 de Cdigo que
permiti que los litigantes (Defensa y Ministerio Pblico) puedan preguntar
directamente a los testigos sin la intermediacin del juez que qued con funcin
solamente de rechazar preguntas intiles. En el sistema anterior, tanto el interrogatorio
del imputado cuanto las preguntas de las partes era realizado por medio del juez a
quien eran hechas todas las preguntas que eran repasadas al imputado y a los
testigos: el llamado sistema presidencialista de audiencia. No era raro en una
audiencia de instruccin y juzgamiento que solamente el juez preguntase, cuando las
partes renunciaban de sus preguntas, tras el interrogatorio realizado por el juez
directamente.

38

Esta modificacin inaugur en Brasil el sistema de las preguntas directas o sistema de

cross-examination, una caracterstica fuerte del adversary system anglosajn o, ahora
tambin, sistema adversarial chileno.
3 -) La institucin del principio de la identidad fsica del juez en el prrafo 2 de la
nueva redaccin del artculo 399 del Cdigo: el juez que presidi la instruccin deber
fallar. Irnicamente esto era un principio que solamente vigoraba en el proceso civil,
pero no en lo penal. 4 -) La regla de que el juez debe fallar en audiencia, de acuerdo
con la regla del artculo 403, con su nueva redaccin.
La posicin del Superior Tribunal de Justicia en un fallo.- Las primeras
resistencias al nuevo sistema de audiencias de la reforma de 2008 de Cdigo de
Proceso Penal lleg a el Superior Tribunal de Justicia que, como ya se dijo, es el
Tribunal
Superior
brasileo
constitucionalmente
competente
para
dirimir
interpretaciones divergentes de la Ley Federal en 2009, con el Habeas Corpus.

DERECHO PROCESAL ANGLOSAJN

EL SISTEMA JURDICO INGLES Y EL COMMON LAW O DERECHO COMN
El sistema jurdico Ingls tuvo origen, en el s. XI, y se Extendi en los pases que
formaron parte del Imperio Britnico. Es el conjunto de normas y reglas de carcter
jurdico no escritas, pero sancionadas y recogidas por la costumbre o la jurisprudencia
que son el fundamento del Derecho en los pases anglosajones.
El sistema de fuentes del Derecho Comn se caracteriza por dar una gran importancia
a la jurisprudencia. Hay ramas del Derecho en las que hay muy pocas leyes y se basan
sobre todo en las sentencias de los tribunales. Cuando se hace una ley en una materia
en la que antes slo haba jurisprudencia, esta queda sin valor, pero la ley se ha de
interpretar restrictivamente, desplazando lo mnimo la jurisprudencia. Los tribunales
estn vinculados a seguir la jurisprudencia de los tribunales superiores y de ellos
mismos en los casos similares.
DESCRIPCIN DEL DERECHO INGLES

El derecho ingls se desarroll en forma independiente del resto de Europa

despus de su consolidacin como sistema jurdico durante el reinado de
Enrique II en el siglo XII. Ese fue el momento en que se cre el sistema de
tribunales
centrales
y
de
"writs
of
actions"
(ordenes
reales).
La cuestin principal en el anlisis de este desarrollo es que el sistema del
Common law ingls logr, una vez establecido, dar respuestas racionales (as
como por ejemplo, se dej de utilizar el "judgement by ordeal" (juicio sujeto a
pruebas fsicas y al criterio divino) y se lo reemplaz por el sistema de juicio por
jurado y testigos) que podan hacer frente a todas las necesidades de la
sociedad
feudal-rural
emergente.
Inglaterra adopt su sistema del Common law antes de que el derecho romano
continental fuera racionalizado y estudiado lo suficiente para constituir una

39

mejor alternativa digna de ser importada. Este carcter central y unificador que
la pudiente Corona de Inglaterra proporcion a su sistema jurdico era nico en
Europa y tal vez sea la respuesta ms acertada a la falta de recepcin temprana
del derecho Romano en Inglaterra al comienzo de la edad media.
Sin embargo, debe sealarse que el derecho Romano ejerci influencia sobre
Inglaterra durante el siglo XII y XIII. Sin importar cuan insular era Inglaterra,
sta no poda permanecer completamente aislada de las corrientes intelectuales
que estaban teniendo lugar en la Europa continental. A fines del siglo XII,
Vacarious, un erudito jurista romano, fue a Inglaterra y con su "Liber
Pauperum" bajo su brazo, ense el derecho romano (si fue en Oxford,
Canterbury o York, todava no s sabe con certeza, pero su presencia en
Inglaterra es incuestionable -P. Stein).
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ANGLOSAJON

El sistema de derecho anglosajn se basa, sobre todo, en el anlisis de

las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus
tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones
tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias
se dan de las leyes , por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos
aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han
hecho sobre leyes anteriores, pero similares). Este es el motivo por el cual
en Estados Unidos an se ensean normas de la poca colonial inglesa.

Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurdicas
nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepcin, sin
embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario, por
ejemplo, al delito creado por la ley . En la actualidad, es mucho ms comn
que las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y fijen
las reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiciales .

Un detalle muy importante es que, en casos posteriores, la ratio

decidendi de las sentencias previamente dictadas obligan a un tribunal (y
todos los tribunales inferiores a ste) a fallar de la misma manera o de forma
similar. Por esto el estudio del sistema se basa en el anlisis detallado de las
sentencias de las cuales se induce la norma , estudio que termina en la
elaboracin de un "caso tpico", el cual se compara con la situacin en estudio
para ver si es similar o no. En muchas ocasiones se analizan
diversas sentencias que contienen el mismo principio, analizado desde diversos
casos, para extraer finalmente la norma que se aplicar al caso en estudio.

Instituciones Procesales del Common Law

Existen caractersticas muy particulares en el Derecho Procesal existente en

un sistema de Derecho Comn o Common Law. Esta circunstancia se debe a
una cuestin bsica, el nivel de influencia que llega a tener el sistema de

40

precedentes en la definicin del derecho procesal, por encima del derecho

escrito. Este proceso de evolucin natural, libre, informal, responde a las
necesidades especficas de tiempo y espacio; y no al desarrollo de corrientes de
pensamiento o filosofa jurdica de una u otra escuela, por ejemplo, es fcil ver
que en el mismo sistema federal norteamericano, cada estado ha desarrollado
un sistema procesal diferente; as como que el Sistema Federal haya
desarrollado normas procesales diferentes a las estatales.
'OLD BAILEY'
El 'Old Bailey' es la Sala de Tribunal de la Corona ms famosa del Reino Unido. El
nombre oficial es el 'Tribunal Penal Central', y la figura a la derecha de la cpula del
edificio, que sostiene la balanza de la justicia, contina siendo uno de los smbolos ms
claros de la justicia en una sociedad civil.
El 'Old Bailey' normalmente tiene 19 tribunales que estn sesionando a la vez.
Construido sobre la famosa Prisin de Newgate, ha llevado a juicio a famosos asesinos;
entre ellos Ruth Ellis - la ltima mujer en ser ahorcada por asesinato en Inglaterra;
John Christie quien asesin a su esposa y otras cinco mujeres; y a Peter Sutcliffe, 'el
destripador de Yorkshire'.
El antiguo palacio de justicia, construido en 1773, fue reemplazado en 1907 por el
actual edificio diseado por E. W. Mountford. El nombre de 'Old Bailey' fue tomado del
nombre de la calle donde se encuentra ubicado el edificio, la cual, a su vez, lleva el
nombre de una vieja muralla externa de un castillo que en alguna ocasin existi all.[5]

DERECHO PROCESAL EUROPEO

Pese a todos los cambios polticos y sociales que se han vivido en Europa despus de la
Segunda Guerra Mundial, ha de researse que por encima de todos estos cambios
Histricos, el acontecimiento que al final ha ejercido la influencia ms importante sobre
los Estados europeos, ha sido la fundacin de la Comunidad Europea y de la Unin
Europea. Hoy da, la Unin Europea tiene una enorme influencia sobre la legislacin de
sus veinticinco Estados miembros en todas las reas del derecho, incidiendo tanto en
su aplicacin como en su interpretacin.

Europa
La idea de una Europa unificada tiene una tradicin antigua que ya dura varios siglos.
Las bases de esta idea han sido aspectos que todava hoy continan teniendo
actualidad, como son, por ejemplo, el aseguramiento de la paz o la supranacionalidad
o libertad del mercado y del trfico.
Pero no fue sino hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial cuando se dio el
primer gran paso hacia la realizacin de esta idea. La pregunta bsica que se plante
por aquel entonces fue la de cmo se deba tratar a la vencida Alemania.

41

Para entender el problema se debe tener en cuenta, que Alemania ya entonces era el
pas con la poblacin ms grande de Europa y tena una capacidad econmica enorme.
En tal tesitura, se podra haber procedido a realizar una reparticin del capital alemn
entre los poderes vencedores y a decretar su aislamiento econmico, pero, sin
embargo, el ministro de asuntos exteriores de Francia SCHUMANN present un plan
distinto (el famoso Schumann-Plan). Segn este plan la produccin de carbn y
acero de Alemania y Francia debera tener una organizacin comn, organizacin que
permitira la incorporacin a la misma de otros Estados europeos.
Ese fue el origen de la fundacin en el ao 1951 de la llamada Comunidad
Europea del Carbn y del Acero (tambin llamada Montanunion). Su meta era la
creacin de una agrupacin de los sectores claves militares y econmicos bajo la
vigilancia de una organizacin supranacional.
Despus de esta experiencia positiva, vino una integracin ms amplia a travs de los
Tratados de Roma del ao 1957, que dieron lugar a la fundacin de otras
organizaciones en otros sectores, como fueron la Comunidad Europea de la Energa
Atmica (la llamada Euratom) y la Comunidad Econmica Europea. Esta ltima creo
un mercado interior, o sea, un mercado nico europeo. Era la ms importante de las
comunidades fundadas hasta entonces y ha seguido influyendo hasta hoy da de
manera decisiva en los procesos econmicos entre sus Estados miembros. Como esta
comunidad tiene una importancia mucho ms grande que las otras dos, hoy da,
cuando se habla de la Comunidad Europea siempre se est haciendo alusin a la
Comunidad Econmica Europea.
En el ao 1992, el proceso de la unificacin de Europa llego hasta una
dimensin nueva. En la ciudad de Maastricht (Holanda) fue firmado el Tratado de la
Unin Europea, que inclua cambios radicales de la estructura entonces existente.
El nombre Unin Europea describe una construccin poltica, que, muchas veces, se
intenta explicar con la imagen de una casa o un techo con tres pilares. El primer
pilar representa las tres comunidades hasta entonces existentes, o sea, a la
denominada Comunidad Europea centrada principalmente para la economa europea
y el mercado comn. Pero con este nuevo tratado, la cooperacin se ampli a dos
sectores ms all de la economa, es decir, fue creada la base para una cooperacin:
en el mbito de la poltica exterior y de seguridad comn y en el mbito policial y
judicial en materia penal.
Las nuevas cooperaciones polticas fundadas en estos dos mbitos representan desde
entonces el segundo y el tercer pilar.
Podemos decir, por tanto, a modo de resumen, que en Europa desde de la introduccin
del Tratado de la Unin Europea, existe ahora una cooperacin estructurada en
Tres mbitos (tres pilares):
Economa (a travs de la Comunidad Europea)
Poltica exterior y de seguridad
y una cooperacin policial y judicial en materia penal.

42

La Unin Europea representa el techo de estos tres pilares.

Eso quiere decir, la Unin Europea establece las conexiones entre estos distintos
mbitos polticos, econmicos y jurdicos. Por tanto, en Europa existe ahora una
Cooperacin en los mbitos polticos y jurdicos ms importantes, cooperacin que
sigue siendo intergubernamental, con lo que no va unida a la prdida de derechos de
soberana.
Influencias de la unificacin europea en el Derecho Penal
La influencia europea sobre la legislacin de los distintos Estados miembros ha sido
enorme. Y eso, a pesar de que ni el Tratado de la Unin Europea, ni el de la Comunidad
Europea, prevn expresamente una armonizacin del derecho de los mismos. En sus
prembulos y en muchas ocasiones ms, los tratados hablan, de una manera general,
del proceso de integracin, que se quiere proseguir.
Esta integracin se considera un proceso progresivo y dinmico, que tiene lugar
en niveles distintos, que no solo no se puede separar el uno del otro, sino que ms
bien se superponen. Si bien el acercamiento de los Estados europeos, desde el
principio, tena principalmente como meta intereses econmicos, es evidente, que eso
no se puede realizar sin la creacin de un marco jurdico para sus Estados miembros.
La tarea de que las prescripciones jurdicas de los Estados miembros respeten la
finalidad de la integracin europea, corresponde de modo genrico al Consejo Europeo.
Este rgano se compone de un ministro de cada Estado miembro y es el nico rgano
que puede decidir actos legislativos de la Unin Europea, por eso ocupa una posicin
parecida a un parlamento. Aunque se pudiera pensar, que el Parlamento Europeo de
Estrasburgo podra tener derecho a tomar parte en dicho proceso legislativo, en
realidad apenas lo tiene. Solo en pocos casos tiene el derecho de evitar una resolucin
del Consejo. Por eso, en el caso del Parlamento Europeo casi no est justificado hablar
de un parlamento verdadero.
Este reparto del poder legislativo significa un gran dficit democrtico, por ahora hay
que enfatizar, que solo el Consejo Europeo, es decir la asamblea de los ministros, tiene
el poder legislativo para poder influir sobre el derecho de estos con vistas a la
consecucin de la deseada poltica de la integracin de la Unin.
El Consejo ha hecho uso de ese poder durante los ltimos aos, cada vez con
ms frecuencia. Independientemente de qu rea de derecho se trate, el proceso de
legislacin es el siguiente: el Consejo Europeo, despus de una propuesta de la
Comisin Europea, manda normas respecto a una nueva ley a los Estados miembros,
quienes tienen la obligacin de transformar esas normas en leyes del propio pas, que
se puedan aplicar dentro del mismo.

43

Debe quedar claro por tanto que el Consejo Europeo y, en general, la U.E., no tiene la
competencia de promulgar ninguna ley directamente dentro de los Estados miembros.
As, por ejemplo, en Alemania, en el ao 2002 se produjo la reforma ms amplia del
derecho de obligaciones desde 1900, reforma que tena como razn de ser la de hacer
compatible el derecho alemn vigente con la directiva de la Unin Europea referida a la
defensa del consumidor.
En el mbito del Derecho penal, dentro del tercer pilar, de la cooperacin policial
y judicial en materia penal, la Unin Europea tiene la posibilidad de adoptar decisiones
marco. Desde el punto de vista jurdico, la decisin marco tiene el carcter de una
mezcla de una directiva europea y de un tratado de derecho internacional. La
semejanza a la directiva europea se demuestra en la misma finalidad, es decir en la
meta de la aproximacin legal de los Estados miembros. Las decisiones marco tampoco
tienen influencia directa sobre el ciudadano europeo, y no sern aplicadas por
autoridades y jueces hasta que el legislador nacional las transforme en derecho
nacional vigente.
Sin embargo, no necesita ninguna ratificacin, as que la decisin marco puede
entrar en vigor en el momento, que fije el consejo europeo.
Para el Consejo, la decisin marco es un instrumento con que l puede ejercer
influencia sobre el Derecho penal nacional, fcilmente y sin grandes obstculos.
Esa poltica de armonizacin en el mbito del Derecho Penal, ha tenido como
consecuencia, que existan ahora en ciertos mbitos penales de los Estados miembros
normas armonizadas respecto a los requisitos del tipo y a las penas mnimas. Sin
embargo, la reorganizacin, o digamos, el saneamiento dogmtico y estratgico del
Derecho penal de los Estados miembros no ha sido llevado a cabo hasta ahora.
Problemas en la armonizacin del Derecho penal
Los puntos de partida para criticar la armonizacin son varios y se pueden plantear
desde distintas perspectivas.
1) El carcter del Derecho penal
Algunos representantes de la dogmtica alemana son de la opinin, de que un
Derecho penal europeo en general es imposible. Segn ellos, Derecho penal es
siempre una consecuencia de la soberana del Estado, mejor dicho, es la parte esencial
del monopolio de poder del Estado. Pero donde no existe ningn poder estatal
monopolizado, y eso es justamente el caso de la Unin y de la Comunidad Europea,
No se puede promulgar normas penales. Por eso la soberana del legislador nacional en
el mbito penal debe quedar intacta ante las intervenciones de la U.E.
2) Falta de democracia
Un problema mayor se deriva de las faltas respecto al principio democrtico que se
puede apreciar en la adopcin de decisiones marco por el Consejo Europeo.

44

Estrictamente hablando, la legislacin de la U.E., no tiene ninguna legitimacin

democrtica. La legislativa esta dominando, en cuanto al contenido, por los
representantes gubernamentales de los Estados miembros, que forman el Consejo
Europeo. Una discusin parlamentaria no existe.
Exigir tal legitimacin democrtica, tampoco es un formalismo exagerado.
Precisamente en el mbito de Derecho penal, an ms que en otros mbitos del
derecho, es imprescindible, una legitimacin democrtica. Se debe considerar, que el
Derecho penal es una materia, donde el Estado interviene sobre los derechos del
ciudadano de manera muy intensa y extensa. Por eso, siempre hay que exigir una
legitimacin del nivel ms alto posible. Pero eso solo puede partir de un parlamento
que haya sido votado en elecciones libres, iguales, universales y secretas.
Eso mismo debe regir respecto a las votaciones de los representantes en el Consejo
Europeo.
3) Las normas de competencia
Otro problema se plantea en relacin con las normas, que permiten al Consejo
Europeo, adoptar decisiones marco. Muchos son de la opinin, que esas reglas fueron
formuladas de forma demasiado imprecisas y parecan frmulas de compromisos
polticos.
Si se analizan las normas de competencia del Tratado de la U.E., hay que
admitir esta opinin. Segn sus trminos, el Consejo tiene la competencia de adoptar
medidas en los mbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el trfico ilcito
de drogas. Pero ya el trmino delincuencia organizada es un trmino bastante vago
y apenas delimitable. Adems, por lo menos, causa una mala impresin la formulacin
de este concepto en forma de enumeracin junto con las palabras terrorismo y
trfico ilcito de drogas, precisamente, estos hechos aparecen en general como una
forma organizada. Eso tiene como consecuencia, que, solo de manera insegura y poco
limitada, se determinaran los mbitos delictivos que pueden ser organizados por
decisiones marco en toda Europa. En el Tratado de la U.E. se encuentran otros
ejemplos parecidos, lo que causa una cierta inseguridad respecto a los lmites de la
competencia del Consejo Europeo.
Reflexiones finales
El desarrollo de la U.E., especialmente, su influencia creciente en el derecho de los
Estados miembros, no se puede ni celebrar completamente, ni maldecir. Por su parte,
las opiniones que se dan respecto a este tema varan en la ciencia, la poltica y en la
opinin pblica:
Por un lado, se encuentra las visiones de una Europa unificada, como un espacio
econmico floreciente, con garantas de seguridad y libertad. Claro que esas visiones
en muchas ocasiones han sido difundidas por los mismos polticos y representantes

45

gubernamentales. Sin embargo, la pertenencia a la U.E. sigue siendo una meta

importante para muchos pases, especialmente de Europa occidental.
Se promete con esa pertenencia un auge econmico y un apoyo respecto a la solucin
de problemas en el mismo Estado. Actualmente, incluso est en cuestin la posible
futura pertenencia de Turqua a la U.E., y ello aunque incluso se puede dudar sobre si
ese pas geogrficamente y culturalmente pertenece a Europa.
Respecto a las influencias de la U.E. sobre el Derecho penal, el problema se plantea, en
mi opinin, en las tendencias contrarias, entre las metas de la U.E. y las caractersticas
que tiene el Derecho penal: Es decir, la U.E., tiene como meta la creacin de la
libertad, la cada de fronteras, la simplificacin de la convivencia entre los Estados de
Europa. Por supuesto, todo eso son metas que valen la pena, y por las cuales merece
luchar. Pero hay que tener cuidado que la pertenencia a la U.E. no signifique tambin
un paso atrs respecto al Derecho penal de los Estados miembros.
Falta de legitimacin democrtica, abuso poltico del Derecho penal y expansin
exagerada no tienen nada en comn con las metas de la U.E. que ha sido expuestas.
Por eso, la U.E., pero igual cualquier otra organizacin supranacional que ejerce una
influencia a las rdenes del Derecho penal de sus Estados miembros, debera tener en
mente, de forma especial, la parte jurdico-estatal y protectora del Derecho penal, y no
solo limitarse a la funcin represiva. La U.E. tiene que intentar, eliminar sus creencias
democrticas y presentarse, en general, ms transparente. En el mbito de Derecho
penal es urgente realizar una limitacin atendiendo en su uso a la ultima ratio.
Nada esta contra un saneamiento del Derecho penal.
Por supuesto, el Derecho penal tambin debe amoldarse a la nueva realidad
existente, pero eso debe ser llevado a cabo con cuidado y ponderacin, tal y como
merece una materia como la penal.

DERECHO PROCESAL LATINOAMERICANO

El desarrollo histrico de la posicin del ofendido en el Derecho Procesal Penal
Latinoamericano.
En las antiguas culturas Latinoamericanas, como los aztecas, Mayas e Incas, la
vctima del delito era la figura central. La restitucin al ofendido era la base principal
para resolver los actos antisociales. La ejecucin de una pena, poda depender de un
pago, de una recompensa, o del perdn del ofendido. Esta situacin cambi con la
llegada de los espaoles y portugueses a tierras latinoamericanas en donde
trasplantaron las instituciones jurdicas europeas.
La figura del ofendido fue perdiendo importancia en la investigacin del delito y
en la aplicacin de las penas. Con el surgimiento del Estado y la Teora del Bien

46

Jurdico, el ofendido pas a ocupar un puesto secundario en el proceso penal. El

sistema de derecho penal positivo concentr su atencin en el binomio, delitos y
penas. En tal sistema, no hay en realidad lugar para la vctima del delito, la cual ocupa
ms bien un lugar marginado dentro del proceso penal.
El ofendido ocupa en el proceso penal latinoamericano un lugar formalmente
destacado. Todos los Cdigos Procesales Penales permiten la posibilidad que el
ofendido partcipe como "parte civil" en el proceso criminal. An ms, en Mxico la
reparacin del dao al ofendido se considera como una sancin, comparable a la multa
y es perseguible de oficio por el Ministerio Pblico.
Sin embargo, esa posibilidad de actuar como "parte civil" dentro del proceso
penal, es algo ms terico que prctico. El ofendido no tiene inters de participar en el
proceso penal, esto se debe, a que la mayora de delitos que se cometen son
intencionales y es claro que los delincuentes latinoamericanos generalmente no
disponen de un patrimonio o ingresos suficientes, como para pagar una reparacin por
los daos causados a las vctimas. Sucede lo contrario, en los delitos cometidos por
negligencia o imprudencia, (p. ej.: accidentes de trnsito) o en los casos de delitos que
afectan la esfera personal, (p. ej.: injurias, calumnias). En estos casos, el ofendido
tiene un mayor inters y es ms probable que decida participar en el proceso penal.
La realidad actual es que en Amrica Latina, el ofendido acta en el proceso penal a lo
sumo tan solo como un testigo, aunque formalmente las leyes procesales le confieran
otras competencias. Recientemente, ha sido la criminologa latinoamericana la que ha
puesto en discusin doctrinal la posicin del ofendido en el derecho penal. Se observa
una tendencia a fortalecer las facultades del ofendido dentro del proceso penal, como
se ha hecho en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Colombia, (1986), y lo prev el
nuevo Proyecto de Cdigo Procesal Penal de Argentina. (1 987).
Concepcin fundamental del Derecho Procesal Penal Latinoamericano
Las fuentes legislativas del Siglo XIX en materia procesal latinoamericana fueron
bsicamente, el derecho penal espaol y francs, mientras que en el presente siglo la
influencia ms importante la ejerci el derecho penal italiano. Por esto, el derecho
procesal penal latinoamericano actual se identifica en sus principios e instituciones con
el llamado Sistema Romanstico de Derecho. Por ejemplo, el actual C.P.P. de Costa Rica
(1975), tiene su antecedente en el Cdigo de la provincia argentina de Crdoba
(1939), el cual tiene su origen principal en el Cdigo italiano de 1913 y 1930. En
general el proceso penal tipo latinoamericano, se desarrolla en 2 etapas fundamentales
(p. ej.: Per art. 2 C.P.P., Costa Rica art. 184 C.P.P.).
Un primer periodo, predominantemente escrito y secreto, con carcter preparatorio,
que tiene una finalidad instrumental, y un segundo periodo, declarativo o decisorio,
ncleo esencial del proceso que se realiza en forma oral y pblica.

47

Es opinin generalizada de la doctrina penal latinoamericana clasificar el proceso como

un sistema mixto, resultado de una mezcla del sistema inquisitorio y acusatorio. Por lo
que se puede afirmar, que el Derecho Procesal Penal Latinoamericano tiene una base
dogmtica comn.
Los sujetos principales en el proceso penal, son el imputado y el Ministerio
Pblico. La participacin del ofendido es eventual, juega un rol importante para la
participacin del ofendido la forma de delito, el patrimonio del autor, y la duracin del
proceso.
La duracin del proceso es muy variada.
Presentacin del problema y limitacin del tema
La coincidencia del origen del Derecho Procesal Penal Latinoamericano, no significa de
ninguna manera identidad absoluta, se presentan diferencias tcnicas, jurdicas y de
funcionamiento en cada pas, que hace interesante el anlisis comparativo, aunque,
produce tambin dificultad en la exposicin del tema. Por ejemplo, en Argentina,
debido a su organizacin federal, existen 17 diferentes C.P.P. uno para cada provincia
-l6- y uno para la Capital Federal. Lo mismo ocurre en Mxico, donde no existe un
C.P.P. para todo el pas. Por el contrario, existen 32 diferentes C.P.P. uno para cada
estado federal, lo que los autores mexicanos han llamado un "babelismo procesal".
La mayora de pases latinoamericanos tienen un solo C.P.P. para todo el pas, (p. ej.:
Costa Rica, 1975, Guatemala 1973, Colombia 1986; Per 1982), aunque tenga una
organizacin de estados federados como es el caso de Brasil (1941) y Venezuela
(1961).
Para una buena comprensin de la posicin procesal del ofendido creemos que es
necesario primero explicar las diferentes formas de persecucin del delito en el
Derecho Procesal Latinoamericano. Luego como segunda parte del estudio, nos
ocupamos del importante tema para el ofendido, la reparacin de los daos y de las
diferentes posibilidades que el ofendido tiene para encontrar una indemnizacin a los
daos sufridos por el delito. Tambin, investigamos acerca de las tendencias actuales
sobre la posicin de ofendido en el Derecho Procesal Penal Latinoamericano y en
algunos pases europeos.
Formas de persecucin penal en el Derecho Procesal Latinoamericano
La actividad acusatoria era antiguamente un derecho del ofendido, actualmente
en los delitos de accin pblica, no hay ninguna duda que se trata de una funcin
pblica que el Estado ejerce por medio de un rgano especializado, el Ministerio
Pblico. Lo nico que cabe discutir en esta clase de delitos, es el nivel de participacin
del ofendido en el proceso penal. Aunque, todava queda un reducto del derecho del
ofendido a acusar en los llamados delitos de accin privada. Igualmente el Estado ha
dejado en manos del ofendido iniciar el proceso, en ciertos delitos pblicos, pero que

48

afectan intereses personales, familiares o sociales, y que slo el ofendido puede decidir
la conveniencia y oportunidad de denunciar la comisin del hecho. A cada una de estas
3 formas de persecucin del delito, corresponden 3 diferentes tipos de delitos, en los
que el ofendido puede actuar con diferentes competencias.
Persecucin penal en los delitos de accin pblica
Todos los Cdigos Procesales Penales de Amrica Latina establecen la accin penal
como pblica. Esto significa, que el delito afecta no slo un inters individual sino
tambin colectivo. Consecuentemente, al Estado le corresponde en nombre de la
sociedad perseguir de oficio la mayora de delitos (contra la vida, contra la propiedad,
contra el orden pblico, etc.). En Latinoamrica la accin penal es pblica no slo por
pertenecer al Estado, sino tambin, porque confiere a todos los ciudadanos la
posibilidad de constituirse en denunciantes, sean ofendidos o no, salvo que la ley
establezca lo contrario, en principio cualquiera puede ser denunciante. La denuncia
puede ser hecha en forma oral o escrita, (p. ej: Costa Rica art. 5, C.P.P.; Guatemala
art. 68 C.P.P.; Venezuela art.2 C.P.P.).
En Mxico (art. 116 C.P.) es un deber denunciar cualquier delito de accin pblica y
quien no lo haga puede ser sancionado como encubridor, (art. 400 C.P.). Mientras que
en Costa Rica (art. 156 C.P.) es obligacin denunciar los delitos de accin pblica solo
de manera excepcional, como para los funcionarios o empleados pblicos que los
conozcan en el ejercicio de sus funciones.
En los delitos de accin pblica es en donde se margina ms la figura del ofendido. El
proceso se puede iniciar con o sin la participacin del ofendido, su inters individual ha
quedado reducido a casi nada, comprendido en un inters social. El Estado moderno,
no solo juzga, investiga el delito, sino tambin denuncia por medio del Ministerio
Pblico. Este fenmeno no solo es de los Estados latinoamericanos, as funciona
actualmente en todas partes.
De ah que podamos decir que en este siglo la actividad acusatoria se ha socializado.
La persecucin de los delitos de accin pblica en principio pertenece en Amrica
Latina al Ministerio Pblico. Todos los Cdigos Procesales Penales establecen la
institucin del Ministerio Pblico, el cual tiene como funcin principal ejercer la
acusacin. (p. ej: Argentina art. 71-76 C.P.; Bolivia art. 5 C.P.P.; Chile art.1 1 C.P.P.;
Costa Rica art. 39 C.P.P.; Guatemala art. 68 C.P.P.; Per art. 2 C.P.P.; Venezuela art.2
C.P.P.). En Brasil la accin penal acusatoria la puede ejercer no solo el Ministerio
Pblico, sino tambin las fundaciones asociaciones, y sociedades legalmente
constituidas, (art. 37 C.P.P.). Al igual en Cuba la accin penal acusatoria la pueden
ejercer organizaciones sociales y sindicales, (art. 11 C.P.P.) solo en Chile el propio
Tribunal puede asumir las funciones del Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico en la mayora de pases latinoamericanos depende enteramente
del Poder Ejecutivo, sin que aparezca garantizada su autonoma o independencia

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funcional, (Mxico, Colombia, Argentina, Paraguay). En otros pases, aunque el

Ministerio Pblico depende del Poder Ejecutivo, en cuanto a los nombramientos de
Fiscales o funcionamiento administrativo, tiene asegurado su independencia tcnica,
(Uruguay, Panam, Brasil). En muy pocos casos el Ministerio Pblico es un rgano del
Poder Judicial, (Costa Rica).
El primer contacto con el ofendido, en esta clase de delitos, lo tiene el Ministerio
Pblico o la polica a travs de la denuncia penal. El ofendido comunica la "notitia
criminis" a la polica o al fiscal. Esta actividad es de suma importancia.
Lamentablemente no contamos con estadsticas para saber el nmero o la cantidad de
denuncias que presentan los ofendidos en Amrica Latina. En Costa Rica, podemos
decir segn nuestra experiencia que ms del 50% de los casos en los Tribunales de
Justicia Penal se inician por una denuncia del ofendido.
Una vez puesta la denuncia, es el Ministerio Pblico quien decide si lo comunicado es
delito, si es oportuno iniciar la investigacin y si lleva a cabo los actos del proceso. As
funciona por ejemplo, en Costa Rica, art. 169, C.P.P. Sin embargo, en Mxico D.F. (art.
113 C.P.), se concede a todo denunciante la posibilidad de interponer un recurso
administrativo ante el Fiscal General, cuando se ha resuelto no ejercer la accin penal.
Aunque siempre ser el Ministerio Pblico, el que resuelva en forma definitiva sobre el
ejercicio de la accin penal.
Interesante de informar es que en el Derecho Procesal Penal Latinoamericano no se
conoce la figura del acusador accesorio (Nebenklage) que existe en el derecho penal
alemn. El ofendido puede llegar a participar dentro del proceso penal como "parte
civil", pero su principal finalidad no es la sancin penal, sino la reparacin material
(econmica) del dao sufrido.
Persecucin penal en delitos de accin privada
La persecucin penal para delitos de accin privada es una categora excepcional en el
Derecho Procesal Penal Latinoamericano. La participacin del ofendido en este tipo de
delitos no es solo por una cuestin patrimonial, como en el caso de los delitos de
accin pblica. Se trata de un procedimiento especial, conocida como "querella" y que
se caracteriza principalmente por lo siguiente: 1) Falta la oficialidad, ya que la accin
penal no es ejercida por un funcionario Pblico (Ministerio Pblico), sino directamente
por el ofendido o su representante. 2) No es obligatoria, pues la persecucin del delito,
depende de la discrecionalidad del ofendido. 3) No funciona el principio de
irretractabilidad, ya que en estos delitos, el ofendido puede renunciar la persecucin de
la accin penal y de la pena.
En Costa Rica, son delitos de esta naturaleza por ejemplo, la injuria, calumnia,
difamacin, (art. 145 C.P.), incumplimiento de deberes familiares, (art. 185 C.P.),
propaganda desleal, (art. 242 C.P.). En Guatemala, son delitos de accin privada el
contagio venreo (art. 151 C.P.) y algunos delitos sexuales como el estupro (art. 176
C.P.), abusos deshonestos (art. 179 C.P.). De igual forma funciona en Uruguay, en

50

donde son delitos de accin privada la insolvencia fraudulenta (art. 255 C.P.), lesiones
culposas (art. 211 C.P.), violacin de marcas de fbrica (art. 289 C.P.). Los mismos
delitos son de accin privada en Brasil y en Mxico.
El fundamento jurdico de esta clase de delitos es el inters individual del
ofendido. El legislador latinoamericano ha dejado en manos del ofendido el poder
iniciar el proceso penal, as como darlo por terminado. Adems, se ha estimado
siempre que puede convenir al pudor o a la privacidad del ofendido el no acusar un
delito sexual, una injuria, o un delito cometido por un pariente. El juzgamiento de
estos delitos puede ser a veces ms escandaloso y perjudicial para la reputacin del
ofendido que el delito mismo. Por eso, la regla general en el Derecho Procesal
Latinoamericano es que en esta clase de delitos el inters pblico del Estado est
subordinado al inters particular del ofendido. Aunque esto no significa que el inters
pblico est del todo ausente, de lo que se trata es de una diferente gravedad o peso
de los intereses protegidos por la ley.
El ofendido en los delitos de accin privada tiene algunas competencias especiales,
como por ejemplo puede perdonar el delito y la pena (Costa Rica art. 81 C.P.). Tambin
puede renunciar o desistir del proceso (Chile art. 30 C.P.P.). En algunos pases, (p. ej:
Per art. 196-211 C.P.) para delitos contra la libertad sexual, como violacin, estupro,
rapto, el autor tiene la posibilidad de casarse con la ofendida, con su libre
consentimiento o aceptacin, si esto sucede quedar libre de pena y responsabilidad.
Tambin el ofendido puede transar o negociar la responsabilidad econmica del
imputado. (Venezuela art. 102 C.P.P.).
El procedimiento para juzgar este tipo de delitos est especialmente previsto en todos
los Cdigos Procesales Penales Latinoamericanos. Generalmente no se realiza la etapa
primera o instruccin que se realiza en los delitos de accin pblica. En la denuncia el
ofendido debe presentar las pruebas del hecho delictivo. Se lleva a cabo en dos actos:
Un primer paso, que se llama conciliacin, (aqu el acusado puede retractarse, pedir
disculpas, el ofendido puede aceptar y perdonar). En caso que el resultado de esta
primera etapa sea negativo, se inicia la segunda etapa de juicio o debate, casi siempre
oral y pblico. As funciona en Costa Rica, Mxico, y en la provincia de Crdoba, en
Argentina.
Tambin la ley procesal concede al ofendido todos los recursos legales, como la queja,
revocacin y apelacin. En esta clase de delitos el ofendido es una parte en sentido
formal y material, por lo que sus competencias son amplias. En Costa Rica, (art. 443
C.P.P.) el ofendido tiene las mismas facultades y obligaciones que el Ministerio Pblico,
en los delitos de accin pblica.
Persecucin penal en delitos de accin pblica dependientes de Instancia
privada
Esta forma de persecucin de delitos es mucho ms excepcional que cualquier
otra en el proceso penal latinoamericano. Se trata en realidad de una accin pblica,

51

como la explicada primeramente, pero en la cual la participacin del ofendido o su

representante legal resulta ser indispensable para la iniciacin del proceso. La accin
pblica del delito depende de la instancia del ofendido. Se trata de un derecho del
ofendido, que por afectar el delito su esfera ntima y secreta, solo la vctima puede
decidir si pone en conocimiento de los tribunales el delito que se cometi. La denuncia
es en esta clase de delitos una condicin de procedibilidad, sin la cual no se puede
promover la accin penal, y los Tribunales en Justicia estn imposibilitados de
investigar hasta que la vctima denuncie. La falta de denuncia funciona en estos casos
como un obstculo formal para el juzgamiento del delito.
Una vez que el ofendido ha decidido presentar la denuncia, que tambin puede
ser verbal o escrita, se ha eliminado o removido el obstculo formal, y el juzgamiento
del delito se lleva a cabo como cualquier otro delito de accin pblica. Es decir,
presentada la denuncia por el ofendido, es el Ministerio Pblico el titular de la accin
penal, solo el Ministerio Pblico puede decidir sobre el futuro del proceso.
No en todos los pases de Amrica Latina existe esta categora de persecucin de
delitos y su aplicacin es muy variada en cada pas. Existe esta categora de
persecucin del delito en Costa Rica, (art. 6 C.P.P.), Uruguay, (art. 11 C.P.); en las
provincias argentinas de Crdoba, (art. 6 C.P.), La Rioja, (art. 11 C.P.P.), Tucumn (art.
13 C.P.P.), Santa Fe, (art. 9 C.P.P.).
En la mayora de pases se conoce solo dos tipos tradicionales de accin penal, una de
naturaleza pblica y otra privada, as por ejemplo, Bolivia (art. 5 C.P.P.), Chile, (art. 11
C.P.P.), Per, (art. 2 C.P.P.), Paraguay, (art. 15 C.P.P.), El Salvador, (art. 16 del C.P.P.),
Venezuela, (art. 101-102 C.P.P.).
En Costa Rica est reconocido que el legislador otorg un derecho a favor del ofendido
a efecto de proteger o salvaguardar sus intereses respecto del honor o de las
relaciones familiares. Por ejemplo, los delitos de estupro, sodoma, contagio veneno y
la violacin, son delitos de accin pblica perseguibles slo a instancia de la parte
ofendida. Siempre y cuando la persona ofendida sea mayor de 15 aos. Tambin en
delitos contra la propiedad, como el hurto, robo, estafa, daos, cuando el autor sea un
ascendiente o descendiente del ofendido, (art. 31 C.P.).
Cuando el ofendido es una persona menor de quince aos, el Ministerio Pblico en
Costa Rica siempre acta de oficio y obligatoriamente inicia el proceso penal.
Igualmente cuando el menor no tiene representante legal, el Ministerio Pblico acta
sin necesidad de ninguna denuncia.
-El ofendido en esta clase de delitos tiene una participacin necesaria, pero no todo el
poder est en sus manos, existe un inters social que faculta al Ministerio Pblico en
nombre de la sociedad a participar en el juzgamiento de estos delitos.
La reparacin de los daos en el Derecho Procesal Latinoamericano

52

En el derecho penal material latinoamericano est considerado el delito como una

fuente de obligaciones. Por un lado obligaciones penales y por otro responsabilidades
civiles. (p. ej: Chile art. 10 C.P.P., Colombia art. 103 C.P., Cuba art; 70 C.P., Ecuador
art. 32 C.P., El Salvador art. 130 C.P.). Frente al delito se presenta una mezcla de
intereses pblicos y privados, los primeros representados por el Estado y los segundos
por el ofendido o sus herederos.
El principal derecho que el ofendido tiene en Amrica Latina, es el ser indemnizado por
los daos, materiales y morales, que el delito le cause. (p.ej: Panam art. 30 C.P., Per
art. 65 C. P., Paraguay art. 126 C.P., Mxico D.F. art. 29 C.P., Venezuela art. 113 C.P.).
En general, existen tres diferentes formas previstas en el Derecho Penal
Latinoamericano, para obtener una reparacin por daos y perjuicios sufrido. Un
primer procedimiento, muy comn y generalizado en casi todo el proceso penal de la
regin es la llamada "action civile". (p. ej: Costa Rica art. 56 C.P.P., Paraguay art. 126
C.P., Per art. 54 C.P.). La segunda forma por la que puede recibir el ofendido la
reparacin es mediante un trmite fuera del proceso penal, recurriendo a la jurisdiccin
civil. (p. ej: Brasil art. 91 C.P., Uruguay art. 25 C.P.P.). El tercer medio para la
reparacin de daos, es a travs de una interesante institucin latinoamericana,
llamada Caja de Reparaciones y que existe solo en pocos pases como Per, Cuba y
Bolivia.
Reparacin de los daos a travs del proceso penal
Los pases de Amrica Latina han adoptado desde el siglo pasado el modelo de la
reparacin de los daos, del sistema romanstico de derecho. Tienen una orientacin
muy similar a la del derecho penal material y formal de Italia, Francia y Espaa.
Este sistema de derecho se ha caracterizado por una tradicional proteccin de los
intereses del ofendido a travs de la accin civil dentro del proceso penal.
En la mayora de pases latinoamericanos, excepto en Brasil y Uruguay, los ofendidos
pueden reclamar la indemnizacin y actuar en el proceso como parte, dentro del
proceso penal, por medio de la "action civile". Sin embargo, el ofendido si lo prefiere,
puede esperar que termine el proceso y posteriormente, reclamar sus derechos en la
jurisdiccin civil. Es decir, el ofendido en Amrica Latina, tiene generalmente el derecho
de escoger la va procesal, sea la penal o civil.
Desde un punto de vista del ofendido, tiene ms ventajas ejercer sus derechos en la
jurisdiccin penal que en la civil. En pases pobres como los latinoamericanos el acceso
a la justicia civil es en muchos casos un privilegio, mientras que en la va penal
cualquiera puede reclamar sus derechos sin grandes costes econmicos. Se sabe que
los procesos penales duran menos tiempo que los civiles. Adems, los medios de
prueba y de investigacin son ms eficaces en el proceso penal que en la va civil. Por
lo que, si el ofendido escoge el proceso penal para reclamar sus derechos, las
posibilidades de lograr una reparacin por los daos son mayores.

53

No solo razones de economa procesal fundamentan la reparacin de daos al ofendido

dentro del proceso penal sino tambin, razones de orden social, el art. 82 del C.P.P. de
Guatemala, es muy claro cuando dice: "la reparacin de los daos a la vctima es de
inters general y de orden social".
La "action civile" tiene carcter de accesoriedad en el proceso penal latinoamericano.
Es decir, si se ejercen en forma conjunta las dos acciones, la civil es accesoria de la
penal, ambas, deben tramitarse conforme las reglas y normas del proceso penal. (28)
Se trata en realidad de un "pequeo proceso civil", dentro del proceso penal que lo
resuelve el mismo juez o tribunal penal. Este especial proceso, tiene mucha similitud
con modalidad del derecho penal alemn conocida como el proceso "adhesivo".
El titular de la "action civile" o sujeto activo es el particular ofendido (el que ha sufrido
el dao material o moral). Pero tambin, puede serlo sus herederos, o representantes
legales, en caso de menores o incapaces. Excepcionalmente, puede ser titular de la
"action civile" el Ministerio Pblico. En Costa Rica, (art. 10 C.P.P.) cualquier ofendido
puede delegar en el Ministerio Pblico el ejercicio de sus derechos y ejercer la "action
civile" en nombre del ofendido. Mientras que en otros pases, como, Argentina solo
puede delegarse la accin civil en el Ministerio Pblico, cuando se trate de vctimas
pobres, incapaces o menores de edad sin representacin legal.
El sujeto pasivo o demandado es el autor o autores y su responsabilidad es solidaria.
Aunque tambin pueden ser demandados terceros civilmente responsables, como
patrones, padres de familia, firmas, el Estado, etc.
La finalidad principal del ofendido al actuar dentro del proceso penal es lograr una
reparacin-indemnizacin econmica por el dao sufrido con el delito. Para lograr este
objetivo, el ofendido tiene p. ej: en Costa Rica (art. 67 C.P.P.), derechos procesales,
como por ejemplo, pedir embargo sobre los bienes del acusado, tiene derecho a que se
le notifique todo lo resuelto, puede ofrecer pruebas, revisar el expediente, ejercer y
oponerse a los recursos legales ordinarios y extraordinarios.
Otros derechos procesales ms amplios que el ofendido tiene, son la facultad o poder
de actuacin en el proceso, tanto en la fase previa o de instruccin, como en la etapa
principal o de juicio. Tres objetivos procesales especficos busca el ofendido al
participar en el proceso penal. 1) Demostrar la existencia del hecho (delito), 2) La
extensin del dao causado (montos) y 3) La responsabilidad civil del demandado
(culpabilidad).
El ofendido debe en principio estar siempre representado por un abogado, por lo que
no se permite que se presente al proceso sin el cumplimiento de esta formalidad. As
funciona la "action civile" en Costa Rica, art. 56 C.P.P. Bolivia, art. 13 C.P.P. Chile, art.
11 C.P.P., Colombia, art. 125 C.P.P., Guatemala art. 74 C.P.P., Per art. 54 C.P.P.
Reparacin de los daos a travs del proceso civil

54

El ofendido en Amrica Latina puede escoger la va procesal, penal o civil, para que se
le reparen los daos sufridos por el delito. La indemnizacin el ofendido puede buscarla
tambin a travs de un proceso civil, que se regula por las reglas del juicio o proceso
civil. Generalmente estos procesos civiles se inician despus de terminado el proceso
penal. Razones de orden personal, circunstancial o el deseo de no hacer pblica la
indemnizacin pueden determinar que el ofendido escoja la va civil en lugar de la
penal.
Solamente en dos pases de la regin, Brasil y Uruguay, el ofendido no tiene este
derecho de optar la va procesal para los reclamos econmicos y debe obligatoriamente
esperar que termine el proceso penal, para luego acudir a la jurisdiccin civil. La
responsabilidad penal lo resuelve un juez penal y las cuestiones civiles (determinacin
de montos a indemnizar) los resuelve otro juez y especialista en casos civiles.
El Cdigo Penal Brasileo (1984), mantiene una separacin entre la accin penal y la
accin civil ex-delito. La reparacin del dao es un efecto de la sentencia condenatoria
penal, (art. 91 C.P.). El efecto principal de la condena consiste en la imposicin de la
pena (prisin-multa) y el efecto accesorio es de naturaleza no penal, por ejemplo, la
reparacin del dao resultante del delito, el decomiso, la prdida del cargo, etc. (art.
92 C.P.).
La reparacin de los daos para las vctimas de delitos est regulado en Brasil
por el artculo 159 del Cdigo Civil, que establece la obligacin de reparar los daos
para cualquiera que los ocasione en forma voluntaria o negligente. Para esto, se
necesita una sentencia condenatoria que permita promover la ejecucin de la sentencia
penal en sede civil (art. 63 C.P.). La sentencia condenatoria penal funciona como una
sentencia declaratoria en lo que respecta a la responsabilidad civil. Cuando el ofendido
sea pobre o incapaz, la ejecucin de sentencia penal puede ser promovido por el
Ministerio Pblico, (art. 68 C.P.).
En la prctica el ofendido por un delito en Brasil para lograr una reparacin por los
daos sufridos puede escoger 2 formas. A) Esperar el resultado del proceso penal.
Firme la sentencia condenatoria, puede iniciar un juicio civil regulado por las reglas del
derecho civil material y formal. B) iniciar primeramente el juicio civil con una accin
civil de reparacin de daos "actio civilis ex-delito". Aunque si se intenta la accin
penal, el juez de la accin civil debe suspender el curso de sta, hasta el juzgamiento
definitivo de la accin penal.
En forma muy similar funciona el procedimiento para la reparacin de los daos en
Uruguay. El principio de responsabilidad por los daos causados con el delito est
regulado en el Cdigo Penal (art. 13 y 19).
Una de las innovaciones del nuevo C.P.P. de Uruguay (1980), es la separacin de la
accin civil y penal. La accin y la accin penal se fundamentan en un solo hecho
ilcito, pero deben ejercitarse separada e independientemente en las sedes respectivas
(art. 27 C.P.P.).

55

El sistema de doble va separada que tiene actualmente Brasil y Uruguay se

fundamenta en que es mejor respetar las competencias especficas, evitndose las
incursiones de jueces y abogados de lo penal en materia ajena y que no es su
especialidad.
Para mayor seguridad de los derechos del ofendido, el damnificado en estos pases
suramericanos, puede comparecer en el proceso penal y solicitar la adopcin de
medidas cautelares contra el acusado o terceros civilmente responsables. Adems,
para que no se den sentencias contradictorias (en materia civil y penal), si se presenta
la accin civil primero, debe suspenderse hasta que se resuelve en definitiva la penal.
Igualmente por el principio de economa procesal, todas las pruebas practicadas en lo
penal, son vlidas en lo civil; por lo que no hay que repetir las diligencias probatorias.
Consecuentemente, existe una preeminencia de la sentencia penal sobre la civil.
Reparacin de los daos a travs de una Caja de Indemnizaciones
La relacin entre delincuente-vctima en la mayora de los casos es problemtica, es
frecuente y natural que las vctimas del delito no quieran tener ningn tipo de contacto
posterior con los delincuentes. Otra situacin real, es que la mayora de delincuentes
no disponen de patrimonio propio para responder al pago de indemnizaciones a las
vctimas. Para tratar de solucionar estos problemas, la poltica criminal en los Estados
latinoamericanos ha creado las llamadas Cajas de Indemnizaciones o de Resarcimiento
a las vctimas de delitos. Desde que Bentham (1978-1832) propuso los diferentes
medios de satisfaccin de los daos la idea de las Cajas de Resarcimiento se
encontraban presentes. Como ltimo medio de satisfaccin Bentham concluy; la
indemnizacin a cargo de un tercero, que directamente no ha participado en el delito,
pero si es responsable por el hecho, (satisfaccin substitutive). Como ejemplo
propuso: La responsabilidad de los amos por sus sirvientes, de los tutores por sus
pupilos, de los padres por sus hijos, del esposo por su esposa y del Estado por la
vctima. Esta institucin se conoce solo en tres pases de Amrica Latina. En Per (art.
77-80 C.P.), en Cuba (art, 73-75 C.P.), y en Bolivia (art. 94-95 C.P.).
Las vctimas en estos tres pases latinoamericanos en lugar de dirigirse contra el
delincuente, para lograr una indemnizacin, lo hacen directamente a la Caja de
Resarcimiento.
En Per se puede recurrir a la Caja de Resarcimiento en caso de insolvencia parcial o
total del delincuente y cuando ha sido castigado con una pena de prisin. En esta caja
se debe depositar los salarios o productos del trabajo del condenado.
En Bolivia se llama Caja de reparacin y se puede pagar a la vctima de un delito una
indemnizacin, en caso de insolvencia o incapacidad del condenado y a las vctimas de
errores judiciales. Los fondos provienen del Estado, de las herencias vacantes, de los
valores y bienes decomisados como objeto del delito y de donaciones.

56

En Cuba la Caja de Resarcimiento es el rgano encargado de hacer efectiva la

responsabilidad civil, consistente en la reparacin de los daos materiales y la
indemnizacin de los perjuicios. el condenado debe pagar los montos o sumas
directamente a la Caja de Resarcimiento y sta entregarlo a la vctima, sus familiares,
o a los centros de trabajo. El financiamiento proviene: 1) De los descuentos en las
remuneraciones por trabajo de los presos. 2) Del importe de las multas impuestas. 3)
Del dinero o valores decomisados productos del delito. 4) De los montos no reclamados
y 5) Fianzas decomisadas. En caso de negativa a pagar, la Caja puede pedir se decrete
embargo sobre los sueldos y bienes del condenado.
Lamentablemente no contamos con datos para informar sobre el funcionamiento
prctico de estas instituciones, as como tampoco sobre sus resultados, aceptacin o
rechazo de parte de las vctimas. Sin embargo, pensamos que es un buen medio para
proteger los derechos de los ofendidos del delito.
La reparacin de los daos y la compensacin entre delincuente y vctima
Actualmente uno de los objetivos de la poltica criminal, por lo menos en algunos
pases de Europa y Norteamrica, es buscar medios idneos que ayuden a satisfacer el
derecho de las vctimas.
-La reparacin de los daos causados por el delito se ha incluido como un presupuesto
que tambin interesa a los fines de resocializacin de las penas. Tan importante es la
reincorporacin social del delincuente como la reparacin a las vctimas de los daos
materiales y morales. De ah, que se discuta hoy sobre una nivelacin entre los
intereses del delincuente y vctimas del delito. Para lograr este objetivo se han
desarrollado interesantes instituciones jurdicas en el derecho penal de adultos y de
menores. Vamos a comentar algunas de estas instituciones jurdicas que buscan
balancear intereses contrapuestos de delincuentes y vctimas.
Nuevas tendencias en la Poltica criminal y la Legislacin
En los aos setenta los cientficos sociales sobre todo en los Estados Unidos de
Amrica, pusieron un gran inters en la reparacin de los daos a las vctimas de
delitos, como un medio para evitar el ingreso, especialmente de jvenes, a las
pobladas crceles norteamericanas. Estas ideas provocaron el nacimiento del instituto
jurdico conocido como "restitution" y que en Alemania Federal se le llama "Movimiento
Restitutivo". Este movimiento propugna por una reparacin del dao causado a la
vctima, cuando la sentencia condenatoria sea suspendida (Suspended Sentence), en
sus modalidades de "probation" o de "parole". Pero tambin en otros casos, como
sustituto de una pena de prisin o multa.
Sin duda la reparacin de los daos a la vctima puede funcionar no solo como un
medio eficaz sustitutivo de la prisin, sino como una potencial formal pedaggica de
resocializacin, tanto para jvenes como adultos. Esta es la razn, por la cual en los

57

ltimos aos en los Estados Unidos se han establecido cientos de programas

restitutivos con resultados positivos.
En el mbito de los pases del common-law se puede mencionar la institucin del
derecho ingls conocida como la "compesation orders", la cual tambin existe en
Escocia y Gales. En Inglaterra el juez penal puede evitar la imposicin de una pena si
ordena en casos leves la compensacin del dao o puede simultneamente imponer
una pena y la reparacin del dao.
Tambin en Austria el Cdigo Penal (art. 167 C. P.) da un gran valor a la reparacin del
dao causado al ofendido. El Ministerio Pblico puede prescindir de la prosecucin
penal, para casos de delitos contra la propiedad, cuando el autor previamente y
espontneamente haya reparado el dao o bien se haya comprometido en repararlo.
Los resultados de esta institucin jurdica austraca conocida como arrepentimiento
activo (ttige Reue) han sido muy positivos.
Iguales tendencias se encuentran en el derecho penal suizo, especialmente en los
Cantones que poseen un derecho penal de origen germnico. Mientras que en los
Cantones que poseen un derecho procesal penal de orientacin francesa, el camino
para la reparacin material de los daos, sigue siendo de "action civile" en la forma
procesal conocida en Alemania Federal de Proceso Adhesivo.
Desde los inicios de los aos ochenta el movimiento americano de "restitution", fue
adoptado en la Repblica Federal de Alemania, bajo la frase o nombre compensacin
de delincuentes y vctimas (Tter-Opfer-Ausgleich). Con este ttulo se han conocido
interesantes investigaciones, reuniones o congresos especializados, adems distintos
proyectos que funcionan en todo el territorio de la Repblica Federal.
Fue la criminologa, la que primeramente se ocup de la vctima del delito, aunque
actualmente en Europa, y especialmente en la Repblica Federal Alemana el tema es
objeto de estudio de la totalidad de las ciencias penales, es decir, desde los aspectos
de derecho penal material, procesal y criminolgico. Existe la conviccin cada vez ms
creciente en Europa que la vctima necesita mayor proteccin dentro y fuera del
proceso penal. Esto se observa con la promulgacin de la reciente ley alemana para la
proteccin de la vctimas (das Opferschutzgesetz) del 18 de diciembre de 1986, que
entr en vigor desde el 1 de abril de 1987.
En el Cdigo Penal Alemn (1975) tambin se encuentran otros institutos que tratan de
promover la reparacin del dao causado a la vctima. Podemos citar por ejemplo, el
caso previsto en el artculo 46 pargrafo 2; que permite atenuar la pena, al autor que
"se esfuerce" o que trate (sein Bemhen) en reparar los daos. Tambin para el caso
de la condena con ejecucin condicional (Strafaussetzung zur Bewhrung) prevista en
el artculo 56 y siguiente. Concretamente el artculo 56 b. pargrafo 2, faculta al juez
para imponer al imputado la obligacin de reparar el dao causado por el delito en la
medida de sus posibilidades (nach Krften).

58

La reparacin del dao puede funcionar en Alemania, adems como un sustituto de la

sancin penal. Para los casos de amonestacin con reserva de imposicin de pena
(Verwarnung mit Strafvorbehalt) previsto en el artculo 59 y siguientes, en donde el
tribunal puede imponer al autor que repare el dao causado segn sus posibilidades. El
Ministerio Pblico, tambin puede archivar la denuncia en ciertos casos segn el
principio de oportunidad e imponer al acusado ciertas obligaciones, como reparar el
dao causado (art. 153 C.P.P.).
Posibilidades de introducir el modelo de compensacin entre delincuentes y
vctimas en Amrica Latina
Aunque este modelo de reparacin a travs de una restitucin o nivelacin de los
intereses del autor y la vctima es sumamente novedoso e interesante, somos de la
opinin que es dudoso que tenga posibilidades de aplicacin en pases del rea
latinoamericana. La restitucin o compensacin entre delincuente-vctima, es un
instrumento de poltica criminal que proviene de un sistema de derecho (common-law)
muy diferente al latinoamericano.
En Europa y los Estados Unidos los resultados han sido positivos, pero en Amrica
Latina la realidad es otra. Las causas del delito en sociedades agrcolas y pobres como
las latinoamericanas son muy diferentes en comparacin de sociedades industrializadas
y ricas.
Actualmente este modelo nos parece poco aplicable en Amrica Latina, no solo por
razn de su origen, sino tambin, por los altos costes y los recursos materiales y
humanos que se requieren para llevar a la prctica estas ideas. Adems, son muy
pocos los programas de desinstitucionalizacin de las sanciones y prevencin del delito
los que se llevan a cabo en Amrica Latina.
En el campo del derecho penal material la posibilidad de una compensacin
delincuente-vctima tambin son muy difciles, debido a que el sistema de derecho
penal latinoamericano ha creado sus propios institutos legales, para la participacin del
ofendido, en el proceso, para la reparacin de los daos y para sustituir la pena
privativa de libertad. Lo mismo podemos decir del derecho procesal penal, en donde se
resalta el monopolio penal del Estado en la persecucin del delito y el punto central
para la proteccin de los intereses del ofendido se encuentra en la acusacin civil en el
proceso penal (action civile).
En la poltica criminal de los Estados Latinoamericanos, por lo menos en el caso de
Costa Rica, podemos afirmar que el modelo compensacin delincuente-vctima ni
siquiera se menciona. La mayor circunstancia negativa es que el tema es desconocido
en Latinoamrica. Ni en las revistas especializadas ni en monografas el tema todava
ha sido tratado.
Nuestra opinin sobre el modelo compensacin delincuente-vctima es que nos parece
interesante y positivo, que bien podra en el futuro ser incluido en un Plan de Poltica

59

Criminal de Costa Rica. Como una alternativa ms en la bsqueda de la satisfaccin de

las necesidades tanto del delincuente como del ofendido y al mismo tiempo, las de la
administracin de justicia.
La tendencia actual de la reforma sobre la posicin jurdica del ofendido en
Amrica Latina
En la dcada de los aos ochenta ha habido en Amrica Latina diferentes reformas
legislativas, tanto en el campo del derecho penal material como procesal. En 1984
Honduras promulg un nuevo Cdigo Penal, Cuba decret un nuevo Cdigo Penal en
1987, Colombia modific toda su legislacin penal y con dos nuevos cdigos, el Cdigo
Penal de 1984 y el Cdigo Procesal Penal de 1986.
En el campo del derecho procesal penal, Uruguay y Per tienen dos nuevos Cdigos
que entraron a regir en 1982. Chile en 1986 aprob un nuevo texto oficial del Cdigo
Procesal Penal. En Argentina desde 1987 existe un nuevo proyecto de Cdigo procesal
Penal, conocido como el proyecto Maier. Vamos a presentar segn esta nueva
legislacin penal, cual es la orientacin de la figura del ofendido en el derecho material
y procesal penal.
Tambin en la criminologa latinoamericana el tema de la vctima ha sido objeto de
anlisis durante los aos ochenta. Conocer bajo cul perspectiva ha sido estudiada esta
figura, es el objetivo de esta seccin.
Tendencia de la reforma en el campo del derecho penal material
En los nuevos Cdigos Penales de Amrica Latina no se observan cambios de
relevancia en lo que respecta a la figura del ofendido por delitos. En la parte general,
se toma en cuenta al ofendido en algunos casos para la determinacin de las penas o
para disfrutar de algunos beneficios penales, tales como, la condena de ejecucin
condicional, la libertad condicional o el perdn judicial. Lo mismo sucede en la parte
especial, en donde generalmente las penas son ms rigurosas si la vctima del delito es
un ascendiente, descendiente, cnyuge, hermano, o se trate de un funcionario pblico,
o si la vctima es incapaz o menor de edad.
El principal derecho material del ofendido sigue siendo la indemnizacin civil. Tanto el
Cdigo Penal de Honduras (art, 105-115), como el de Colombia (art. 103-110), en la
parte general, al final, han establecido un captulo destinado a regular las
consecuencias civiles del hecho punible. Esta responsabilidad civil del acusado o
tercero responsable comprende tres importantes aspectos: La restitucin, la reparacin
del dao causado y la indemnizacin de los perjuicios.
Algunos otros pases han escogido el camino de promulgar leyes especiales tanto para
el caso de vctimas de delitos comunes como de actos violentos o delitos no
convencionales. (57) Lo anterior para promover de una forma ms activa tanto la
prevencin como la reparacin de los daos, como por ejemplo, el caso de Mxico que

60

en 1969 decret la Ley sobre Auxilio a las Vctimas del Delito, con la que se busca una
reparacin de los daos materiales y morales causados a las vctimas, as como
asistencia social teraputica.
Tendencia de la Reforma en el Campo del Derecho Procesal Penal
Actualmente en el proceso penal, aunque con mayores o menores diferencias segn
sea el pas de que se trate, el ofendido realiza las siguientes funciones: A) Iniciar el
proceso, sea como denunciante o como acusador privado o "querellante". B) Colabora
con el Ministerio Pblico. C) Es un testigo de cargo. D) Puede terminar con el proceso y
E) Influye en la sentencia final.
La tendencia actual es fortalecer estas funciones del ofendido y aumentar su
participacin dentro del proceso penal. Por lo menos esto es lo que se observa en la
legislacin latinoamericana y en el nuevo Cdigo de Procedimientos Penales de
Colombia (1987) y en el Proyecto Maier para un nuevo Cdigo Procesal Penal de
Argentina (1987). Tambin, en Costa Rica, se ha sentido la necesidad de dar mayor
participacin al ofendido dentro del proceso penal, aunque todava estas ideas no se
han materializado en una reforma legislativa o un proyecto de reforma. (60)
En Colombia el actual C.P.P. aclar o precis que la accin civil para la reparacin de
daos, puede ejercerse dentro del proceso penal, o por separado, ante la jurisdiccin
civil, a eleccin del ofendido. Posibilit al Ministerio Pblico para ejercer la accin civil
cuando el perjudicado sea una entidad de derecho pblico. Tambin, precis los
derechos del ofendido como por ejemplo: A) La demostracin de la existencia del
delito, B) Pedir embargo en bienes del demandado, C) Interponer recursos legales.
Slo se excluye las facultades de la parte civil encaminadas a debatir el problema de la
libertad del acusado.
En el proyecto Maier de Argentina, lo ms novedoso con respecto al ofendido es la
llamada "querella adhesiva" (art. 78-85 del Proyecto), similar a la institucin del
derecho procesal penal alemn, conocida como "El Acusador Accesorio" (Nebenklage).
En esta "querella adhesiva" se permite al ofendido provocar la persecucin penal o
adherirse a la ya iniciada por el Ministerio Pblico. El ofendido puede participar en los
delitos de accin pblica como un colaborador del Ministerio Pblico, solo est excluida
su participacin en el procedimiento para la ejecucin penal.
Para los delitos de accin privada, el Proyecto Maier ha mantenido la conocida "querella
exclusiva" la que se rige en general por las reglas para este tipo de delitos que
explicamos anteriormente (art. 374-382 del Proyecto). Se han previsto reglas que
favorecen el resarcimiento al ofendido, a travs de la "reparacin privada" (art. 87-90
del Proyecto) y la acusacin civil dentro del proceso penal, "accin civil" (art. 92-107
del Proyecto). El Proyecto tambin presupone la creacin de un rgano diferente al
Ministerio Pblico que ejerza o promueva la accin civil cuando el ofendido sea un
incapaz que carezca de representacin.

61

Enfoque de la Vctima bajo la perspectiva criminolgica Latinoamericana

Los problemas relacionados con la vctima y su situacin jurdica son un tema de
actualidad. En el pasado Dcimo Congreso Internacional de Criminologa, celebrado en
Hamburgo, el tema de la vctima y el delito fue incluido y ampliamente discutido.
Tambin en Amrica Latina se percibe un inters por el tema de la vctima, aunque el
enfoque sea ms acadmico y terico que planteamientos prcticos o encaminados a la
realizacin de proyectos pilotos e informes de resultados de planes en ejecucin.
Segn nuestras fuentes consultadas, principalmente la biblioteca de Max-PlanckInstituts fr Auslndisches und Internationales Strafrecht (Friburgo, Alemania) y la
biblioteca del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del
Delito -ILANUD- (San Jos, Costa Rica), el estudio de las vctimas de delitos en
Amrica Latina, ha sido tratado sobre todo desde un plano jurdico, es decir la figura
de la vctima en relacin con la ley, sea penal o civil, en especial el tema del
resarcimiento o reparacin de los daos. Son espordicos los estudios empricos y
relacionados con aspectos psico-sociales o econmicos.
Es mucho ms difcil de encontrar datos relacionados entre lo establecido por la ley y
su aplicacin prctica. Por ejemplo, en Mxico D.F. a pesar que la reparacin del dao
debe ser hecha por el delincuente y tiene carcter de pena pblica (art. 34 C.P.), en la
prctica un estudio sobre vctimas demostr que tan solo el 6.49% de las personas que
declararon ser vctimas de delitos fueron compensadas en alguna forma por los daos
sufridos.
En Amrica Latina varios han sido los esfuerzos para realizar estudios o investigaciones
sobre el tema de las vctimas, pero se han enfrentado con dificultades de tipo
financiero, falta de informacin, y de tipo metodolgico.
En 1982 el ILANUD promovi un estudio sobre Estigamatizacin, Conducta Desviada y
Victimizacin, en reas urbanas marginadas de la ciudad de San Jos. Este estudio
luego fue comparado con otro similar realizado en la ciudad de Panam. De este
estudio comparado se obtuvo en 1984 interesante informacin que con recuerda entre
poblaciones marginadas de estos dos pases, como por ejemplo: edad de la vctima,
(menores, ancianos) sexo de vctimas (mujeres, nios), hora de mayor victimizacin
(ms en la noche que en el da), porcentaje de delitos (contra la propiedad
mayormente que contra la vida o que contra la libertad sexual), caractersticas de
agresores (joven, masculino, desempleado, analfabeto), as como recomendaciones
para la prevencin victimal.
La criminologa latinoamericana adems, se ha dedicado al estudio de la vctima en
sentido amplio y no solo las provenientes de un delito en particular. Como son las
vctimas de accidentes de trnsito, de desastres econmicos, ecolgicos, o poblaciones
determinadas como los indgenas. As sobre este grupo victimizado podemos decir, que
las poblaciones indgenas son objeto de estudio por la criminologa latinoamericana, no

62

solo como ofendidos por delitos, sino como vctimas de polticas de desarrollo que no
han tomado en cuenta las costumbres, tradiciones o forma de vida de los indgenas.
Las cuales ponen en peligro de extincin las poblaciones autctonas de Amrica Latina
por lo que se promueve la creacin de un nuevo delito denominado etnocidio, similar al
genocidio codificado internacionalmente despus de la segunda guerra mundial.
Tambin la criminologa latinoamericana se ha preocupado por difundir y promover la
proteccin de las vctimas fuera del derecho penal. En Argentina, Brasil, Mxico y
Venezuela se han creado Centros de Asistencia a las Vctimas de delitos que prestan no
solo asistencia econmica sino tambin interdisciplinaria, como social, teraputica o
jurdica. En Costa Rica funciona con muy pocos recursos algunos programas
institucionales y privados que dan asistencia a vctimas de delitos, en especial a nios
y mujeres.
COMENTARIO FINAL

La tendencia creciente de la criminalidad en Costa Rica y en la mayora de los

pases de la regin es un hecho indiscutible. Esta realidad nos obliga a la bsqueda de
soluciones apropiadas, tanto para prevenir el fenmeno delictivo as como para atenuar
sus consecuencias. Sobre este ltimo objetivo se ha planteado el mtodo de derecho
comparado, el cual nos ofrece variedad de soluciones y una perspectiva ms amplia del
objeto de estudio, en este caso la situacin jurdica del ofendido.
En Amrica Latina el ofendido o ms propiamente la vctima de delitos ha
estado en un completo olvido. Aunque la ley procesal o material le conceda amplias
facultades o tenga la categora en algunos casos de parte procesal, todos sabemos que
en nuestra Amrica existe una enorme distancia entre lo que la ley dice y lo que en
realidad se hace. Podra pensarse cmo no va estar abandonada la vctima, si ni
siquiera se puede cumplir cabalmente con los fines resocializadores de los
delincuentes. Sin embargo, no slo por motivos legales debemos ocuparnos de la
situacin de las vctimas, sino por razones de equidad y solidaridad social, tanto de las
vctimas de los delitos comunes, como las vctimas de los llamados delitos no
convencionales.
SE debe dar mayor participacin al ofendido en el proceso, despus de todo es l quien
ha sufrido el dao en forma directa, desde luego sin que llegue a una "privatizacin del
derecho penal". Mejorar los medios de reparacin de los daos y hacer efectiva la
indemnizacin por el delito es una tarea urgente. No se trata solo de un derecho del
perjudicado sino de un deber del Estado.
La tendencia actual por lo menos en Europa Occidental es mejorar cada da la posicin
del ofendido dentro y fuera del proceso penal. Los nuevos modelos son una esperanza
como sustitutos de penas, como medios efectivos de reparacin de daos, y para la
delincuencia de bagatela, en fin son nuevas vas, que como seala el ilustre profesor
Albin Eser reflejan el "Renaissance" de la vctima en el derecho procesal penal.

63

PROBLEMTICA DEL SISTEMA

ACUSATORIO Y EL JUICIO ORAL
Comparativo entre los sistemas penales acusatorio e inquisitorio.

Convergencias y divergencias
64

De los esquemas de juicios acusatorio e inquisitivo se advierte con claridad que

ambos podran coincidir en los siguientes aspectos:
1. En ambos esquemas aparece un rgano de acusacin, un defensor y
partes;
2. En ambos se debe excitar al tribunal con una acusacin o una
denuncia de la existencia de un crimen o delito;
3. En ambos se genera un argumento contradictorio entre el rgano de
la acusacin y la defensa, y
4. En ambos existen los mismos esquemas juicio por juez o por jurado.
La diferencia consiste en que en el sistema acusatorio se carga hacia
el jurado, y en el inquisitivo, al tribunal.
Sistema inquisitivo
Concentracin de las funciones de
investigar acusar y juzgar en una
misma autoridad.
Dos posibles modalidades:
El juez investiga, acusa y juzga
(Chile y Colombia antes de sus
reformas).
El ministerio publico investiga,
acusa e influye como autoridad para
juzgar la culpabilidad o inocencia
del acusado(Mxico en casi todo el
territorio nacional).
El acusado es objeto de
investigacin por lo que no participa
de la misma, tiene derecho a un
abogado cuando ya existe una
acusacin en su contra. Su
declaracin comnmente no es un
medio de defensa si no un medio de
prueba. Su silencio o inactividad

Sistema acusatorio
Separacin en las funciones
de
investigar acusar y juzgar en
actividades distintas:
Una autoridad investiga:
polica de
investigacin
Un autoridad acusa:
ministerio
publico
Una autoridad acepta o
rechaza la
procedencia del caso y dicta
medidas cautelares para
proteger
los derechos de vctimas y
acusados.
El acusado es sujeto de
derechos y
debe ser escuchado durante
todo el
proceso. Su silencio no debe
ser
interpretado como un indicio
en su
contra. Tiene derecho a
conocer sus
autos de investigacin y a ser
tratado como inocente.
Tiene derecho a un abogado
65

pude constituir una presuncin de

culpabilidad.

La detencin opera como regla

general para todos los delitos. La
prisin preventiva es una medida
cautelar muy comn.

La vctima regularmente no participa

durante la investigacin, ni durante
la celebracin del proceso penal.
El sistema penal centra su esfuerzo
en castigar al culpable del delito
pero no necesariamente en resarcir
el dao que sufri la vctima.
Esfuerzo institucional para construir

un expediente, como no existe para el

proceso.
Secreto, poco transparente. Del
nivel de acceso al expediente, para
vctimas, acusados y cualquier
interesado vara en diversos
sistemas y en diversos partes del
proceso. Su apertura puede ser

y
durante la audiencia actual
como
parte procesal en igualdad de
oportunidades que su
acusador.
La libertad es la regla general
y la
detencin es la excepcin. Se
utilizan otras medidas
cautelares
que no privan
necesariamente al
acusado de su libertad.
La vctima ocupa una parte
central
en el proceso penal. Participa
en las
investigaciones, se le informa
del
desarrollo de su caso,
participa
directamente en la audiencia
ante el
juez y el sistema busca
resarcir el
dao que ha sufrido.
Sistema de audiencias
pblicas. Las
pruebas que no se
desahoguen durante la
audiencia pblica no
existen para el proceso.
Pblico y transparente todas
las
audiencias del proceso son
pblicas
salvo contadas excepciones.
La
vctima y el acusado tienen
acceso
a las pruebas del caso desde
el
inicio del caso penal y a
66

limitada para las partes, parcial

durante las etapas procesales y o
general una vez que ha concluido el
caso con sentencia al juez.
El juez puede delegar a funcionarios
menores en el juzgado la
celebracin de diversas etapas
procesales.
Las audiencias de un mismo caso
pueden llevarse a cabo en
sanciones separadas entre s.
La vctima y el acusado no tienen la
oportunidad de confrontar la
veracidad de las pruebas en
audiencia pblica con la presencia
del juez.

El objeto del proceso es imponer

una pena a quien sea declarado
culpable. El estado debe de agotar
todas las etapas del procedimiento

penal para cada uno de los casos que es de su

conocimiento.
Prueba tasada. Las pruebas que

participar
directamente en las
audiencias y
con la presencia del juez.

Principio de inmediacin. Con

el
juez tiene que estar presente
en la
celebracin de las audiencias
del
proceso
Principios de concentracin.
La
audiencia pblica de un
mismo caso
es continua.
Principio de contradiccin. La
vctima y el acusado tienen la
oportunidad de confrontar la
veracidad de las pruebas en
la
audiencia pblica con la
presencia
del juez.
Principio de oportunidad. El
objeto
del proceso penal es
solucionar de
mejor forma el conflicto
generado
por la violacin de la ley el
estado
permite la suspensin del
proceso para aceptar
sistemas operativos
para la solucin de
controversias y
procesos penal simplificados
o
abreviados.
Principio de igualdad
procesal.
67

presenta el estado tienen mayor

valor probatorio que las pruebas
que presenta el acusado.

Sistema de desconfianza. Todo

debe quedar por escrito en el
expediente. Se destina un amplio
esfuerzo institucional para cumplir
las formalidades del proceso.

Todas las partes del proceso

ofrecen sus pruebas en
igualdad de
condiciones en la audiencia
pblica.
El valor de prueba no va a
estar
determinado previos a la
audiencia.
Debido proceso legal. La
formalidad
legal tiene como objeto
proteger o
garantizar el debido proceso
de ley
y principios que de ah
derivan
como legalidad, inocencia,
objetividad y defensa
integral.

Sistema mixto
Indebidamente este sistema se considera la mezcla de los dos anteriores; tampoco es
correcto basarse en que la instruccin se rige por el carcter inquisitivo y en el juicio se
utiliza el acusatorio; puesto que el misto tiene la caracterstica de ser autnomo, se lo
da el hecho de que la acusacin le corresponde al Estado, la instruccin y el juicio la
realizan el juzgador y las partes.
Los vestigios de este sistema datan de la etapa de transicin de la Repblica Romana
al Imperio Romano, luego tuvo vigencia en Alemania; adquiere importancia con base a
los elementos ideolgicos de la Revolucin Francesa con lo siguiente:
Se aplican en las acusaciones los principios de los sistemas acusatorio e
inquisitivo.
Se inicia el proceso con la acusacin del Estado (Ministerio Pblico o fiscal).
En la instruccin se utiliza el secreto y la escritura.
El juicio se rige por los principios de: oralidad, publicidad, contradiccin y otros.
La defensa es relativa, al tener limitaciones el procesado, se exige que tenga
defensor.
El juzgador tiene amplias facultades para justipreciar las pruebas.
Las pruebas las aportan las partes; el juzgador puede allegarse

68

Problemtica de la inclusin del juicio oral en Mxico

Problema poltico
El sistema penitenciario mexicano est colapsado. La capacidad instalada es
notoriamente inferior a la poblacin en situacin de reclusin. Los espacios disponibles
pasaron de 121 mil 135 a 200 mil 100, de 2000 a 2013, mientras que la poblacin
penitenciaria total pas de 154 mil 765 a 246 mil 200 en ese mismo lapso. Estas cifras
reflejan que la infraestructura crece a una tasa menor que el nmero de personas en
prisin. En trminos agregados, la sobrepoblacin se ha comportado de forma
relativamente estable durante la ltima dcada, esto es, por debajo de 30 por ciento.
Sin embargo, estudios recientes muestran importantes disparidades regionales. Segn
Catalina Prez Correa ((Des)proporcionalidad y delitos contra la salud en Mxico, CIDE,
2012), para 2011, el Distrito Federal reportaba sobrepoblaciones carcelarias de 80%,
de 76% en el Estado de Mxico y de 64% en Nayarit.
Mxico ocupa el sexto lugar en poblacin penitenciaria en Latinoamrica: 204 presos
por cada cien mil habitantes. Pero una alta proporcin de personas en prisin en modo
alguno es un indicador de eficacia en la procuracin de justicia. Todo lo contrario. Si
bien el comportamiento del sistema penitenciario responde a la poltica criminal que
aplican las agencias estatales, es decir, a la decisin sobre qu tipos de conductas
ameritan el reproche penal y, en particular, la pena de privacin de libertad, tambin es
cierto que las reglas del sistema de justicia penal inciden de manera directa en una
mayor o menor poblacin penitenciaria. El colapso del sistema penitenciario mexicano
obedece a una mala combinacin de ambos elementos. Por un lado, la creciente
percepcin de inseguridad se ha atacado no por la va del fortalecimiento de las
capacidades institucionales para investigar, aprehender y juzgar al infractor, sino por
una irracional tendencia al aumento de las penas. En lugar de aumentar la probabilidad
de que un delito efectivamente se castigue para crear un contexto que inhiba
conductas delictivas, se ha recurrido al costo esperado por delinquir (pena) como
pedagoga social disuasiva. Por otro lado, la justicia penal hace un uso intensivo y
absurdo de la prisin preventiva como medida cautelar. La misma tendencia de
aumento de penas se expresa en la regulacin de la prisin durante el proceso. En la
ltima dcada se ha abultado el catlogo de delitos que se consideran graves y que
exigen enfrentar el proceso penal en una crcel. As, en ausencia de una poltica
criminal racional y proporcional que recurra slo de forma excepcional a la prisin, los
gobiernos y los partidos habitualmente reaccionan a la demanda ciudadana de
seguridad agravando penas y sobrepoblando las prisiones de procesados. Los
resultados han sido desafortunados: la inseguridad no cede, el tejido social se debilita
por miles de familias que viven las consecuencias econmicas de la prdida de libertad,
las crceles son espacios para el reclutamiento por parte de organizaciones criminales,
verdaderos infiernos de hacinamiento e indignidad. Es la realidad a la que todos, por
dcadas, hemos abonado.
El sistema penitenciario debe despresurizarse a travs de una poltica objetiva y
evaluable de excarcelacin. No slo para abaratar costos y utilizar de forma ms
eficiente la capacidad instalada, sino para rehacer historias concretas de vida.
Debemos sacar personas de las crceles para reincorporarlas a la sociedad como un

69

principio elemental de justicia. Las reglas vigentes de liberacin anticipada son

sumamente rgidas, casusticas y, por tanto, no se encuentran asociadas ni responden
a una poltica criminal crticamente asumida. Los jueces liberan reos por un ejercicio
mecnico de supuestos y cuentas de das. Los ejecutivos, en el mejor de los casos, con
tibios programas en la vspera de la Navidad. Una poltica de excarcelacin debe
sustentarse en una decisin de poltica criminal: Qu conductas, por el dao o por sus
consecuencias en la convivencia colectiva, ameritan la mxima intervencin del Estado
y el ms severo reproche y cules penas pueden sustituirse con otras medidas una vez
impuestas? La poltica criminal de las drogas puede ser el punto de partida para una
poltica general de liberacin anticipada, dado que concentra una buena proporcin de
las energas institucionales para prevenir, investigar, juzgar y sancionar delitos. En
particular, las condenas por posesin y consumo de mariguana que se encuentran
dentro del umbral legal del narcomenudeo, siempre y cuando no hubiere mediado
violencia en la ejecucin de la conducta y se trate de primo delincuentes. La posesin
para efecto de consumo de siete gramos de mariguana no debiera castigarse con
prisin, sino con tratamiento clnico a la adiccin, trabajo comunitario o por la
imposicin de gravmenes sustitutos.

Una poltica de excarcelacin a favor de personas sentenciadas por delitos contra la

salud de baja peligrosidad, podra ofrecer informacin valiosa para repensar la poltica
de criminalizacin del consumo de la mariguana. Quizs un conjunto de historias
rehechas pueda demostrar que poco dao hacen a la sociedad las decisiones
individuales de consumo. En general, devolver la libertad a personas bajo proceso o
condenadas por delitos menores puede restablecer la racionalidad que han perdido la
poltica criminal y el sistema de justicia penal en su conjunto. Esa vieja racionalidad de
la justicia proporcional.
La implementacin de los juicios orales en Mxico, en materia penal, implica
principalmente una tarea de planeacin estratgica de polticas pblicas, que
comprende bsicamente los siguientes tres rubros:
a) Adecuacin de la legislacin secundaria. En este rubro mnimamente es necesario
modificar diez ordenamientos legales: 1) Ley de Seguridad Pblica; 2) Ley Orgnica de
la Procuradura General de la Repblica; 3) Ley Federal de Delincuencia Organizada; 4)
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin; 5) Cdigo penal; 6) Cdigo Federal de
Procedimientos Penales; 7) Ley de Amparo; 8) Ley de Justicia para Adolescentes; 9)
Ley Federal de la Defensora Pblica, y 10) Ley de Ejecucin de Sanciones.
b) Capacitacin de los actores jurdicos. La actividad de capacitacin se debe de
desarrollar considerando a todos los actores jurdicos por igual, sin exclusin de
funcin competencial o nivel gubernamental, esto es, debe comprender de manera
integral a: los agentes policiales, agentes del Ministerio Pblico, juzgadores, secretarios
de juzgado y tribunal, defensores pblicos, peritos, abogados y docentes. Asimismo,
debe ser enfocada en la trasmisin de los conocimientos jurdicos que vayan ms all

70

del dominio de la expresin oral y se enfoquen en el conocimiento del sistema

acusatorio garantista.
c) Dotacin de recursos materiales. La dotacin de recursos, implica una gran tarea de
planeacin estratgica, en la que se requiere la intervencin de los rganos de
gobierno y administracin de cada una de las instituciones que intervienen en el
proceso penal, para efecto de establecer de manera precisa los costos fijos y de
operacin que se necesitarn para hacer posible su participacin, por ejemplo, en el
Poder Judicial, la construccin y operacin de los juzgados de control, instruccin, de
juicio oral, de justicia para adolescentes y de ejecucin de penas.

Resistencia al cambio
- La instalacin del Sistema de Justicia Acusatorio (juicios orales), que sustituir al
actual Sistema Mixto, como prevn las reformas en Materia Penal aprobadas en 2008,
no
ser
fcil
y
enfrentar
resistencias.
As lo seal Mario lvarez Ledesma, jefe del equipo multidisciplinario del Tecnolgico
de Monterrey, institucin que gan el contrato para el Diseo de un Modelo de
la Reforma Penal Mexicana, ofrecido por la Comisin Nacional de Tribunales Superiores
de
Justicia
de
los
Estados
Unidos
Mexicanos.
En entrevista, el especialista advirti un panorama complejo en los siete aos que
restan para la implementacin del Sistema Acusatorio en el pas, sobre todo por la
"resistencia" al cambio que significar en varias reas esta transformacin.
El hecho de que la argumentacin jurdica de los casos tendr que ser sustentada con
una retrica adecuada en un juicio oral, o que un juez tendr que dar la cara y sus
decisiones no quedarn slo en papel sino sern filmadas y presenciadas, son ejemplos
de
la
"revolucin"
que
traer
el
nuevo
sistema,
plante.
Advirti que se pondrn en evidencia muchos defectos y carencias, lo que generar
resistencia, y "lo ms importante es que cambiemos esa mentalidad y los paradigmas,
slo
si
hacemos
esto
las
cosas
resultarn
bien".
Pese a las dificultades, destac, es importante que se lleve con xito la transformacin
del sistema jurdico en el mediano y largo plazo, para sustituir al actual modelo que ha
probado su fracaso con ndices de impunidad que alcanzan 98 por ciento.
"El sistema penal mexicano desafortunadamente da un triste testimonio de impunidad,
de rezago tecnolgico, de falta de transparencia, de poca seguridad jurdica, y Mxico
tiene
que
dar
ese
salto
para
dejar
esto
atrs",
sentenci.
En este contexto resalt la tarea y responsabilidad que en los prximos seis meses
recae sobre el Tecnolgico de Monterrey, que gan el contrato para disear el modelo

71

que seguir en todos los estados, en la transformacin del Sistema Mixto al Acusatorio.

Detall que se tratar de una gua que marcar una "ruta crtica o virtuosa", con un
plan de trabajo que permita a los distintos tribunales conocer las necesidades que
habr que cubrir y las mejores alternativas y recursos para ello.
"Es una gua maestra para que los estados entren con pleno conocimiento para saber
qu se tiene que hacer para capacitar a los jueces, qu hacer para construir cortes
adecuadas, cul es la inversin ideal, cul el tiempo de transicin que hay que darles, y
qu
cdigos
hay
que
implementar,
entre
otros",
indic.
Explic que la reforma en materia penal incluye un anlisis multifactorial en las reas
que se vern involucradas, como la administrativa, la informtica, tecnolgica, la
jurdica
y
la
relacionada
con
infraestructura,
entre
otras.
"Desde este punto de vista nosotros preparamos un proyecto que va a visualizar
haciendo un anlisis de prospectiva, cules son todas y cada una de las etapas que
tienen
que
llevarse
a
cabo
en
los
estados",
plante.
Subray que un aspecto fundamental que se busca con este diseo es evitar caer en
"improvisaciones", y que la transicin se haga de manera "planeada y pensada
cientficamente", reduciendo al mnimo los costos que pueda tener este cambio.
Para tal efecto, explic que en una primera fase el equipo multidisciplinario analiza la
experiencia de otros pases como Chile y Colombia, y en estados como Nuevo Len y
Chihuahua, donde ya se puso en marcha el Sistema de Justicia Acusatorio.
"Esa experiencia la vamos a utilizar para ubicar las virtudes y las buenas prcticas las
podamos reproducir, mientras que las fallas que se cometieron buscaremos no incurrir
en
ellas",
dijo.
Reiter que el objetivo es entregar dentro de un corto plazo, un conjunto de manuales,
rutas crticas, criterios y planes, que sirvan a los distintos tribunales del pas seguir una
estrategia paso por paso para la implementacin del Sistema Acusatorio.
lvarez confi en la capacidad humana y tcnica del Tecnolgico de Monterrey, al que
calific como una "institucin de Derecho moderna", para sacar adelante este proyecto
y presentar un modelo de implementacin que satisfaga los retos de la
transformacin.
Consider que la posicin de vanguardia del Tecnolgico de Monterrey en la materia se
evidencia en la construccin de la Sala de Prcticas Judiciales en el Campus de la
ciudad de Mxico, donde se practican desde hace dos aos los juicios orales.
"Lo que se hizo hace dos aos fue construir, adelantndonos a los tiempos, una sala de

72

prcticas judiciales, es decir, un espacio donde nosotros recreamos lo que van a ser los
nuevos
tribunales
en
Mxico,
un
tribunal
pblico",
explic.
En un recorrido realizado por esta sala se pudo comprobar que emula los modelos de
juzgados donde se realizarn los procedimientos orales, con los espacios para el juez,
el
testigo,
la
defensa,
el
Estado
y
el
pblico
en
general.
El especialista explic que la sala cuenta adems con todos los apoyos tecnolgicos
como micrfonos, cmaras de circuito cerrado y pantallas de plasma, entre otros.
Reiter que con estas herramientas y el equipo de especialistas con el equipo
multidisciplinario con el que cuentan se espera construir un modelo de implementacin
que facilita la transicin entre el Sistema Acusatorio, y confi en que lo anterior se
logre
en
los
tiempos
que
mandata
la
Constitucin.
"Si somos profesionales al hacer la implementacin, si cambiamos de mentalidad,
abogados y sociedad, creo que podemos tener buenos resultados y contar con un
sistema penal moderno", concluy.

Problema cultural
En Mxico hemos adoptado un sistema penal, acusatorio y oral, que poco tiene
que ver con nuestras tradiciones morales, con nuestras prcticas judiciales y con
nuestra cultura del crimen y el castigo (aun cuando del Derecho Penal debe ser un
Derecho de Cultura y no de castigo).
El nuevo sistema mexicano parece estar inspirado fundamentalmente en el modelo de
Estados Unidos, con importantes referentes de su latinizacin en Chile, Colombia y
Costa Rica, por mencionar algunos.
La etapa de impulso y diseo de la reforma constitucional estuvo asesorada por
acadmicos conocedores, quienes desde luego han estado en otros pases. Pero esa
parte ya concluy: estamos ahora en el breve plazo de instrumentacin, al que le
restan escasos cinco aos.
Los jueces, ministerios pblicos, defensores pblicos, abogados, profesores y
penalistas son los expertos en el derecho mexicano viejo; en ese que debe
abandonarse para dar paso a uno nuevo. Algunos de esos juristas ya conocen y
comprenden el nuevo sistema porque lo han conocido en libros, videos, conferencias,
cursos y hasta posgrados impartidos en Mxico. Pero como el enlogo de la ancdota,
la mayora no ha salido del pas con el objetivo de tener una experiencia vivencial
sobre ese tipo de justicia en su contexto y dentro del entorno social en el que se
produce y se reproduce.
Del cambio constitucional deben derivar otros ajustes legales, administrativos y de
organizacin. Pero de nada servirn sin una decidida estrategia de cambio cultural: a la

73

capacidad debe sumarse la vivencia; al intelecto, la experiencia; a la mente analtica,

los sentidos y la intuicin humana.
Existe una clara necesidad de crear un capital semilla de nuestros expertos los
enlogos, pero de la oralidad para que salgan, conozcan, platiquen directamente con
quien ya vivi un proceso similar y vuelvan de inmediato a compartirnos lo vivido.
As lo hizo la Suprema Corte de Justicia. El Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
entonces Presidente del organismo impuls un innovador proyecto para promover el
cambio cultural de y desde los jueces en activo, que complementara los
tradicionales cursos de capacitacin.
Tras una escrupulosa investigacin, se encontr al nico instituto dedicado a estos
temas: el Instituto de Cambio Cultural ( ICC) de Fletcher, Escuela de Derecho y
Diplomacia de la Universidad de Tufts, que fue fundado por Larry Harrison y es hoy
dirigido por el doctor Miguel Basaez Ebergenyi, mexicano experto en la medicin de
valores culturales y gran conocedor del sistema de justicia penal.
La presidencia de la Corte y el icc pusieron manos a la obra y el programa se dise
con una velocidad indita. Tufts no poda imaginar que un programa con validez
internacional pudiera disearse, ejecutarse y concluirse en el mismo ao en que se
estaba planteando a su Consejo. En Mxico, los entramados presupuestales y
administrativos fueron cediendo ante el entusiasmo y la decisin tanto de la Corte,
representada entonces por el Ministro Jos de Jess Gudio Pelayo, como del Consejo
de la Judicatura Federal (CJF), representado por el Consejero Magistrado scar Vzquez
Marn. El Secretario Tcnico del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del
Sistema de Justicia Penal (SETEC), don Felipe Borrego Estrada, se sum con ahnco al
proyecto.
Pero la reforma necesita tambin a los estados de la Repblica. El Presidente de la
Corte, en un desayuno organizado por la Asociacin Mexicana de Impartidores de
Justicia (AMIJ), recibi con gusto la peticin de la Comisin Nacional de Tribunales
Superiores de Justicia (conatrib) para sumarse al Programa Fletcher (como fue
conocido).
Se adoptaron importantes definiciones para optimizar recursos y maximizar los
beneficios de esta trascendente iniciativa:
1. Se visitaran tres sedes: Boston, E.U.; Santiago de Chile, y Bogot, Colombia;
2. La estancia comprendera la capacitacin profesional y acadmica en sede
universitaria, ms la visita a instalaciones de procuracin y administracin de
justicia;
3. Las visitas no seran protocolarias sino en calidad de pblico general;

74

4. Se procurara la integracin de los funcionarios del fuero federal con los del
fuero local, como equipos para el cambio armnico en el pas;
5. Los asistentes deban cumplir con lo siguiente:
o

Suscribir una carta compromiso: de no asistir a la totalidad de las

estancias y actividades deban cubrir el importe total de colegiatura y
viticos;

Asistir sin acompaantes, aun cubriendo el importe por su cuenta;

Viajar en las fechas de salida y regreso, sin poder prolongar estancias

personales en los pases visitados;

Divulgar lo conocido a su regreso;

6. No sera criterio de seleccin la opinin de los interesados sobre la reforma y

sus contenidos (se buscaba llevar entusiastas y detractores del nuevo sistema).
As naci el Programa Comparativo de Sistemas Penales Acusatorios: Colombia, Chile,
Estados Unidos y Mxico de la Universidad de Tufts dirigido a funcionarios mexicanos.
Tres fuentes de financiamiento hicieron viable el programa: el Fondo de Apoyo a la
Administracin de Justicia del cjf cubri la colegiatura de los juzgadores federales. El
Fondo Nacional para el Fortalecimiento y Modernizacin de la Justicia en Mxico,
Fondo Jurica, bec a los juzgadores locales y a los funcionarios de la Corte y del
setec, y tambin sufrag una compacta oficina logstica adscrita a la AMIJ. Los recursos
de la Iniciativa Mrida (USAID) otorgaron los boletos de avin internacionales, as como
la transportacin nacional que fue necesaria.
En total asistieron 113 participantes: 10 secretarios de Estudio y Cuenta de la
Suprema Corte y del Consejo; 101 juzgadores: 50 federales y 51 locales, y 2
funcionarios estratgicos. Esos 101 juzgadores se pueden clasificar as: 34
magistrados; 64 jueces; 2 consejeros de judicaturas estatales, y 1 funcionario de
estatal para la reforma. Se organizaron en 3 grupos de trabajo.
Aunque no conformaron una centena exacta, a este grupo de 80 hombres y 33
mujeres se le ha llamado el grupo de los 100. Se inaugur con ellos un logotipo y un
lema acuado por el Ministro Gudio, que hoy los identifica a todos: La Justicia que
viene 2008-2016.
Tufts fue la sede acadmica en Boston; la Universidad del Externado, en Colombia, y la
Universidad Catlica, en Santiago de Chile. Los grupos comenzaban actividades con
charlas durante el desayuno a las ocho de la maana y salan despus a las salas de
juicios orales; en la comida, nueva charla con ministros de las cortes, procuradores,
fiscales, barras de abogados, defensora pblica, facultades de derecho, as como con

75

los jueces de garanta, de proceso, de sentencia o de ejecucin; finalmente, un taller

en aula y una pltica durante la cena. En los tiempos libres muy escasos los
participantes redactaban un ensayo para entregar el ltimo da de cada estancia.
El proyecto concluy exitosamente y sus resultados fueron llevados al Consejo Nacional
para la la Reforma Penal. El 20 de enero de 2011 se public en el Diario Oficial de la
Federacin el acuerdo de dicho Consejo aprobado por unanimidad en el que se
expresa que:
dada la importancia de promover el conocimiento de los postulados esenciales del
sistema acusatorio y oral, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el Consejo de la
Judicatura Federal y los tribunales superiores de Justicia de la entidades federativas,
desarrollaron un proyecto denominado Programa Comparativo de Sistemas Penales
Acusatorios, en coordinacin con el Instituto de Cambio Cultural de la Fletcher School
de la Universidad de Tufts, en el que participaron 101 juzgadores, 50 del fuero federal
y 51 del fuero local, as como 10 secretarios de la Suprema Corte y del Consejo de la
Judicatura y diversos invitados de la academia y funcionarios vinculados con la
implementacin del Sistema de Justicia Penal en Mxico.
Ese acuerdo concluye:
Este Consejo de Coordinacin estima que el Programa Comparativo de Sistemas
Penales Acusatorios ha cumplido con las exigencias a que se refiere el programa de
capacitacin y difusin, en su apartado 5; acuerda autorizar a la Secretara Tcnica
para que turne al Comit de Capacitacin del Consejo de Coordinacin para la
implementacin del sistema de justicia penal, la lista de integrantes del Programa
Comparativo de Sistemas Penales Acusatorios, para que atendiendo a la mecnica
operativa de certificacin, valide su participacin y los certifique como capacitadores en
el nuevo sistema de justicia penal.
Slo resta que el setec entregue las constancias de certificacin individuales ya
aprobadas para que los participantes cuenten con las credenciales necesarias para
divulgar lo que conocieron y vivieron.
Todo cambio estructural requiere tomar en cuenta los aspectos culturales que afectarn
positiva o negativamente los procesos de transformacin. Las diferentes visiones que
se agrupan en instituciones, organizaciones, gremios, colegios, corrientes de opinin,
academia, entre otras entidades, son fundamentales para reorientar la forma en que
cada actor percibe los fines y atributos del cambio que enfrentamos.
El programa de ICC/Fletcher puede y debe repetirse para incluir y sensibilizar a los
agentes del Ministerio Pblico, la polica investigadora, los futuros fiscales, los
defensores pblicos, los abogados litigantes e incluso los lderes de opinin y medios
de comunicacin.
No bastan procesos y leyes, necesitamos una mejor cultura de la justicia.

76

Cuando regres de las estancias en la Universidad de Fletcher mi opinin estaba

formada y robustecida. En gran medida, esta columna es resultado de aquella
experiencia y es una forma de cumplir con mi compromiso de divulgar lo que vi, lo que
viv y lo que trajimos de vuelta a Mxico los del grupo de los 100.

Problema de infraestructura
1

La aplicacin justa de ley a travs de los juicios orales est en riesgo. El estado
carece de infraestructura suficiente y de personal capacitado para ejecutarlos, ni
los jueces ni los ministerios pblicos estn certificados para enfrentar el tema. Lo
peor es que con ello habr delincuentes que estarn en libertad de manera casi
inmediata.
En entrevista, el abogado Oscar Hernndez Mateos, autor del libro El juicio oral y
su implementacin en Mxico, declar que la infraestructura para la aplicacin de
los juicios orales es mediana y an carece de elementos bsicos para una
aplicacin real de la justicia mediante esta modalidad.
Por ejemplo, en el penal de Amatln, que atiende a los distritos judiciales de
Orizaba y Crdoba, slo hay una sala para los juicios orales y es insuficiente
debido a que son tres los jueces los que trabajan en ese lugar, esto quiere decir
que los jueces debern de esperar turno para poder atender los asuntos que se
tengan en esta materia, seal.
Pero adems hay otros puntos que nos indican que habra irregularidades en
materia de la ejecucin de los juicios orales, no hay capacitacin a quienes
participan, esto quiere decir que ni los jueces ni los agentes del ministerio pblico
del fuero comn en el estado tienen la certificacin para atender juicios orales,
esto va a venir a frenar el trabajo que se tiene en esta materia; son situaciones
bastante graves que no se previeron.
Estas condiciones van a traer consigo que haya irregularidades en la aplicacin de
los juicios orales, en menos de una semana de su aplicacin, ya tuvimos un caso
en donde hay presuntas irregularidades y es el caso del robo en un cajero en
Xalapa, se desconoce por qu la juez teniendo elementos como la flagrancia, el
dinero robado estaba recuperado y sealamiento, fueron dejados en libertad con el
argumento de falta de elementos.
En resumen, calcula, el sistema judicial del estado an no es lo suficiente maduro
para poder atender los juicios orales, hace falta ms infraestructura y sobre todo
que los jueces y ministerios pblicos estn certificados para poder trabajar en ello,
si esto no se hace habr irregularidades en la materia.
Pero este no es un problema slo de la entidad, sino que se enfrenta en el pas. De
hecho, en su libro textualmente seala: En cuanto al nuevo sistema de justicia a
implementarse en nuestro pas, no encontramos en su legislacin procesal, tanto
en el nivel federal como en el estatal, normas que regulen la realizacin del juicio
oral.
Plantea que la situacin es complicada sobre todo para enfrentar una profunda y
radical transformacin en el mbito del proceso penal, ya que es un pas formado
por 31 estados y un distrito federal. Crticos del vigente sistema procesal
caracterizan la situacin actual como de un alto nivel delictivo, con un reducido

77

10

11

12

13

14

personal jurisdiccional para enfrentar adecuadamente el fenmeno antisocial; con

mtodos y un sistema procesal inquisitivo que provoca mayor dilacin en los
procesos, carencias efectivas, garantas, errores judiciales, todo lo cual genera una
imagen inadecuada de los operadores del sistema penal, a quienes la poblacin
-inconforme y ajena al enjuiciamiento de los casos- le atribuye corrupcin, falta de
transparencia y ausencia de un adecuado nivel de preparacin profesional.
Estos trazos sobre la situacin jurdica penal del pas muestran lo complejo y
difcil que resulta generar un verdadero cambio en el proceso penal, que coadyuve
a eliminar problemas, dificultades, defectos e injusticias que afecten el buen
desenvolvimiento de la sociedad en la esfera de la justicia penal, concluye.
Finalmente, uno de los elementos que determinar el xito o fracaso de los juicios
orales es el de la dotacin de los recursos financieros que hagan posible tanto la
capacitacin de abogados, agentes del Ministerio Pblico, juzgadores, defensores
pblicos, como la adecuacin de los inmuebles de los poderes judiciales
mexicanos, para el desarrollo de las audiencias. Si no se incrementan los recursos
presupuestales a las instituciones pblicas mexicanas que intervienen en el
proceso penal, esto es, Polica Federal Preventiva, Procuradura General de la
Repblica, Consejo de la Judicatura Federal, Defensora Pblica y rgano
Desconcentrado de Readaptacin Social, no puede haber juicios orales.
Tan slo en el Poder Judicial federal es necesario considerar los recursos
necesarios relativos a los costos fijos y de operacin que implica la aprobacin de
los nuevos juzgados de control, de instruccin, de juicio oral, de justicia para
adolescentes y de ejecucin de penas, que ser necesario crear para poder cumplir
con el nuevo texto constitucional.
De igual forma, en el Consejo de la Judicatura Federal se debe calcular el impacto
que esta reforma tendr en el mbito del personal profesional y de apoyo que
actualmente integra los rganos jurisdiccionales encargados de la tramitacin y
sentencia de los procesos penales federales, tomando en cuenta que la plantilla de
personal que conforme los juzgados de juicio oral ser mucho ms reducida, en
comparacin con la de los actuales juzgados de Distrito en materia de procesos
penales, cuyas plantillas actualmente oscilan de los 20 a 25 servidores pblicos;
mientras que la de los nuevos juzgados se conformar bsicamente por el
juzgador que lo presida, un secretario que d fe de las actuaciones y un
administrador que se encargue de la logstica de las grabaciones de las sesiones.
Por lo que esta circunstancia obligar a regularizar la situacin laboral de aquellos
servidores pblicos que tengan derecho a la jubilacin y retiro anticipado, y por
ende, obligar al Poder Judicial de la Federacin, a fortalecer su sistema de
jubilaciones y pensiones, para hacer frente a este fenmeno laboral, que en su
momento llegue a presentarse.
En relacin a este punto, en el artculo octavo transitorio se establece la obligacin
del Congreso de la Unin y las Legislaturas de los Estados de destinar los recursos
necesarios para concretar las reformas legales, los cambios organizacionales, la
construccin y operacin de la infraestructura y la capacitacin necesarias para
jueces, agentes del Ministerio Pblico, policas, defensores, peritos y abogados.
Para administrar esos recursos, en los artculos noveno y dcimo Transitorios se
plantea la creacin de una instancia de coordinacin integrada por representantes

78

de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, adems del sector acadmico y

social.
15 En ese contexto, por lo que hace al mbito del Poder Judicial de la Federacin,
sera pertinente analizar la posibilidad de establecer en la Constitucin la garanta
de independencia financiera del Poder Judicial, para efecto de que se cuente no
slo con los recursos necesarios para financiar los juicios orales, sino tambin para
asegurar de una vez por todas el ptimo funcionamiento del servicio pblico de
justicia. Esto con la nica y exclusiva finalidad de conferir el manejo de estos
recursos a los propios poderes judiciales, y as evitar la duplicidad de funciones
entre un rgano meramente tcnico de la conduccin del proceso de reforma
judicial y los rganos de gobierno y administracin judicial, cuya funcin es
precisamente la de administrar los recursos materiales de los Poderes Judiciales.

Problema de educacin.
Despus de la adecuacin de la legislacin secundaria, el aspecto que ocupa la
atencin de la implementacin de los juicios orales es el de la capacitacin de los
diversos actores jurdicos. De muy poco servira el contar con nuevas normas,
instituciones y procedimientos penales, si los agentes policiales, los del Ministerio
Pblico, defensores pblicos, juzgadores, peritos, docentes, investigadores y
estudiantes de derecho, continan pensando y actuando conforme a los paradigmas
del sistema penal mixto, de tipo escrito.
Para lograr una adecuada instrumentacin de los juicios orales, como antes se seal,
se requiere la profesionalizacin de los diversos actores, agentes de polica, federales y
locales, ampliamente capacitados y equipados, con conocimiento pleno de las
funciones eminentemente preventivas que les toca desempear; agentes del Ministerio
Pblico y ministeriales a su cargo, con conocimientos profundos en tcnicas cientficas
de investigacin del delito, capaces de garantizar la eficiencia en la procuracin de
justicia y la confianza de la sociedad; jueces de instruccin, de juicio oral, en justicia
para adolescentes, en ejecucin de penas, confiables, con conocimientos enfocados a
cada una de esas reas; defensores pblicos eficientes y eficaces, que garanticen a la
sociedad un cabal acceso a la justicia; abogados capacitados para litigar conforme a los
postulados del sistema garantista acusatorio penal, comprometidos con la defensa de
los derechos fundamentales; y, por ltimo, docentes e investigadores, dispuestos a
ampliar y profundizar los conocimientos de la oralidad en materia penal, conforme al
contexto del sistema jurdico nacional. El hecho de que no exista la debida
profesionalizacin de algunos de los actores jurdicos anteriormente mencionados, har
muy difcil la concrecin de los juicios orales en nuestro pas.
La reforma constitucional en comento, propone un cambio sustancial en los postulados
del sistema de justicia penal, as como en las instituciones y procedimientos legales.
Por tanto, la aprobacin del sistema penal acusatorio requiere que los profesionales del
derecho adquieran nuevos conocimientos, habilidades y actitudes que van ms all de

79

la mera expresin oral. Como apuntan los profesores chilenos Andrs Baytelman y
Mario Duce: litigar y dirigir los juicios orales requiere de una formacin
...que est lejos de consistir en tcnicas de oratoria o desarrollos de la capacidad
histrinica, como los prejuicios de nuestra comunidad jurdica suelen creer. En cambio,
subyace la idea de que el juicio es un ejercicio profundamente estratgico y que, en
consecuencia, comportarse profesionalmente respecto de l consisteen construir una
teora del caso adecuada y dominar la tcnica para ejecutarla con efectividad.3
En relacin a esta problemtica, valdra la pena promover las reformas
correspondientes a la Ley Reglamentaria al artculo 5o. constitucional, relativo al
ejercicio de las profesiones, para establecer la colegiacin obligatoria de los
profesionales del derecho, dedicados al litigio profesional, como una manera de
certificar sus conocimientos y habilidades para prestar los servicios de asesora y
defensa jurdica. Mxime, que en el nuevo texto del artculo 20 constitucional,
apartado B, se establece como un derecho del imputado, que ste slo podr ser
defendido por un abogado, exceptundose la posibilidad de una persona de su
confianza.
Asimismo, tambin debe prestarse atencin muy especial a las escuelas y facultades
de derecho e institutos de formacin judicial, con la finalidad de que estas instituciones
educativas vayan incorporando en sus planes y programas de estudio la enseanza
terica y prctica de la justicia oral en materia penal. Para lograr este objetivo sera
conveniente considerar la participacin de la Asociacin Nacional de Universidades e
Instituciones de Educacin Superior (ANUIES), as como la Asociacin Nacional de
Facultades y Escuelas de Derecho (ANFADE), para disear los cambios necesarios en
los planes y programas de estudio de enseanza del derecho, pues no debe pasarse
por alto que el mayor impacto de la reforma es en el aspecto cultural, ya que debemos
adaptarnos y ejercer un nuevo sistema de justicia penal que se funda principalmente
en la oralidad, esto es, pasar de la escritura a la oralidad.

PREPARACIN PROFESIONAL PARA

EL JUICIO ORAL
Lxico y terminologa jurdica.

El Derecho no designa una realidad existente previamente, sino que es una

construccin cultural y, por lo tanto, las figuras jurdicas pueden variar de un lugar a
otro. Algunas de las figuras jurdicas expresadas en espaol con una unidad lxica

80

simple o compuesta no encuentran una unidad lxica en otros idiomas, y deben

traducirse con una perfrasis: el careo, la legtima, y la instruccin por ejemplo, no
existen en el derecho anglosajn (regido por la common law) y, por lo tanto, no hay un
trmino equivalente que pueda traducirlas. Algo parecido sucede con conceptos tan
importantes en el Derecho espaol como: alevosa, dolo y sumario .
1. EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURDICO
Una terminologa especializada es el "conjunto de expresiones que sirven para
denominar en una lengua natural las nociones que forman un rea de conocimientos".
1.1. El DERECHO
En un Estado moderno, el Derecho es el conjunto de normas, de diverso tipo,
establecidas y respaldadas por ste, que regulan tanto las relaciones de los individuos
en sociedad como la organizacin de la sociedad misma. Los fines del Derecho son
asegurar la convivencia y la armona tanto del bien individual como del bien comn, a
travs de la seguridad y la justicia.
Lo que diferencia las normas jurdicas, propias del Derecho, de las normas de otro tipo
-como las de carcter tico o de correccin social- es su coercibilidad, es decir, la
posibilidad
de
exigir
su aplicacin a
travs
de rganos establecidos
para
hacerlas cumplir, y que tienen medios para ello, como son las autoridades y los
tribunales. Las normas jurdicas son creadas, modificadas, derogadas e impuestas por
el Estado. Pueden ordenar o prohibir hacer algo, bajo amenaza de sancin (normas
imperativas);
o
conceder,
a
quienes
se
encuentran
en
determinadas circunstancias, medios para realizar fines (normas dispositivas).
El trmino Derecho se utiliza en varias acepciones. El conjunto de normas, reflejo
del aspecto imperativo y sancionador del Derecho, es el Derecho "objetivo". La faceta
instrumental -patente en el Derecho "subjetivo"- es la facultad reconocida legalmente
a una persona, por el ordenamiento jurdico, de obrar vlidamente, dentro de ciertos
lmites, y de exigir de los dems el respeto a tal potestad; es el poder
de usar y disponer, al propio albedro, de propiedades, frutos, y rentas.
Son derechos subjetivos los personales, los de familia, y los patrimoniales (derechos
reales, derechos sobre bienes inmateriales, derechos de crdito, y derecho
hereditario). El contrato y el testamento son las dos figuras, reguladas por la ley, por
las que se manifiesta la posibilidad de modelar las relaciones jurdicas segn
la voluntad individual.
El Derecho se divide en dos grandes reas: Pblico (Poltico/constitucional,
Administrativo, Procesal civil, Procesal penal, Penal, del Trabajo, Financiero, Tributario)
y Privado (Civil y Mercantil).

81

La primera rige las relaciones entre las instituciones, y entre stas y los ciudadanos. La
segunda se ocupa de las relaciones entre los particulares (personas fsicas o personas
jurdicas). Los elementos esenciales de toda constitucin democrtica son los derechos
fundamentales y las libertades pblicas, la soberana popular y la divisin de poderes:
las Cortes Generales tienen encomendada la funcin legislativa. El Gobierno y la
Administracin son los responsables del poder ejecutivo y la Judicatura tiene
encomendada la aplicacin de las leyes, con independencia de los poderes pblicos y
de los intereses privados. La separacin de los poderes judicial, poltico y
legislativo constituye la garanta del buen funcionamiento de un Estado social y
democrtico de Derecho.
La prctica jurdica se reduce a aplicar e interpretar las leyes, por lo que es
fundamental el conocimiento de las caractersticas lingsticas de "Jueces, funcionarios,
abogados no ejercen a travs de sus textos lingsticos, sino a travs de funciones que
aplican e interpretan los textos legales.
LAS LENGUAS DE ESPECIALIDAD Y EL LENGUAJE JURDICO.
La cuestin de qu se entiende por lenguas de especialidad y su distincin de la
lengua comn o general es todava bastante polmica, pero no es nuestro inters
prioritario detenernos en esta cuestin. De modo general se consideran subcdigos de
la lengua comn caracterizados por la unidad de campo temtico, por ser instrumento
de comunicacin formal y funcional entre especialistas de una materia determinada y
aptos para expresar la complejidad. Otras caractersticas que, como las anteriores,
tambin pueden aplicarse al lenguaje jurdico son: la terminologa (con alta presencia
de formantes cultos grecolatinos), la alta abstraccin, la sintaxis controlada y fija, el
predominio de la funcin referencial, la abundancia de descripcin y exposicin as
como la formalidad, la neutralidad, la impersonalidad y la funcionalidad.
El lenguaje jurdico es el lenguaje tcnico usado por los legisladores, las autoridades
administrativas, los tribunales y los miembros de las profesiones jurdicas. Dentro del
lenguaje jurdico hay una distincin consolidada entre el lenguaje de la ley y el
lenguaje de los juristas. Hay que distinguir entre el lenguaje en el que estn escritas
las normas y las dems fuentes del Derecho, y el lenguaje utilizado en la aplicacin de
stas, es decir, el utilizado por los profesionales para hablar de sus actividades. "El
lenguaje de la ley es aquel en el que estn formuladas la ley y las dems fuentes del
derecho, y el lenguaje de los juristas es el que utilizan jueces, abogados, juristas, etc.
cuando hablan o se refieren al lenguaje del Derecho".
Las reglas generales de formacin de trminos son: derivacin con prefijo (bigamia,
anteproyecto, precontrato, reincidencia, desacato) derivacin con sufijo (seguridad,
fiscal, doloso, arrendatario, composicin (decreto ley, extincin de obligacin,
expropiacin forzosa, silencio administrativo, miedo insuperable, legtima defensa,
fuerza mayor, reparacin del dao causado, derechohabiente), conversin (imputado,
adoptando, demandante, legtima, deber, poder. Una peculiaridad de la terminologa
jurdica es la presencia de latinismos crudos (fideicomiso, finiquito, usufructo,

82

abintestato, inter vivos, habeas corpus) y la acumulacin de afijos (irretroactividad,

irrenunciabilidad, subrogacin, legalizacin).
El lxico jurdico se caracteriza por su densidad lxica, debida al elevado ndice de
trminos conceptuales (irrevocabilidad, imputabilidad) y al alto ndice de
nominalizacin para expresar conceptos que se refieren a acciones o procedimientos, y
por las construcciones de carcter metafrico (trfico de influencias, blanqueo de
capitales, bien).
En el lenguaje legislativo -el utilizado en los textos normativos- coexisten unidades
lxicas de la lengua comn (puesto que las leyes recorren todas las realidades de una
sociedad): parto, trminos tcnicos de las diferentes ciencias o tcnicas (pues tambin
ellas estn reguladas por la ley): preembriones, trminos tcnicos del lenguaje jurdico
(pretericin o exhorto) y trminos tcnico-jurdicos, por ejemplo (artculo, ttulo,
disposicin, resolucin, demanda, recurso, procedimiento, afinidad).
El lenguaje legislativo crea trminos tcnicos por medio de la denominada "definicin
estipulativa", con la que se acua un nuevo trmino -prescindiendo de los anteriores
usos lingsticos que tuviera la pieza lxica- o se transforma el significado de un
trmino ya existente. Este tipo de definiciones tiene carcter prescriptivo y con ellas se
pretende atribuir una denominacin adecuada a un fenmeno nuevo o una
denominacin ms idnea a fenmenos conocidos con un nombre diferente, es decir,
asegurar la relacin biunvoca entre una palabra o un grupo de palabras y una
definicin especializada.
Los trminos tcnico-jurdicos revisten gran inters a la hora de aproximarse al estudio
del lxico. Son aquellos que forman parte del lenguaje ordinario, pero en su uso
jurdico conservan slo una de sus acepciones o bien adoptan un sentido ms
restringido y preciso. "Al contrario que en otros lenguajes tcnicos la proporcin de
palabras usadas de forma exclusiva por el derecho es muy escasa, la cuota mayor
corresponde a trminos del lxico comn, e incluso de otros lxicos tcnicos que el
derecho modula semnticamente con acepciones propias". Esta caracterstica puede
suponer, a la hora de su adquisicin, tanto una ayuda como un problema. Por una
parte, favorecen el acercamiento pero pueden ser causa de malas interpretaciones
porque existe el riesgo de creer que se conoce el significado de un trmino porque se
conoce esa forma en su uso comn. A este tipo de trminos hay que concederle
especial atencin (obligacin, diligencia, vicio, virtud, tenor, corona, costas, escritura,
robo) no dejando que la familiaridad ahogue el esfuerzo de atencin y comprensin.
PROPUESTA DE ORDENACIN Y CLASIFICACIN
El contexto es el principal detonante que activa el lexicn mental y fomenta el primer
paso de tres: comprensin, retencin, utilizacin.
La estructuracin lgica de los significados favorece la ubicacin de stos en campos
conceptuales ms amplios en los que estn siempre presentes las relaciones

83

semnticas entre los distintos elementos. Mis objetivos son: proporcionar un marco en
el que situar los nuevos conceptos y establecer un criterio de ordenacin basado en
relaciones jerrquicas (gnero-especie y todo-parte) y asociativas, todo ello orientado
a facilitar una tipologa de ejercicios m que favorezcan y activen procedimientos
mentales lgicos.
TRES PREPOSICIONES COMO PUNTO DE PARTIDA.
"Para hacer interpretar, memorizar e incorporar las palabras al lexicn del discente hay
que insertarlas en un discurso". Por lo tanto, hace falta un discurso eficaz, en el
sentido de "marcar al lector, de imprimirle una informacin nueva, a fin de que
despus de recibir esta impronta, sea -aunque poco- un hombre diferente del de
antes", que proporcione una visin fcilmente comprensible del sentido ltimo y las
implicaciones del rea sobre la que se va a trabajar.
El mbito de lo jurdico puede reducirse a tres momentos: el momento de convivencia
perfecta del imperio de la ley, el momento del conflicto debido a la violacin de la ley, y
el momento de restablecimiento de la ley por medio de las autoridades y tribunales. En
estos tres grandes bloques podemos -haciendo un esfuerzo mental que puede llegar a
ser muy gratificante- incluir todas los conceptos cuya designacin deseamos ensear.
Aunque las preposiciones se incluyen normalmente entre las palabras vacas, carentes
de significado propio, en el caso que nos ocupa podemos agrupar los tres grandes
campos conceptuales -que incluyen todos los dems- en torno a tres preposiciones
(aunque tambin hay otras dos de gran inters). Las ventajas de esta propuesta son
indudables. Por una parte, es poco habitual y produce una sorpresa que puede ser muy
til para despertar el inters y potenciar la memoria; por otra parte, asegura la
comprensin de los conceptos fundamentales y la fijacin de las formas. Las
preposiciones propuestas se encuentran entre las menos trabajadas en las aulas de
espaol y, sin embargo, su conocimiento es imprescindible en el mbito jurdico.
La primera preposicin es segn.. El ideal en una sociedad es que todas las relaciones
discurran armoniosamente conforme est regulado en el derecho positivo, es decir, en
la ley escrita. Que todas las personas acten de acuerdo a lo que se puede hacer, lo
que no se puede hacer y lo que se debe hacer segn la ley, (derechos y deberes,
el poder y el deber).
La segunda preposicin es contra. Una gran parte de los conflictos que se producen en
una sociedad se deben al actuar contra la ley; en forma de incumplimiento o de
violacin de las normas. Con este ejemplo queda claro el valor negativo -de oposicin y
de enfrentamiento- que tiene la preposicin: por una parte la ley y por otra la persona
o personas (fsicas o jurdicas) que se enfrentan a ella y la incumplen, desobedecen,
infringen o vulneran.
La tercera preposicin es ante. Cuando hay un problema hay que solucionarlo, y la
forma de solucionar los conflictos existentes en la sociedad es mediante el

84

restablecimiento de ese paraso convencionalizado que es el imperio de la ley. El modo

de hacerlo es denunciar los hechos o elevar una peticin de justicia -generalmente a
travs de un profesional del Derecho-ante la autoridad competente que, despus de
celebrar un juicio o un proceso, dictar una resolucin y sancionar al culpable.
Las otras dos preposiciones interesantes son la arcaizante so y bajo, (en su sentido no
fsico), ntimamente ligadas al primer momento: la ley dice cmo deben ser las
cosas so pena de,bajo amenaza de (en la lengua comn tiene todava uso la
expresin so pena de).
Este esquema permite una negociacin, entre el profesor y los alumnos, de los
contenidos del currculo por medio de una reflexin conjunta que estimule en los
alumnos los conocimientos previos sobre la materia, al relacionarlos con objetos o
conceptos conocidos o imaginables (alquiler, contrato de trabajo, denuncia en
comisara, visado, permiso de residencia, impuestos, multas, y cree la necesidad de
conocer las palabras espaolas para esas ideas que ya estn contextualizadas en la
mente, "la familiaridad con el tema se convierte en una fuente de seguridad que anima
a participar de forma activa".
El momento segn dara pie a preguntas como: qu es la ley?, para qu sirve?, de
dnde procede?, qu aspecto tiene?, quin hace las leyes?, cmo?, son todas
iguales?, de qu tratan?, qu hacen?, interviene en la vida cotidiana?, cmo?,
dnde?, cundo? Desde las que es fcil trazar caminos introductorios hacia las
respuestas que se iran constituyendo a lo largo del curso: la definicin de ley y de
norma jurdica, los fines, las fuentes, la estructura, el procedimiento legislativo, la
jerarqua normativa, las ramas del Derecho, la actividad regulativa en el seno de la
sociedad (con prohibiciones, permisos y mandatos), los derechos y deberes, el mbito
de aplicacin, el periodo de vigencia, etc. Cuestiones de Derecho Constitucional y
Derecho Civil principalmente, los ms relacionados con la vida cotidiana.
El momento contra es el de "problemas concretos que tienen sus races en diferencias
de todo orden: luchas entre grupos econmicos, corrupcin poltica y administrativa,
desamor, asesinatos y todas las formas de la miseria humana, aunque tambin la
bsqueda del reconocimiento de derechos admitidos por la sociedad sobre los que la
ley no se pronuncia". Suscitara preguntas del tipo: qu ha sucedido?, se ha
cometido una injusticia?, quin es el afectado?, qu le ha pasado?, quin es el
causante?, era responsable?, cmo ha ocurrido?, dnde? Lo que introducira los
conceptos fundamentales del Derecho Penal: incumplimiento de obligaciones,
infraccin penal, comisin de delitos o faltas, vctima, daos y perjuicios, autora de los
hechos, lugar y fecha, responsabilidad civil o penal, causas de extincin de la
responsabilidad, circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad, etc.
El momento ante suscita otras cuestiones: qu hay que hacer para solucionar el
conflicto?, a quin se le pide el resarcimiento y el castigo del culpable?, quin es la
autoridad competente?, cmo se hace para comunicarse con esta?, hay algn lmite
temporal?, los juicios son como los de las pelculas americanas?, cmo son las

85

sentencias?, se pueden ver?, hay que cumplirlas?, se puede protestar si no se est

conforme con la sentencia? Es decir: competencia de Jueces y Tribunales, diferencia
entre el Principio de justicia rogada (a peticin de parte) del Derecho Procesal Civil y la
actuacin de oficio del Derecho Procesal Penal, demanda o pretensin ante los
tribunales, denuncia de hechos delictivos, proceso, trminos judiciales, decisiones
judiciales, ejecucin de la sentencia, penas, recurso ante los tribunales superiores,
cumplimiento de las penas.
CLASIFICACIN ONTOLGICA.
Una clase es un conjunto de entidades que tiene al menos un carcter comn.
Clasificar es operacin intelectual que consiste en distribuir en varias clases un
conjunto de objetos. Propongo una clasificacin tripartita de los trminos jurdicos con
las subdivisiones que he considerado ms rentables a la hora de facilitar al profesor la
definicin de las entidades sobre las que se habr de trabajar en clase. Evidentemente,
es muy imperfecta, pero considero que constituye un punto de apoyo para no trabajar
en el vaco.
Para el profesor ser de gran ayuda a la hora de preparar las actividades ms
adecuadas para la enseanza del lenguaje jurdico: seleccin mltiple, verdadero/falso,
comparacin, intrusos, definiciones, clasificaciones (jerarqua, campo semntico,
hipernimos, sinnimos, antnimos, lengua comn o especfica, etc.), juicio
terminolgico de palabras compuestas, memorizacin, huecos, relaciones de trminos
y definiciones, reflexin, inferencia, prediccin, reconocimiento de regularidades,
transformacin, sustitucin, etc.
Las tres clases principales son: 1) conceptos abstractos, 2) clases de objetos fsicos, 3)
objetos individuales.
1) Conceptos abstractos

cualidades, caractersticas (incompatibilidad, inviolabilidad, imputabilidad)

acciones (regulacin, cumplimiento, infraccin, resarcimiento)

resultados (agravios, daos , perjuicios)

fuentes

del Derecho (ley, costumbre, principios generales del derecho)

de las obligaciones (ley, contratos, cuasi contratos, actos y omisiones

ilcitos)

valores (justicia, igualdad, pluralismo poltico)

86

sujetos
o

de derechos

de tributos

sujetos activos (Estado)

sujetos pasivos (contribuyente, herencias, comunidades de bienes)

de delitos

objetos
o

de derechos (prestaciones, creaciones,, cosas)

de delitos (cuerpo del delito)

de contrato (prestacin)

obligaciones (dar, hacer, no hacer)

libertades (de expresin, de reunin, de competencia)

fines (lucro, bien comn)

garantas constitucionales (principio de legalidad, publicidad de las normas,

irretroactividad de las disposiciones)

derechos (uso, disposicin, accin civil, accin popular)

o

derechos fundamentales (Derechos Humanos)

derechos de la personalidad (a la identidad personal, a la integridad

fsica)

derechos de familia

derechos patrimoniales (reales, sobre bienes inmateriales, de crdito, de

sucesin, hereditario)

derechos del empresario

derechos de los extranjeros

87

deberes
o

deberes legales (obligaciones)

deberes jurdicos (de denunciar, de diligencia laboral, de buena fe

laboral)

actos jurdicos
o

negocios jurdicos (contrato)

actos administrativos (notificaciones, publicaciones, silencio

administrativo)

actos de comercio

actos punibles (infracciones)

delitos
- contra la propiedad (robo)
- contra las personas (homicidio, asesinato)

faltas (imprudencia)

instituciones
o

Administraciones econmicas (rgimen de competencias)

rganos jurisdiccionales de administracin de la Justicia

instrumentos de seguridad jurdica

registros (ttulos de inscripcin)

- Registro Civil
- Registro Mercantil
- Registro de la Propiedad
- Registro de la Propiedad Industrial

acontecimientos
o

inicios (entrada en vigor)

finales (extincin, expiracin, disolucin, derogacin)

fases

88

de creacin de una ley

del Procedimiento Administrativo

del Juicio Oral

estados (vigencia, de indefensin, de necesidad)

o

estado civil

situaciones (Estado de Derecho, estado de sitio)

contingencias (viudedad)

vnculos (de parentesco)

trmites (diligencias)
o

judiciales

causas
o

de invalidez

de incapacitacin

de extincin de contratos

eximentes

medidas
o

cautelares

provisionales

de seguridad

impedimentos

efectos (de la filiacin)

transformaciones (prescripcin)

89

requisitos (licitud, posibilidad)

tiempos (plazos, trminos judiciales, vigencia, aos, fechas, das, horas, meses)

circunstancias en la comisin de un delito

o

atenuantes (arrebato, obcecacin, reparacin del dao)

agravantes (alevosa, nocturnidad, ensaamiento, abuso de

superioridad, reincidencia, recompensa)

defectos (vicio de forma)

personas jurdicas

medios (fuerza en las cosas)

objetos de propiedad industrial (invenciones, patentes, marcas, rtulo de

establecimiento)

objetos de propiedad intelectual (derechos de autor)

privilegios y prerrogativas (primogenitura, fueros, aforamiento, inmunidad)

sanciones
o

sancin penal o pena

de privacin de libertad (arresto mayor, prisin menor, prisisn

mayor, reclusin menor, reclusin mayor),

de suspensin (suspensin de empleo, inhabilitacin, suspensin

de cargo pblico)

pecuniaria (pago de las costas, multa)

sancin civil (ejecucin forzosa).

2) Clases de objetos fsicos

bienes
o

propiedades

90

bienes inmuebles
- propiedad horizontal

frutos

rentas (rendimientos del trabajo, incremento de patrimonio)

tributos (impuestos)

instrumentos

del delito

de trabajo

libros
o

de los empresarios

de los Registros

publicaciones peridicas
o

de mbito nacional (Boletn Nacional del Estado, BOE)

de mbito europeo (DOCE)

de mbito autonmico (diarios oficiales)

documentos
o

acto jurdico documentado

expedientes

de decisin (resoluciones, acuerdos)

de transmisin (comunicaciones, notificaciones, publicaciones)

de constancia (actas, certificados)

de juicio (informes)

de los ciudadanos (solicitudes, denuncias, alegaciones, recursos)

91

de manifestacin de la voluntad (contrato, testamento)

partes de los documentos

o

leyes (prembulo o exposicin de motivos, libros, ttulos, captulos,

artculos, prrafos, disposiciones: adicionales, transitoria, derogatorias,
finales)

sentencias (Hechos probados, Fundamentos jurdicos, Fallo )

contratos (identificacin de las partes, declaracin, clusulas

lugares
o

juzgados

tribunales

salas (de lo civil, de lo penal, de lo contencioso-administrativo)

domicilio

prisin

personas
o

por su condicin

por su actividad profesional

parte agente, actores (acusador, demandante, reclamante,

derechohabiente)

parte paciente (vctima, demandado, adoptado)

por su relacin de parentesco (cnyuge, afn, ascendiente, descendiente)

por su relacin con los bienes

por su relacin laboral

3) entidades nicas

personas (Jueces, Magistrados Ministros, Presidente del Tribunal Supremo,

autoridades de los tres rdenes de gobierno)

92

instituciones (Audiencia Nacional, Tribunal Supremo)

textos normativos con nombre propio (Constitucin, Ley, Reglamentos,

tratados.

sentencias

Como es bien sabido cada una de las ramas de una ciencia tiene su propio lenguaje,
que es el que denominamos lenguaje de especialidad. El lenguaje de especialidad
es el que los especialistas de un campo temtico utilizan para la comunicacin en su
mbito con el fin de conseguir que esta sea clara y precisa. Este objetivo comunicativo
se consigue en la medida en que la terminologa y la fraseologa consiguen el ideal de
la monosemia.
Un lenguaje de especialidad puede definirse como cada una de las variedades
que la lengua adopta como instrumento de comunicacin formal y funcional entre
especialistas de una materia determinada. Se trata de lenguajes que se presentan
como un conjunto cuya funcin principal es la funcin comunicativa y que dejan como
secundarias otras funciones complementarias. Se trata de un conjunto de subcdigos,
parcialmente coincidentes con el subcdigo de la lengua comn, caracterizados por
unas determinadas especificidades, que por el hecho de repetirse con frecuencia y
regularidad le otorgan un aspecto de unidad diferenciada. Los lenguajes de
especialidad pueden tener diferentes niveles de especializacin, el ms alejado de la
lengua comn corresponde a la comunicacin entre especialistas y el mas prximo
corresponde a las comunicaciones de carcter divulgativo destinadas al gran pblico.
La terminologa es la disciplina que se dedica al estudio cientfico de los conceptos
y trminos utilizados por los distintos lenguajes de especialidad.
El derecho es una disciplina cuyo objeto de estudio es una realidad amplsima que
tiene que ver con cualquier acto humano, sea privado, publico, personal, familiar,
social, comercial etc. de modo que el lenguaje jurdico convive intensamente, incluso,
en los textos estrictamente jurdicos con la lengua comn.
Una de las caractersticas de un texto especializado es que a mayor nivel de
especializacin, mayor es tambin su densidad terminolgica, consiguiendo de este
modo precisin, concisin y sistematicidad en la terminologa empleada que tiende a la
monosemia y a la univocidad. Mientras que cuando va disminuyendo el grado
especialidad, aparecen las ambigedades, redundancias, un alto nivel de sinonimia,
uso de parfrasis.
La terminologa es una herramienta de trabajo imprescindible que designa realidades y
conceptualizaciones mediante la fijacin de los trminos, que tienen una doble
vertiente: la denominacin y la nocin.
La terminologa ha pretendido tradicionalmente fijar para cada uno de los lenguajes de
especialidad unas unidades terminolgicas como formas normalizadas que descarten
otras variantes que puedan denominar un concepto, para que la comunicacin sea

93

precisa, moderna y univoca. La fijacin hace posible, por una parte la transmisin de
conocimientos de forma segura, ya que permite una comunicacin sin ambigedades
errores o perdidas de informacin, y de la otra optimiza la transmisin de la
informacin entre los profesionales de un campo concreto.
El lenguaje jurdico, como lenguaje de especialidad o tecnolecto del mundo del
derecho.
En una ley, por ejemplo, es preciso que la proposicin normativa que la compone sea
capaz de regular una realidad cambiante, lo que exigir que un mismo trmino vaya
cambiando de significado en funcin del contexto histrico y poltico.
En el mundo del derecho en relacin a la terminologa, la complejidad propia del resto
de ciencias sociales, se ve aumentada por alguno de sus rasgos ms caractersticos.
En el mbito del derecho la terminologa adquiere una dimensin fundamental, dado
que del significado de un trmino se pueden desprender graves consecuencias para la
persona. La resolucin de un pleito depende en muchas ocasiones del significado
concreto que adquiera un trmino. Segn la amplitud o restriccin de un trmino, una
determinada conducta ser constitutiva de delito o comportar un importante coste
econmico.
La interpretacin de la ley es uno de los temas histricamente clave de nuestra
tradicin jurdica, y es en el mbito de la interpretacin donde adquieren mayor
relevancia los problemas terminolgicos.
Que cuanto ms precisa es la terminologa, menor es la posibilidad de interpretacin,
mientras que a menor precisin de la terminologa mayor ser el espacio que le reste a
la interpretacin. Es especialmente importante este aspecto porque la ambigedad en
el mbito del derecho, como decamos, es a veces calculada y buscada, dado que la ley
a menudo es fruto de un complejo consenso poltico. La interpretacin, pues, sirve al
jurista para adaptar la ley a las nuevas necesidades de la sociedad, de manera que
podramos decir que la terminologa es a la palabra como la interpretacin es a la
norma.
Un elemento especfico propio de la interpretacin jurdica se debe a la prelacin de
fuentes de un ordenamiento jurdico que otorga diferente valor a unas normas
ordenadas de manera jerrquica.
De modo que la prelacin de fuentes es un tema que tiene sus repercusiones
lingsticas. Dentro del lenguaje jurdico, podemos distinguir el lenguaje legislativo, el
jurisdiccional, el administrativo, el notarial, el doctrinal... En este conjunto de
sublenguajes que conforman el lenguaje jurdico, el primero est en la cspide de la
pirmide del mismo modo que lo est la constitucin en relacin al resto de normas
jurdicas de nuestro sistema jurdico.
Otro elemento que comporta complejidad a la lengua del derecho y sobre la que se
centran las cuestiones terminolgicas, es la doble funcin del derecho, por una parte, y
esencialmente, el derecho es un mecanismo para la regulacin de los intereses de los
individuos, hecho que otorga al derecho una omnipresencia en la vida de los hombres

94

sea cual sea su profesin, pero adems el derecho es una ciencia, por lo cual su
terminologa tiene que reunir los requisitos de una terminologa cientfica (univocidad,
precisin, funcionalidad) sin olvidar, por ello, su vocacin primordial que es regular las
situaciones que afectan a todas a las personas.
Como el resto de lenguajes de especialidad, el jurdico es tambin un lenguaje
profesional y acadmico en el sentido que es utilizado por un grupo de profesionales
que previamente se han formado en un mbito acadmico. En nuestro caso en la
Universidad. Ello provoca que entre estos dos mundos, el acadmico y el profesional se
produzca un flujo de informacin de ida y vuelta: la academia elabora trminos que
son utilizados por los profesionales y al mismo tiempo la profesin elabora trminos
analizados por la doctrina acadmica. De manera que la Universidad genera
conocimiento e informacin lingstica pero tambin recibe informacin, de modo que
el movimiento de informacin es constante y circular.
Dentro del mbito del derecho la distincin entre lo que tradicionalmente se ha
denominado derecho pblico y derecho privado tiene tambin su razn de ser desde el
punto de vista terminolgico. En el derecho privado los problemas terminolgicos son
muy inferiores a los del derecho pblico, dado que este tiene una larga tradicin que
ha permitido que los conceptos se fueran formando a lo largo de la historia, mientras
que en el mbito del derecho pblico, ms reciente y con una carga ideolgica superior
a la del derecho privado.
Para terminar, solo apuntaremos que el rasgo ms caracterstico de la terminologa
Jurdica es que es un tecnolecto que posee una gran proximidad al lxico comn.
Esta proximidad entre la lengua general y la lengua jurdica, es una de las
complejidades de este lenguaje de especialidad que aunque comparte tambin con
otras ciencias sociales, estas no tienen en la sociedad el impacto constante que si tiene
el derecho.
Finalmente, otro rasgo caracterstico de la terminologa jurdica es la utilizacin de los
prestamos provenientes del latn por el hecho de que nuestra terminologa es heredera
del derecho romano, algunos de estos trminos se han adaptado a nuestra lengua,
como por ejemplo interdicto, usucapin, as como muchos otros aforismos que se
mantienen sin ninguna adaptacin.
Un rasgo propio de la formacin de la terminologa jurdica latina, es que la mayora de
los trminos del lenguaje jurdico son formas procedentes de la lengua general que
adquieren dentro del lenguaje jurdico un significado diferente. Esto supuso que la
palabra, por una parte amplio su significado pero a la vez el termino jurdico adquiri
mayor precisin y concrecin, es lo que se denomina especializacin semntica. En el
lenguaje jurdico latino30 se puede constatar como muchas palabras siguieron este
proceso: del lenguaje propio de la ganadera y de la agricultura pasaron a la lengua
comn y derivaron a una tecnificacin jurdica. Un claro ejemplo y muy significativo
ejemplo lo hallamos en la palabra agere que en poca arcaica era un trmino utilizado
en el mundo rural de la antigua sociedad romana para indicar como el ganadero
empujaba el ganado hacia adelante en expresiones como potum capellas agere.

95

Posteriormente este verbo se convirti en un verbo utilizado en la lengua comn con el

significado de hacer, este verbo paralelamente sufri un proceso de tecnificacin y
alcanz diferentes significados en diversos campos tcnicos, en el mbito teatral, la
expresin agere fabulam, significaba representar; en el mbito de la gramtica,
agere se opone a patior. En el campo jurdico el verbo agere se utilizaba en
expresiones como agere causam, o agere litem con el significado de pleitear.
Las primeras facultades de las universidades creadas en la Edad Media fueron Medicina
y Derecho, por este motivo no es casual que la fuente de los neologismos de ambas
sean esencialmente el griego y el latn.
Otro ejemplo de evolucin de un trmino latino es res que en la formula procesal
quanti ea res erit significaba el bien, pero tambin significaba el derecho real sobre la
cosa y ms adelante, significo incluso, el inters que tena el titular sobre la cosa.
El lenguaje jurdico tambin ha utilizado la metfora como sistema de formacin de
palabras tcnicas, el ejemplo ms claro lo encontramos en la metfora lexicalizada,
fuentes de las obligaciones o fuentes del derecho.
Otro rasgo caracterstico del lenguaje jurdico latino, lo destaca Mantovani cuando
explica que los juristas actuales nos hemos formado en la dogmtica pandectstica y
por ello nos expresamos en trminos de derechos subjetivos ms que en trminos de
acciones. En cambio, los juristas romanos que establecieron las bases de nuestro
lenguaje de especialidad, entendan el derecho precisamente a partir del concepto
procesal de accin, y esta perspectiva procesalista del derecho romano es
precisamente uno de los aspectos que lo distinguen de nuestro modelo jurdico actual.
Los juristas romanos explicaban sus instituciones jurdicas privadas a partir de los
recursos o remedios procesales que servan para protegerlas. El derecho romano
conoci diferentes tipos de proceso a lo largo de sus XIV siglos de historia, pero el que
ha dejado una huella en el derecho procesal actual son las creaciones del
procedimiento formulario, siendo la formula el centro y motor de todo el
procedimiento.
CONCLUSIONES
Para concluir solo recogeremos las dos ideas del trabajo que nos permiten enlazar
directamente los aspectos ms destacados de la terminologa jurdica actual con el
origen de nuestro lenguaje de especialidad.
En primer lugar, la caracterstica principal de la terminologa jurdica actual es la escasa
univocidad de los trminos empleados, causada precisamente por ser un lenguaje de
especialidad muy cercano a la lengua comn. Este rasgo es esencial de la terminologa
jurdica en el sentido de que el objeto del derecho es justamente la realidad, los
intereses de conflictos entre las personas. Esta misma caracterstica se observa en el
lenguaje jurdico latino precisamente en el momento de su formacin, en el que

96

muchas de sus palabras fueron tomadas de la lengua general para incorporarse con un
sentido ms acotado al lxico jurdico.
En segundo lugar, la terminologa jurdica actual contiene un alto nivel de formalismo,
rasgo que de nuevo halla su razn de ser en el derecho procesal romano a partir del
cual fue concebido y configurado el derecho romano. En la actualidad, pese a que el
derecho continental es esencialmente derecho sustantivo y codificado, el formalismo
sigue siendo un rasgo distintivo de las estructuras lingsticas del derecho.

Interpretacin y argumentacin jurdica

Qu quiso decir el legislador.

El defensor y el fiscal cmo sustentaran la funcin que les corresponde en sus
respectivos roles.
El qu y el cmo son dos interrogantes que la Interpretacin busca responder;
desentraar lo que el legislador buscaba proteger, esa conducta o esos hechos que se
dan en la vida de las personas que debe ser regulada y la proteccin de aquellos que
es de trascendencia en y para el ser humano.
Los bienes jurdicos tutelados y protegidos, aquello que debe ser preservado y que en
caso de vulnerarse o trastocarse merece una respuesta excepcionalmente rigurosa.
Evidentemente de la interpretacin partimos para prevenir y sancionar.
A lo largo de esta breve exposicin podremos conocer las diferentes teoras de la
Interpretacin y como en el transcurso del tiempo se ha ido buscando el justo medio
para un mejor equilibrio.
Las variadas formas de interpretacin segn las circunstancias a efecto de
transitar de lo abstracto de la norma (legislador) a la aplicacin al caso concreto
(juzgador) y su vinculacin con la argumentacin.

CONCEPTO Y MISIN
EXGESIS: Explicacin, interpretacin (exegeta persona que interpreta
o expone un texto).
HERMENUTICA: Arte de interpretar textos y especialmente de interpretar los textos
sagrados.
Interpretar es desentraar el sentido de una expresin.
Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan.

97

La expresin es un conjunto de signos; por ello tiene significacin

INTERPRETAR LA LEY ES DESCUBRIR EL SENTIDO QUE ENCIERRA

Desentraar el significado de los smbolos en que se expresa el derecho.
La misin de la interpretacin es desentraar el significado de los trminos en
que se redacta una regla.
Prejuicios que son el punto de partida
La aplicacin de la norma jurdica al caso concreto
CONCEPTO RESTRINGIDO Y CONCEPTO AMPLIO DE INTERPRETACIN

Concepto restringido:

Existen dos tipos de normas jurdicas:

Claras
Confusas

Slo se interpretan las normas confusas, pues para las claras slo vale
atribuirles el significado propio de los trminos en que se han redactado.
CONCEPTO AMPLIO DE INTERPRETACIN
Todas las disposiciones se deben interpretar.
Un significado propio de los trminos no existe.
La interpretacin no slo es conocimiento sino valoracin y ponderacin.
TIPOS DE INTERPRETACIN

Existen la teora objetiva y la subjetiva.

La teora objetiva le atribuye a los trminos contenidos en las leyes, el significado que
el mismo tiene en el momento de que la interpretacin es llevada a cabo.
La teora subjetiva, establece que, el significado que se debe dar a un trmino,
es el que el legislador quiso que se le diera al mismo. De esta forma, la labor
del intrprete sera reconstruir la voluntad legislativa.

ANTECEDENTES HISTRICOS
Escuela francesa de la exgesis (o tradicional)

98

Las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la Ley; rechaza las falsas
fuentes de decisin, con las cuales se pretende substituir la voluntad del legislador.
El texto puede ser claro, tan claro que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de
sus redactores. Cuando una ley es clara, no es lcito eludir su letra, so pretexto de
penetrar su espritu. En este punto, la interpretacin resulta puramente gramatical.
Culto al texto, si el juzgador se saliera del texto de la Ley, estara invadiendo la esfera
del legislador
Predominio de la intencin o voluntad del legislador, el intrprete de la Ley no puede ir
ms all de Ley y en caso de necesidad buscar el sentido del legislador
Escuela histrica alemana.
La escuela histrica represent una nueva corriente romanista, que separndose del
ius commune adopt una metodologa diferente y recurri a un principio caracterstico
de la corriente humanista, el regreso a las fuentes jurdicas originales
Distinguieron dos rdenes o niveles dentro del sistema jurdico:
1.- Formado por las reglas ya mencionadas.
2.- Formado por las diferentes instituciones a las que aquellas reglas se refirieron como
pueden ser: la familia, el matrimonio, la propiedad etc.
Las reglas individuales deban ser interpretadas a la luz de la institucin a la que
pertenecieran, esta postura determin que la interpretacin tambin sirviera para
llenar las lagunas jurdicas que pudieran presentarse, buscando la esencia de la
institucin correspondiente
El sistema jurdico deba estar conformado por el conjunto de las instituciones,
consideradas como bsicas tanto como para la interpretacin, como para el
entendimiento del derecho, y que adems de propiciar la ordenacin del material
jurdico, fueran tambin la base de la ciencia del derecho, ya que entorno al sistema
deba desarrollarse todo el razonamiento jurdico.

TEORAS DE INTERPRETACIN JURDICA

(GUASTINI)

Existen tres teoras de la interpretacin: a) teora cognitiva; b) teora escptica;

c) teora intermedia.
TEORA COGNITIVA

La teora cognitiva pretende conocer el significado objetivo de los textos

normativos o la intencin subjetiva de sus autores. Una interpretacin slo

99

puede ser verdadera o falsa, puesto que los trminos de las disposiciones slo
tienen un significado propio o intrnseco.

Esta teora de la interpretacin tiende a descubrir el significado objetivo o la

voluntad preexistente.

Esta teora supone que el orden jurdico es completo y coherente. Por

consiguiente las autoridades judiciales no pueden ejercer discrecionalidad
alguna.

Esta teora es una derivacin del principio de sujecin del juez a la ley.
TEORA ESCPTICA
La teora escptica sostiene que la interpretacin es una actividad de valoracin y de
decisin y que un significado propio de las palabras no existe. El significado del texto,
segn esta teora, puede ser entendido de modo diverso. Una interpretacin depende
de la postura valorativa de su intrprete.

Los enunciados interpretativos no son ni verdaderos ni falsos, sino adecuados o

inadecuados para cierta situacin.

La normas jurdicas son el resultado de la interpretacin.

Los sistemas jurdicos no son ni completos ni coherentes.

TEORA INTERMEDIA

La teora intermedia sostiene que en la actividad de la interpretacin existen

tanto actividades de conocimiento como de decisin discrecional.

Los textos normativos pueden ser o bien claros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en la
interpretacin hay casos fciles que slo requieren una actividad cognoscitiva, como
difciles, que tambin requieren una actividad valorativa. La discrecionalidad judicial
queda limitada a los casos dudosos, slo en este caso un intrprete decidir el
significado de un texto.

CRITERIOS DE INTERPRETACIN Y TIPOS DE ARGUMENTACIN VINCULADOS

INTERPRETACIN GRAMATICAL
Se propone encontrar el sentido de una norma o clausula en el texto de las mismas, a
partir de su literalidad.

INTERPRETACIN RESTRICTIVA

100

Constrie el alcance normativo de una disposicin para aplicarla a casos

especficos y limitados.
a) La interpretacin que trata de respetar la voluntad del legislador y su texto de
la manera ms fiel posible,
b) La que acota el significado de los trminos del texto legal a su menor mbito
material de validez posible.
c) La reduccin de la letra de la Ley a su significado ms seguro y aceptado por
todos o por muchos, por igual en el mbito de los especialistas del derecho.
INTERPRETACIN EXTENSIVA
Consiste en ampliar el significado de un texto para aplicarlo a situaciones que no se
encuentran comprendidas claramente en los trminos literales de la norma.

LA INTERPRETACIN LITERAL, en general, tiene diversos instrumentos para realizarla;

que implican un razonamiento ms all de la simple lectura.

ARGUMENTOS LINGSTICOS.
Se invoca el lenguaje en sus diferentes dimensiones: semntica, sintctica o
pragmtica.
INTERPRETACIN SEMNTICA
Se ocupa del sentido de las palabras comprendidas en el texto.
INTERPRETACIN SINTCTICA
Se ocupa de encontrar el sentido de un enunciado completo, en su construccin, con
arreglo a la relacin que guardan entre s, el sujeto y el predicado, el carcter
adversativo, concesivo, disyuntivo, copulativo, etc. De las conjunciones de colocacin
del pronombre o del adverbio, etc.

EL ARGUMENTO A CONTRARIO
Se basa en la presuncin de que si el legislador ha regulado expresamente una
hiptesis, entonces esa regulacin se refiere a dicha hiptesis y solo a ella,
rechazndose su aplicacin a cualquier caso distinto al expresamente contemplado por
el legislador.

101

INTERPRETACIN SISTEMTICA
Es la que busca extraer del texto de la norma un enunciado cuyo sentido es acorde con
el contenido general del ordenamiento al que pertenece. Procura el significado
atendiendo al conjunto de normas o sistema del que forma parte.
EL SISTEMA JURDICO TIENE UNA LGICA INTERNA PROPIA.
Esta interpretacin sistemtica en ocasiones nos lleva a la construccin del
Derecho.
EL ARGUMENTO A COHAERENTIA
Es aquel por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas
incompatibles entre ellas, por lo que sirve tanto para rechazar los significados de un
enunciado que lo hagan incompatible con otras normas del sistema, como para atribuir
directamente un significado a un enunciado que lo haga lo ms coherente posible.

ARGUMENTO A RBRICA
Consiste en atribuir a un enunciado un significado sugerido por el ttulo o rbrica que
encabeza el grupo de artculo o clausulas en que aquel se encuentra.

ARGUMENTO SEDES MATERIAE

Es aquel que por la atribucin de significado de un enunciado dudoso se realiza a partir
del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte, ya que se piensa
que la localizacin topogrfica de una disposicin proporciona informacin sobre su
contenido.

EL ARGUMENTO SISTEMTICO EN SENTIDO ESTRICTO

Es aquel que para la atribucin de significado a una disposicin, tiene en cuenta el
contenido de otras normas, su contexto.

INTERPRETACIN HISTRICA
Estudia los contextos anteriores que puedan influir en el entendimiento actual de las
normas.

102

El mtodo histrico es congnito a la escuela histrica Alemana, ya que tiene

como punto de partida ya no la Ley sino al legislador, o mejor dicho, su
voluntad como representante del volkgeist o espritu del pueblo.
ARGUMENTO HISTRICO

Se encarga de explicar una determinada regulacin jurdica por sus orgenes y el medio
en el que fue desarrollndose a travs del tiempo.

ESTA INTERPRETACIN HISTRICA PUEDE SER ESTTICA o DINMICA.

INTERPRETACIN ESTTICA
Es la forma tradicional o usual de entender una institucin o figura jurdica.
Ante la duda sobre el significado de un enunciado, el juez justifica su solucin
argumentando que esa es la forma en que tradicionalmente se ha entendido la
regulacin.

INTERPRETACIN DINMICA O EVOLUTIVA

Consiste en tomar la historia de las instituciones jurdicas como una tendencia hacia el
futuro, con carcter progresista.
LA INTERPRETACIN HISTRICA CONSISTE EN ASIGNAR SIGNIFICADO A UNA
NORMA ATENDIENDO A LOS PRECEDENTES EXISTENTES, EMPEZANDO POR
LOS INMEDIATOS.
INTERPRETACIN GENTICA
Se sustenta en las causas que originaron el surgimiento de la Ley o del contrato.
Definir el origen o gestacin de una norma.

INTERPRETACIN TELEOLGICA
Consiste en atribuir significado a una norma o clausula atendiendo a la finalidad del
precepto o pacto.

103

Los fines que el creador de la norma intenta alcanzar son por regla general, fines
objetivos, perceptibles, determinables y vinculados a una realidad conocida.
La INTERPRETACIN TELEOLGICA implica relacionar el precepto con las
valoraciones jurdicas, tico-sociales y poltico-criminales que subyacen en las
normas y en el ordenamiento jurdico en su conjunto.
INTERPRETACIN ACORDE AL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

El intrprete tiene que acercarse al sistema jurdico y a la investigacin de los hechos,

desprendidos de sus prejuicios y de sus afectos.
El intrprete dispone de una jerarqua de fuentes establecidas por el mismo sistema y
de una metodologa que se resuelve en un conjunto de reglas tcnicas que le
permitirn descubrir las normas aplicables y mantener al mismo tiempo las
caractersticas de neutralidad y objetividad.

INTERPRETACIN ANALGICA O EXTENSIVA

La integracin jurdica es subsidiaria de la interpretacin jurdica.
La analoga, que permite trasladar la solucin legalmente prevista para un caso, a otro
caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico, pero que es semejante al
primero, tiene una concepcin tradicional, segn la cual es permitido colmar lagunas
con base en la identidad de razn (aplicacin analgica), pero tambin se le ha
otorgado el carcter de procedimiento interpretativo ( explicacin analgica).

ARGUMENTO EXTENSIVO
El cual asume que el legislador ha regulado expresamente un supuesto de hecho,
quiere reservar el mismo tratamiento para todos los supuestos esencialmente
semejantes al primero, porque el sistema jurdico requiere que las situaciones similares
obtengan igual trato.

ARGUMENTO A FORTIORI
Se basa en la mayor razn y en la presunta voluntad del legislador.

ARGUMENTO A PARTIR DE LOS PRINCIPIOS

104

Los principios generales del derecho se pueden utilizar como argumentos para la
integracin e interpretacin del derecho.

MTODOS AUXILIARES DEL INTRPRETE

Interpretacin lgica: su fin radica en descubrir el espritu de la Ley, para controlar
completar, restringir o extender su letra.
-Examen de trabajos
parlamentarias.

preparatorios,

exposiciones

de

motivos

discusiones

- Anlisis de la tradicin histrica y de la costumbre, a fin de conocer las condiciones

que prevalecan en la poca en que la Ley fue elaborada, as como los motivos que
indujeron al legislador a establecerla.
Procedimientos indirectos:
La equidad y la aplicacin de los principios generales del derecho
CASOS NO PREVISTOS:
Argumento a contrario.- Cuando un texto legal encierra una solucin restrictiva, en
relacin con el caso a que se refiere, pueda inferirse que los no comprendidos en ella
deben ser objeto de una solucin contraria.
Argumentos a pari, a majori ad minus, a minori ad majus.- Razonamiento de analoga.
Los argumentos de este tipo se basan en la idea de que en aquellos casos que existe
una misma razn jurdica, la disposicin debe ser la misma. Requirese que la razn en
que la regla legal se inspira, exista igualmente en relacin con el caso imprevisto.
La aplicacin se realiza bien porque existe igualdad o paridad de motivos (argumento a
pari), bien porque ay una mayor razn (argumento a minori ad majus), bien porque lo
que ocurre es precisamente lo contrario (argumento a majori ad minus).
INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN.
Leyes federales Arts. 71 y 72 Constitucin
Reglamentos autnomos- Art. 21
Reglamentos heternomos- Art. 89 I
Jurisprudencia 94 Constitucin

ARGUMENTACIN EN DERECHO CONSTITUCIONAL

105

I.

Principios de interpretacin constitucional

Unidad de la Constitucin Estado de Derecho, Estado Social, Derecho

Humanos-

Realizador de los valores de la justicia primaca de la interpretacin

teleolgica-

Concordancia Prctica

Interpretacin Conforme

Respeto a la autonoma de las ramas del Derecho secundario.

Interpretacin creativa productiva hermenutica- con base en derechos

preexistentes a los textos constitucionales.

Interpretacin evolutiva.

II.
Mayor importancia
constitucionales

en

las

motivaciones

de

las

decisiones

A.
Se pueden hacer valer argumentos de tipo social, econmico, doctrinal y
legal.

III. Mtodos de Interpretacin Constitucional

Ms que en cualquier otra materia se deben utilizar todos los mtodos de

interpretacin jurdica.

Debido a que las normas constitucionales son ms bien principios la

interpretacin constitucional descarta.

La decisin de cul o cules mtodos se deben adoptar para interpretar la Constitucin

implica no slo una decisin de carcter tcnico, sino ms bien una valoracin de los
posibles sentidos del texto.

IV.

Las normas ms importantes de la Constitucin son principios

Las normas de derechos humanos son bsicamente principios.

requieren una ponderacin como mximas de optimizacin.

en caso de contradiccin la solucin es a armonizar los diferentes objetivos

constitucionales y no a descartar la aplicacin de alguno de ellos.

V.
Necesidad de
Internacional Pblico

armonizar

la

Constitucin

Los Derechos Humanos son una materia central del DIP.

con

el

Derecho

106

El DIP de cooperacin tiene por efecto que los tratados se deban cumplir a
travs del Derecho Privado interno bottom up-

En la globalizacin el DIP llega a ser una fuente del Derecho del derecho Nacional.

VI. Textos para interpretar la

Diario de Debates.

Texto de la Constitucin.

Doctrina.

Jurisprudencia.

Constitucin

Derecho Comparado.

VII. Quin puede argumentar conforme a la Constitucin

El juez comn interpretaciones indirectas-

SCJN interpretaciones directas-

CONCLUSIONES
Como hemos podido observar no solo es la interpretacin estricta del texto de la
ley, tambin deber atenderse a las circunstancias de facto que hacen la razn de ser
de la norma, el legislador deber de atender lo que es una necesidad de la sociedad y
el juzgador ponderar la valoracin que hacen defensor y fiscal en base a las
circunstancias particulares del caso.

La amplitud de la norma y la particularidad del hecho.

ARGUMENTACIN
La teora o las teoras de la argumentacin jurdica tiene como objeto de reflexin,
obviamente, las argumentaciones que tienen lugar en contextos jurdicos. En principio,
pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurdico en que se efectan
argumentaciones. El primero de ellos es el de la produccin o establecimiento de
normas jurdicas. Aqu, a su vez, podra diferenciarse entre las argumentaciones que se
presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente
legislativa.
Las primeras se efectan como consecuencia de la aparicin de un problema social
cuya solucin total o parcial se piensa que puede ser la adopcin de una medida
legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones sobre la despenalizacin o no (y en qu
casos s o no) del aborto, de la eutanasia o del trfico de drogas, o sobre la regulacin
del llamado trfico de influencias. Otro tipo de argumentaciones surgen cuando un
problema pasa a consideracin del parlamento o de algn rgano de la Administracin,

107

lo haya o no discutido previamente la opinin pblica. Mientras que en la fase

prelegislativa puede considerarse que los argumentos tienen, en general, un carcter
ms poltico y moral que jurdico, en la fase legislativa los papeles se invierten, de
manera que son las cuestiones de tipo tcnico- jurdico las que pasan a un primer
plano. En todo caso, las teoras de la argumentacin jurdica de que disponemos no se
ocupan prcticamente de ninguno de estos dos contextos de argumentacin.
Un segundo campo en que se efectan argumentos jurdicos es el de la aplicacin de
normas jurdicas a la resolucin de casos, bien sea esta una actividad que llevan a
cabo jueces en sentido estricto, rganos administrativos en el ms amplio sentido de la
expresin o simples particulares.
Aqu, a su vez, cabra distinguir entre argumentaciones en relacin con problemas
concernientes a los hechos, o bien al derecho (estos ltimos, en sentido amplio,
podran llamarse problemas de interpretacin). Puede decirse que la teora de la
argumentacin jurdica dominante se centra en las cuestiones los casos difciles
relativas a la interpretacin del derecho y que se plantean en los rganos superiores de
la administracin de justicia. Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los
que tienen que conocer y decidir tanto los tribunales como los rganos no
jurisdiccionales de la Administracin son ms bien problemas concernientes a los
hechos, de manera que los argumentos que tienen lugar con ocasin de los mismos
caen fuera del campo de estudio de las teoras usuales de la argumentacin jurdica.
Finalmente, el tercer mbito en que tienen lugar argumentos jurdicos es el de la
dogmtica jurdica. La dogmtica es, desde luego, una actividad compleja en la que
cabe distinguir esencialmente estas tres funciones:
1) suministrar criterios para la produccin del derecho en las diversas instancias en
que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacin del derecho; 3) ordenar
y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico.
Las teoras usuales de la argumentacin jurdica se ocupan tambin de las
argumentaciones que desarrolla la dogmtica en cumplimiento de la segunda de estas
funciones. Dichos procesos de argumentacin no son muy distintos de los que efectan
los rganos aplicadores, puesto que de lo que se trata es de suministrar a esos
rganos criterios argumentos dirigidos a facilitarles en sentido amplio la toma
de una decisin jurdica consistente en aplicar una norma a un caso. La diferencia que,
no obstante, existe entre ambos procesos de argumentacin podra sintetizarse as:
mientras que los rganos aplicadores tienen que resolver casos concretos (por
ejemplo, si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre
para obtener determinados cambios en su situacin penitenciaria), el dogmtico del
derecho se ocupa de casos abstractos (por ejemplo, el de determinar cules son los
lmites entre el derecho y la vida y el derecho a la libertad personal, y cul de los
derechos debe prevalecer en caso de que entren en conflicto).
CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIN: EXPLICAR Y
JUSTIFICAR
En la filosofa de la ciencia se suele distinguir, entre el contexto de descubrimiento y el
contexto de justificacin de las teoras cientficas. As, por un lado est la actividad
consistente en descubrir o enunciar una teora que, segn opinin generalizada, no es

108

susceptible de un anlisis de tipo lgico; lo nico que cabe aqu es mostrar cmo se
genera y desarrolla el conocimiento cientfico, lo que constituye una tarea que compete
al socilogo y al historiador de la ciencia.
Pero, por otro lado, est el procedimiento consistente en justificar o validar la teora,
esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta ltima tarea
requiere un anlisis de tipo lgico (aunque no slo lgico) y se rige por las reglas del
mtodo cientfico (que, por tanto, no se aplican en el contexto de descubrimiento). La
distincin se puede trasladar tambin al campo de la argumentacin en general, y al
de la argumentacin jurdica. As, una cosa es el procedimiento mediante el cual se
llega a establecer una premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento que consiste
en justificar dicha premisa o conclusin. Si pensamos en el argumento que concluye
afirmando: A los presos del Grapo se les debe alimentar por la fuerza, podemos trazar
la distincin entre los mviles psicolgicos, el contexto social, las circunstancias
ideolgicas, etc., que movieron a un determinado juez a dictar esa resolucin y las
razones que el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o
aceptable (que est justificada). Decir que el juez tom esa decisin debido a sus
firmes creencias religiosas significa enunciar una razn explicativa; decir que la
decisin del juez se bas en determinada interpretacin del artculo 15 de la
Constitucin significa enunciar una razn justificatoria.
Los rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar
sus decisiones, sino justificarlas.

La distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin nos permite,

a su vez, distinguir dos perspectivas de anlisis de las argumentaciones. Por un lado
est la perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicologa social, que
han diseado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que
se llega, en parte, por medio de argumentos. En el campo del derecho, uno de esos
modelos es el de la informacin integrada, elaborado por Martn F. Kaplan (cfr. Kaplan,
1983). Segn l, el proceso de toma de decisin de un juez o un jurado es el resultado
de la combinacin de los valores de informacin y de impresin inicial. El proceso de
decisin comienza con la acumulacin de unidades de prueba o informacin; a ello le
sigue el proceso de evaluacin en el que a cada tem informativo se le asigna un valor
en una escala especfica para el juicio que se est desarrollando; el tercer paso
consiste en atribuir un peso a cada informacin; luego se integra la informacin
evaluada y sopesada en un juicio singular como, por ejemplo, probabilidad de
culpabilidad; y, finalmente, se toma en cuenta la impresin inicial, esto es, los
prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de condiciones situacionales
(por ejemplo, su estado de humor en el momento del juicio), como de condiciones
asociadas con su personalidad (por ejemplo, prejuicios raciales o religiosos). El modelo
no slo pretende explicar cmo se decide y se argumenta de hecho, sino que
sugiere tambin qu se podra hacer para reducir el peso de los prejuicios (dar un
mayor peso a los otros elementos), o bien bajo qu condiciones los juicios con jurado
(lo que implica tambin las argumentaciones de los jurados que conducen a una
determinada conclusin) podran ser tan fiables como los juicios con jueces
profesionales.

109

Por otro lado, est la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qu
condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aqu, a su vez, cabra hablar
de una justificacin formal de los argumentos (cundo un argumento es formalmente
correcto) y de una justificacin material (cundo puede considerarse que un
argumento, en un campo determinado, resulta aceptable). Ello permitira distinguir
entre la lgica formal o deductiva, por un lado, y lo que a veces se llama lgica
material o informal (en donde se incluiran cosas tales como la tpica o la retrica), por
el otro.
La teora estndar de la argumentacin jurdica se sita precisamente en esta segunda
perspectiva, esto es, en el contexto de justificacin de los argumentos y, en general,
suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas.
La lgica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de
vista de la correccin formal de estos.
La nocin de argumento lgico que puede definirse de la siguiente manera: Tenemos
una implicacin o una inferencia lgica o una argumentacin vlida(deductivamente),
cuando la conclusin necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas. La
lgica deductiva, puede presentarse en forma axiomtica o como un sistema de reglas
de inferencia, pero esta segunda forma de presentacin es la que mejor se ajusta a la
manera natural de razonar. Ello es as porque mientras que en el modo axiomtico de
deducir se parte de enunciados formalmente verdaderos (tautologas) y se llega, al
cabo de la deduccin, a enunciados tambin formalmente verdaderos, en el modo
natural de hacer inferencias deductivas se puede partir y eso es lo ms frecuente
de enunciados con valor de verdad indeterminado o incluso declaradamente falsos, y
se llega a enunciados que pueden ser verdaderos o falsos. Lo nico que determina una
regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces tambin tienen que
serlo necesariamente la conclusin.
CORRECCIN FORMAL Y CORRECCIN MATERIAL DE LOS ARGUMENTOS
La caracterizacin de un argumento deductivo presenta, sin embargo, diversos motivos
de insatisfaccin si se traslada al campo de los argumentos que se realizan
normalmente en el campo del derecho o en el de la vida ordinaria. Un primer motivo
de insatisfaccin por lo dems obvio deriva precisamente de que la lgica
deductiva slo nos suministra criterios de correccin formales, pero se desentiende
respecto de las cuestiones materiales o de contenido que, naturalmente, son
relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales
(lgica y matemtica). As, por un lado y como hemos visto, a partir de premisas
falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lgico; y, por otro
lado, es posible que un argumentos sea incorrecto desde el punto de vista lgico,
aunque la conclusin y las premisas sean verdaderas o, por lo menos, altamente
plausibles. En unos casos, la lgica aparece como un instrumento necesario pero
insuficiente para el control de los argumentos (un buen argumento debe serlo tanto
desde el punto de vista formal como material). En otros casos, es posible que la lgica
la lgica deductiva no permita ni siquiera establecer requisitos necesarios en
relacin con lo que debe ser un buen argumento; como luego veremos, un argumento
no lgico en el sentido de no deductivo puede ser, sin embargo, un buen
argumento.

110

Dicho de otra manera, plantearse la cuestin de la correccin de los argumentos

significa plantearse el problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los
incorrectos, los vlidos de los invlidos. Aqu es posible todava distinguir entre
argumentos manifiestamente invlidos y argumentos que parecen vlidos pero que no
lo son, y a los que se denomina falacias. El problema, claro est, se plantea a
propsito de la distincin entre los argumentos vlidos y las falacias (los argumentos
manifiestamente invlidos no son problemticos, puesto que no pueden llevar a
confusin), lo que la lgica deductiva slo consigue hacer a medias. La razn de ello es
que no slo existen falacias formales, esto es, argumentos que parecen correctos
formalmente deductivamente pero que no lo son, sino tambin falacias no
formales. Estas ltimas, a su vez, pueden subclasificarse en otras dos categoras, lo
cual da lugar a las falacias de atinencia y de ambigedad. En las primeras, las
premisas carecen de atinencia lgica con respecto a sus conclusiones y, por ende, son
incapaces de establecer su verdad. As ocurre, por ejemplo, con el argumento ad
ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la petitio principii. Las segundas, por
el contrario, aparecen en razonamientos cuya formulacin contiene palabras o frases
ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera ms o menos sutil en el
curso del razonamiento. Naturalmente, la lgica formal deductiva slo nos provee
instrumentos plenamente adecuados para hacer frente a las falacias formales.
VI. SILOGISMO TERICO Y SILOGISMO PRCTICO
Otro de los posibles motivos de insatisfaccin proviene de que la definicin de
argumento vlido deductivamente (la definicin de argumento que puede encontrarse
en los libros de lgica) se refiere a proposiciones premisas y conclusiones que
pueden ser verdaderas o falsas. Ahora bien, en el derecho, en la moral, etc., los
argumentos que se efectan parten muchas veces de normas y llegan a ellas; esto es,
tratan con un tipo de enunciados respecto de los cuales no parece que tenga sentido
predicar verdad o falsedad. En consecuencia, surge el problema de si la lgica se aplica
o no a las normas. Por ejemplo, Kelsen, sobre todo en su obra pstuma, La teora
general de las normas (1979), sostuvo enfticamente que la inferencia silogstica no
funciona en relacin con las normas. Las reglas de la lgica se aplican al silogismo
terico, que se basa en un acto de pensamiento, pero no al silogismo prctico o
normativo (el silogismo en el que al menos una de las premisas y la conclusin son
normas), que se basa en un acto de voluntad en una norma.
No es lgicamente necesario que un sujeto que establece una regla deba tambin
establecer la aplicacin particular de tal regla. Que esto ltimo se verifique o no
depende de hechos psicolgicos. No es raro aade Ross que un sujeto formule una
regla general pero evite su aplicacin cuando l mismo se ve afectado.
VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS
Pero aun as, esta nueva definicin no resuelve todos los problemas.
En el apartado V hemos visto que uno de los lmites de la lgica derivaba de su
carcter formal. Ahora debemos fijarnos en otro lmite que se vincula a su carcter
deductivo, es decir, al carcter de necesariedad que, de acuerdo con la definicin, tiene
el paso de las premisas a la conclusin.

111

Los argumentos en los que el paso de las premisas a la conclusin no se produce

necesariamente se les llama a veces argumentos inductivos o no deductivos. Debe
tenerse en cuenta, sin embargo, que por induccin no se entiende aqu el paso de lo
particular a lo general; en el caso anterior, por ejemplo, lo que tiene lugar es un
trnsito de lo particular a lo particular. Por lo dems, los argumentos de este tipo son
o pueden ser buenos argumentos, pues hay muchas ocasiones en que nos
encontramos con la necesidad de argumentar y en las que, sin embargo, no es posible
utilizar argumentos deductivos.
EL SILOGISMO JURDICO
Qu es el Silogismo Jurdico?
Es lograr una relacin coherente entre el aspecto formal y la norma; es decir adecuar
unos hechos a la descripcin abstracta que hay en la norma por lo tanto este tipo de
razonamiento servir efectivamente para garantizar la solidez en la argumentacin que
el abogado o cualquier operador del derecho presente para sustentar su posicin, sin
perder de vista que lo que se evala es la correccin de la conclusin a partir de la
estructura lgica de sus premisas de base.
Cules son los tipos de Silogismo Jurdico?
Silogismo Aristotlico (Aristteles) y Silogismo Concretivo (Mir Quesada)
Cmo est compuesto?
El Silogismo se compone de dos premisas y una conclusin derivada de aqullas. Se
dice que la conclusin es vlida si las premisas lo son, pero desde un punto de vista
formal. No importa aqu la correccin o verdad material de las premisas, sino
simplemente que la conclusin se derive de ellas. Las premisas de la inferencia del
silogismo jurdico requieren, una vez determinadas, la verificacin de su estructura
lgica. As, surge la necesidad de analizar si la estructura de la premisa mayor de
carcter normativo se ajusta a la forma supuesto-consecuencia; y si de otro lado la
premisa menor corresponde efectivamente a un caso especial del supuesto de hecho
general contenido en la premisa mayor, en la norma vigente.
Realizada dicha constatacin y si encontramos para ambos casos respuestas
afirmativas, llegaremos a una conclusin que ser lgicamente vlida, es decir que
responder positivamente a un anlisis de coherencia lgica al ser consecuencia de la
subsuncin de ambas premisas.
Cules son las ventajas del Silogismo Jurdico?
Sirve de apoyo a la interpretacin y aplicacin de hechos a la norma.
Nos permite realizar un esquema lgico y formal, sobre unos acontecimientos y su
resultado.
Cules son las desventajas del Silogismo Jurdico?
Que aunque la lgica debe ser respetada, su satisfaccin no es condicin suficiente
para que el razonamiento sea jurdicamente correcto, sino que slo es una condicin

112

necesaria.
No admite equivocacin, simplemente postula que una conclusin es vlida si se deriva
de
las
premisas
de
base.
Podemos concluir, que este tipo de interpretacin lgica y formal nos da la clave para
entender el valor y al mismo tiempo los lmites del razonamiento lgico en el campo
jurdico.
La argumentacin jurdica va ms all de la lgica jurdica, pues como se ha visto con
anterioridad, los argumentos jurdicos se pueden estudiar tambin desde una
perspectiva psicolgica o sociolgica, o bien desde una perspectiva no formal, que a
veces se denomina lgica material o lgica informal, y otras veces tpica, retrica,
dialctica, etctera.
Por otro lado, la lgica jurdica va ms all de la argumentacin jurdica,en el sentido
de que tiene un objeto de estudio ms amplio. Para aclarar esto se puede seguir
utilizando una conocida distincin efectuada por Bobbio (1965) dentro de la lgica
jurdica. En su opinin, la lgica jurdica estara constituida por la lgica del derecho,
que se centra en el anlisis de la estructura lgica de las normas y del ordenamiento
jurdico, y por la lgica de los juristas, que se ocupa del estudio de los diversos ra
zonamientos o argumentaciones de los juristas tericos o prcticos. Naturalmente,
estos dos campos de estudio no pueden separarse de manera tajante:por ejemplo, la
construccin del silogismo jurdico no puede hacerse de espaldas al anlisis lgico de
las normas jurdicas, puesto que como hemos visto una de las premisas y la
conclusin del mismo son normas; y cuando discutimos la cuestin de si la lgica se
aplica o no a las normas, surgi el problema de las contradicciones entre normas, lo
que es un problema tpico de la lgica del derecho o como hoy se suele ser ms bien
denominar de la lgica dentica o de las normas.
El anlisis lgico de los razonamientos jurdicos la lgica de los juristas es un
campo de estudio tradicional de la teora del derecho. Sin embargo, la autorizacin de
la lgica formal moderna, esto es, de la lgica matemtica o lgica simblica para
estos propsitos es algo que ha tenido lugar bsicamente a partir de la segunda guerra
mundial.
Kalinowski (1973) considera como razonamientos jurdicos aquellos que vienen
exigidos por la vida jurdica, y presenta de ellos una doble clasificacin. Por un lado,
distingue entre razonamientos de coaccin intelectual (lgicos), de persuasin
(retricos) y propiamente jurdicos (los que se basan en presunciones, prescripciones,
ficciones, etc., establecidas por la ley). Por otro lado, separa los razonamientos
normativos (cuando al menos una de las premisas y la conclusin son normas) de los
no normativos (que slo seran jurdicos por accidente). Los razonamientos
normativos, por su lado, pueden tener lugar en el plano de la elaboracin, de la
interpretacin o de la aplicacin del derecho. en concreto, en el plano de la
interpretacin del derecho se utilizan tanto argumentos extralgicos, que se basan en
medios puramente jurdicos (por ejemplo, el argumento a rubrica, pro subjecta
materia, etc.), como argumentos paralgicos, que se basan en tcnicas retricas (por
ejemplo, el argumento ab auctoritate, a generali sensu, ratione legis estricta, etc.) y

113

argumentos lgicos, que se basan en la lgica formal propiamente dicha (por ejemplo,
argumentos a fortiori, a maiori, a pari y a contrario). Los argumentos estrictamente
lgicos estn regidos, sin embargo, tanto por reglas lgicas en sentido estricto (las de
la lgica dentica forman parte de la lgica formal deductiva) como por reglas
extralgicas, esto es, por reglas jurdicas de interpretacin del derecho. Adems,
Kalinowski considera que el primer tipo de reglas estn subordinadas a las segundas,
lo que podra entenderse en el sentido de que la justificacin interna depende de la
justificacin externa o es un momento lgicamente posterior al de esta.
EL CONTEXTO DE APARICIN DE LA TPICA JURDICA
Lo que normalmente se entiende hoy por teora de la argumentacin jurdica tiene su
origen en una serie de obras de los aos cincuenta que comparten entre s el rechazo
de la lgica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurdicos. Las
tres concepciones ms relevantes (a las que se dedicarn, respectivamente, este
captulo y los dos siguientes) son la tpica de Viehweg, la nueva retrica de Perelman y
la lgica informal de Toulmin.
En 1953 se public la primera edicin de la obra de Theodor Viehweg, Topik und
Jurisprudenz, cuya idea fundamental consista en reivindicar el inters que para la
teora y la prctica jurdica tena la resurreccin del modo de pensar tpico o retrico.
El libro de Viehweg conoci un gran xito en la teora del derecho de la Europa
continental,1 y se convirti desde entonces en uno de los centros de atencin de la
polmica en torno al denominado mtodo jurdico. En relacin con las muchas
discusiones que desde entonces se han sucedido sobre todo, como es lgico, en
Alemania entre partidarios y detractores de la tpica, cabe decir que el debate se
ha planteado en general en trminos no muy claros, debido en gran medida
al carcter esquemtico e impreciso de la obra fundacional de Viechweg.
Por lo dems, para valorar en su contexto el libro de Viechweg, hay tres datos que
merece la pena tener en cuenta.
Uno de ellos es el hecho de que la resurreccin de la tpica es un fenmeno que ocurre
en diversas disciplinas en la Europa de la posguerra, y no slo, ni en primer lugar, en el
derecho. El libro pionero parece haber sido el de R. Curtius, Europische Literatur und
lateinisches Mittelalter, de 1948. Desde entonces, los planteamientos tpicos conocen
un cierto desarrollo en materias como la ciencia poltica, la sociologa, la teora
literaria, la filosofa o la jurisprudencia.
El segundo de los datos consiste en que la obra de Viehweg aparece muy poco despus
de la irrupcin de la lgica moderna en el mundo del derecho. Como antes se ha
indicado, tanto la Juristiesche Logik de Klug (que representa el primero, o uno de los
primeros intentos de aplicar la lgica formal general al campo del derecho) como el
ensayo Deontic logic de H. G. Von Wright (que supone la aparicin de la lgica de las
normas, esto es, la construccin de una lgica especial para el mundo de las normas y,
por tanto, tambin para el mundo del derecho) datan de 1951.
La contraposicin entre lgica y tpica es, como en seguida veremos, una de las ideas
centrales de la obra de Viehweg y tambin uno de los aspectos ms discutidos en
relacin con la tpica jurdica.
Y, en fin, el tercer dato por sealar es el hecho de que las ideas de Viehweg guardan
un obvio parecido (cfr. Carri, 1964, p. 137) con las que sostiene Edward H. Levi en

114

una obra publicada tambin en 1951, An Introduction to legal reasoning, que desde
entonces ha tenido una gran influencia en el mbito de la common law, y a la que se
refiere incidentalmente el propio Viehweg (1964, p. 70). Tambin por esta misma
poca, otros autores, como Luis Recasns Siches (1956), o Joseph Esser (1961)
publicaron diversos trabajos en los que se sostena una concepcin de la
argumentacin y de la interpretacin jurdica muy semejante a la de Viehweg.
Veamos, muy brevemente, en qu consista el planteamiento de Levi que, en mi
opinin, es tambin el que tiene un mayor inters desde el punto de vista de la teora
de la argumentacin jurdica.
En su opinin, tanto en el campo del derecho jurisprudencial como en el de la
interpretacin de las leyes y de la constitucin (Levi se refiere a la constitucin
estadounidense), el proceso del razonamiento jurdico obedece a un esquema bsico
que es el del razonamiento mediante ejemplos.
Dichas caractersticas consisten en que no se parte de reglas fijas, sino de reglas que
cambian de un caso a otro y son reformuladas en cada uno de ellos (p. 10); las
categoras usadas en el proceso jurdico tienen que permanecer ambiguas para
permitir el ingreso de nuevas ideas (p. 12).
Ello puede parecer una imperfeccin, pero permite que las ideas de la comunidad y
de las ciencias sociales, correctas o no, a medida que ganan aceptacin en aqulla,
controlan las decisiones (p. 15). En definitiva, el derecho se configura no como un
sistema cerrado , sino como un sistema abierto (cfr. Carri, 1964, p. 135), y el
razonamiento jurdico no puede aparecer como meramente deductivo, sino que el
movimiento de los conceptos jurdicos resulta a la larga circular (p. 18): el concepto
se va construyendo a medida que se comparan los casos, y puede llegar a modificarse
en el sentido de que, al final del proceso, lo que era una circunstancia excepcional en
cuanto a la aplicacin del mismo, se convierte en regla general. La lgica jurdica,
podra decirse, es una lgica peculiar, enraizada en el propio proceso de desarrollo del
derecho, y en donde la nocin de consenso juega un papel de gran relevancia.
PROYECTO DE UNA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Teoras de la argumentacin jurdica
En el primero grupo habra que incluir la obra de los tres autores, Viehweg, Perelman y
Toulmin, que como anteriormente se ha dicho pueden considerarse como los
precursores de las actuales teoras de la argumentacin jurdica. Las obras de
MacCormick y de Alexy representan, precisamente, lo que me parece puede
denominarse la teora estndar.
Una teora de la argumentacin jurdica debe evaluarse desde tres perspectivas
distintas, esto es, considerando cul sea el objeto, el mtodo y la funcin de la
misma. Dicho de otra manera, se tratara de ver qu es lo que explica la teora en
cuestin, cmo lo explica y para qu, esto es, qu finalidad instrumental o no,
manifiesta o latente, cumple. Las teoras de la argumentacin jurdica que se han
examinado en los captulos anteriores son deficitarias en esas tres dimensiones
aunque, desde luego, no lo sean todas ellas en la misma medida. Si nos centramos en
las dos ltimas, esto es, en las de MacCormick y Alexy, podra decirse que las mismas
resultan insuficientes en cuanto que: descuidan o no tratan en absoluto aspectos muy

115

importantes del razonamiento jurdico; no ofrecen un mtodo que permita, por un

lado, analizar adecuadamente los procesos de argumentacin jurdica y, por otro lado,
evaluar los resultados de los mismos; y tienen un inters limitado para el terico y el
prctico del derecho, al tiempo que resultan insuficientemente crticas en relacin con
el derecho positivo, considerado tanto esttica como dinmicamente. Tratar ahora de
aclarar el sentido de estas crticas, ofreciendo en algunos casos algunas propuestas
alternativas.
EL OBJETO DE LA TEORA
En primer lugar, no se puede olvidar que la argumentacin que se efecta en la vida
jurdica es, en gran parte, una argumentacin sobre hechos, mientras que la teora
estndar se ocupa, casi con exclusividad, de cuestiones de tipo normativo. Con ello, sin
embargo, no slo se deja fuera del mbito de estudio la mayor parte de las
argumentaciones que se producen fuera de los tribunales superiores y que es una
argumentacin sobre hechos, sino que tampoco se da cuenta suficientemente de la
argumentacin a propsito de cuestiones normativas, puesto que tambin en relacin
con este tipo de problemas surgen discusiones sobre hechos que pueden llegar a tener
una importancia incluso decisiva. La construccin de una teora de la argumentacin
jurdica que tambin d cuenta de este tipo de razonamiento jurdico (o de este
aspecto del mismo) debera conducir, por un lado, a una mayor aproximacin hacia
teoras de la argumentacin que se desarrollan en otros mbitos, como la
argumentacin cientfica y la argumentacin de la vida ordinaria. Por otro lado,
obligara a considerar que la teora de la argumentacin jurdica no slo ha de
desarrollarse en estrecho contacto con la teora moral y con lo que normalmente
se llama teora del derecho, sino tambin con la sociologa del derecho, entendida
como teora sociolgica y como investigaciones de tipo emprico.
En segundo lugar, la teora de la argumentacin jurdica tendra que dar cuenta
no slo de los razonamientos que se producen en la interpretacin y aplicacin del
derecho, as como en la elaboracin de la dogmtica jurdica, sino tambin de la
argumentacin que tiene lugar en el mbito de la produccin del derecho. Si la teora
de la argumentacin jurdica pretende introducir algn tipo de pauta que permita
controlar racionalizar el uso de los instrumentos jurdicos, entonces parece claro
que no puede renunciar a extender este control al momento de la produccin de las
normas. Alexy, como hemos visto, consideraba que una de las condiciones limitadoras
del discurso jurdico (lo que hace que este sea precisamente un caso especial en
relacin con el discurso prctico general) es el respeto a la ley. Pero eso parece que
tiene que llevar a pensar que la racionalidad en la aplicacin del derecho depende de la
racionalidad en la legislacin; que la argumentacin del juez, de las pares en el
proceso o de los dogmticos, no es independiente de la que tiene lugar en el
parlamento o en los rganos administrativos que producen normas jurdicas vlidas.
Para estudiar este aspecto de la argumentacin jurdica, convendra, desde luego,
distinguir entre una fase prelegislativa, otra propiamente legislativa y otra
postlegislativa; pero, adems, se necesitara partir de alguna teora de la legislacin
que cumpliera un papel parecido al que juega la teora del derecho en relacin con el
razonamiento jurdico que produce en la fase de interpretacin y aplicacin del derecho
(pinsese, por ejemplo, en la relacin entre la teora jurdica de Hart y la concepcin

116

del razonamiento jurdico de MacCormick). En mi opinin (cfr. Atienza, 1989b), la

legislacin y, en general, el proceso de produccin de las normas jurdicas puede
verse como una serie de interacciones que tienen lugar entre elementos distintos: los
edictores, los destinatarios, el sistema jurdico, los fines y los valores de las normas.
Ello lleva tambin a considerar que la racionalidad legislativa puede contemplarse
desde varios niveles, cada uno de los cuales parece sugerir un tipo caracterstico de
argumentacin. Tendramos, en concreto: una racionalidad lingstica, entendida en el
sentido de que el mismo edictor debe ser capaz de transmitir de forma inteligible
un mensaje la ley al receptor el destinatario; una racionalidad jurdico-formal,
pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurdico previamente
existente; una racionalidad pragmtica, ya que la conducta de los destinatarios tendra
que adecuarse a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleolgica, pues la ley tendra
que alcanzar los fines sociales perseguidos; y una racionalidad tica, en cuanto que las
conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendran que ser
susceptibles de justificacin tica. Desde esta ltima perspectiva y parece claro que
las otras instancias tendran que subordinarse a la tica podra plantearse la cuestin
de si la argumentacin que se lleva a cabo para promulgar una ley por ejemplo, en el
contexto de un Estado de derecho es o no racional; la de cules seran las reglas y
formas de razonamiento por aadir a las del discurso prctico general, que vendran a
ser anlogas a las que rigen en la argumentacin jurdica que tiene lugar en los
procesos de interpretacin y aplicacin del derecho; o la de si lo anterior se aplica slo
a la fase propiamente legislativa por ejemplo, a la discusin en el parlamento o
podra extenderse tambin a la fase prelegislativa y postlegislativa.
En tercer lugar, y situndonos ahora en el contexto de la aplicacin del derecho, la
teora estndar de la argumentacin jurdica slo considera el proceso que suele
denominarse como adjudicacin, pero prcticamente olvida por completo que la
resolucin de problemas jurdicos es, con mucha frecuencia, resultado de una
mediacin o de una negociacin, lo que significa un proceso que no consiste ya
simplemente en aplicar normas jurdicas aunque, naturalmente, las normas jurdicas
sigan jugando aqu un papel relevante. Elaborar una teora de la argumentacin
jurdica que tenga en cuenta tambin el tipo de razonamiento que tiene lugar en el
contexto de estos procedimientos jurdicos de la resolucin de conflictos no es slo
importante por razones prcticas, sino tambin por razones tericas. Considerada la
cuestin desde el punto de vista de cules son los criterios de correccin de la
argumentacin, ello debera llevar a operar con un modelo complejo de racionalidad
prctica; la racionalidad discursiva tendra que combinarse aqu con la racionalidad
estratgica, con lo que, al final, se produce una aproximacin de la argumentacin
que tiene lugar en este mbito a la argumentacin legislativa.
En cuarto lugar, la teora de la argumentacin jurdica no puede tener un carcter
puramente prescriptivo, sino que ha de ser tambin descriptiva; con ello quiero decir
que debe ser capaz de dar cuenta suficientemente de los argumentos que tienen lugar
de hecho en la vida jurdica. Esto puede entenderse, a su vez, en dos sentidos.
Por un lado, dentro del contexto de justificacin, se necesita contar no slo con
criterios sobre cmo han de justificarse las decisiones (esto es, sobre cmo ha de
argumentarse para considerar que la decisin resultante est justificada), sino tambin
con un mtodo que permita describir cmo se fundamentan de hecho las decisiones

117

tomadas. Dicho de otra manera y como se vio en el captulo primero, tanto en el

contexto de descubrimiento como en el contexto de justificacin se puede llevar a cabo
un tipo de discurso doble: descriptivo y prescriptivo.
Por otro lado, el estudio de la argumentacin jurdica no tiene por qu limitarse al
contexto de la justificacin, sino que sera importante que se extendiera tambin al del
descubrimiento. En realidad, es muy posible que esta distincin tuviera que
relativizarse, pues no est nada claro que siempre se pueda o se deba separar
tajantemente estos dos aspectos (lo que, por cierto, no tiene por qu significar poner
en cuestin la distincin entre el plano de la descripcin y el de la prescripcin). Por
ejemplo, de cara a la elaboracin de sistemas jurdicos expertos aparece que lo que
interesa no es slo la cuestin de cmo los juristas fundamentan sus decisiones (esto
es, cul es el tipo de argumentacin que consideran sirve de justificacin para una
decisin), sino tambin la de cmo llegan, de hecho, a esa decisin (esto es, cul es el
proceso mental el proceso argumentativo que les lleva ah).
PROBLEMAS METODOLGICOS
Una teora de la argumentacin jurdica plenamente desarrollada tendra que disponer
como se acaba de decir de un mtodo que permita representar adecuadamente el
proceso real de la argumentacin (al menos, la fundamentacin de una decisin, tal y
como aparece plasmada en las sentencias y en otros documentos jurdicos), as como
de criterios tan precisos como sea posible para juzgar sobre la correccin o sobre
la mayor o menor correccin de esas argumentaciones y de sus resultados, las
decisiones jurdicas.
1. Representacin de la argumentacin
En mi opinin, uno de los mayores defectos de la teora estndar de la argumentacin
jurdica es precisamente que esta no ha elaborado un procedimiento que permita
representar adecuadamente cmo los juristas fundamentan de hecho sus decisiones.
Tanto MacCormick como Alexy recurren a estos efectos a la lgica formal deductiva
digamos, la lgica clsica, pero me parece que esta, por s sola, no es un instrumento
suficiente para cumplir ese objetivo. Bsicamente, porque en los procesos de
argumentacin jurdica as como en la argumentacin en la vida ordinaria juegan
un papel fundamental las relaciones de ser un argumento a favor de y ser un
argumento en contra de, que no pueden traducirse adecuadamente en trminos de la
nocin habitual de inferencia lgica: x puede ser un argumento a favor de y y x ser
verdadero (o, en general, vlido), sin que por ello tenga que serlo y; por ejemplo,
porque z es un argumento en contra de y que tiene mayor peso que x. Por otro lado, el
proceso de argumentacin no es, por as decirlo, lineal, sino ms bien reticular; su
aspecto no recuerda a una cadena, sino a la trama de un tejido.
Un fragmento de argumentacin jurdica podra, en mi opinin (cfr.Atienza, 1990b),
representarse adecuadamente si se utilizan diagramas que permitan dar cuenta tanto
del aspecto sintctico como del aspecto semntico y pragmtico de la argumentacin.
As, en primer lugar, hay que representar las relaciones que guardan los argumentos
entre s.
En segundo lugar, el aspecto semntico (el sentido de los enunciados) est
representado en los esquemas anteriores por las letras minsculas a, b, c, etc. Y para
el aspecto pragmtico, es decir, para indicar cul es el tipo de acto de lenguaje que se
efecta con el enunciado, puede recurrirse a las siguientes figuras geomtricas:

118

planteamiento de un problema; afirmacin de un enunciado emprico (universal o

singular); adopcin de un enunciado normativo que obliga, prohibe o permite hacer
algo; formulacin de una pregunta que se puede hacer en el curso de la
argumentacin y que puede tener una o ms salidas; asuncin de un juicio de valor;
establecimiento una definicin o de un postulado de significado; adopcin de un
principio (que puede considerarse algo a mitad de camino entre un valor y una
norma); etc.
Se podra todava tratar de disear un modelo que permitiera una reconstruccin
racional de todo el proceso de argumentacin que se lleva a cabo frente a un caso
difcil. En mi opinin, tal proceso podra caracterizarse como una sucesin de los
siguientes pasos: En primer lugar, hay que identificar el problema por resolver, esto es,
en qu sentido nos encontramos frente a un caso difcil. Siguiendo aqu a
MacCormick, puede partirse de estos cuatro tipos de problemas jurdicos:
1) Problemas de relevancia, que se producen cuando existen dudas sobre cul sea la
norma aplicable al caso. Por ejemplo, son aplicables, en relacin con el recurso de
amparo que resuelve el Tribunal Constitucional en la sentencia a que antes se aludi,
diversas normas internacionales que supuestamente habra vulnerado el auto recurrido
2) Problemas de interpretacin, que surgen cuando existen dudas sobre cmo ha de
entenderse la norma o normas aplicables al caso.
3) Problemas de prueba, que se plantean cuando existen dudas sobre si un
determinado hecho ha tenido lugar.
4) Problemas de calificacin, que surgen cuando existen dudas sobre si un
determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de
determinado concepto contenido en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica
de la norma.
En segundo lugar, una vez establecido, por ejemplo, que se trata de un problema de
interpretacin (y en muchos casos puede que haya que enfrentarse con una cuestin
compleja en donde se combinan diversos tipos de problemas), hay que determinar si el
mismo surge por insuficiencia de informacin (esto es, la norma aplicable al caso es
una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por un
exceso de informacin (la norma aplicable puede, en principio, entenderse de varias
maneras que resultan ser incompatibles entre s). Esto tiene que ver con la
consideracin de la argumentacin como un proceso de tipo informativo, en el cual se
parte de determinada informacin (contenida en las premisas) para llegar a una
informacin de salida (la de la conclusin). Cuando las premisas contienen toda la
informacin necesaria y suficiente para llegar a la conclusin, argumentar es un
proceso de tipo deductivo. Pero, normalmente, necesitamos argumentar en aquellas
situaciones en que la informacin de las premisas es deficitaria, o bien excesiva (no en
el sentido de redundante, sino en el de contradictoria) para poder llegar a la conclusin
deseada.
En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema, esto es, hay
que construir nuevas premisas para crear una nueva situacin informativa que
contenga ya una informacin necesaria y suficiente en relacin con la conclusin. Si se
trata de un problema interpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa
tendr que consistir en una reformulacin de la norma de que se parte, que d lugar a

119

una nueva norma que resulte ser suficientemente amplia o suficientemente precisa
como para abarcar el caso sometido a examen.
En cuarto lugar, hay que pasar a justificar las hiptesis de solucin formuladas, es
decir, hay que presentar argumentos a favor de la interpretacin propuesta. Si se trata
de un problema de insuficiencia de informacin, la argumentacin entendiendo por
tal, el conjunto de los argumentos aducidos y estructurados de una cierta forma se
puede llamar, en sentido amplio, analgica. En la argumentacin analgica, por otro
lado, pueden subdistinguirse, a su vez, diversas formas de argumentar, segn se use
una argumentacin a pari o a simili, una argumentacin e contrario,o una
argumentacin a fortiori.
Si se tratara de un problema de exceso de informacin, la argumentacin tendra lugar
mediante el esquema de la reductio ad absurdum. Lo que en el uso de este tipo de
argumentacin se trata de mostrar es que determinadas interpretaciones no son
posibles, porque llevaran a consecuencias entendido este trmino en un sentido muy
amplio, que incluye tanto consecuencias fcticas como normativas inaceptables.
Debe quedar claro que los argumentos son enunciados empricos, normativos,
etc. que se aducen a favor de otros enunciados, por lo que tanto la analoga como la
reduccin al absurdo no son propiamente argumentos, sino estrategias o formas de
argumentacin que, desde luego, pueden aparecer entrelazadas en un proceso
complejo de argumentacin.
Para argumentar a favor de determinada tesis puede elegirse, en principio, cualquiera
de estas dos estrategias, que resultarn ms o menos tiles en funcin de cul sea la
situacin argumentativa; o si se quiere, de cmo interpreta la misma el que
argumenta.
Finalmente, el ltimo paso con el que se termina el modelo es el que va de las nuevas
premisas a la conclusin. Como antes se vio, se trata del esquema de justificacin
interna, que puede considerarse como el fragmento final de todo proceso de
argumentacin jurdica.
Criterios de correccin
Un mtodo para representar adecuadamente procesos de argumentacin es algo bien
distinto al establecimiento de los criterios que deban usarse para juzgar su correccin.
LAS FUNCIONES DE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Una teora de la argumentacin jurdica debera cumplir, bsicamente, tres funciones:
la primera es de carcter terico o cognoscitivo, la segunda tiene una naturaleza
prctica o tcnica y la tercera podra calificarse como poltica o moral. Mostrar ahora
qu quiero decir con ello.
En relacin con la primera de estas funciones, lo que habra que ver es hasta qu
punto puede contribuir una teora de la argumentacin jurdica al desarrollo de otras
disciplinas, jurdicas o no, y, en definitiva, hasta qu punto nos permite una
comprensin ms profunda del fenmeno jurdico y de la prctica de argumentar. La
idea de Alexy de que el derecho debe verse, por un lado, como un sistema de normas
(es la perspectiva de la teora estndar estructural del derecho) y, por otro lado,
como un sistema de procedimientos (esta sera la perspectiva asumida por la teora de

120

la argumentacin jurdica) me parece esencialmente acertada. Pero para elaborar una

teora del derecho autnticamente general que integre ambos aspectos (y que al final
desemboque en una teora de la sociedad), se necesitara desarrollar previamente el
aspecto dinmico de la misma, esto es, habra que generalizar la teora existente la
teora estndar de la argumentacin jurdica en los sentidos antes indicados.
Est tambin claro que una teora desarrollada de la argumentacin jurdica no
puede constituirse de espaldas a los estudios sobre la argumentacin que se efectan
en otros campos distintos al derecho, como la lgica, la filosofa, la lingstica, la
psicologa cognitiva, etc.; pero las relaciones no tendran que ser aqu unidireccionales:
los estudios existentes ya hoy sobre la argumentacin jurdica mereceran ser ms
conocidos de lo que lo son fuera de la cultura jurdica.
Por funcin prctica o tcnica de la argumentacin jurdica entiendo bsicamente que
esta debe ser capaz de ofrecer una orientacin til en las tareas de producir,
interpretar y aplicar el derecho. Para que una teora de la argumentacin jurdica
pueda cumplir esta funcin de carcter instrumental (dirigida tanto a los prcticos del
derecho como a los cultivadores de la dogmtica jurdica), tendra que ofrecer un
mtodo que permita reconstruir el proceso real de la argumentacin y una serie de
criterios para juzgar acerca de su correccin; como se acaba de indicar, esta es una
tarea que, en una considerable medida, est todava por hacer.
Sin embargo, hay todava otras dos funciones prcticas que debe cumplir una
teora de la argumentacin jurdica y que son de considerable importancia.
La primera tiene que ver con la construccin de sistemas jurdicos expertos. Mientras
que la teora estructural del derecho suministra o debera suministrar (cfr. Susskin,
1987) una ayuda muy importante para la representacin del conocimiento jurdico, la
teora de la argumentacin jurdica tendra que cumplir un papel semejante en relacin
con el motor de inferencia.
La otra finalidad prctica se refiere a la enseanza del derecho. Un objetivo central del
proceso de aprendizaje del derecho tendra que ser el de aprender a pensar o a
razonar como un jurista, y no limitarse a conocer.
Finalmente, lo que he denominado funcin poltica o moral de la teora de la
argumentacin jurdica tiene que ver con la cuestin del tipo de ideologa jurdica que,
inevitablemente, est siempre en la base de determinada concepcin de la
argumentacin.
En definitiva, el presupuesto ltimo del que parten es el de que siempre es
posible hacer justicia de acuerdo con el derecho.
Ahora bien, en mi opinin, la teora de la argumentacin jurdica tendra que
comprometerse con una concepcin una ideologa poltica y moral ms crtica con
respecto al derecho de los estados democrticos, lo que, por otro lado, podra suponer
tambin adoptar una perspectiva ms realista. Quien tiene que resolver determinado
problema jurdico, incluso desde la posicin de un juez, no parte necesariamente de la
idea de que el sistema jurdico ofrece una solucin correcta poltica y moralmente
correcta del mismo. Puede muy bien darse el caso de que el jurista el juez tenga
que resolver una cuestin y argumentar a favor de una decisin que l estima correcta

121

aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que no es la solucin a que lleva
el derecho positivo. El derecho de los estados democrticos no configura
necesariamente el mejor de los mundos jurdicamente imaginables (aunque s que sea
el mejor de los mundos jurdicos existentes). La prctica de la adopcin de decisiones
jurdicas mediante instrumentos argumentativos no agota el funcionamiento del
derecho, que consiste tambin en la utilizacin de instrumentos burocrticos y
coactivos. E incluso la misma prctica de argumentar.
En la teora estndar de la argumentacin jurdica se parte de la distincin entre
casos claros o fciles y casos difciles: en relacin con los primeros, el ordenamiento
jurdico provee una respuesta correcta que no se discute; los segundos, por el
contrario, se caracterizan porque, al menos en principio, cabe proponer ms de una
respuesta correcta que se site dentro de los mrgenes que permite el derecho
positivo. Pero lo que parece quedar excluido con este planteamiento es la posibilidad
de una tercera categora, la de los casos trgicos. Un caso puede considerarse trgico
cuando, en relacin con el mismo, no cabe encontrar una solucin que no sacrifique
algn elemento esencial de un valor considerado fundamental desde el punto de vista
jurdico y/o moral. La adopcin de una decisin en tales supuestos no significa ya
enfrentarse con una simple alternativa, sino con un dilema.

Tcnicas de expresin y oralidad

Para lograr nuestro objetivo de conseguir una buena comunicacin debemos tener en
cuenta una serie de factores.
CLARIDAD.
PRECISIN.
OBJETIVIDAD.
OPORTUNO.
INTERESANTE.
CLARIDAD: Los mensajes debes ser claros, fcilmente decodificados e inequvocos.
PRECISIN: La informacin transmitida en el mensaje debe ser precisa y completa.
OBJETIVIDAD: Informacin transmitida por el emisor debe ser veraz, autntica, lo ms
imparcial posible, es decir, objetiva.
OPORTUNO: El mensaje debe transmitirse en el momento preciso, es decir, aquel en el
cual surge el efecto adecuado para el fin que se desea conseguir.
INTERESANTE: El mensaje ha de ser atractivo para el receptor consiguiendo de esta
manera una mayor motivacin e implicacin del mismo.
ASPECTOS IMPORTANTES.

122

Entre los aspectos que deben observarse con mucha atencin, estn los siguientes:
VOZ: La imagen auditiva tiene un gran impacto para el auditorio. A travs de la voz se
pueden
transmitir
sentimientos
y
actitudes.
La voz empleada correctamente nos ayuda a mantener la atencin del pblico y a
enfatizar aquellos puntos que nos interese destacar. Cualidades de la voz que debemos
cuidar especialmente.
POSTURA: Es necesario que el orador establezca una cercana con su auditorio. Por
eso, debe evitarse la rigidez y reflejar serenidad y dinamismo.
MIRADA: De todos los componentes no verbales, la mirada es la ms importante. El
contacto ocular y la direccin de la mirada son esenciales para que la audiencia se
sienta acogida. Es importante mirar al destinatario/a. Delante de un auditorio lo mejor
es pasear la vista por todo l, de forma pausada. De esta manera podemos ir
comprobando el impacto de la explicacin y el grado de atencin que despierta.
Debemos evitar las miradas cortas e inquietas.
DICCIN: Como se dijo anteriormente, el hablante debe tener un buen dominio del
idioma. Tal conocimiento involucra un adecuado dominio de la pronunciacin de las
palabras, la cual es necesaria para la comprensin del mensaje.
ESTRUCTURA DEL MENSAJE: Es forzoso planear con anterioridad lo que se va a decir.
Un buen orador no puede llegar a improvisar. El mensaje debe estar bien elaborado.
VOCABULARIO: Al hablar, debe utilizarse un lxico que el receptor pueda entender.
CUERPO: Es importante, sobre todo, no mantener los brazos pegados al cuerpo o
cruzados.
FLUIDEZ: Es utilizar las palabras de manera espontnea, natural y continua, como
fluye el agua.
VOLUMEN: Es la mayor o menor intensidad que un hablante imprime a su voz al
transmitir un mensaje ante un auditorio.
RITMO: Es la armona y acentuacin grata y cadenciosa del lenguaje, que resulta de la
combinacin y sucesin de las palabras, frases y clusulas que seleccionamos y que se
expresan respetando los signos de puntuacin. Cuanto ms cuidado se tenga en la
organizacin, combinacin y sucesin de las palabras, ms armonioso ser la expresin
oral.
EMOTIVIDAD: Consiste en proyectar, por medio de nuestras palabras, la pasin y el
calor necesario para convencer, sensibilizar o persuadir a un auditorio.
MOVIMIENTOS CORPORALES Y GESTICULACIN:

123

La persona que expresa una idea por medio del lenguaje oral se apoya en movimientos
corporales y la gesticulacin o expresin facial, y los relaciona con la situacin de
comunicacin, ya sea para reforzarla, contradecirla o sustituirla.

La expresin oral es el conjunto de tcnicas que determinan las pautas generales que
deben seguirse para comunicarse oralmente con efectividad. Saber expresarse
oralmente ha sido desde la antigedad una de las actividades centrales de la vida en
sociedad. Por eso, debemos aprender cmo expresarnos con propiedad en pblico.
Se debe tener en cuenta que la expresin oral en determinadas circunstancias es ms
amplia que el habla, ya que requiere de elementos paralingsticos para completar su
significacin final.

Es el tipo de oratoria, que tiene por objeto especfico hacer triunfar la justicia. Tiene
como fin persuadir a los jueces y exige el decoro la prudencia y saber acorde con la
gravedad de la instancia.
Se recomienda usar con prudencia los vocablos. El discurso jurdico pide argumentos
lgicos y persuasivos, verdaderos y verosmiles y exige brevedad. El buen discurso
jurdico lo ser por la unidad de su contenido, la sencillez, el decoro, la cortesa del
orador de palabra parsimoniosa y breve.
La oratoria jurdica tiene dos aspectos relevantes:
a) Discurso forense
b) La clase oral
El estilo jurdico, definido como el modo de expresin del derecho conforme a la ley,
sus fuentes histricas, el medio que se ejerce, el sentimiento de equidad y las reglas
de la gramtica. Lo que resulta contraria a la verborrea y la improvisacin.

Dotes y cualidades del orador jurdico

La Oratoria Forense: Es la que tiene por objeto ilustrar la inteligencia y mover la
voluntad de los jueces para decidir si un hecho se ha realizado o no, si una persona es

124

o no culpable, si ha de apliacarse tal o cual regla jurdica o si sta ha de interpretarse

en uno u otro sentido.
Esta finalidad especial de la oratoria forense requiere 3 reglas especiales, primero las
Cualidades del Orador, segundo la Materia del Discurso, y tercero el estilo.
Todos ellos llevan conocido grandes valorizaciones, las cuales son reflejadas en el foro.
Oratoria deriva del latn "orare" que significa hablar y ha sido usada por el
hombre desde tiempos inmemoriales. Es el arte de hablar con elocuencia. Debemos
entender como elocuencia la facultad de persuadir, influir, provocar determinados
sentimientos, pasiones emociones a travs de la palabra, transferir conocimiento,
crear belleza o convencer de forma eficaz a otro u otros de algo con el fin de obtener
una respuesta o reaccin. La oratoria es una de las formas ms usadas
en procesos de enseanza-aprendizaje.
La oratoria usa como herramienta el discurso que es una forma de lenguaje escrito o
hablado, es un mensaje, es un acto verbal, y oral a la vez, de dirigirse a una audiencia.
Todo discurso est formado por una introduccin, un desarrollo y una conclusin.
Un orador es quien habla en pblico, pronuncia discursos o imparte conferencias. El
buen orador informa, argumenta slidamente, entretiene o convence valindose de un
mensaje bien estructurado y pensado para el pblico al cual va dirigido.
Un buen orador rene ciertas caractersticas, como son:
* PRESENCIA: Una vestimenta cmoda y acorde a la ocasin ayuda a la hora de hacer
una presentacin.
* CONOCIMIENTO Y CREDIBILIDAD: El orador debe elegir temas por los cuales se
sienta convencido. Si dominas el tema controlas los nervios. El dominio del tema
imprime seguridad a la exposicin y retiene la atencin del pblico y si tambin
reconocemos nuestras limitaciones, podemos evitar respuestas improvisadas que
puedan poner en tela de juicio nuestra credibilidad.
* DINAMISMO: El uso de modernas tcnicas audiovisuales contribuye a que la
audiencia procese, de manera fcil y rpida, la informacin siempre y cuando se
presenten datos claros que puedan entenderse a primera vista.
* COMUNICACIN VERBAL: El lenguaje debe estar al nivel de la audiencia para que el
mensaje llegue de forma clara. La diccin es tambin una herramienta muy til para el
orador. Es importante mostrar respeto por las ideas y opiniones de la audiencia, an
cuando no coincidan con las del orador.
* COMUNICACIN NO VERBAL: Variar el volumen de la voz acapara la atencin de la
audiencia y evita el tedio. Establecer contacto visual con el pblico hace que ste se

125

sienta integrado. Actitud mental positiva que le permita al orador mostrar entusiasmo
y optimismo con el fin de contagiar a la audiencia.
* PUNTUALIDAD: El tiempo del pblico debe respetarse para ello el orador debe ser
diligente al practicar esta cualidad.
El orador jurdico debe ser, adems, un buen actor que debe convencer al auditorio con
sus alegatos y argumentaciones, mostrando su conocimiento de las leyes y
jurisprudencias, tener una visin integral y profunda del caso, cuidar cada detalle de
forma tal que a la hora de exponerlo el oyente pueda cambiar de parecer obteniendo
su cooperacin voluntaria.

Discurso jurdico
La forma en que nos expresamos habitualmente en nuestro da a da, acerca de cmo
desde nuestra perspectiva, vemos los distintos aspectos de la vida, pudiramos
considerarla como nuestro discurso. Ya que son nuestras palabras, ordenadas de forma
coherente y con sentido lgico las que nos permiten comunicar, informar, convencer y
hasta entretener a las distintas personas con las que inter-actuamos.
Al abordar el tema del discurso jurdico, desarrollaremos los conceptos de Discurso y
Discurso Jurdico propiamente dicho, destacaremos sus caractersticas principales, los
Tipos, Formas y Clasificacin, su Estructura y Desarrollo, la Naturaleza del Discurso
jurdico. Tambin resaltaremos la Eficacia de los Discursos y el Ejercicio del Poder,
junto con el Discurso del Derecho en su Sentido Teolgico y las Relaciones Sociales. De
esta forma ser ms fcil entender la importancia del Discurso Argumentativo ante el
Defendido o Defendida, ante el Tribunal y ante el Jurado a la hora de hacer correcto
ejercicio de la profesin que estamos estudiando. Resaltaremos el Discurso, desde
la ptica del pluralismo jurdico para la construccin de un Discurso contra-hegemnico
del derecho.
Queremos destacar que desde la entrada en vigencia de los juicios orales en
el sistema judicial venezolano se hace de imperiosa necesidad para los juristas en
ejercicio, conocer y utilizar correctamente las tcnicas y habilidades de la
argumentacin oral, debido a que son muchos los casos, en que un buen discurso
argumentativo puede persuadir a un jurado de fallar a favor en contra en un litigio.

CONCEPTO:
El discurso es el razonamiento extenso dirigido por una persona a otra u otras, es la
exposicin oral de alguna extensin hecha generalmente con el fin de persuadir, y que
ella se encuentra conformada por tres aspectos que son:

126

-. Tema o contenido del discurso, Orador y Auditorio.

En primer lugar, tenemos el contenido del discurso, el cual debe ser tejido en el telar
de las experiencias, debe estar copado de detalles, ilustraciones, personificaciones,
dramatismo y ejemplos en algunos casos; y todos estos expresados con trminos
familiares y concisos los cuales den la comprensin y el entendimiento adecuado; en
donde lo que se quiere decir sea entendidos por todos.
El discurso no tiene por qu ser una pieza literaria, lo que s debe primar es la claridad.
Al ser escuchado (y no ledo) el pblico no tiene tiempo de analizar detenidamente el
lenguaje utilizado, la estructura de las frases, etc. Adems, en el supuesto de no
entender una frase no va a tener la posibilidad de volver sobre ella.
Todo ello lleva a que en el discurso deba emplearse un lenguaje claro y directo, frases
sencillas y cortas. Hay que facilitarle al pblico su comprensin. Independientemente
del tema que se vaya a tratar, hay que procurar que el discurso resulte atractivo,
novedoso, gil, con gancho, bien fundamentado, interesante (no importando el tema
abordado). Debe primar siempre la idea de la brevedad. La brevedad no implica que el
discurso tenga que ser necesariamente corto, sino que no debe extenderse ms all de
lo estrictamente necesario (ir "al grano", evitar rodeos que tan slo dificultan la
comprensin y terminan aburriendo).

ESTRUCTURA DEL DISCURSO JURDICO

Es importante para el orador jurdico estructurar adecuadamente su discurso, pues

debe ser capaz de hablar con claridad y exactitud. Sin excederse en su contenido, pero
sin dejar partes del tema sin tratar. Debe seleccionar el tema al cual ha de referirse y
los limites dentro de los cuales lo desarrollar. Tiempo y espacio son conceptos muy
importantes que no puede obviar, pues de ello puede depender el desarrollo adecuado
del discurso.
En el discurso, cualquiera sea el tipo utilizado, (escrito, memorizado, improvisado o
esquematizado) se presenta una estructura ya clsica en tres momentos distintos: La
Introduccin, El Cuerpo y La Conclusin. Cada uno de estos elementos estructurales se
diferencia de los otros, cada uno cumple una funcin especfica.
1-. La Introduccin: Esta primera parte del discurso persigue atraer la atencin del
auditorio y predisponerlo a favor del tema, por lo menos prepararlo para que escuche
la argumentacin que ha de presentarse, con cierta inclinacin e indulgencia, incluso
con la curiosidad propia de quien espera conocer el contenido jurdico del discurso y la
manera en que sea presentado por el orador jurista.

127

En esta primera etapa del discurso, el orador debe presentarse a su audiencia

sealando cual es la condicin con la cual acta en el proceso. Hablar de los hechos
que el tribunal juzga con referencias de lugar y tiempo que puedan ser tiles para
calificar o no el delito. Introduzca dentro de esta parte, narraciones de hechos
semejantes, con resultados jurdicos semejantes a los que usted espera. Por otra
parte, muy sutilmente, describa su intencin final. Lo que usted solicitar despus de
terminar su exposicin.
Le recomendamos que esta introduccin no sea demasiado larga. Debe durar lo
necesario para exponer los hechos y no cansar a la audiencia.
2-. El Cuerpo o Desarrollo del Discurso: En esta parte del discurso debe establecerse
su medula. Se recomienda antes de la exposicin pblica, establecer algunos puntos
principales fciles de recordar que no deben ser olvidados y adems deben ser
expuestos en un orden determinado. Estos son llamados puntos medulares del
discurso y constituyen el cuerpo de este.
Despus de finalizada la introduccin se deben desarrollar cuatro o cinco puntos
medulares, dependiendo de cul es el estado del proceso en que se acta y cul es la
condicin con que se hace:
a-. Excepciones Dilatorias o de Inadmisibilidad.
b-. Sobreseimiento o Absolucin
c-. Condenatoria con Atenuantes
d-. Beneficios Procesales Procedentes
3-. La Conclusin: Con la conclusin se persigue dejar en la audiencia una actitud
favorable al orador y por ende, a nuestro caso. Entonces, no debe finalizar
abruptamente, sino con una frase o cita contundente que reafirme lo dicho en el
cuerpo del discurso.
En muchas oportunidades un orador ha estado brillante, y cuando la audiencia espera
que remate la faena, este brusca y sorpresivamente, cesa la exposicin dejando a la
audiencia con la pregunta de Qu Paso?, Cundo Termin?. Una situacin como esta
debilita lo ya expuesto y resta brillo al xito ya obtenido.

DESARROLLO DEL DISCURSO JURDICO

Luego de estructurar el discurso atendiendo a la forma clsica de hacerlo, debe
proceder a darle forma, a rellenarlo dando preferencia a lo concreto del mensaje. As
renen en su cuerpo:

128

1-. Testimonios: El testimonio en cualquier discurso sirve para reforzar las afirmaciones
del expositor, con ms razn en el discurso jurdico, dentro del cual constituye medio
probatorio de los hechos que se juzgan , por esto, es importante manejar el cmulo
testimonial con la mayor seriedad, para obtener ptimos resultados.
En el juicio penal el testimonio constituye el medio probatorio ms abundante. No
basta que el jurista lo afirme, debe reforzar su afirmacin con testimonios que pueden
ser presenciales, referenciales, etc.
a-. La autoincriminacin del Cliente: Puede ocurrir que nuestro cliente haya confesado
su autora en el delito, en los hechos que se investigan o en parte de ellos. En este
caso, no le queda a su abogado sino la posibilidad de desvirtuarla mediante algn
medio probatorio de igual o mayor fuerza. De no lograr desvirtuarla se hace necesario
debilitarla ante la audiencia, mediante el alegato de alguna causa de justificacin que
proteja a nuestro cliente. En todo caso cualquiera sea el alegato, es necesario probarlo.
Cualquier medio probatorio, debe ser utilizado con maestra dentro del discurso jurdico
para desvirtuar o debilitar la confesin de nuestro cliente.
2-. Manejo de otras Pruebas: Nos referimos a la evaluacin y presentacin, dentro del
discurso jurdico, de otros medios probatorios distintos al testimonio y a la confesin.
Se trata de los llamados medios tcnicos o cientficos de la prueba, en los cuales el
manejo objetivo, les confiere la mayor confiabilidad dependiendo de la calidad e
idoneidad del experto.
Este tipo de medio probatorio debe ser manejado lo ms objetivamente posible, pues
de ello podemos lograr confiabilidad y por tanto, capacidad de convencimiento sobre la
audiencia.
a-. La Estadstica: Dentro del cuerpo del discurso jurdico se puede hacer, si fuere
necesario, referencias a cifras estadsticas que pudieran ser de inters. Es importante
sealar que no se debe abusar de este recurso.
b-. La Experticia: Es un tipo de prueba de gran importancia por su confiabilidad, que
emana de la objetividad que le transmite el tratamiento tcnico o cientfico dado a la
prueba por un especialista, que en muchos casos, desconoce en el momento de
realizar su estudio, cual fue la razn que lo genero. Estas bonanzas de las pruebas
tcnicas deben ser hbilmente destacadas por el orador jurdico, quien debe referir,
cuando sea el caso, la capacidad, sabidura e idoneidad del experto encargado.
3-. Definiciones: Cuando, de acuerdo a la teora de la tipicidad, la figura jurdica penal
incriminada a nuestro cliente sea, a nuestro juicio, confusa, por estar basada en
hechos que podran resultar atpicos, por no reunir la totalidad de los elementos
exigidos por el tipo penal, se hace necesario puntualizar la realidad y la mejor manera
de lograrlo es mediante las definiciones y las subsunciones de los hechos en el
derecho.

129

4-. Comparaciones: Se establece entre lo conocido y lo desconocido. Resultan tiles

para clarificar hechos y situaciones, sealando su similitud con hechos y situaciones
que resultan familiares a la audiencia. Mediante la figura de la comparacin se
introduce la jurisprudencia existente.
Tambin son tiles en la elegancia del discurso, al introducir en su cuerpo o en su
conclusin metforas y smiles, que hacen al discurso poblado de lenguaje figurativo
que resulta no solo apto y refrescante, sino que permite aclarar el contenido y
mantener la atencin.
5-. La Jurisprudencia: Est constituida por la interpretacin que los tribunales dan a
una determinada figura o a unos determinados hechos que juzgan. Aun cuando la
jurisprudencia se refiere a la solucin dada por los tribunales a cada caso concreto y
por tanto, no es vinculante cuando se trata de juzgar otros hechos, si representa el
criterio imperante dentro de un tribunal en un determinado asunto y en este sentido se
le vincula a sus anteriores decisiones, aun cuando es libre de cambiar su actual criterio
mediante decisin razonada.
6-. Los Hechos: Son los datos concretos, objetivos y empricamente comprobados o
comprobables. Cualquier actitud que se asuma ante los hechos, cualquiera sea la
interpretacin que de ellos se haga, no los altera.
Los hechos son nicos y por tanto, como tales deben ser expuestos. La finalidad inicial
del juicio, debe consistir en establecer los hechos, luego, valorarlos y despus, decidir
con base a ellos. Los hechos deben ser expuestos con claridad, realidad y con
un mtodo que permita establecerlos, sin duda alguna sobre su autenticidad.
Los hechos en si mismos no admiten dudas, son nicos, invariables y autnticos y as
deben ser presentados. Su valoracin, su apreciacin si admite discrepancia a la luz de
las Ciencias Jurdicas. Nuestra labor como abogados ser presentarlos en forma
indubitable y valorarlos convincentemente a favor de la causa que patrocinamos.

EL DISCURSO JURDICO.

Es el que tiene por objeto a travs de sus argumentos convincentes y/o persuasivos
ilustrar la inteligencia de los jueces para decidir si un hecho se ha realizado o no, si
una persona es o no culpable, si ha de aplicarse tal o cual regla jurdica o si sta ha de
interpretarse en uno u otro sentido.
Es el tipo de discurso que ms interesa al jurista, ya que al abogado como orador
delante de un estrado judicial acude para convencer al jurado, al tribunal colegiado o

130

no y para lograrlo debe utilizar este tipo de discurso propiamente dicho y adecuarlo al
rea jurdica donde desarrolla su actividad.

Los discursos Jurdicos son aquellos que se pronuncian ante un tribunal, bien como
abogado defensor o como acusador;
El Discurso Jurdico debe estar estructurado utilizando elementos fundamentales
del lenguaje:
1-. La Palabra: Es la expresin simple de una idea libre para indicar o sealar los
objetos reales o los hechos abstractos que surgen en nuestra mente.
2-. La Frase: Es la unin de palabras entre s, para lograr una unidad de expresin de
mayor entidad.
3-. La Oracin: Es un elemento gramatical que permite expresar un juicio o
una accin mediante su esencia de lenguaje, "El Verbo".
4-. El Prrafo: Este se construye a partir de las palabras que, unidas las unas a las
otras, forman frases y oraciones, las cuales se ordenan en forma lgica para exponer,
entre un punto y otro del discurso toda una argumentacin completa.
5-. El Discurso: Representa la forma ms acabada del razonamiento sistemtico; Es la
expresin lgica y completa que se logra sobre un tema dado sumando prrafos.

El discurso del Derecho, su sentido teleolgico y las relaciones sociales

"El Derecho ha cumplido desde la antigedad una funcin bsica en la vida humana". A
travs del Derecho los seres humanos han definido su forma de organizarse en
sociedad, y en las sociedades modernas las instituciones jurdicas y los tribunales son
los que deciden quines ganan y quines pierden, quines dirigirn y quines pasan a
la oposicin. Podra pensarse que con el polifactico desarrollo de la ciencia y la tcnica
y con el inmenso alcance de los medios masivos de comunicacin a nivel internacional,
especialmente a travs de Internet y en todos los idiomas imaginables, las
instituciones administradoras del derecho y la legalidad tendran gran cuidado a la hora
de dar sus dictmenes, a la hora de decidir la suerte de demandantes y de
demandados, a la hora de dar los resultados de las causas jurdicas; pero la realidad
actual nos dice todo lo contrario: el fraude, la impunidad, la corrupcin, la ilegalidad,
la mentira, la ausencia de estado de derecho, la anarqua, la anomia, la injusticia, la
incompetencia en todos los sentidos de los tribunales y de todo el aparato jurdicolegislativo, etc., siguen apareciendo como en los antiguos tiempos del atraso social,
cientfico y tecnolgico.

131

Alegatos de apertura y clausura

Esta actuacin, prcticamente la primera de naturaleza adversarial al iniciar el juicio
oral, es la primera oportunidad para que el juzgador conozca la posicin de las partes
en detalle, ya que idealmente es la expresin inicial de su teora del caso.
El propsito de este alegato no es argumentar ni persuadir, sino simplemente darle al
juzgador una vista coherente de lo que es su posicin (lo que dira en su teora del
caso) y anticipar el orden y contenido de la prueba que va a presentar.
El alegato de apertura le sirve al juez como una contextualizacin que le ayuda a
seguir con mayor comprensin la presentacin de cada parte. Es anlogo, con cierto
sentido, al ordenamiento lgico y cronolgico de un expediente o de un resumen, pero
a viva voz. Cuando no se tiene a la mano el expediente tradicional con las piezas
probatorias, es esencial una induccin al proceso de juzgamiento, para quien no ha
conocido detalles de su marco fctico.

Finalidad
Introducir al tribunal y al pblico en los objetivos fundamentales que perseguir la
parte durante el juicio.
Esbozar las cuestiones jurdicas que son relevantes para la resolucin del caso
(prescripcin del delito, concurrencia de una causa de justificacin, entre otras).
Dos principales aspectos estratgicos a considerar en la estructuracin de un
alegato de apertura
presentacin de hechos y no de conclusiones
la extensin del alegato
sin opiniones personales
cuidado con exagerar la prueba
anticipar las propias debilidades y explicarlas razonablemente
cuidado con los detalles
la importancia de personalizar (humanizar) el conflicto: el tema
Presentacin de hechos y no de conclusiones
Corresponde realizar la presentacin de hechos fcticos del caso y,
eventualmente, su vinculacin con las normas aplicables, pero no extraer
conclusiones de prueba no presentada.
Ejemplo 1.
Vamos a escuchar en este juicio al seor Carrasco, quien nos relatar cmo el
ladrn que entr a robar a su tienda termin asesinando a su mujer, y oiremos
de l adems que pude ver la cara de dicha persona; la fiscala pretender
hacernos creer que en este caso hay un reconocimiento positivo por parte del
seor Carrasco de mi representado como el hombre que dio muerte a su mujer;

132

sin embargo, les pido que reserven su juicio de credibilidad para ms adelante,
porque ya veremos qu tipo de reconocimiento fue ese y qu tanto nos
podemos fiar de l
La extensin del alegato
El abogado debe tener presente que los jueces tienen una capacidad de
atencin y concentracin limitada (como todos los seres humanos) y que, por lo
mismo, lo que exceda de dicha capacidad de atencin se desperdicia.
Sin opiniones personales
La introduccin de opiniones del abogado le quitan credibilidad y fuerza al
planteamiento.
Ejemplo:
En mi opinin se estara cometiendo una gran injusticia si se condena a mi
cliente; l es incapaz de cometer un crimen como el que se le acusa, y es
tambin mi opinin que la investigacin del fiscal fue defectuosa y poco
profesional
Cuidado con exagerar la prueba
Fiscal: En el juicio, seores jueces, quedara probado en forma indubitada y
sin posibilidad siquiera de discutir, que el acusado fue visto en el sitio del suceso
por un testigo que pudo distinguirlo con claridad y precisin
- En el juicio, el testigo nos indica que lo que pudo ver fue un sujeto de las
caractersticas fsicas del acusado.
Contraparte alegato de clausura: recordarn ustedes seores jueces que en
su alegato de apertura el fiscal nos prometi una identificacin indubitada del
acusado en el sitio del suceso pero qu es lo que realmente vimos en juicio?
Un testigo que describe las caractersticas fsicas de una persona que observ a
cerca de 25 metros de distancia, que si bien son coincidentes en trminos
generales con las del acusado, tambin corresponden a un porcentaje relevante
de la poblacin masculina nacional... un testigo que no identific al acusado
como quien efectivamente estuvo ah, entonces por qu la promesa del fiscal?,
no ser ms bien una cortina de humo al tribunal frente a la debilidad del
caso?...
Anticipar las propias debilidades y explicarlas razonablemente
la fiscala les va a decir que hace unos meses la esposa de mi cliente, el
seor German Riesgo, habra terminado en el hospital debido a que este le
habra golpeado; la fiscala va a intentar retratar al seor Riesgo como un
marido golpeador y brutal, que cotidianamente golpea a su mujer la prueba va
a mostrar, sin embargo, que mi cliente no tiene ningn antecedente como un
sujeto que ejerza violencia intrafamiliar, en diez aos de matrimonio, aunque es
verdad que mi cliente discuti y forceje con su mujer en aquella ocasin hace
meses atrs, la prueba va a mostrar que esta fue la primera y nica vez que
ello tuvo lugar, y la concurrencia al hospital no tuvo otro motivo que suturar una
pequea herida en el brazo hecha por un florero que se quebr a resultas de la
pelea la evidencia va a mostrar que tanto entonces como ahora las lesiones de
la querellante fueron producto de sendos accidentes, ambos graves,
desafortunadamente prximos, y que la querellante est ahora aprovechando
para su propio beneficio

133

Algunos componentes del alegato de apertura

introduccin
identificacin de los principales intervinientes en el caso
escena
bases para la absolucin o condena: el derecho
Introduccin
Los primeros momentos del alegato de apertura resultan fundamentales para
fijar en la mente de los juzgadores una primera impresin acerca de nuestra
teora del caso.
Identificacin de los principales intervinientes en el caso
La identificacin de los intervinientes resulta muy til porque permite a los
abogados personalizar y humanizar un conflicto que hasta ese momento los
jueces solo conocen en abstracto.
Ejemplo:
Fiscal: seores jueces, vamos a or a don Martn Ramrez, un profesional y
padre de cinco hijos de entre 3 y 12 aos. Don Martn antes del accidente era
una persona completamente saludable, que sola practicar deportes como el
futbol y el tenis con sus amigos e hijos. Hoy da, producto del accidente del 7 de
agosto de 2013, se encuentra con su pierna izquierda paralizada por completo,
impidindole realizar cualquier actividad deportiva y teniendo dificultades para
caminar.
Escena
En una cantidad importante de casos, tener una descripcin clara del lugar
donde ocurrieron los hechos es clave para sustentar nuestra teora del caso y
para tener una adecuada comprensin de cmo ellos ocurrieron. Por lo mismo,
resulta conveniente en el alegato de apertura construir una imagen del lugar en
el que el delito fue cometido.
Bases para la absolucin o condena
Esta parte del alegato puede ser utilizada para remarcar la concurrencia de los
elementos necesarios para declarar la absolucin o la condena del acusado.
Ejemplo:
Defensa: Al final de este juicio, los jueces podrn apreciar que no ha
concurrido el nimo de dominio de mi representado en la supuesta sustraccin
que se le imputa..
Al final de este juicio, los seores jueces habrn escuchado a dos testigos que
declararan haber escuchado al seor Galdames (el acusado) decir que la seora Mara
(la vctima) le haba prestado el auto, y que se lo devolvera al da siguiente. Adems,
el video de una cmara de seguridad mostrar que al da siguiente de hecho el Sr.
Galdames estuvo durante media hora tocando el timbre de la casa de la Sra. Mara,
con el auto estacionado al frente de la misma
Solicitud

134

 Al concluir lo anterior, normalmente vendr la solicitud concreta de absolucin o

condena de parte del litigante. Si se trata de una condena, se deber sealar
cul es la pena cuya aplicacin se solicita para el caso.
Los no del alegato de apertura
No es un ejercicio puro de retrica u oratoria
No es un alegato poltico (la conducta de mi defendido es culpa del gobierno) ni
emocional (hagamos llorar a los jueces)
No es un ejercicio argumentativo (el Sr. Juan no pudo haber visto a mi cliente,
porque estaba a 54 metros del lugar y varios autos obstaculizaban su visin;
adems es ciego y odia a mi cliente)
No es una instancia para dar opiniones personales (todos conocemos la calidad
de la investigacin de la polica.)
No es una oportunidad para exagerar bondades del caso o prometer ms all de
lo que se tiene
No es una conferencia magistral extrema de derecho
El alegato inicial del fiscal es la expresin oral de su teora del caso en la
audiencia en que se encuentre, principalmente nos vamos a referir a la etapa
de juicio y se resume en la:
Descripcin fctica de los hechos acusados.
La relevancia jurdico penal y su calificacin.
Y sus consecuencias penales.
La destreza del fiscal en su alegato inicial versar en:
Capacidad para planificar estratgicamente el juicio y su preparacin
(Teora del caso).
Capacidad obtener e introducir informacin de manera efectiva en juicio
(exmenes y contra exmenes de testigos y peritos).
Uso efectivo de la informacin en juicio (alegatos de apertura y
clausura).
Siempre teniendo presente que el juicio versa sobre hechos pasados y al igual que
otras disciplinas es un sistema de reconstruccin de lo que realmente ocurri
En este contexto el juicio es un ejercicio fundamentalmente estratgico.
La prueba debe ser ofrecida al interior de un relato, al servicio de la versin para la
cual se ofrecer, por ejemplo demostrar el hecho acusado y la participacin de los
acusados.
Funcin del abogado litigante (fiscal y defensor) ser construir esta versin y
persuadir al tribunal de la misma: fortaleza prueba, coherencia, relato completo,
claridad, etc.
La teora del caso es nuestra versin como fiscal acerca de lo que realmente ocurri o
el punto de vista o prisma desde el cual queremos que el tribunal mire y procese la
prueba que presentamos. Una adecuada formulacin de la teora del caso contribuye a:
La comprensin de los hechos.
La recopilacin de pruebas y evidencias.
Su presentacin en los momentos que corresponde.

135

Alegato de Clausura
es aquella exposicin o argumentacin que efectan los litigantes con la
finalidad de poder exponerle al Tribunal las conclusiones que han de extraerse
de la prueba rendida.
El alegato de clausura es sin duda, la etapa ms interesante del proceso penal

al alegato final como el alegato que permite al abogado no slo sugerir

conclusiones al Tribunal acerca de la prueba presentada, sino que lo urge a
hacerlo. Es aqu donde se ensamblan todas las piezas del rompecabezas que se
han venido armando a travs de la presentacin de la prueba.
IMPORTANCIA
Es la ltima oportunidad que tienen las partes en el proceso penal para dirigirse
al Juez y persuadirlo.
Permite reforzar la opinin y conviccin que pueda tener el juez.
Se expone en estos ltimos minutos las razones por las cuales se ha elaborado
una determinada teora del caso.
Mostrar al juez la coherencia que debe existir entre lo prometido en la apertura
y lo sucesivo en la audiencia, ordenando las pruebas para que sean acogidas las
versiones de los hechos.
Es sumamente importante, ya que en muchos casos se gana o se pierde en el
alegato de clausura.

CARACTERISTICAS
DEBE SER BREVE.
CLARO Y DIRECTO.
COHERENTE Y LGICO.
DEBE CAPTAR LA ATENCIN DE JUEZ.
DEBE PERSUADIR AL JUZGADOR.
DEBE SER EXPOSITIVO Y NO LEIDO

PASOS PARA UN ALEGATO DE CLAUSURA

REPASAR LA PRUEBA RENDIDA.
ANALIZAR LAS NORMAS JURDICAS Y EL DERECHO APLICABLE.
AGRUPAR LA PRUEBA QUE TIENDE A DEMOSTRAR CADA UNA DE LAS
PROPOSICIONES FCTICAS.
EXTRAER INFERENCIAS Y DEDUCCIONES.
DESARROLLAR EL PROCESO DE RAZONAMIENTO JUDICIAL.
REFUTAR AL ADVERSARIO.
ARGUMENTAR EN FUNCIN DE LA CREDIBILIDAD.
INDICAR A LOS JUECES CUAL ES EL RESULTADO ESPERADO.
INDICAR A LOS JUECES LA SENTENCIA ESPERADA.

136

ELEMENTOS
AUTOCONCIENCIA DEL ESTILO LINGISTICO PROPIO.
PRUDENCIA AL CIRCUNSCRIBIR LOS HECHOS QUE HA TOMADO
CONOCIMIENTO EL TRIBUNAL.
EXACTITUD DE LAS PROPOSICIONES FCTICAS.

DESARROLLO

OFERTA INICIAL.
LA ACTUACIN PROBATORIA Y SU RESULTADO.
LA PRESENTACIN DE LA TEORA DEL CASO BAJO LA RESULTANTE
PROBATORIA.
SEALAR HITOS PARA GENERAR CERTEZA.
REBATIR LA TEORIA DEL ADVERSARIO
INVOCAR LA EXPEDICIN SENTENCIA EN EL SENTIDO DE LO ACREDITADO
TECNICA
EL PRIMER MOMENTO.
MANEJAR EL TIEMPO. EFICIENTEMENTE.
UTILIZAR TEMAS Y CALIFICATIVOS RELEVANTES.
USAR PREGUNTAS RETRICAS.
ARGUMENTAR CON LA EXPERIENCIA Y EL SENTIDO COMN.
CONFRONTAR LOS PUNTOS PROBLEMTICOS.
UTILIZAR LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS.
REALIZAR LAS CONCESIONES CONVENIENTES.
CONCLUIR CON FUERZA.
ARGUMENTACION

WESTON dar un argumento significa dar un conjunto de razones o pruebas en

apoyo de una conclusin. Aqu, un argumento no es simplemente la afirmacin
de ciertas opiniones, ni se trata simplemente de una disputa. Los argumentos
son intentos de apoyar ciertas opiniones con razones.
CLASES DE ARGUMENTOS
Argumento analgico.
Argumento a contrario sensu.
Argumento ad personam o ad hominem.
Argumento ad absurdum.
Argumento por el nexo causal
Argumento por pragmtico.
Argumento de autoridad o argumentum ad verecundiam.
Argumento a maiori ad minus.
Argumento incontrovertible.
Argumentum ad litteram.

137

Argumentum ad misericordiam.
Argumentum ad populum.
Argumento ad exemplo o argumento mediante ejemplos.
Argumento por ignorancia.
Argumento por apelacin a la Fuerza, ad baculum.
INDICAR LA SENTENCIA A LOS JUECES

La clausura es un buen momento para cooperar con los jueces, entregndoles

los argumentos que permitan acoger o desechar las peticiones de las partes, y
esto lo decimos con especial nfasis para las siguientes materias:
a). Hechos probados.
b). Hechos no probados.
c). Participacin aceptada.
d). Participacin no aceptada.
Los jueces suelen utilizar el esquema mencionado al momento de estructurar el
contenido de sus sentencias, en funcin de los hechos que estiman han
resultado probados, distinguiendo entre el hecho punible y luego sobre la
participacin.
Para ello, una vez reproducidas las convenciones probatorias, si fuere el caso, el
tribunal especifica lo que entiende que ha sido probado en el juicio, para luego
desmenuzar cmo es que da por probados cada uno de esos hechos.

Alegato Final.
El alegato final del fiscal se convierte en el punto mximo de la estrategia en el juicio,
donde se avocar a brindar su capacidad de sntesis del caso penal que ha sido
ventilado en el juicio oral y pblico.
Contenidos:
1.- Teora del caso
2.- Argumentacin
3.- Derecho
4.- Tema que es extraprocesal (muerte de una persona joven)
1.- Dentro de la Teora del Caso:
Al los jueces hay que brindarles la teora del caso
Esto fue lo que sucedi u ocurri
2.- La Argumentacin recae en la emisin de las:
Conclusiones: Que deben poder seguirse lgicamente preferiblemente aunque no
necesariamente- de la prueba rendida y evacuada en debate.
Debe existir un buen anlisis de la prueba relevante de lo que qued o no
demostrado. En cuanto a la prueba indiciaria: debe realizarse los vnculos, relaciones,
conclusiones, mximas de la experiencia y sentido comn. (especialmente aquella cuyo
sentido no qued claramente sugerido en la presentacin de la prueba).

138

 El valor probatorio de la evidencia (hasta qu punto la evidencia prueba las

proposiciones fcticas?).
Hechos no controvertidos o aceptados por la defensa o bien que fueron notorios y
evidentes.
Mximas de la experiencia, reglas de la lgica, conocimientos cientficos y sentido
comn. (uso de las reglas de la sana crtica racional)
3.- Derecho:
o Anlisis del derecho de fondo aplicable.
o Anlisis del derecho formal o procesal.
o Idoneidad probatoria (legitimidad y legalidad de obtencin de la prueba)
4.- Tema:
A toda causa penal subyace un tema que puede ser formulado en trminos de
rectitud moral o tica.
Provee al tribunal de un incentivo moral, sobre todo para allanar el camino de la
fijacin y fundamentacin de la pena y consecuencias civiles del hecho penal.
Conclusin en el alegato final no debe faltar:
El hecho probado o no probado.
Valoracin de la prueba con base en las reglas de la sana crtica racional.
Calificacin jurdica aplicable (analizar concursos si se dan)
Peticiones o pretensin punitiva del Ministerio Pblico.
E.- Pena.
Aqu cobra importancia fundamental el:
ARTCULO 71.- El juez, en sentencia motivada, fijar la duracin de la pena que
debe imponerse de acuerdo con los lmites sealados para cada delito, atendiendo a la
gravedad del hecho y a la personalidad del partcipe.
Para apreciarlos se tomar en cuenta:
a) Los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible;
b) La importancia de la lesin o del peligro;
c) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar;
d) La calidad de los motivos determinantes;
e) Las dems condiciones personales del sujeto activo o de la vctima en la medida en
que hayan influido en la comisin del delito; y
La conducta del agente posterior al delito.
Las caractersticas psicolgicas, psiquitricas y sociales, lo mismo que las referentes a
educacin y antecedentes, sern solicitadas al Instituto de Criminologa el cual podr
incluir en su informe cualquier otro aspecto que pueda ser de inters para mejor
informacin del juez.

TCNICAS DE PERSUASIN

Cuando hablamos de persuasin nos referimos Capacidad o habilidad para convencer a

una persona para que haga o crea alguna cosa, empleando argumentos o razones,
esto quiere decir tanto el acusador como la defensa deben tener capacidad de
persuasin ante el juzgador para que demuestre que su teora de caso es el verdadero,

139

de esta forma se incline el juzgador en su decisin a su favor. Tal como menciona el

Manual de Direccin Nacional de Defensora Pblica Unidad de Capacitacin de
Colombia, en el juicio oral cada parte habla con el propsito de persuadir al juez acerca
de que la teora del caso que expone es la correcta y creble, por ser la ms ajustada a
la realidad de los hechos. Y el juez escucha no ya para persuadir sino para decidir
mejor de una manera razonable y justa. Los estudios actuales sobre la persuasin dan
una importancia crucial a la fuente de la que parte la accin persuasiva. La fuente debe
ser creble para que el mensaje tenga efecto. Un mensaje es persuasivo si el mensaje
moviliza emociones o cogniciones capaces de transformar una actitud. Muchas veces
un mensaje es persuasivo pero poco competente.
Las normas generales para la persuasin cara a cara son:
Claridad de intenciones.
Bidireccionalidad y respuesta evaluativa.
Ajustar la persuasin al inters de cada persona: reconversin de ideas.
Buscar cambios de actitud y conducta estables.
Asimismo podemos mencionar no solo se requiere estas capacidades de comunicacin
y persuasin que sean suficientes para llevar a cabo en el litigio exitosamente, sino
tambin es muy fundamental sus conocimientos especializados en materia penal, de
esa manera desenvolverse eficientemente en el proceso penal de corte acusatorio
optado por nuestro pas.

Sintomatologa de la mentira
El interrogatorio de por s crea en el testigo ansiedad, tensin nerviosa y un estado
de alteracin mental; lo anterior debe diferenciarse de ciertas manifestaciones
fsicas desencadenadas por quin busca mentir u ocultar la verdad, generalmente
las mismas consisten en flujo de transpiracin, el sonrojo o la palidez de la piel,
aceleracin o decrecimiento del pulso; lo cual se notar por la aparicin de venas
visibles en el rea de la cabeza, cuello y garganta, resequedad de la lengua y de la
boca, salivacin excesiva y los cambios en el ritmo de la respiracin. Este por lo
general decrece, aunque en ocasiones sucede lo contrario, se torna irregular. Otras
manifestaciones fsicas de las tentativas de engao son los movimientos
involuntarios, como por ejemplo, los espasmos musculares y la tensin muscular, el
humedecerse los labios con la lengua; los movimientos fugaces de los ojos, los tics
labiales, el entorpecimiento del habla (dificultad o confusin) y la confusin general
de la misma.
Tambin son visibles ciertos sntomas mentales, a saber: la confusin, la memoria
deficiente, el titubeo y las pausas prolongadas, as como tambin la alteracin nerviosa
que se generaliza y afecta todo el cuerpo.
El mentir origina un trauma mental en el sujeto, por lo tanto, la comprensin de los
diversos procesos y mecanismos que se involucran en la falsedad, constituyen una
ventaja para el interrogador. El instinto de conservacin se localiza y concentra en el
rea cerebral del hipocampo, y el acto de mentir e inclusive de pensar la mentira,
causa una perturbacin abrupta e inmediata en dicha rea.

140

El hipocampo se encuentra aproximadamente en el centro del cerebro, inmediatamente

atrs de las reas sensoriales frontales. El fluido cerebral circula libremente a travs
del hipocampo, pero cuando se emite una falsedad, se provocan de inmediato drsticos
cambios bioqumicos y un violento desequilibrio en dicho fluido. El rea motor
subtalmica del cerebro, se encuentra atrs de las sensoriales, y a medida que
aumentan los cambios bioqumicos del fluido cerebral en el rea subtalmica, se afecta
material y drsticamente el ritmo de los reflejos condicionales que se encuentran en
las diversas reas del cerebro. As mismo, cuando bajo el influjo de la mentira se
multiplican los cambios bioqumicos del fluido cerebral, se acelera tambin el ritmo de
los reflejos condicionales que se localizan entre el rea subtalmica y las motoras; todo
lo cual provoca una alteracin posterior y adicional en el hipocampo.
Al mismo tiempo decrece el ritmo de los reflejos condicionales, mismas que se hallan
entre las reas sensoriales frontales y occipitales. Por una parte, el incremento en
determinada rea y la disminucin en la otra, ocurriendo al mismo tiempo, origina un
desequilibrio adicional en el hipocampo debido a que ambos cambios se dirigen a la par
hacia esta rea.
El incremento causa perturbaciones en la parte posterior del rea en cuestin. Y la
disminucin en la anterior. El resultado neto de tal desequilibrio, se une al hecho de
que la coordinacin fsica y emocional sufri serios daos, al igual que el
funcionamiento apropiado del intelecto.
Una de las glndulas endocrinas de la cabeza, desempea tambin un papel
Importante en la deteccin del engao. Esta glndula, la pituitaria, es un rgano
pequeo, que se encuentra adherida a la base del cerebro. La mentira origina un
desequilibrio directo e inmediato en el lbulo anterior de la pituitaria, y provoca un
exceso instantneo de secrecin de hormona antidiurtica en el rea del hipocampo.
Este exceso de secrecin produce un desequilibrio y una perturbacin mayor en el rea
citada. Antidiurtico significa contra el flujo de la transpiracin y se manifiesta por la
resequedad de la lengua y de la boca, por el excesivo humedecimiento de los labios
con la lengua e igual salivacin; lo cual se origina por la falta de secrecin de las
clulas de la membrana mucosa que se encuentra en los labios, boca y lengua.
La adrenalina, misma que es un producto de las glndulas adrenales, situadas en los
extremos de ambos riones, tambin se secreta en grandes cantidades, bajo el influjo
de la mentira. La adrenalina, es estimulante ms fuerte que se conoce, pasa de las
glndulas adrenales al torrente sanguneo y despus directamente al cerebro y al fluido
de la columna vertebral. Y de este modo, se abre paso hasta llegar al hipocampo y se
convierte en otro factor que perturba el equilibrio normal del hipocampo. Esta
perturbacin y desequilibrio en particular, ocurre en las reas motoras y sensoriales del
cerebro.
El nervio ptico, el segundo nervio craneal, pasa directamente a travs del hipocampo
a la llamada rea visual, misma que se encuentra en la parte posterior del rea

141

occipital del cerebro. A medida que los impulsos visuales llegan al citado nervio ptico
a travs del hipocampo, se encuentran con diversos factores que perturban el equilibrio
bioqumico del fluido cerebral, con el ritmo anormal de intercambio de los reflejos
condicionales, de las reas anterior y posterior del mismo hipocampo; con el
desequilibrio en la cantidad de hormona antidiurtica, la cual secret en demasa la
porcin anterior de la glndula pituitaria y finalmente con el sealado desequilibrio en
la cantidad de adrenalina, ahora presente en el fluido cerebral.
En estas condiciones el sujeto es incapaz de mirar a los ojos al interrogador y su
mirada de soslayo vacila y baja. La razn de esto es simple: los impulsos visuales no
pueden penetrar materialmente, a causa de las mltiples perturbaciones presentes en
el hipocampo. Los mecanismos fsicos que discutimos anteriormente, son la base de la
aparicin de todos los sntomas de engao o tentativas del mismo. Es por eso que la
comprensin de sus diversas manifestaciones ayudarn al interrogador a saber cundo
miente el sujeto.
El aumento del flujo normal de transpiracin, es un indicio de la tensin nerviosa que
produce la creciente actividad de las funciones normales del cuerpo. La aparicin de
transpiracin excesiva, o de sudor, en varias partes del cuerpo bajo condiciones
atmosfricas donde no se amerita, es una seal excelente de engao o tentativas del
mismo. Es por eso que la comprensin de sus diversas manifestaciones ayudar al
interrogador a saber cundo miente el sujeto.
Los lugares ms notorios son entre los ojos y en el labio superior, sitios en los cuales
aparece primero y es ms patente dicha transpiracin; tambin en la frente, cerca de
la lnea del cabello, en donde se manifiesta en forma de pequeas gotas, y luego se
extiende y cubre toda la cara; en las palmas de la manos, las cuales transpiran en
grandes cantidades; y en el rea de las axilas, donde el flujo de la misma tambin es
excesivo.
La palidez o el sonrojo excesivos de la piel del rostro y del cuello son inmejorables
signos de que el sujeto no es veraz. La primera, es la reaccin natural de la piel del
rostro, al decir una mentira. El color normal de la piel resulta de un delicado balance
qumico entre el potasio y el cloruro de sodio, mismos que se hallan en las clulas
perifricas, en las capas epidrmicas y subdrmicas. Bajo el estmulo de la mentira, se
acelera enormemente el balance normal de ambos, los cuales sobrepasan en mucho el
ritmo normal, y a causa de esta terrible aceleracin, se pierde el cloruro de sodio, lo
cual hace que el rostro se torne plido.
La vertiginosa reaccin qumica y el intercambio entre el potasio y el cloruro de sodio,
expele el flujo del primero de las clulas epidrmicas a las subdrmicas, a una
velocidad extremadamente rpida, lo cual a su vez contribuye a la palidez de la piel.
Esta instantnea prdida de potasio es tambin el instrumento que produce el flujo
excesivo de transpiracin que mencionamos anteriormente y, as mismo, provoca
algunas veces un deseo irreprimible de orinar. En este estado de cosas, el aspecto de
la piel del rostro y del cuello es caractersticamente plido, hmedo y viscoso.

142

La notoria aceleracin del pulso es tambin un excelente sntoma de engao. El mentir

es una emocin muy fuerte que produce un exceso de secrecin de adrenalina, misma
que va de los riones al torrente sanguneo. En la misma forma, la mentira provoca
una excesiva reaccin de los nervios parasimpticos del sistema nervioso central. Esta
fuerte y rpida reaccin nerviosa se transmite desde el nervio vago, dcimo nervio
craneal, hasta el marcapaso, pequea porcin del corazn que regula las palpitaciones;
lo cual hace que se acelere el ritmo del mismo y que el pulso aumente.
Tres glndulas de la cabeza regulan y controlan el flujo de saliva y el estilogloso lo
hace, a su vez, con ellas. Debe hacerse notar que no slo el mentir, sino todas las
emociones fuertes producen esas reacciones; por lo tanto, el interrogador debe ser
muy cuidadoso atribuir tales signos, es decir, los labios, la boca y la lengua secos, el
hecho aparente de que el sujeto miente. La salivacin excesiva resulta del mismo
mecanismo que origina el fenmeno inmediato anterior. El exceso de saliva tambin
puede ser la causa de la salivacin superabundante, aunque por lo general, la regla es
el mecanismo de la boca seca.
El cambio que en la respiracin produce la mentira, consiste en que se hace ms lenta
y profunda, y en que su ritmo se vuelve notoriamente lento. Este fenmeno ocurrir en
el setenta por ciento de los casos en que se modifica la respiracin por la causa citada.
El funcionamiento del nervio vago decrece lentamente, bajo la reaccin del sistema
nervioso parasimptico y afecta en forma gradual el del diafragma, con este
decrecimiento gradual de estimulacin se aminora el ritmo de la respiracin, el cual se
torna lento y profundo, casi jadeante. El decrecimiento de la respiracin es mucho ms
comn que el de aumento. Su ritmo se puede volver irregular, alternativamente ms
rpido y luego ms lento, aunque esta condicin ser poco comn. El mecanismo que
interviene en el ritmo irregular, es el mismo que origina la disminucin de la
respiracin.
Los movimientos involuntarios del sujeto a quien se interroga, tambin son indicios de
tentativas de engao. La prdida temporal o parcial de control sobre los movimientos
voluntarios, mismo que la persona controla ordinariamente, es lo que ocasiona dichos
movimientos involuntarios. Estos consisten en sacudidas y convulsiones de las manos,
el rostro, las piernas, los brazos y los pies, y en raros casos, en contracciones de todo
el cuerpo. El sujeto da la impresin de que no puede sentarse tranquilamente. Estos
movimientos resultan del desequilibrio y falta de coordinacin de las reas motoras y
sensoriales del cerebro; desequilibrio que provoca la alteracin de ambas y termina en
la prdida de control sobre los movimientos voluntarios.
Los espasmos musculares y los temblores, son tambin perceptibles en el sujeto que
miente o trata de hacerlo. Dichos fenmenos se manifiesta por medio de sacudidas
espasmdicas y convulsiones, particularmente de los brazos y las piernas, las cuales
son el resultado de la falta o el debilitamiento del control en el rea motora. La tensin
muscular tambin puede ser evidente. Esta tiene por origen la perturbacin del

143

sistema sensorial autnomo, y abarca los msculos sobre los cuales el individuo tiene
buen control.
Esta tensin es notoria cuando el sujeto hace visibles esfuerzos por controlar tales
contracciones y convulsiones, en el miembro especfico que parece actuar con voluntad
propia.
El tartamudeo y el titubeo son excelentes indicios y manifestaciones de tensin
muscular.
El primero es una consecuencia natural de la mentira y se caracteriza por un perodo
en el que se contiene la respiracin, mismo al que parece un raudal de palabras, las
cuales surgen luego de un visible esfuerzo y una mueva inicial; despus de todo lo cual
se llega al habla normal. Tambin indican la mentira, la tensin inicial de la lengua y de
otros rganos del habla a las cuales precede el olvido.

El interrogatorio crea en el interrogado ansiedad, tensin nerviosa y un estado de

alteracin mental. A esto se acompaa una variedad de sntomas que se evidencian
cuando una persona trata de mentir, como una combinacin de sntomas fsicos,
emocionales o mentales. De entre los sntomas emocionales, fsicos y mentales del
engao se encuentran:
El flujo excesivo de traspiracin Confusin
El sonrojo o palidez de la piel Memoria deficiente
La aceleracin o decrecimiento del pulso Titubeo
La resequedad de la lengua o la boca Tensin
Salivacin excesiva Nerviosismo
Cambios en el ritmo de respiracin Ansiedad insipiente
Movimientos involuntarios Temor
Espasmos musculares Odio e ira
Tensin muscular Tics faciales
Humedecerse los labios Alteracin nerviosa
Movimientos fugaces de los ojos Pausas prolongadas y
Entorpecimiento del habla Confusin general del habla
Vehementes protestas de inocencia
Impotencia de ver a los ojos del entrevistador

144

 Notorios esfuerzos de reestablecer el control La ciencia mdica reconoce

aproximadamente115 tipos distintos y especficos de mentiras que se relacionan
con el instinto humano de conservacin

La mentira es la reaccin y defensa bsica y principal, cuando se amenaza el instinto

de conservacin. El mentir origina un trauma mental en el sujeto, por lo tanto, la
comprensin de los diversos procesos y mecanismos que se involucran en la falsedad,
constituyen una ventaja para el interrogador. El instinto de conservacin se localiza en
el rea cerebral del hipocampo y al mentir o tratar de mentir causa en l una
perturbacin abrupta e inmediata del rea. Este hipocampo desarrolla una funcin
importante que aunado a las reas sensoriales frontales del cerebro, los fluidos a
travs del hipocampo, los cambios bioqumicos del fluido cerebral, el ritmo de los
reflejos condicionales, el desempeo de la glndula pituitaria, modifican el
comportamiento del sujeto y la intencin de mentirse ve frustrada o semi frustrada
debido a estos cambios en el cuerpo que se manifiestan de la manera ya antes
mencionada. Los mecanismos fsicos, que se revisaron anteriormente son la base de la
aparicin de todos los sntomas de engao, o tentativas del mismo. Es por eso que la
comprensin de sus diversas manifestaciones ayudaran al interrogador a saber cuando
miente el sujeto. El aumento del flujo normal de transpiracin, es un indicio de la
tensin nerviosa que produce la creciente actividad de las funciones normales del
cuerpo esta aparece en varias partes del cuerpo bajo condiciones atmosfricas donde
no se amerita.
La palidez o el sonrojo excesivo de la piel o el rostro y del cuello son inmejorables
signos que el sujeto no es veraz. La primera es una reaccin natural de la piel del
rostro al decir una mentira esto se debe a un balance qumico de la piel que se acelera
cuando una persona miente y esto hace que el rostro se torne plido. La segunda es
una reaccin posterior al momento en que el interrogador descubre la falsedad, esto se
debe aque el sujeto por el estado de nerviosismo o enojo se presentan varios sntomas
de movimientos que resultan en la variante de la disminucin sangunea perifrica del
rostro y la segregacin de adrenalina provocan una congestin de de la sangre en el
rostro y del cuello, los cuales enrojecern al mismo tiempo que un sudor fri y viscoso
invadir la palma de las manos. La notoria aceleracin del pulso es tambin un
excelente sntoma de engao, la mentira provoca una excesiva reaccin de los nervios
parasimpticos del Sistema Nervioso Central, esta reaccin recorre varios puntos
importantes del cuerpo provocando el exceso de secrecin de adrenalina la cual
acelera, a su vez, las palpitaciones; lo cual hace que se acelere el ritmo del mismo y
que el pulso aumente .La emocin que surge de la mentira produce, algunas veces, un
pulso notorio en las venas visibles de la cabeza, rostro y cuello. Los labios, la boca o la
lengua seca son seales de engao, esto se debe por la amenaza al instinto de
conservacin, as como tambin con el exceso de produccin de hormona antidiurtica,
y el flujo de sta dentro del hipocampo, esto y la mentira causan una sper
estimulacin del nervio estilo gloso, dcimo nervio craneal, el cual se extiende desde la
punta de la lengua. Este exceso produce una seria restriccin en las clulas de la
membrana mucosa de la lengua los labios y la boca. La salivacin excesiva resulta del

145

mismo mecanismo que origina el fenmeno inmediato anterior. El exceso de saliva

tambin puede ser la causa de la salivacin superabundante, aunque por lo general la
regla es el mecanismo de la boca seca. Cambios en el ritmo de la respiracin, aumento
o disminucin, tambin son sntomas de que el sospechoso miente. El nervio vago
controla el ritmo de las palpitaciones y la funcin de los pulmones y diafragma, estos
aunado el corazn trabajan igual pero al mentir la respiracin aumenta y ah el
cambio; en la respiracin lenta es provocada por el cambio que en la respiracin
normal produce la mentira, consiste en hacerla ms lenta y profunda y en que su ritmo
se vuelve notoriamente ms lento. Los movimientos involuntarios del sujeto a quien se
interroga tambin son indicios de tentativas de engao, estos consisten en sacudidas y
convulsiones de las manos, rostro, piernas, brazos y pies, estos resultan del
desequilibrio y falta de coordinacin de las reas motoras y sensoriales del cerebro.
Los espasmos musculares y los temblores son perceptibles cuando el sujeto miente o
trata de hacerlo, estas son sacudidas espasmdicas y convulsiones en brazos o piernas
el cual son resultado de la falta o debilitamiento del control en el rea motora.
La tensin muscular puede tambin ser evidente esta tiene por origen la perturbacin
del sistema sensorial autnomo y abarca los msculos sobre los cuales el individuo
tiene buen control y esto es porque trata de controlar tales contracciones y
convulsiones, en el miembro especifico que parece actuar con voluntad propia. El
tartamudeo y titubeo son excelentes indicios y manifestaciones de tensin muscular,
son una secuela natural de la mentira y se caracterizan por un periodo en el que se
contiene la respiracin, mismo al que precede un raudal de palabras as mismo
tambin la tensin que hay en la lengua provoca el tartamudeo. El humedecerse
constantemente los labios con la lengua es una seal de engao e igual una seal de
una reaccin ante las amenazas que se infringen en el instinto de conservacin. Y los
dems que se detallan que son sintomatologas generales e inclusive casi similares a
los anteriores. Solo que todo esto es til cuando se le pone atencin al entrevistado y
se le lee correctamente esas expresiones ya que para efectuarlo de mejor manera se
tiene que tener un conocimiento previo de la persona y tenerla levemente estudiada
para saber cundo se comporta de manera normal y cuando miente.
Fisiologa de las emociones
Las emociones son una expresin de una experiencia o estado psquico caracterizado
por un grado muy fuerte de sentimiento y acompaado de una expresin motora a
menudo muy intensa. Para tener casi en claro lo que es la fisiologa delas emociones ya
se puso en claro que es una emocin, ms que nada es una expresin que se tiene del
cerebro y derivados. Las emociones provienen de lo que percibimos y lo que queremos
expresar. Esto va acompaado de regulaciones neurolgicas y cerebrales. Para no
meternos tanto en el terreno de la conexin cerebro-emocin solo explicare que hay
estudios realizados con animales que explican que la conexin entre el cerebro y
rganos del cuerpo estn semi conectados por otros rganos que dependen de otro y
que no se conoce la medida delas emociones. Solo que hay un mpetu y que este es
seguido o deriva la emocin. Que el hipotlamo regula muchas funciones y as mismo
hace descargas para controlar el funcionamiento del organismo y que este ltimo se
adapta al medio para funcionar con un estmulo y as mismo comunicrselo al

146

hipotlamo para que realice determinada funcin. Para mencionar ya por ltimo que
hay relacin entre emociones o estados de emocin con los cambios cerebrales.

Entrevista y preparacin del testigo

La experiencia del proceso ofrece una clara demostracin, por cuanto, aunque
ms no fuese, no slo el imputado, sino tambin el testigo, es juzgado en l : el
testigo mismo siente que es a su vez un imputado, y por ello es difcil que se sustraiga
a una sensacin de molestia: casi siempre la indagacin acerca del valor del imputado
se ramifica en una indagacin acerca del valor de los testigos.
La prueba por excelencia en el juicio oral suele estar constituida por el testimonio,
ampliamente concebido. Sea que se trate de la declaracin de un tercero que dice
haber percibido cosas relativas al caso, sea que se trate de la propia declaracin de la
vctima.
En un sistema de libre valoracin no existen testigos inhbiles y la institucin de las
tachas desaparece del proceso penal; en consecuencia, toda persona que tenga
informacin sobre el caso, es hbil para tomar el estrado, prestar testimonio y ser
credo o no por los jueces, dependiendo de sus particularidades especficas y de la
solidez de su testimonio.

Los testigos y peritos de cada sujeto procesal deben ser ilustrados para presentar su
declaracin. Tal actividad no se dirige a que falte a la verdad o que engae al juez, por
el contrario se orienta a resaltar la veracidad y la efectividad de su testimonio. Este
trabajo con el testigo sirva tambin para romper el hielo y darle tranquilidad para
responder lo que conoce muy bien.
Los propsitos de la ilustracin al testigo son:

Familiarizarlo con los fines y forma de la audiencia oral.

Mostrarle cules son sus derechos y obligaciones
Recalcar su deber de declarar la verdad sobre lo que conozca de los hechos
objeto del debate.
Lograr que su declaracin sea efectiva.
Reducir su temor y nerviosismo con una clara explicacin de los procedimientos
y propsitos del interrogatorio y contrainterrogatorio.
Recordar la necesidad de escuchar la pregunta antes de responder y de
manifestar claramente si no la entiende.
Detenerse cuando se realice una objecin.
Tener presente el deber de dirigirse al juez y acatar sus instrucciones.

Despus de haber acreditado debidamente al testigo, se le deben hacer preguntas

sobre:

147

La escena. Para que el juez pueda tener un panorama general de lo que

sucedi, es necesario pintarle la escena con sus condiciones de luz,
distancia, ubicacin de objetos, ubicacin de personas, etc.
Accin. El examen del testigo comprende aquellos aspectos de la accin que
conoce. Para ello es importante saber los temas principales que se van a
tratar en el interrogatorio.
Detalles. Se le hacen preguntas complementen la historia, relacionadas con
tiempo, modo, lugar, objetos, etc. Esto precisa la historia y le da mayor
credibilidad al testigo.

Es conveniente realizar una prctica del interrogatorio para lograr la claridad y

precisin del testimonio que se presentar. El abogado tambin hace saber al testigo el
deber de detener su relato si se realiza alguna objecin o surge una controversia con
los otros abogados o hay algn requerimiento del juez. Tambin se pueden ensear al
testigo documentos o declaraciones previas, a efectos de refrescar su memoria.
Se recomienda ilustrar al testigo sobre:

Cmo es una sala de juicio.

Cul es el procedimiento.
Cules las reglas ms importantes que le afecten como testigo.
Cules son los efectos jurdicos de su declaracin y cmo podrn afectar
a otros o a l mismo.
Cul es el papel de su abogado interrogador.
El abogado no es el protagonista.
El testigo es el personaje principal.
Cundo puede hablar y cundo no con otras personas, dentro y fuera de
la sala.
Cundo se puede ir y cundo no.
Qu derechos y deberes tiene.
El impacto que produce la solemnidad de la audiencia.
El rito procesal que debe seguir.
El momento en que debe entrar y salir.
Las opciones de quedarse por si es solicitado posteriormente.
La simbologa propia del juicio oral y pblico, con reglas sobre el
comportamiento de partes y testigos.
El lugar donde debe sentarse cuando sea llamado, y la forma de hablar
si existe micrfono.
A quin o quines debe dirigir sus palabras cuando sea interrogado.
El testigo debe dirigirse al juez y no al abogado que lo interroga.
De qu manera vestir.
De qu manera comportarse durante su permanencia en el lugar.
La importancia de su apariencia antes, durante y despus del juicio.

Al testigo deben referrsele los valores que deben guiar su testimonio, y que ante todo
diga la verdad; busque la justicia, no su inters; conteste no me acuerdo solo cuando

148

en realidad no se acuerde; no afirme nada de lo que no est seguro; no procure

favorecer a alguien por compadrazgo o amistad; y no testifique para vengarse de otra
persona.
Explicarle qu es lo que se busca con su testimonio (reconstruir la historia segn lo
que l pudo percibir): Aqu hay que aclararle que no interesan sus opiniones ni su
parecer personal sobre el asunto. No se le debe indicar que aparente estados de
tristeza, dolor, angustia, cansancio, inters o desinters, segn quien le est
preguntando y segn lo que le est preguntando. Los estados anmicos han de ser
espontneos segn la naturaleza de la situacin que el deponente est viviendo en el
juicio.
Si se trata de personas excepcionales (menores, adolescentes, ancianos, personas con
minusvalas fsicas o mentales) darles un tratamiento que no les impida contestar con
soltura y libertad, libres de prejuicios.
En el manejo de la historia que el testigo reconstruir con base a las preguntas de
quien lo propuso, se recomienda:

Ilustrarlo de manera individual, pues individualmente ser

interrogado o contrainterrogado, de modo que est listo para rendir
una declaracin en primer lugar verdadera, y en segundo lugar
verosmil. La ilustracin que se deja en manos de ayudantes que no
conocen bien el caso (familiares, asistentes del despacho, empleados
judiciales, estudiantes u otro) no siempre da buenos resultados.
Revisar con el testigo todos sus testimonios y la clase de respuesta
que dar al interrogatorio o al contrainterrogatorio. Sobre todo si
rindi con anterioridad otras manifestaciones verbales o escritas que
pudieran ser llamadas como prueba de cotejo (investigaciones
anteriores en sedes administrativas, en litigios civiles, familiares,
pendientes o resueltos, en instancias en que solicit alguna cosa o
fue juramentado sobre hechos relacionados, en informes presentados
ante autoridades, jefaturas, instituciones, en textos literarios, u otros
semejantes), los cuales puedan ser utilizados en su contra. Haga que
el testigo lea esos materiales y resuelva las contradicciones con
Usted.
Revisar con el testigo todas las evidencias materiales o
documentales, para que l las pueda identificar o relacionar
adecuadamente con la historia. Explquele cmo planea Usted
utilizarlas en la audiencia.
Comparar el testimonio de otros deponentes para encontrar
inconsistencias. Pdale al testigo que le explique por qu existe
alguna contradiccin o defecto. Haga de abogado del diablo.
Justifique las incoherencias buscando en qu punto son verosmiles,
dnde hay consistencia lgica, cmo se fortalecen al relacionarlas

149

con otras pruebas, para que se prepare para el ataque de su

contrincante.
Es mejor que prepare su interrogatorio y lo revise con el testigo
repetidas veces. Si el testigo le da respuestas diferentes, averige
por qu. Si hay una historia falsa, utilice la historia verdadera y vare
su estrategia. Si hay nerviosismo, falta de memoria, confusin u otro
elemento que afecte la verosimilitud, repase con el testigo la
respuesta correcta y por qu lo es .
Insista en qu se debe acentuar y en qu no se debe poner el acento
al momento de contestar.
Y si se me olvida? El abogado debe explicarle al testigo que una
persona que ha vivido un hecho es probable que pueda referir mejor
que nadie lo que vivi. Explquele que Usted no puede hacerle
preguntas sugestivas ni recordarle hechos sino hasta que los haya
introducido el mismo deponente. Si algo se le olvida, simplemente
debe indicar que no se acuerda.
Explquele que no narre o conteste lo que l supone que el abogado
quiere que diga, sino lo que en efecto sucedi.
En caso de testigos manipuladores, escpticos, tcitos o silenciosos,
habladores, espontneos u otros, ilstrelos para un
contrainterrogatorio intenso, y utilice con ellos las herramientas que
su caso particular amerite (preguntas cerradas, abiertas, cortantes,
indiferentes, interesadas, etc.).
Ilustre al testigo sobre el modo como debe presentarse en la sala de
juicio, ubicacin del estrado, lugar que le corresponde, modo de
entrar, estar y salir. Esto para que disminuya el impacto de escenario.
En el manejo de la audiencia, explquele de debe contestar mirando
al juez y no al interrogador, que no caiga en el juego del gato y el
ratn ( la mirada electrizante del abogado contrainterrogador que
busca crear nerviosismo donde hay verosimilitud), que hable claro y
en voz alta para que lo puedan escuchar las partes, el jurado, el juez,
todos los abogados presentes. Si existen cmaras o pblico, que los
ignore porque producen perturbacin. Si no entiende una pregunta
que pida al juez o al abogado que se la repita. Si no recuerda o no
sabe, que as lo haga saber. Insstale que no debe usar palabras que
no est acostumbrado, debe utilizar el vocabulario que usa siempre
en sus asuntos de cada da, de un modo serio y educado.
Hgale ver al testigo que no discuta con los abogados, y mucho
menos con el juez, que no se ofusque ni pierda su compostura.
Ilstrelo para que en el contrainterrogatorio no responda
inmediatamente, sino que haga la pausa para que le d tiempo a
Usted a oponerse, sin estar volviendo a ver hacia Usted como
solicitando autorizacin, pues eso evidencia inseguridad y le da
debilidad a la respuesta , aunque sea la correcta.
Ilstrelo para enfrentar interrogatorios sobre su pasado, y para la
pregunta clsica: Qu le dijo su abogado que debera declarar en
este juicio?, o bien Ha hablado con alguna persona en relacin

150

con este caso?. Si indica que con el abogado habl lo normal, le

preguntarn Qu es normal para Usted?. Si responde que con sus
familiares o amigos, el abogado procurar disminuir el valor del
testimonio de los dems por influencia probable, entre otros
argumentos a veces innobles.
Hay abogados que practican los que deca Quintiliano, orador forense
romano: Ante todo asunto fundamental conocer al testigo; pues si
es tmido, puede ser asustado; si es tonto, engaado; si es irascible,
provocado; si es ambicioso, envanecido; si es prolijo, enredado.
Por el contrario, si es atento y coherente, o debe ser alejado
inmediatamente como hostil y testarudo, o refutado, mas no con
preguntas, sino con una breve interrupcin por parte del defensor; o
amortiguado y entibiado con entusiasmo con palabras corteses e
ingeniosas, o desacreditado con acusaciones deshonrosas, si es que
se puede decir alguna cosa contra su vida.

TCNICAS DE INTERROGATORIO Y CONTRAINTERROGATORIO

El interrogatorio es la serie de preguntas mediante las cuales las partes

procesales pretenden acreditar su teora del caso, por lo que un interrogatorio
debidamente planeado conlleva a la persuasin, por lo que la prueba por excelencia en
el juicio oral es el testimonio, pues cuando deseamos incorporar al juicio objetos o
documentos deber ser realizado por medio de una persona que nos diga que dicho
objeto o documento es lo que la parte que lo presenta asegura que es.
El contrainterrogatorio por su parte, es la forma en que se quiere desestimar la
credibilidad e idoneidad del testigo de la contraria.

Se supone que en el interrogatorio el fiscal propone testimonios para comprobar la

hiptesis o teora del caso. Por lo tanto se debe poner todo el empeo en efectuar un
interrogatorio lo ms convincente posible.
No slo en el relato sino tambin el interrogatorio ambos sean lo ms convincente
posible. Para estos efectos la forma de las preguntas que propone el fiscal es de
importancia clave. Cada posibilidad implica efectos positivos o negativos sobre el
Tribunal y su valoracin del testimonio.

Preguntas narrativas
Las preguntas narrativas (preguntas que requieren de una respuesta narrativa) invitan
a los testigos a describir eventos con sus propias palabras. Hay que ejercer cuidado

151

no proponerlas en forma sugestiva.

Ejemplos:
P: Qu vi usted en la escena ?
P: Qu paso luego que usted lleg a la fiesta?
P: Por favor dganos qu se dijo en esa conversacin?
Este tipo de pregunta permite al testigo describir eventos con sus propias
palabras, provocando una respuesta ms vvida y tal vez emocional. En lugar de
parecer que se da respuestas memorizadas, los testigos usan sus propias palabras que
refuerzan su credibilidad y demuestran un evidente espontaneidad.
Existen desventajas que limitarn el uso de preguntas narrativas.
1. La respuesta del testigo podra parecer sellada y memorizada. Esto particularmente
es verdad cuando las respuestas son detalladas y largas.
Ejemplo:
P: Y qu pas luego que usted lleg a la fiesta?
R: Cuando entr con mi novio, not un grupo de 5 hombres parados en la entrada.
Todos parecan tener 20 aos de edad. Estatura media, cabello castao, con ropa muy
cara.
Ellos haban estado bebiendo y cuando los vi, se estaban pasando una botella de
whisky.
Esta respuesta contiene detalles muy especficos y podra parecer artificial o
repasada. Adems, debido a los detalles incluidos en las respuesta, no podr hacer
preguntas de seguimiento para enfatizar el evento y los detalles.
2. Un testigo puede usar la pregunta narrativa para denigrar a un adversario o para
desatar comentarios sociales.
Ejemplo:
P: Qu paso luego que usted lleg al centro nocturno?
R: Bueno, haba una pelea, como siempre. Cada vez que mis amigos y yo vamos all,
hay pelea. Yo no s por qu el gobierno no cierra el lugar y le revoca su licencia.
Esta testigo parece ms interesada en su propia opinin que en lo que realmente pas.
3. El testigo que se desva del tema.
Ejemplo:
P: Bien, usted iba por la carretera a Medelln, justamente llegando al kilmetro 100.
Luego, qu pas?
R: Bueno, esa noche sal tarde del trabajo as que no haba mucho trfico.
Normalmente salgo de la tienda a las 5 p.m. y el trfico en ambas vas de la carretera
es horrible, pero esa noche a decir verdad disfrutaba conducir porque la carretera
estaba vaca.

152

Con los testigos anteriores pdales que describan los eventos en sus propias
palabras, use la pregunta abierta.
Incluya una palabra o frase que limitar la respuesta.
Las palabras subrayadas en las siguientes preguntas limitan la respuesta del testigo a
cualquier cosa que fuera inusual o a un cuadro en el tiempo.
Ejemplos:
P: Pas algo inusual? Por favor descrbalo.
P: Qu ocurri luego?
P: Luego qu pas?
Tal y como advertimos en contra del uso de preguntas sugestivas igual advertencia se
debe hacer acerca de preguntas que buscan una narracin completo de los hechos.

Preguntas abiertas
Las preguntas abiertas son esencialmente preguntas narrativas que son puntuales y
que limitan la respuesta en alguna manera. Las preguntas abiertas generalmente
llaman la atencin del testigo a un evento especfico que usted quiere que le describa.
Ejemplos:
P: Por favor, describa la condicin del carro inmediatamente despus del accidente.
P: Qu fue lo primero que dijo el oficial de polica?
Como podr ver, las preguntas abiertas le permitirn al testigo usar sus propias
palabras y puede proporcionar una mejor demostracin de memoria. Tambin, las
preguntas abiertas le permiten a usted enfatizar eventos importantes a travs de
preguntas de seguimiento para obtener detalles. Por supuesto, no pueden ser menos
problemticas que las preguntas narrativas, cuando los testigos que tienen que
declarar lo hacen de manera mecnica, o partidaria.

Preguntas cerradas
Las preguntas cerradas buscan producir piezas de informacin y prueba especfica. En
esta forma de preguntar es puntual pero debe dejar al testigo un espacio para describir
un evento con sus propias palabras. A veces raya en lo sugestivo.

Ejemplos que no son sugestivos:

P: De qu color era la bicicleta?
P: Cuntos vehculos haba en el rea de chequeo cuando usted par?
P: Cunto tiempo despus de su llegada a la fiesta escuch el disparo (asumiendo
que ya ha testificado acerca de un disparo).
Las preguntas cerradas pueden utilizarse para:
Refrescar lo que recuerdan los testigos;

153

Producir informacin de testigos que son muy jvenes, viejos o enfermos para
responder de manera satisfactoria a preguntas abiertas;
Aclarar respuesta (No le estoy preguntando qu fue lo que usted pens que era eso.
Slo quiero saber si ladr)
Establecer transiciones entre las reas del interrogatorio.
(Pregunta enlace o puente).
Las preguntas cerradas tambin pueden crear un interrogatorio directo ms persuasivo
porque una pregunta cerrada enfoca la atencin del testigo y de los jueces en un
detalle especfico. Usualmente slo las preguntas cerradas le permiten extraer La
pregunta abierta favorece la incursin del elemento de persuasin a un interrogatorio
directo, al integrar palabras o frases especficas, por ejemplo:
P: Qu fue lo que lo asust?.
P: Cmo respondi cuando salt?.
P: Qu pas cuando usted lleg al hospital?.

Preguntas de seguimiento
Las preguntas de seguimiento no guardan ningn patrn especfico. Ms bien se trata
simplemente de seguir interrogando al testigo de acuerdo a la necesidad y lo completo
o incompleto de sus respuestas previas.
Ejemplo:
P: Luego de su llegada a la fiesta, qu pas?
R: Haban cerca de 50 personas cuando llegu. Haba un grupo de aproximadamente 5
hombres, ebrios, que se pasaban la botella y gritaban. Escuch un disparo y alguien
grit, ambulancia!. Como la respuesta no contiene algunos detalles importantes el
fiscal tiene que indagar:
P: Quines estaban gritando y pasando la botella?
Descrbalos.
R: Eran 5 hombres jvenes de aproximadamente 20 aos cada uno. mediana estatura
y cabello castao.
P: Cuando usted dice: ellos estaban gritando, quines estaban gritando?
R: 2 de ellos estaban gritando y discutiendo.
Los detalles elevan la credibilidad del testigo al demostrar un claro recuerdo del evento
enfatizando en un aspecto de la historia.
La respuesta S- No es la mxima expresin de las preguntas cerradas. El testigo
solamente confirma o niega la informacin requerida en la pregunta, por lo tanto son
sugestivas y el tribunal debe negar su uso.
A continuacin se incluyen algunas preguntas cerradas que implican en su respuesta
una afirmacin o negacin, por lo tanto son sugestivas y no deben utilizarse
Ejemplos:
P: La bicicleta era negra?
P: Cuando usted par en el rea de chequeo, haban cinco vehculos?

154

P: Cuando escuch el disparo usted tena 30 minutos de estar en la fiesta?

Estructura
La credibilidad de un testigo est basada en sus antecedentes, el contenido de la
declaracin y respuestas, as como el comportamiento. Para sostener la credibilidad de
cualquier testigo es importante buscar la mejor forma de hacerlo lucir como un ser
humano quien tiene conocimiento de los hechos.
El propsito no es que luzca el Fiscal sino que salga a la luz del debate en forma
transparente y clara lo que sabe el testigo. El papel del Fiscal es el apoyar que esto
ocurra.

El Relato
A cada testigo se le dar la oportunidad de hacer un relato antes de responder al
interrogatorio de las partes. El relato incluira toda la informacin pertinente, relevante
e importante para el caso. Cuando se rena con el testigo para efectos de preparacin
para el debate, debe evaluar su capacidad de expresin verbal. Nos es necesario que
su forma de expresin sea elegante o pulida sino que sea simplemente capaz de
relatar lo que sabe acerca de los hechos.
Los elementos generales del relato son:
1. Antecedentes personales.
2. Eventos anteriores al incidente.
3. Los hechos o razones por las cuales se cit a las personas para ser testigos.
Si bien es cierto que la teora que da al procedimiento del relato busca
conservar la inmediacin por medio de una declaracin espontnea, la realidad es otra
La mayora de los testigos jams en su vida se han encontrado en semejante situacin.
El ambiente es hostil para ellos, pues es pblico y el propsito es contribuir o a la
condena o a la absolucin de otro ser humano quien est presente. Por esto, el caso de
que se realiza el relato el fiscal que propone al testigo de estar doblemente listo para
enfrentar las consecuencias en su interrogatorio.

Actos Introductorios al Relato

El tribunal iniciar el testimonio de cada testigo con una serie de preguntas sobre su
identidad personal y las circunstancias generales para valorar su testimonio y lo
protestar legalmente. Asimismo, debe advertirle sobre la falsedad y juramento y de
las responsabilidades en que pudiere incurrir si faltare a la verdad (falso testimonio)
esto representara para el testigo un estmulo para decir la verdad. Luego el testigo
har su declaracin lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de la prueba.
El relato por lo general, estas preguntas no personalizan lo suficiente al testigo, es
decir, no lo establece como un individual nico y aparte ya que el proceso es poco
profundo y algo formalista. Por esto el fiscal debe preparar de antemano su
interrogatorio de forma tal que se personalice el testigo (o excepcionalmente que el
testigo capaz lo haga en su relato) por medio de preguntas que lo revelan como ser
humano. An ms importante es si el testigo cuenta con cualidades o atributos
especiales que pueden explicar sus observaciones o su actitud o comportamiento.

155

Ejemplo:
P. Sr. Prez, cul es su ocupacin?
R. Soy maestro.
P. Por cunto tiempo ha sido maestro?
R. 12 aos.
P. Est casado?
R. S.
P. Tiene hijos?
R. S.
P. Tiene casa propia?
R. S.
P. Cunto tiempo ha vivido en ella?
R. 4 aos.
Por medio de este simple ejercicio el fiscal ha establecido las credenciales del testigo
como un elemento responsable, padre de familias etc. Esto fortalece su credibilidad. Si
su contrincante protesta responde con argumentos similares a lo siguiente:
Hay situaciones an ms extremas que la arriba presentada en que conviene resaltar
en el relato o el interrogatorio los factores personales o profesionales de un testigo.
Algunos de estos son:
Los peritos
Los policas
Las vctimas
Desarrollando caractersticas personales en estos casos puede aumentar su credibilidad
y el impacto de su testimonio. De ser posible, el testigo debe ser preparado para
abundar con lujo de detalles, en este caso aprovechando de interrogatorio
introductorio que debe hacer el presidente del tribunal pero en todo caso el fiscal debe
aprovechar del momento ms apropiado para sacar ms detalles al respecto cuando le
toca interrogar.
Despus que el testigo ha explicado quin es y porqu est en ese lugar, describir la
escena en la que sucedi el incidente. El relato tendr que proveer suficiente
informacin, de forma que los jueces puedan comprender lo que sucedi. La mejor
declaracin es aquella en la que el testigo crea una imagen que los jueces puedan
visualizar. Para algunos esto es pintar con palabras, muy pocas personas tienen
suficiente don de expresin en estas circunstancias para poder sacar a luz todo detalle
de un hecho.

CONTRAINTERROGATORIO
La necesidad de confrontar inconsistencias entre el testimonio rendido y declaraciones
previas del mismo testigo; La necesidad de confrontar improbabilidades inherentes en
el mismo testimonio y poner a prueba; La necesidad de sacar a la luz del debate

156

cualquier otro factor que puede afectar la valoracin del testimonio (prejuicios,
relaciones familiares, amistades, enemistades etc.) Hasta que tenga un fin claro
basado en alguna de las pautas arriba expuestas se recomienda no aprovechar
de esta oportunidad.
Un contrainterrogatorio mal llevado, sin propsitos u objetivos fijos tiende a fortalecer
la credibilidad del testigo y su testimonio. Para el litigante experimentado es muchas
veces el colmo del tacto no realizarlo. En cambio es difcil para que un litigante novato
resista la tentacin, en cuyo caso el efecto es daino o nulo.
La oportunidad de confrontacin y de controvertir que ofrece esta diligencia es la
esencia de los principios de la controversia y la inmediacin porque puede poner a
prueba el testimonio de cualquier testigo o perito ante el tribunal. Si el testigo sale
ileso de la confrontacin su testimonio es an ms creble. En cambio si el Fiscal logra
exponer debilidades, inconsistencias o improbabilidades de cualquier ndole pierde peso
su testimonio. Bien ejecutado, sirve como elemento clave en la bsqueda de la verdad.
1. Haga el esfuerzo para conocer y analizar el probable testimonio antes del debate:
Pregntese:
Es clave para la hiptesis del contrincante?
Es pertinente a algn elemento necesario? (teora del caso) Cul o cules?
Hay algn factor personal relacionado que puede afectar la credibilidad del testigo?
(parentesco, amistad, odio, condicin fsica o mental, amenaza o miedo).
Hay alguna improbabilidad, imposibilidad o inconsistencia?
Ha recibido algn beneficio jurdico?
Existe cualquier otro factor que tiende a poner en duda algn aspecto del
testimonio?
Debo contrainterrogar?
Perjudica ese testigo mi teora del caso?
Es importante el testigo?
Fue creble?
Dijo menos de lo esperado?
Qu riesgos necesito tomar?
Minimice.
Cuntos y cules son los puntos o temas esenciales para mi teora del caso?

Hecho el anlisis previo el litigante debe tener claro el propsito del

contrainterrogatorio. Vale repetir cuantas veces sea aplicable, si no tiene propsito
claro y realizable fundamentada en una lgica clara y transparente, no lo debe
practicar!
La lgica es evidente, si no existen probabilidades de lograr desacreditar al testigo por
estos medios es hasta contraproducente realizar el contrainterrogatorio.

Reglas generales

157

A continuacin presentamos las reglas universales aplicables al contrainterrogatorio

abundando sobre algunos conceptos ya expuestos y agregando otros.
Estas reglas, basadas en la prctica y en el sentido comn le da al lector un marco
conveniente para decidir acerca de la conveniencia, para preparase y hasta para su
realizacin.

Prepare un esbozo previo al debate

En todo caso es conveniente tener claro que se espera lograr por medio de esta
diligencia. Para que sea certera y productivo hay que analizar el propsito
previo al debate.
Tal anlisis previo no implica sin embargo, que no debe ser flexible. Todo lo contrario,
debe estar preparado para confrontar cualquier situacin no anticipada que puede
ocurrir hasta en el mismo debate Algunos pasos para de efectuar la preparacin y
anlisis previa son:
Estudiar la escena de los hechos incluyendo hora y condiciones de luz y tiempo;
Estudiar las declaraciones del testigo y de otros que hayan visto o percibido lo
mismo; para efectos de comparacin;
Busque otros testigos quienes no hayan declarado y entrevstelos para buscar
posibles inconsistencias;
Investigue los antecedentes del testigo. Si es clave exija sus antecedentes penales;
Segn el caso investigue su situacin familiar y social, buscando vnculos no
revelados con las partes;
Conocer todas las circunstancias del hecho y todos los medios de prueba y en base a
esto determinar el propsito de la diligencia y su forma de realizar.

No repita el interrogatorio directo

Muchas veces la repeticin es forma de subrayar y enfatizar. Ms sin embargo, la mera
repeticin del interrogatorio del contrincante simplemente sirve para reforzar la
impresin positiva de l y revelar la falta de preparacin o experiencia de quien la
haga.

Observe y escuche el relato y el interrogatorio del testigo.

Sin bien es cierto que se prepara el contra interrogatorio con antelacin al debate
aunque en forma de bosquejo, la fase de preparacin ms importante ser durante el
relato y el interrogatorio llevado a cabo por el que propone el testigo. Se sugiere tomar
apuntes y observar el comportamiento del testigo. Los apuntes le permiten cubrir cada
detalle necesario y el comportamiento puede revelar nerviosismo, enojo u otra
emocin indicadora de algn prejuicio. Como en toda la actividad probatoria, los
apuntes sirven tambin para la preparacin de la discusin final y, para estos efectos,
son imprescindibles.

Tono de voz firme

El tono de su voz es una herramienta que se utiliza para controlar al testigo, mantener
la atencin de los jueces, resaltar un punto importante en su interrogatorio o las tres

158

cosas. De acuerdo a las circunstancias variar el tono de voz enfatiza o subraya. En todo
caso nunca debe ser montono.
Cuando usted interroga al testigo en un tono de voz firme, usted est diciendo al
testigo que espera una respuesta corta y concisa. Puede cambiar su tono de voz para
resaltar un punto clave o delinear un cambio de tema.
Recuerde que usted se ve y suena confiable, usted presentar un interrogatorio ms
efectivo.

La posicin del abogado

En su interrogatorio a un testigo contrario, usted quiere ser la presencia dominante en
la sala. Parece directamente frente al tribunal lo que le permite estar a la vista de los
jueces forzndolos a verlo. Sin embargo, usted tambin quiere estar en una ubicacin
que le permita mantener contacto visual con el testigo. Esto obligar al testigo a verlo
o a evadir su mirada y ver hacia abajo, lo que abstiene al testigo de ver a los jueces.

Mecanismos lgicos
-Organizacin lgica
1. Inicie el contra interrogatorio buscando sacar del testigo cualquier testimonio que
pueda favorecer a su posicin, es decir, la que pueda apoyar su hiptesis.
2. Siga con cualquier informacin que pueda desacreditar el testimonio en s (eje.
Contradicciones o condiciones que podra hacer imposible la observacin).
3. Termine con factores personales que pueden desacreditar o poner en duda el testigo
(eje. Parentesco, relacin laboral con el imputado o la defensa, o cualquier otra parte
interesada, etc.).
Como puede suceder que usted intentar extraer respuestas favorables y
desfavorables sobre varios temas clave del mismo testigo, la organizacin del
interrogatorio no cambiar. El interrogatorio de un testigo contrario es un tema
fundamental, que le permite moverse de un tema a otro puesto que usted no est
intentando extraer una historia coherente o un evento cronolgico. Extraiga toda
la informacin favorable de todos los puntos clave primero y luego desacredite el
testimonio o al testigo. La discusin final es donde usted presentar al tribunal una
explicacin coherente de la informacin obtenida durante el interrogatorio.
Finalmente, si usted ha obtenido suficientes respuestas favorables, estratgicamente,
sera mejor no intentar desacreditar al testigo o su testimonio. Ser difcil argumentar
que el testimonio favorable del testigo es confiable si la parte del testimonio que usted
intenta desacreditar no lo es. Es decir, conducir un interrogatorio destructivo luego de
haber obtenido informacin favorable slo daar esta informacin.
-Identificacin de algunos temas clave
Este tipo de interrogatorio utiliza temas ms que historias o estructura cronolgica. Los
temas que usted identifique sern aquellos que usted sealar en la discusin final.
Los tpicos pueden ser pensados de forma general como reconocimientos del testigo,
respuestas que desacrediten su testimonio y respuestas que desacrediten al testigo a
travs de temas especficos, pero depender de las circunstancias del caso. Hechos
generales:

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1. Las respuestas que desacrediten el testimonio se fundamentarn en preguntas

enfocadas en:
Percepcin incompleta, memoria inexacta, falta de experiencia, inconsistencia,
Improbabilidad.
2. Las respuestas que desacrediten al testigo se basarn en preguntas enfocadas en:
predisposicin, inters financiero, conviccin de un crimen o de un acto incorrecto
especfico.
Limite los tpicos que sealar durante el interrogatorio a 3 4 que sean clave para
apoyar su teora del caso, escogiendo siempre los puntos ms fuertes y evitando
asuntos perifricos. Lo mismo es verdadero para cualquier subtema que usted quiera
sealar. Si usted trata de hacer ms que eso, podra diluir el impacto de sus puntos
clave y crear confusin en las mentes del juez.
Pare escoger los tres cuatro temas y subtemas, recuerde que no todas las piezas de
informacin o prueba presentadas por el testigo sern importantes o claves para la
deliberacin. Revise y analice todos los materiales en el archivo y luego escoja los
temas especficos que usted discutir en la discusin final.
Estos sern los puntos fuertes que usted utilizar en el desarrollo del interrogatorio de
un testigo en particular.
Estas podran ser prueba afirmativa que tiene el testigo, puede ser debilidad en el caso
de la oposicin, la incredibilidad de un testigo contrario o el fracaso para probar algo.
-Contradicciones que surgen
Es muy comn que existan diferencias entre el testimonio de un testigo en el debate y
las declaraciones que el haya hecho o que hayan hecho otros testigos que hayan
presenciado los mismos eventos y es necesario revelarlas ante el tribunal y ventilar sus
detalles. Mas sin embargo si no son de peso o si tiene que ver con temas irrelevantes
es mejor no tocarles por ser prdida de tiempo y hasta daino a la posicin de uno,
pues el tribunal podra verlo como tcticas de desesperacin. Por ejemplo. Qu
importancia tiene que un testigo declare que los hechos ocurrieron
alrededor del 15 de mayo y otro precisa que ocurrieron el da 13 de mayo? Es mejor no
resaltar variaciones que nos son ni contradicciones ni materiales.
-Por su historia
Su historia es su teora del caso formado de los hechos e inferencias que lo apoyan
para crear una historia coherente del incidente. A continuacin se presentan las
razones para incluir la historia como un tpico en el interrogatorio.
Las historias son ms fciles de comprender y recordar que los hechos discontinuos de
prueba.
Pueden sobresalir en la mente, establecer ventaja que el acusador puede ganar al
presentar el testimonio antes que el defensor.
Una historia le permite sugerir al tribunal interpretaciones de acciones o llenar vacos.
Un interrogatorio con una historia comunica al tribunal una versin diferente de los
eventos.
Esta es la nica forma para el defensor de presentar su historia ante el tribunal.

160

Esto puede dar la apariencia que usted recusa agresivamente el testimonio del testigo
y demuestra que usted no acepta la historia del testigo.
El interrogatorio a travs de la historia del caso es donde las preguntas se basan en la
historia que usted est proponiendo y que en alguna medida contradice la historia que
sale del relato y el interrogatorio del proponente. Generalmente est limitada a
eventos concretos y deja poco espacio para preguntas sobre detalles del evento. Si
usted puede incluir algunas preguntas con las que el testigo est de acuerdo, el juez
dar menos credibilidad a una negacin dadas por el testigo sobre otras preguntas de
su historia.
Ejemplo:
Interrogatorio del abogado defensor a una mujer que denunci de violacin al acusado.
La defensa es que la mujer consinti.
P. Haba visto usted antes al Seor Morales?
R. S, lo conoca del trabajo.
P. Qu tan seguido lo vea en el trabajo?
R. Trabajbamos en diferentes secciones pero
probablemente lo vea varias veces a la semana.
P. Usted hablaba con l?
R. S, ramos amigos.
P. En esa poca usted quera ser su novia?
R. S.
P. El 8 de septiembre fue usted al bar despus del trabajo?
R. S.
P. Invit al Seor Morales para que fuera con usted al bar?
R. S pero tambin iban otras personas de la oficina.
P. Se sent usted en la misma mesa que l?
R. S, lo hice.
P. Y usted habl con l?
R. S.
P. Estaba coqueteando con l?
R. No mucho.
P. Habl algo acerca de comer algo juntos?
R. S.
P. Y esa noche usted se fue con l a las 9:00 de la noche?
R. S.
P. Regres usted a su casa con l?
R. S, fuimos a mi casa.
P. Tom algunas copas ms con l?
R. S.
P. Le dio a l algo de comer?
R. S.
P. Le gustaba el Seor Morales?
R. S.
P. Quera usted ser su novia?

161

R. S.
P. Lo llev a su casa esa noche para conocerlo mejor?
R. S.
P. Y, lo bes usted?
R. Bueno, s pero yo no...
P. Perdn, lo bes usted?
R. S.
P. Tuvo sexo con l?
R. No, bueno digo s pero l me forz.
P. Vio al Seor Morales el da siguiente en el trabajo?
R. No, no lo vi.
P. Lo vio en casa de l?
R. No.
P. La llam l?
R. No, no lo hizo.
P. Estaba usted enojada porque no haba hablado con l?
R. S.
P. Pero, usted lo busc?
R. No, no lo hice.
P. Lo vio el da despus?
R. No.
P. Fue usted a la estacin de polica el 9 de septiembre e hizo la denuncia?
R. No.
P. Fue la maana del da 10?
R. No.
P. Fue despus del trabajo el da 10?
R. S.
3.5. Utilice los apoyos visuales
La prueba real y los apoyos visuales se utilizan de la misma manera como se hace
durante un interrogatorio directo.
Se utilizan para ayudar a los jueces a visualizar el incidente o para sealar reas
problema en el testimonio del testigo.
Tambin, pueden ser utilizadas para obtener reconocimientos o atacar la credibilidad
del testimonio del testigo.
Destacar las contradicciones de los testigos de la otra parte.
Pedir que cada testigo de la otra parte seale en un ejemplar limpio de la misma
fotografa, cuadro, etc., su ubicacin y la ubicacin de los otros participantes, sin que
cada uno vea la respuesta de los otros. Despus, se pueden comparar las respuestas
grficas, resaltando las contradicciones.
Ejemplo:
Durante la declaracin el testigo expres que l iba camino a casa cuando escuch un
disparo. Inmediatamente vio y el agraviado estaba justo frente a l. El siguiente
interrogatorio est elaborado con un diagrama de la calle donde usted preguntar al
testigo que seale para demostrar lo que quiso decir con la expresin justo frente a l.

162

P Usted iba camino a casa en la 18 calle?

R S.
P Repentinamente, usted oy un disparo?
R S.
Defensor: Su seora, tengo en mis manos una fotografa de la calle en cuestin. Es
una ampliacin del mapa oficial. Me pregunto si me permiten pedir al testigo que haga
ciertas seales en el diagrama los que se refiere el testigo.
Tribunal: Se permitir para ese nico propsito.
P Este es un diagrama de la 18 calle entre carreras 1a. y 2a. Reconoce el rea en el
diagrama?
R S.
P Por favor seale con este marcador que le estoy dando, dnde en la calle estaban
parqueados los carros?
R Lo hace.
P Por favor marque dnde haban luces funcionando en la calle.
R Lo hace.
P Si haba otra fuente de luz adems de la luna, por favor mrquela.
R No haba otras luces.
P Por favor haga una flecha en la calle para mostrar la direccin en la que usted
caminaba.
R El testigo hace una flecha en la calle.
P Podra poner una cruz para marcar el punto donde estaba cuando escuch el
disparo?
R El testigo marca un punto en el medio de la cuadra en el lado este de la calle.
P Por favor utilice un signo de exclamacin para marcar el punto donde escuch el
sonido.
R El testigo pone un signo de exclamacin en el lado oeste de la calle un poco atrs de
donde l estaba parado.
P Esta es mi ltima pregunta: Por favor marque con un crculo el punto donde estaba
la vctima cuando usted lo vio primero.
A El testigo marca un punto en el lado oeste de la calle en medio de la cruz y la
esquina de la calle.
A travs del uso del diagrama, el interrogatorio ha demostrado que el agraviado no
estaba justo enfrente del testigo como l haba declarado al principio. Esto tambin
demuestra que la iluminacin era mala y que haba muchos vehculos entre el testigo y
el agraviado. El diagrama es una representacin grfica del testimonio sin el cual
cualquier oyente podra tener dificultades en visualizar el espacio de la accin.

Tipos de pregunta
-Use preguntas cerradas
Las preguntas cerradas buscan producir piezas de informacin y prueba especfica y
generalmente, el propsito del contra interrogatorio es sacar puntos y no las historias.
En esta forma no sugieren al testigo la respuesta deseada, pero dejan al testigo un
pequeo espacio para describir un evento con sus propias palabras.

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Ejemplos:
A) De qu color era la bicicleta?
A) Cuntos vehculos haba en el rea de chequeo cuando usted par?
A) Cunto tiempo despus de su llegada a la fiesta escuch el disparo?
La mejor forma de la pregunta cerrada para usar durante este tipo del interrogatorio es
la pregunta del S- No. El testigo solamente confirma o niega la informacin incluida en
la pregunta. Cuando se hace una pregunta de S - No la informacin o prueba est
contenida en la pregunta, no en la respuesta del testigo.
Es una forma de pregunta permitida porque sta no sugiere la respuesta.
Ejemplos:
A) La bicicleta era negra?
A) En el rea de chequeo, haba 5 vehculos cuando usted par?
A) Haban pasado 30 minutos desde su llegada a la fiesta cuando escuch el disparo?
-Utilice preguntas sobre un tema
Divida siempre las preguntas largas en una serie de preguntas sobre un tema.
Mientras ms corta sea la pregunta, ms fcil es extraer la respuesta que desea. Estas
preguntas pueden aumentar la comprensin del tribunal sobre la informacin y prueba
al enfocar piezas especficas. Adems, las preguntas largas pueden parecer
expositoras, argumentativas, confusas o las tres cosas, lo que podra llevar a
objeciones.
Ejemplo:
P. Despus de haber recibido la identificacin del agresor y la descripcin de su
vestimenta, usted dijo: Nos dirigimos hacia donde se supona haba corrido.
A quin hace usted referencia cuando dice: nos dirigimos. Quines se dirigieron? A
dnde? Y Por qu motivo?
Sera mejor hacer el siguiente:
P. Fue luego que el perpetrador haba sido identificado por su nombre, descripcin y
vestimenta que usted dijo: nos dirigimos hacia donde se supona haba corrido?
R. S.
P. A quin hace usted referencia cuando dice: nos dirigimos?
R. Al padre de la vctima y a m.
P. Quines se dirigieron?
R. Los dos hombres jvenes que estaban en la esquina cerca de la parada de bus.
P. A dnde?
R. Nosotros nos dirigamos al lugar donde captur al acusado.
P. Cul era el nombre y direccin del lugar?
R. Era el Restaurante Colonial. No s la direccin pero estaba a aproximadamente 5
cuadras de la escena del crimen.
P. Cmo llegaron all?
R. Caminamos.

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Para aadir impacto persuasivo al interrogatorio, cree una serie de preguntas sobre un
tema para obtener respuestas favorables o negativas. En el caso de un polica o testigo
experto, usted puede utilizar estas preguntas para sealar todas las cosas que
fueron o no hechas pero que se supona deban haber sido hechas.
Ejemplo:
P Cuando usted lleg, la primera cosa que vio fue el cuerpo?
R S.
P Vio que le haban disparado?
R S.
P Encontr usted la pistola?
R S.
P Era automtica?
R S.
P Encontr el casquillo de la bala?
R No.
P Busc alguno?
R No.
P Se realiz algn examen de balstica a la pistola?
R No que yo sepa.
P Tena huellas digitales la pistola?
R No.
P Se examinaron las manos del acusado para buscar residuos de plvora?
R No.
P Le dio usted el arma a la Fiscala?
R No.
P Oficial, tiene usted la pistola?
R No.
Esta serie de preguntas le permite sealar lo que fue y no fue hecho por la polica y el
fiscal. Claramente, las preguntas y respuestas demuestran que slo aquellas medidas
investigativas que eran fciles se llevaron a cabo y aquellas medidas que requeran de
razonamiento o trabajo no se realizaron.
No haga la ltima pregunta de la serie para que explcitamente conduzca al punto
central. Aqu no pregunte al agente o a cualquier otro testigo dnde est el arma y por
qu estas cosas no fueron realizadas. Durante la discusin final usted puede
presentar retricamente la ltima pregunta y respuesta de la manera que usted quiere
se responda, cuando el testigo no est presente para darle una mala respuesta.
Ejemplo:
El fiscal cuidadosamente ha evadido varios temas clave: el arma del asesinato y la falta
de ella, el casquillo del arma y su omisin, la omisin de la prueba de residuos de
plvora en las manos del acusado. El no olvid mencionar la falta de pruebas clave,
sino prefiri no mencionarlas porque sabe que no se sigui la lgica ni los
procedimientos apropiados. La razn por la que el arma no apareci, ni tena las
huellas dactilares es porque se sabe que mi cliente, el Seor Snchez, no la dispar.

165

Las manos del Seor Snchez no fueron examinadas porque ellos saban que l no
dispar el arma.
El argumento del fiscal es que el Seor Snchez es culpable del delito porque fue
arrestado. El arma y el casquillo de la bala no son importantes porque, la polica y el
fiscal hicieron una investigacin completa y apropiada lo que condujo a la acusacin
en contra del Seor Snchez. Adems, eso es si la pistola se presenta frente a sus
seoras y si se examinara, no seran las huellas del Seor Snchez las que
apareceran. El Seor Snchez fue arrestado porque l era conveniente, porque l
estaba en el lugar cuando ocurri el disparo, y porque l y la vctima no se llevaban
bien.

Nunca pregunte a un testigo Por qu

En este tipo de interrogatorio usted quiere extraer temas especficos de informacin
que sean favorables a su caso o que de alguna manera desacrediten al testigo o su
testimonio.
Lo que usted no quiere es que el testigo explique cualquier cosa como que el efecto de
la pregunta est perdido, es decir usted no quiere que el testigo rehabilite su
testimonio. Por consiguiente, nunca pregunte a un testigo por qu.
-Preguntas abiertas
Recuerde que las preguntas abiertas y narrativas animan al testigo a hablar, y
normalmente usted no quiere respuestas narrativas durante el interrogatorio a un
testigo contrario. Algunas veces, sin embargo, usted usar preguntas abiertas. Es a
travs de las preguntas abiertas que usted se enterar de valiosa informacin que
puede preguntar luego al testigo. Tambin, puede ser estratgico usar ocasionalmente
preguntas abiertas para evitar la apariencia de estar acosando al testigo.
Al hacerlo usted reduce el riesgo que un juez lo perciba a usted como injusto y por
consiguiente, omita las respuestas favorables que usted logr. Si usted tiene un caso
fuerte y no quiere exponerse a cualquier riesgo, puede utilizar las preguntas abiertas
en puntos colaterales donde una respuesta narrativa, en teora no producir
informacin daina.
-No haga al testigo una pregunta de la cual usted no sabe la posible respuesta.
Es ms seguro e inteligente hacer slo aquellas preguntas para las cuales usted sabe la
posible respuesta porque usted no quiere que el testigo d una respuesta que pueda
destruir su punto. La posible respuesta a la mayora de preguntas puede encontrarse
al revisar las declaraciones previas, solicitudes de investigacin y resultados y haciendo
sus propias investigaciones.
La situacin surgir cuando usted se vea forzado a hacer una pregunta a la cual no
tenga la respuesta.
Esta es una pregunta muy poco segura que normalmente usted no utilizar en un caso
fuerte. Sin embargo, si tiene que hacerlo, ajuste en una frase la pregunta que har y
pngala en el medio de su interrogatorio porque si la respuesta es mala, el

166

impacto ser menor.

Obtencin de testimonio favorable.

Cuando planifique su interrogatorio, recuerde, el propsito de la primera fase del
interrogatorio es obtener hechos que apoyen su teora del caso o contradiga la teora
del opositor y no desacreditar al testigo o su teora. Algunas veces, usted puede lograr
esta meta al pedir al testigo que repita partes seleccionadas de su testimonio. En otras
ocasiones, las preguntas tomarn de las declaraciones previas, notas de las entrevistas
con el testigo u otros testigos, al comparar el testimonio de un testigo contrario con el
de otro testigo contrario, o un anlisis con sentido comn sobre el caso y el testimonio
y al hacer lo descrito previamente.
Un testimonio favorable a ser extrado no ser probablemente, por ejemplo, que el
acusado en respuesta a su pregunta admita que l lo hizo o que la vctima admita que
minti acerca del robo. La informacin o informacin potencial ser ms sutil que eso y
la verdad podra estar sujeta a diferentes interpretaciones de las partes. En la
discusin final, usted sugerir una interpretacin que apoye su teora del caso.
1. Frecuentemente un testigo testificar sobre un nmero de hechos que son neutrales
o tiles a su posicin. Para encontrar esos hechos, revise las declaraciones previas del
testigo y los resultados de sus investigaciones. En el interrogatorio utilice
preguntas cerradas que contengan informacin favorable y con las que el testigo
concuerde.
Ejemplo:
P En su declaracin usted dijo que estaba asustado?
R S, lo dije.
P Y estaba asustado porque l tena una arma grande?
R S.
P Vio usted la pistola durante el robo?
R S.
P Vio usted su cara?
R S.
P Vio usted sus ojos?
R Qu quiere decir?
P Ver a alguien en los ojos es un acto de confrontacin, s o no?
R S.
P Y quera usted confrontarse o tratar con este hombre cuando tena la pistola?
R No, no quera.
P Entonces, usted no vio su cara completa, o s?
R Creo que no.
2. Un testigo contrario puede corroborar aspectos de su caso. Revise las partes
centrales de su caso y determine si el testigo puede testificar cualquiera

167

de los hechos que apoyan su historia o teora del caso. Si el testigo puede hacerlo,
dichos reconocimientos son ms impresionantes cuando se obtienen de la persona
misma.
Ejemplo:
Usted sostiene que el acusado estaba ebrio. Basado en sus investigaciones usted sabe
que un testigo de la defensa, Francisco Soto, estaba bebiendo por dos horas con el
acusado antes del crimen.
P Seor Soto, estaba usted con el acusado entre las 20:00 y 22:00 de la noche en
cuestin?
R S.
P Era en la cantina?
R S.
P Vio usted al acusado tomarse tres botellas grandes de cerveza?
R No lo recuerdo.
P Recuerda haberle dicho a la polica que l haba bebido tres botellas grandes de
cerveza y que estaba bastante borracho?
R S.
P Y era eso verdad?
R S.
3. Existen algunos hechos que un testigo contrario debe admitir aunque el hecho no
estaba se sealado en su declaracin o interrogatorio directo.
Las admisiones que el testigo debe hacer pueden encontrarse en declaraciones previas
del testigo, declaraciones de otro testigo contrario y un anlisis basado en sentido
comn, lgica y probabilidades.
Si el testigo contradice su propio testimonio anterior, usted podr extraer versiones
diferentes. En la discusin final usted podr expresar diferentes versiones y sugerir
una valuacin del testigo y su testimonio. Si el testigo no admite lo que usted cree que
s debera, explique al tribunal en la discusin final cul fue la respuesta y por qu no
es lgica.

Desacreditacin de un testimonio desfavorable

El propsito de esta fase del interrogatorio de un testigo contrario es demostrar que el
testimonio es menos verdadero de lo que aparentaba al final de la declaracin e
interrogatorio directo. En esta fase del interrogatorio usted aceptar la honestidad e
integridad del testigo pero cuestionar la credibilidad de todo o parte del testimonio.
Al atacar el testimonio del testigo usted pone en duda la veracidad de ese testimonio.
Frecuentemente los testigos slo ven parte de un evento, y llenan los parches o vacos
en la observacin con lo que ellos consideran hechos lgicos. Luego de un rato, ellos
creen honestamente que ellos en verdad observaron los hechos
inventados, pues su memoria ha borrado la distincin entre observacin real y hechos
inventados.

168

Adems, cuando vuelven a contar su historia, un testigo, siempre introducir en su

testimonio sus propias actitudes, perspectivas y un recordatorio selectivo.
Este es el matiz que generalmente desarrollar usted de manera inintencional o
subconscientemente.
Existen tres mtodos bsicos para desacreditar el testimonio de un testigo:
desacreditar el testimonio, desacreditar la conducta o refutar el testimonio.
-Desacreditar el testimonio
Usted puede atacar el testimonio de un testigo con base a su percepcin, memoria y
habilidad para comunicar o los tres.
Percepcin
La percepcin es la habilidad y oportunidad del testigo para observar el hecho
involucrado. Con frecuencia usted demostrar que un evento ocurri rpida e
inesperadamente, y que el testigo estaba enojado, asustado o sorprendido.
Cuando esto se hace de manera efectiva, los jueces se darn cuenta que las
circunstancias bajo las cuales el testigo hizo la observacin no conducan a la
exactitud.
Ejemplo:
El testigo es un chofer que conduca el carro slo cuando se lo robaron.
P Cundo se dio cuenta del otro vehculo?
R Apareci frente a m repentinamente y yo fren de forma brusca.
P Qu tan lejos del vehculo estaba cuando lo vio por primera vez?
R No soy muy bueno calculando distancias pero deb haber estado a una distancia de
donde estoy sentado y la puerta de all.
Defensor: Sus seoras, creo que son aproximadamente 7 metros entre el testigo y la
puerta.
P Qu pas por su mente cuando vio el vehculo?
R Pens que iba a chocar contra l y yo no quera decirle a mi jefe.
P Pens que se lo iban a robar?
R No.
P Golpe al otro vehculo?
R No.
P Cuntas personas haba en el pickup?
R Creo que 4 5.
P No lo sabe usted con certeza?
R No, no lo s.
P Puede usted decir al tribunal qu pas durante el tiempo que l pis el freno y el
vehculo suyo par?
R Pas muy rpido, pero dos tipos salieron del pickup y se acercaron al carro en el que
yo estaba.
El interrogatorio anterior demuestra que la oportunidad del testigo para observar no
conduca a una identificacin definitiva. En resumen, las observaciones no son tan

169

confiables como aparentan ser, porque las respuestas indican que el testigo esta a
cierta distancia de los hombres en el vehculo, que el incidente fue inesperado y que
pas rpidamente.
6.1.2. Memoria
La habilidad de un testigo para recordar los detalles de un hecho y sus esfuerzos para
registrar o preservar estos detalles tambin puede ser atacada. An donde el testigo
tuvo la oportunidad para hacer una observacin precisa, el tiempo transcurrido entre el
evento y su testimonio en el debate puede ser sustancial y por consiguiente, tener
efecto sobre la credibilidad del testimonio.
Utilice preguntas que demuestren el transcurso de tiempo y luego preguntas sobre los
detalles para sugerir que el testigo ha olvidado los detalles, no ha hecho esfuerzos para
registrarlos o realmente no puede separar este hecho de otros similares. Esto es
especialmente cierto para la polica que supuestamente hace numerosos arrestos y
tiene muchas interacciones con la gente durante su trabajo diario.
Ejemplo:
El agente de polica testific que l habl con el agraviado en el parque y recibi una
descripcin del perpetrador, la cual era la base legal para capturar al acusado. El
interrogatorio demostrar que el agente no hizo ningn intento para registrar la
descripcin, y debido al tiempo de intervencin y el nmero de aprehensiones que hizo
desde entonces, posiblemente l no pueda recordar lo que dijo el agraviado.
P Tuvo lugar hace un ao la captura del seor Prez?
R S.
P Uno de los deberes de un polica es hacer capturas, no es as?
R S.
P Cuntos arrestos estima hacer cada semana?
P Ha participado usted en la aprehensin a 150 personas aproximadamente?
R Es posible. Realmente no podra decir cuntas.
P En este caso, el agraviado hizo una denuncia o declaracin previa luego que el
acusado fue capturado?
R S.
P Cunto tiempo transcurri entre la conducencia policial y la denuncia?
R Ms de tres meses.
-Comunicacin
Las observaciones de un testigo son tan buenas como lo es su habilidad para explicar
ante el tribunal lo sucedido. Evale la capacidad del testigo para describir los detalles y
las direcciones y para estimar las distancias y el tiempo, esto le ser til para
demostrarle al tribunal que el testigo no puede recrear exactamente una escena de lo
sucedido. Cuando usted logra que un testigo haga estimaciones inexactas de tiempo y
distancia significativas, esto determinar la credibilidad de las observaciones que l
presente. Este tipo de acercamiento debe ser usado nicamente en las circunstancias
en las que usted tiene probabilidades reales de xito.

170

-Desacredite la conducta que el testigo ha testificado

Las personas a menudo dejan de creer en las historias que se constituyen en un
conflicto en cuanto a su experiencia sobre la forma en que los hechos normalmente
suceden, o cmo la gente acta en determinada situacin, etc. Trate de disponer de
informacin que sugiera que el testimonio es poco confiable, que contrasta con el
testimonio de otros testigos, o bien que es inconsistente con informacin previamente
dada por el mismo testigo.
Ejemplo:
En todos sus testimonios y declaraciones previas, el agraviado ha afirmado que fue
asaltado por dos hombres armados, cuando se conduca a un centro nocturno. El
no report el asalto hasta el da siguiente por la tarde.
P Tena algn plan para reunirse con sus amigos en la Disco Flores, la noche en que
usted dice haber sido asaltado?
R. S, as fue.
P. A qu hora acord reunirse con sus amigos?
R. A las 11 de la noche.
P. Cuntas personas se iban a reunir?
R. Los planes originales fueron realizados por 8 de nosotros.
P. Y cuntas personas haba cuando usted lleg frente a la Disco Flores?
R. Haban 10 personas. Mi amiga Mara iba acompaada de su prima y su novio.
P. A qu hora sali de su casa?
R. A las 10:00.
P. Iba usted solo?
R. S, prefiero ir solo, de esta forma puedo marcharme cuando yo lo desee.
P. Cundo lleg a la disco haba parqueo en esa calle?
R. No, estuve buscando por 10 minutos, despus encontr finalmente un lugar a dos
cuadras de all.
P. Entonces, fue dentro del espacio del parqueo de la disco, en donde usted alega
haber sido asaltado?
R. S, fui asaltado.
P. A qu hora se reuni con sus amigos en la Disco?
R. Aproximadamente a las 11:15.
P. Estaban sus amigos en la entrada de la disco, cuando lleg usted?
R. S, all estaban.
P. Cunto tiempo estuvieron en la disco?
R. Bueno, todos nos fuimos del lugar a las 3 de la maana aproximadamente.
P. Se fueron directamente a su casa?
R. No, no nos fuimos directo.
P. A dnde se fueron?
R. Tres de nosotros fuimos a comer algo.
P. A qu hora llegaron a su casa?
R. Casi eran las 6 de la maana.

171

P. Le coment a sus amigos lo que haba sucedido antes de reunirse con ellos en la
disco?
R. No, no lo hice.
P. Cuando fue a comer con sus amigos, les cont que haba sido asaltado?
R. No.
P. Fue entonces hasta las 3 de la tarde del da siguiente que le cont a alguien lo que
haba sucedido?
R. Si es verdad, pero...
P. Gracias por su tiempo. No ms preguntas.
En el caso presentado anteriormente, parece ser inaceptable que una vctima de robo a
mano armada rodeado de amigos, con numerosas oportunidades de contarles lo
ocurrido, no lo hizo sino hasta 16 horas despus.
En la discusin final usted puede dirigirse a la inaceptabilidad de tal accin para atacar
la credibilidad del testigo.
Para preparar este tipo de interrogatorio, usted tendr que hacer un anlisis y
evaluacin legal del testimonio que usted espera recibir.
Adems, analizar y evaluar el testimonio esperado sobre la base de la experiencia y al
sentido comn, revisar cosas o acciones en el testimonio del testigo que parezcan ser
ilgicas. Desde la perspectiva de su experiencia diaria, las acciones del testigo podrn
parecer menos crebles. Estas acciones improbables son importantes porque pueden
usarse para desacreditar el testimonio del testigo.
-Refutacin
La refutacin es informacin sobre la prueba presentada para explicar o contradecir la
prueba o historia presentada por la oposicin. Siempre limite la refutacin a temas
claves en el caso, ya que si no lo hace, puede confundir el tema y dar la impresin a
los jueces de ser menos competente.
Usted puede refutar a un testigo con los siguientes factores:
a) Testimonios presentados por un testigo adversario quien usted considera son ms
creble.
b) Su propio testigo que parezca ser quien goza de mayor credibilidad.
c) Por su historia, lo que da la apariencia que usted est desafiando agresivamente el
testimonio de un testigo y demuestra que usted no acepta la historia del testigo.
d) Por un testigo o prueba que no est disponible.
e) Por la falta de lgica que exista sobre el testigo o la prueba.
-Desacredite al testigo
Para desacreditar a un testigo, usted desear provocar respuestas que sugieran que el
testigo no es ni imparcial ni objetivo. Es mejor que no se ataque la credibilidad
personal de un testigo, a menos que usted tenga un conocimiento confiable de este
alegato, ya que un ataque personal a un testigo puede ser considerado argumentativo
y hacer que usted parezca poco profesional. Con peritos, policas o agentes de
gobierno, el hecho de que son empleados de una institucin estatal puede ser
informacin suficiente para interrogar al testigo Las siguientes son amplias categoras

172

que pueden ser usadas para encontrar y analizar la objetividad de un testigo. Las
mismas tcnicas son usadas en cada rea importante. A travs de una serie de
preguntas, podr sugerir cuidadosamente la imparcialidad, despus detngase. En la
discusin final usted podr aclarar los puntos al tribunal. Sin embargo, es importante
estar atentos al momento de interrogar al testigo, de la reaccin que el tribunal tenga
a sus preguntas. Si pareciera que el tribunal se puede sentir ofendido con alguna
pregunta, reestructure la misma. Generalmente, no se detenga hasta que haya
obtenido toda la informacin necesaria, pero, por otro lado tendr que hacer una
balance del efecto del tribunal al ver si quien est perdiendo la credibilidad es usted o
el testigo.
-Influencias y prejuicios
Ambas son tendencias o inclinaciones que una persona tiene de prevenir al testigo de
ser imparcial. Una persona es influenciada a favor o prejuzgada en contra, una persona
o posicin. Revise las relaciones familiares, de comunidad o de empleo, entre el
testigo, las partes o ambos. Nunca asuma que porque un testigo es un perito,
un agente de polica, etc. no puede tener relacin con alguna de las partes. Adems,
no olvide los prejuicios ticos y sociales, los prejuicios que algunas personas pueden
tener contra algunas personas con distintos La defensa est basada en una coartada.
La madre del acusado ha testificado que ste se encontraba en su casa en el momento
en que el crimen se cometi. El interrogatorio demuestra la influencia natural de la
madre por su hijo.
P Sra. de Valle. , su hijo estaba viviendo con usted en la fecha en que fue cometido el
asalto, es as?
R S.
P De hecho, l contina viviendo con usted o no?
R S.
P Entonces, le ve usted a l a diario?
R S.
P Habla con l?
R S.
P le confa a usted sus problemas?
R S.
P Sra. de Valle, habr conversado usted con su hijo sobre este caso varias veces?
R S.
P Sera apropiado indicar que usted habl con su hijo al respecto casi a diario?
R Probablemente.
P Haba sido citada usted para asistir al tribunal hoy?
R No.
P Le pidi su hijo o su abogado que viniera?
R S.
Este es un interrogatorio clsico de un testigo de coartada, que tenga una relacin
estrecha con el acusado. Sin embargo, puede utilizarse como un modelo para el
interrogatorio de cualquier testigo que pueda tener una relacin con una de las partes.

173

-Inters
El inters se refiere al posible beneficio o perjuicio de la resolucin de un caso
particular. El inters de un testigo puede ser financiero, personal, profesional, etc. Es
claro que las partes civiles en una accin penal tienen un inters financiero en la
resolucin. Para otros testigos, trate de ver ms all de lo obvio para ver si el testigo o
la parte tienen algn inters en la resolucin del caso, lo que podra interpretarse como
un testigo parcial.
-Motivos
El motivo es la necesidad que mueve a una persona a pensar y actuar de cierta forma.
Cuando un motivo puede ser sugerido efectivamente, es un arma poderosa dado que,
como la influencia y el inters, personalmente, afecta la credibilidad del testigo sin
importar que tan verosmil parezca ser su testimonio.
Algunos motivos pueden ser codicia, amor, odio, venganza, etc.
Ejemplo:
El propsito de esta serie de preguntas es el de definir la razn por la que el agraviado
minti sobre el robo.
P. Cunto tiempo tiene de trabajar en esa tienda?
R. Casi un ao.
P. Durante su tiempo como empleado, han habido veces
en las que ha habido diferencia entre la cantidad de dinero en la registradora y la que
se supone debera haber?
R. S.
P. Fue mucho dinero algunas veces?
R. S.
P. Fue otras veces poco dinero?
R. S.
P. Qu sucede cuando es poco dinero?
R. Las personas que estn trabajando ese da deben poner la diferencia de su propio
dinero.
P. Alguna vez ha puesto usted dinero en la registradora para cubrir una diferencia
pequea?
R. S.
P. El dueo del negocio tiene algn tipo de poltica sobre lo que sucede cuando la
registradora tiene algn faltante o sobrante de dinero ms de una vez con el mismo
empleado?
R. S.
P. Podra decirnos cul es esa poltica?
R. Si la caja registradora tiene algn faltante o sobrante de dinero ms de dos veces
con la misma persona, sta es despedida y si no puede reponer el dinero, el
propietario har la denuncia ante la polica.
P. Usted trabaja slo los domingos?
R. S.

174

P. A qu hora abre?
R. Abrimos a las 9 de la maana.
P. A qu hora cierra?
R. Cerramos entre 5 y 6 de la tarde.
P. Qu incluye el cerrar la tienda?
R. Cierro la puerta, cuento el dinero y hago un registro de la cantidad de dinero y saco
ste y el recibo de la caja registradora y los coloc en la caja de seguridad y despus
limpio el lugar.
-Idoneidad
Los antecedentes penales y la clase de vida pueden servir para desacreditar al testigo.
Una condena previa o un historial de condenas pueden sugerir ciertas cosas sobre un
testigo, tales como que est propenso a ser deshonesto. Los crmenes pueden
demostrar una despreocupacin por la ley, el hbito de ponerse a s mismo sobre las
necesidades de otras personas, la falta de confianza y credibilidad, etc. Antes de
presentar esta informacin en el debate, tendr que decidir la razn por la cual usted
desea presentarla.
Es mejor tocar el tema de los antecedentes penales antes del debate, de forma que el
tribunal pueda decidir lo que ellos permitirn en trminos de preguntas.
Cualquiera que sea la razn, usted utilizar la informacin de los antecedentes, es
mejor no presentar nicamente la documentacin escrita, sino que tambin confrontar
al testigo con ello. Si el testigo voluntario inicia a dar informacin que usted considera
que no es la ms relevante, usted debe darle seguimiento al interrogatorio. Si el
testigo no menciona estas debilidades, debe empezar a interrogarlo. Con este tpico,
use preguntas cerradas para limitar las oportunidades del testigo para explicarse.
Ejemplo:
Un testigo de la defensa tiene una condena por falso testimonio El fiscal o abogado
querellante podra usar esta informacin para atacar la credibilidad del testigo y su
testimonio.
P Ha sido arrestado con anterioridad?
R. S.
P. En esa poca, usted fue acusado de emitir un falso testimonio?
R. No puedo decir porqu, pero si fui.
P. Para ese caso, hubo un juicio?
R. S.
P. Despus del juicio, usted fue condenado por la acusacin?
R. S, pero yo no ment.
P. Fue enviado a prisin?
R. S, sin embargo, yo era inocente.
En la discusin final usted indicar al tribunal, que el testigo haba sido condenado de
falso testimonio despus de realizarse un juicio apropiado. En el caso anterior, el hecho

175

de que el testigo continu negando su culpabilidad, tambin merece un comentario en

la discusin final para demostrar que el testigo es impertinente.
En su entrevista con todos los testigos, siempre pregnteles si han tenido contactos
con la polica o el Fiscal y cules fueron esos contactos. Adems, interrogue al testigo
si l tiene informacin sobre otros testigos que tengan contactos con el sistema. Si no
puede obtener esta informacin a travs de sus propios esfuerzos investigativos, dado
que usted no posee el nmero de cdula de la persona, etc.
Ejemplo:
En la denuncia, el testigo declar que el incidente ocurri a las 2:00 de la maana en
la Disco Flores. En el testimonio en el debate, el testigo afirm que el incidente
ocurri a las 3:00 horas.
P. Usted le dijo hoy al tribunal que el incidente que usted presenci inici a las 3:00
horas. no es as?
R. S, as fue.
P. Hizo esta afirmacin por qu a esa hora inici?
R. S.
P. Inform lo que sucedi?
R. S, as lo hice.
P. Firm la denuncia que fue hecha de su declaracin?
R. S.
P. La ley?
R. S, lo hice.
P. Les dijo en ese momento a qu hora inici el incidente?
R. S, as fue.
P. Y ley usted que segn su declaracin el incidente inici a las 2:00 horas?
R. No lo recuerdo.
En este punto, usted detiene esta serie de preguntas porque el dao ocurrido se ha
alcanzado. A travs de su interrogatorio, existen dos distintas versiones de cundo
inici el incidente visto desde la versin de un mismo testigo presencial. En su
discusin final, usted mencionar el hecho de que hay dos declaraciones
contradictorias y sugiera al tribunal la importancia de las contradicciones.
Puede argumentarse que una omisin en las declaraciones previas o durante el debate
resulta contradictoria. La omisin es importante cuando el testigo durante el debate
menciona prueba que no haba mencionado en una declaracin previa. El punto en
este caso es que una persona tiene ms facilidad de recordar un punto importante en
el momento del incidente ms que en el juicio.
Ejemplo:
La defensa propone que las lesiones graves fueron el resultado de una pelea que inici
el agraviado y sus amigos y el acusado actu en defensa propia. En su declaracin un

176

testigo presentado por la defensa declar que el agraviado tena un machete. Esto no
haba sido mencionado antes.
P. Particip usted en la pelea?
R. No, no lo hice.
P. Y cul fue la razn?
R. No era mi pelea y de todas formas yo estaba en el bao cuando inici.
P. En su declaracin a este tribunal, usted afirm que la vctima tena un machete. es
asi?
R. Si, as fue.
P. Adems, usted tambin dijo, que l trat de atacar al acusado con ese machete. lo
hizo?
R. S, lo hice.
P. Estaba en el bar cuando la polica lleg?
R. S, all estaba.
P. La polica se llev a todos los que estaban en el bar a la estacin local?
R. S, as fue.
P. Dentro de las 24 horas siguientes se present para dar su testimonio ante el juez?
R. S, lo hice.
P. Hizo usted una declaracin?
R. S, as fue.
P. Antes de que hiciera su declaracin, le informaron de la pena que se aplica en
casos de dar un testimonio falso?
R. S, lo hicieron.
P. Cuando usted hizo la declaracin, mencion algo sobre un machete?
R. No, no fue as.

Problemas especiales
A continuacin se presentan ejemplos de algunos tipos de testigos que tendr que
confrontar a lo largo de su experiencia. Recuerde para todos ellos, que cualquiera que
sea la respuesta, no debe discutir o reir con el testigo. Esta es una conducta poco
profesional y podra resultar en que se presentaran objeciones contra usted. Adems,
este tipo de conducta puede dar la apariencia que usted est retando al testigo, lo que
reducir su credibilidad con el tribunal y probablemente, perder cualquier informacin
que esperaba obtener del testigo.
-Testigo evasivo
Un testigo evasivo es aquel que no tiene dificultad al responder preguntas planteadas
por la parte que lo presenta, pero s al responder en forma evasiva a sus preguntas. La
evasin puede representarse de varias formas:
1. El tono y comportamiento del testigo puede variar.
2. Puede repetir sus preguntas o bien solicitarle que le repita la pregunta.
3. El testigo puede ser lento al momento de responder a las preguntas.
4. Frecuentemente, responde con frases como no s., no recuerdo., no puedo hacer
memoria., no estoy seguro, yo podra, yo dira, o evita responder directamente.

177

A continuacin se presentan varios ejemplos de formas de manejar a un testigo

evasivo.
1. Demuestre al testigo que usted tiene algn conocimiento sobre los hechos y que
sabr si l se desva de la verdad.
Ejemplo:
P. Sr. Prez, haba tres hombres sentados con usted en la taberna?
R. S.
P. Entre esas personas estn los acusados, Juan Figueroa y Pablo de Valle?
R. S.
P. Pablo estaba sentado frente a usted?
R. S.
P. Pablo es delgado, de estatura mediana y piel en tono plido?
R. S.
P. Fue en ese momento en la taberna en el que Pablo le dijo a Juan: dej el carro
robado en el parqueo?
R. Eso creo.
2. Repita la pregunta que no respondi el testigo, lo que le demostrar a este que
usted no permitir que l deje sin contestar la interrogante. Una falla del testigo al
responder la pregunta puede afectar su credibilidad, por lo tanto, mencinelo en su
discusin final cuando se refiera a la credibilidad.
Ejemplo:
P. Sr. Prez, bebi usted 5 botellas de cerveza esa noche entre las 8:00 y las 9:00?
R. Bien, todos nosotros estbamos bebiendo.
P. Sr. Prez, mi pregunta es: bebi usted las 5 botellas de cerveza durante una hora?
R. Eso creo.
P. Sr. Prez, bebi 5 botellas de cerveza durante la hora que estuvo en la cantina?
R. S.
3. Si el testigo continuamente falla al responder una pregunta, solictele al presidente
del tribunal que le ordene al testigo responder la pregunta en cuestin.
En la discusin final, mencione esta falla al responder al momento de discutir la
credibilidad del testigo.
Ejemplo:
P. Identific a Pedro Gonzlez como al hombre con el cuchillo?
R. S, l no poda caminar y se vea ebrio.
P. Seor Presidente, le solicita al testigo que se dirigiera a responder las preguntas
planteadas y no a dar informacin voluntaria. Adems, le pedimos, respetable juez,
que omitan la ltima respuesta en sus deliberaciones.

178

En todos los casos anteriores, usted puede decidir que la respuesta probable no sea
mayor que la impresin negativa que el testigo est causando en los jueces. Si esto es
verdad, entonces, no intente obtener mejores respuestas; contine con preguntas que
l evade. Trate y busque tantas respuestas como sea posible del tipo No puedo
recordar. Pregntele al testigo si tiene dificultades para escuchar o entender sus
preguntas.
Al hacer esto, recuerde que debe preocuparse por el tono de voz que utilice, si usa un
tono sarcstico con un testigo que parece dbil, ya que podra perder el impacto de las
respuestas. Finalmente, trate de obtener respuestas evasivas en algunas de las
preguntas en las que el testigo no tiene dificultad al responder cuando stas son
planteadas por la parte que lo presenta.
En su discusin final, revise las respuestas del testigo para el tribunal. Explique cmo
las evasiones afectan la confianza y credibilidad del testigo y su testimonio. El tribunal
deber reconocer lo que el testigo est haciendo y tratar su testimonio
apropiadamente.
Ejemplo:
En este caso, Seora, la parte civil tambin es un testigo presencial. Si usted
recuerda, cuando el fiscal interrog al testigo, sus respuestas fueron efusivas.
Cuando su abogado lo interrog, considero que no pudo responder a preguntas con
menos de 20 palabras.
Bien, conmigo acto incorrectamente. Cuando yo lo interrogu, apenas pude recibir
respuestas a la pregunta. Us casi las mismas preguntas que su abogado utiliz. Y qu
respuesta obtuve, No s y No recuerdo.
-Testigo Argumentativo
Algunas veces un testigo desear exponer, explicar o discutir cada pregunta. Cuando
un testigo discute con usted o responde sus preguntas con otras preguntas, haga
particularmente preguntas cortas y claras. Cuando sea posible, recurra al uso de las
preguntas cerradas S/No, o repita la pregunta e insista en respuestas concretas o
reestructure la pregunta de tal forma que se demuestra que el problema es con el
testigo, no con la pregunta.
Cuando el testigo responde a una pregunta y continua hablando, trate de acortar su
participacin, haciendo la siguiente pregunta. Si el testigo insiste en continuar, pdale
al tribunal que no considere la parte de la respuesta, que no se relaciona con la
pregunta. Si esto continua, solicite al tribunal que amoneste al testigo para responder
la pregunta realizada y nicamente eso.

Testigos especiales
Existen algunos testigos quienes dada su edad, inteligencia, discapacidad o el tipo del
delito, usted necesitar dar un trato especial durante el interrogatorio.
En estos casos, usted obtendr mejores resultados al limitar su interrogatorio y utilizar
preguntas cerradas breves. Cada vez que le sea posible, trate de que los testigos den
respuestas de s o no y no narrativas. Con este tipo o de testigos, es importante
recordar que a menudo usted no va a ganar un caso por retar o abusar del testigo.

179

-Peritos
Para los propsitos del interrogatorio, el perito puede ser tratado como cualquier otro
testigo. La organizacin normal implica, admisiones favorables, desacreditar el
testimonio y desacreditar al testigo. El perito requiere preparacin adicional y deber
ser interrogado sobre algunos otros temas.
Preparacin
Usted debe leer el informe final del perito ante el debate ya que necesita entender lo
que ste dice, y lo que prueba o no. Asimismo, usted necesita comprender si existi
algn problema con la prueba que fue realizada por el perito. Cualquier parte del
dictamen que no comprenda, deber discutirla con el perito que elabor el dictamen, la
persona que efectu la prueba o contratar a su propio perito o consultor tcnico.
Adems del dictamen, deber definir las calificaciones profesionales y la experiencia
relevante del perito, su opinin y un detalle de sus fundamentos, as como todos los
materiales y fuentes que utiliz para formar su opinin. Revise publicaciones reales,
libros y artculos del perito. Hable con los colegas de ste para que le brinden
informacin incluyendo cualquier tipo de experiencia que hayan tenido con el perito
durante un debate.
La preparacin adicional para el perito incluye los siguientes aspectos:
1. Edquese a s mismo en el tema para lo que deber leer la literatura del perito sobre
ese tema y desarrollar experiencia en el tema y material para una posible
impugnacin.
2. Consulte a su propio perito o consultor tcnico sobre las posibles debilidades del
perito, incluyendo las calificaciones profesionales, la opinin de ste y el razonamiento
en la formacin de la opinin.
3. Considere el contratar a un consultor tcnico o instryase sobre el tema, para que
esto le ayude a preparar o a hacer el interrogatorio. Si el consultor tcnico es quien
realiza el interrogatorio, usted tendr que tener una comprensin suficiente del tema
para abordar el tema en la discusin final.
4. Considere lo que puede contribuir el perito en apoyo a su teora del caso.
5. Cada vez que sea posible, trate de utilizar prueba real o apoyo visual, ya que el
testimonio del perito puede ser complejo y de difcil comprensin para los dems.
-Interrogatorio
A continuacin se presentan temas adicionales a los que se dirigira durante su
interrogatorio a un perito.
1. Los honorarios profesionales, si stos han sido ya cancelados, y la frecuencia con la
que este perito testifica. (Perito contratado por la defensa).
2. El rea de experiencia del perito. En algunos casos, puede parecer que el perito es
altamente calificado, sin embargo, su experiencia real sean reas distintas de aqullas
que se discuten en el debate.

180

Determine la experiencia real del perito, despus muestre la experiencia particular que
no sea directamente aplicable al caso presentado en el debate.
3. Pregntele sobre los fundamentos de su opinin, despus interrguelo sobre si su
opinin cambiara si otros factores fueran determinados como verdaderos.
Si l admite que su opinin sera diferente, entonces en la discusin final argumente
que sus hechos son verdaderos, y que incluso el perito est de acuerdo con usted. Si
su opinin nunca cambiara, entonces, usted puede alegar que el no goza de
credibilidad porque se ha fijado una opinin que nada podra modificarla.
4. Desarrolle su propia experiencia en el tema, lo que le dar a usted credibilidad
cuando usted valore la prueba del perito en la discusin final. Para hacer esto, defina
los trminos tcnicos o describa los procedimientos tcnicos y acuerde con el perito
que usted tendr definidos o descritos los trminos en forma correcta.
5. Trate de que el perito deje a un lado los trminos utilizados para darse una
apariencia de gran conocimiento e importancia. Para lograrlo, debe forzarlo a definir y
deletrear los trminos tcnicos y frases, as como utilizar lenguaje comn.
6. Utilice al perito para criticar la conducta de la misma parte que lo llev al debate, en
ciertas reas.
Algunas veces una parte ha hecho algo que interfiera en el trabajo del perito y que
haga que la funcin que l realiza se dificulte, o sea confiable.
7. Demuestre que el perito no hizo todas las cosas que un perito cuidadoso y detallista
hubiera hecho.
Demuestre tambin, que una variedad de pruebas pudieron y debieron haberse
realizado para llegar a una conclusin confiable en el caso.
8. Destaque que la opinin del perito est basada nicamente en hechos poco
confiables. Esta tcnica puede ser efectiva para psiquiatras, psiclogos y trabajadores
sociales, cuya opinin est basada principalmente en entrevistas con el paciente o los
familiares, quienes por poseer inters en el resultado pueden o no ser sincera durante
la entrevista.
Ejemplo:
En su declaracin la trabajadora social rindi y ratific el contenido del dictamen
socioeconmico que la acusada hizo y firm por ella.
P. Cules son las conclusiones econmicas?
R. No puedo establecerlas.
P. Cules son las conclusiones sociales?
R. No puedo establecerlas porque no ingres a su residencia.
P. Cuntos hijos tiene la acusada?
R. No conoc a los hijos de la acusada.
P. Qu le parece la Seora D?
R. No pude entrevistarle, pero segn los vecinos, era alegre, le gustaba el licor y
continuamente haca fiestas en su casa.

181

P. Cmo eran las relaciones entre el occiso y la acusada?

R. Segn los vecinos malas.
P. Los vecinos que entrevist, le dijeron si les constaban los problemas del occiso con
la acusada?
R. No.
P. A cuntos vecinos entrevist?
R. Cinco.
P. Cules son los nombres de los vecinos entrevistados?
R. No tengo.
P. Entonces, no entrevist a la Seora D?
R. No.
P. No entrevist a los hijos de la vctima y la Seora D?
R. No.
P. No entrevist ningn miembro de la familia de la vctima?
R. No.
P. Slo entrevist a 5 vecinos?
R. S.
P. Pero no tiene los nombres de los entrevistados.
R. S.
9. Lista de revisin
Antes que realice un contra interrogatorio debe hacerse a s mismo las siguientes
preguntas:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Debo hacer un contra interrogatorio a este testigo?

Qu testimonio favorable puedo deducir?
Puedo realizar un contra interrogatorio que desacredite el testimonio?
Podra mostrar predileccin e inters?
Puedo utilizar las declaraciones inconsistentes anteriores?
Puedo mostrar hechos contradictorios?

Tcnica de las objeciones

Por su propia naturaleza, la objecin es una herramienta que sirve para proteger
nuestra teora del caso, frente a las maniobras y estrategias de la contraparte. Desde
la perspectiva del juez, las objeciones sirven de ayuda al control del juicio. La objecin
informa al juez y a la otra parte acerca de la prueba o pregunta objetada. Por lo tanto,
la parte que objete debe fundamentar su objecin o sea, cuando objeta, debe explicar
al juez el porqu de la objecin en detalle suficiente para posibilitar resolucin
motivada de la misma.
Una objecin es una manera de evitar que cierto tipo de evidencia entre al Juicio, para
que el tribunal no pueda considerarla al resolver sobre el asunto que se ventila. Se
utiliza para prevenir que los testigos declaren sobre ciertas cosas o viertan informacin
que pueda daar la posicin de la parte que no ofreci la prueba. Tambin puede ser
utilizada para que no se admitan otro tipo de pruebas como documentos o fotografas.

182

Qu se puede objetar?
Alegatos de apertura
Preguntas hechas en el interrogatorio
Respuestas dadas en el interrogatorio
Las pruebas
Alegatos de clausura
Alegatos de apertura
Por argumentativos: La argumentacin es un tema propio de los argumentos
de clausura. Los alegatos de apertura no deben contener conclusiones como si
ya se hubiere probado lo dicho.
Ejemplo. Fiscal: La conducta de la acusada no es solamente repugnante sino abusiva,
deshonesta y
Defensor: Y el Sr. Fiscal est muy equivocado cuando dice que este es un robo
calificado, ya que el Profesor Fernando Castellanos nos dice en su obra Derecho Penal
que
Por contener opiniones.
Ejemplo:
En mi opinin se estara cometiendo una gran injusticia si se condena a mi
cliente; l es incapaz de cometer un crimen como el que se le acusa, y es
tambin mi opinin que la investigacin del fiscal fue defectuosa y poco
profesional
Por irrespetuosos u ofensivos
Ejemplo: En el caso escucharan el testimonio del ofendido que es un vil ratero
que siempre miente
Por impertinentes:
Fiscal: Y cuando yo era nio sola andar por las orillas del caudaloso Ro
Magdalena en los atardeceres tropicales de aquella poca
Por ser redundantes y/o excesivamente prolongados.
Fundamento: Art. 333 CPP Direccin del debate de juicio oral.
El Juez Presidente dirigir el debate de juicio oral, ordenar y autorizar las
lecturas pertinentes, har las advertencias que correspondan, ordenar que se
identifique y tomen las protestas legales en presencia del Tribunal y moderar
la discusin; impedir a las partes intervenciones excesivamente
prolongadas o notoriamente redundantes en sus argumentos y para tal
efecto har uso del apercibimiento para que las partes sean breves y concisas,
y de insistir en su conducta, podr limitar las intervenciones racionalmente
cuando advierta falta de pertinencia, que no conduzcan al esclarecimiento de la
verdad o resulten inadmisibles, sin coartar por ello el ejercicio de la persecuion
penal, ni la libertad de defensa.

183

Lmites a las facultades de preguntar

En estricto sentido, las objeciones se constituyen como una herramienta
procesal que permite a las partes en juicio manifestar su disconformidad con
cualquier actividad de la contraparte que pueda afectar sus derechos o poner en
riesgo la vigencia de las reglas que rigen el desarrollo del juicio oral.
Sistema Acusatorio Adversarial
Quien aporta la informacin al tribunal debe ser la fuente directa (la prueba,
usualmente testigos en sentido amplio) y no los abogados.
La informacin que eman del testigo debe ser genuina y no a consecuencia de
errores o de la confusin de este acerca de qu es lo que se le est
preguntando.
Los testigos deben ser protegidos para que no sean expuestos gratuitamente a
un tratamiento denigrante, ofensivo u hostil.
Tipos de preguntas objetables
Art. 369 CPP
1. Las preguntas que se contengas en los interrogatorios presentados por las
partes y que hayan de formularse a testigos o peritos de su intencin, (i) no
debern sugerir la respuesta.
[]
3. En ningn caso se admitirn las preguntas (ii) que no tengan relacin con el
caso (impertinentes), (iii) las engaosas, (iv) irrelevantes, (v) insidiosas, (vi)
ambiguas o (vii) aquellas que no fueren formuladas en trminos claros para
ellos.
Art. 341. CPP Deber de testificar
1. Salvo disposicin en contrario, toda persona tendr la obligacin de
concurrir a la citacin judicial y de declarar la verdad de cuanto conozca y le sea
preguntado; asimismo, no deber ocultar hechos, circunstancias ni elementos.
Las partes podrn interrogar a los testigos, pero el Juez que presida la
audiencia deber desechar las preguntas cuando la parte contraria las objete y
se advierta falta de pertinencia con respecto a la materia de debate o se
est en uno de los supuestos que seala el artculo 369 de este Cdigo
respecto a los interrogatorios.
Preguntas sugestivas
La prohibicin de las preguntas que sugieran las respuestas se aplica
nicamente en el interrogatorio directo.
Ejemplos:
Fiscal: Eduardo, Usted vio a la acusada salir del Hospital con movimientos y
postura evasiva?
Fiscal: Valeria, Despus de que escuch el disparo, usted vio al acusado huir
en un carro color rojo?

184

 Defensa: Jorge, Usted cruz la interseccin con semforo en verde cuando la

vctima se impact con usted?
Excepciones a las preguntas sugestivas (gil y expedito)
Preguntas Preliminares
Ejemplo: Fiscal al polica: concurri usted a tal direccin en la madrugada de tal
fecha?
Sugestividad irrelevante
Ejemplo: es usted la madre del acusado? o nos acaba de decir que recibe en
promedio treinta muestras diarias sera correcto entonces asumir que
mensualmente recibe en promedio unas novecientas?
Testigo hostil
Ejemplo; Fiscal llama a testificar a un amigo del acusado que no fue ofrecido por la
defensa.
Preguntas que no tengan relacin con el caso, impertinentes o irrelevantes
Una pregunta ser impertinente o irrelevante en la medida en que desde un
punto de vista lgico no avanza la teora del caso de alguna de las partes.
La decisin del tribunal ser tal que se cuestionar si la respuesta perseguida
hace ms probable que menos probable alguna de las teoras del caso en
estudio? Si la respuesta es afirmativa, la pregunta es relevante.
Preguntas engaosas o insidiosas
Pueden ser entendidas como aquellas preguntas que en su elaboracin inducen
a error al sujeto que responde, favoreciendo de este modo a la parte que las
formula.
Ejemplo: el testigo ocular del robo al banco declara que vio al acusado huir en
un auto que describe. El defensor, en contraexamen, le presenta un set de
varias fotografas de autos similares y le pide que seale cul de ellas muestra
el auto involucrado.
La pregunta es: cul de estos autos es el que usted reconoce como aquel en
que, segn dice, vio huir a mi cliente?
Preguntas que incluyan ms de un hecho o compuestas
En ocasiones las preguntas realizadas por las partes contendrn ms de una
pregunta.
Ejemplo: P. Y usted fue de vacaciones al Caribe luego de que le hicieron saber
del homicidio de su esposo
Preguntas. Primera: fue de vacaciones?; segunda, fue al Caribe?; tercera, le
avisaron del homicidio de su esposa?; y cuarta, fue de vacaciones despus de
esa noticia?

185

Preguntas que estn destinadas a coaccionar ilegtimamente al testigo

El cdigo se refiere a situaciones relativamente excepcionales en las que existe
un hostigamiento o presin abusiva sobre la persona del testigo que coarta de
manera significativa su libertad para formular sus respuestas.
Un ejemplo es el caso de un contraexamen de una vctima de violacin donde lo
que menos se quiere es revictimizarla por medio de las preguntas de la
defensa.
Preguntas formuladas en trminos poco claros para el testigo
Este tipo de preguntas pueden ser divididas en tres categoras:
a) confusas
b) ambiguas
c) vagas
En trminos generales, pueden entenderse como aquellas preguntas que por su
defectuosa formulacin no permiten comprender al testigo con claridad cul es
el tema que efectivamente indagan.
Otras objeciones posibles
Pregunta por opinin o conclusin de testigo lego
Pregunta repetitiva (preguntada y respondida)
P: Cul dijo que era la imagen del tatuaje que dice haber visto en la espaldad el
sujeto?
R: Una ballena blanca.
P: Y usted dice, adems que se fue como a la una de la madrugada.
R. si.
P. En ese mismo momento fue cuando usted vio por primera vez a la mujer de pelo
rubio..
R. Si, justo en ese momento.
P: Y cul nos dijo era el dibujo del tatuaje?
R: Una ballena blanca
P: Y donde estaba ese tatuaje?
R: En la espalda del sujeto
P: Y al momento de ver a la mujer rubio, usted dice que ella andaba en un automvil
marca BMW deportivo
R: Si, cierto, muy llamativo
P: El mismo auto en el que luego encontraron el cuerpo de don Ricardo
R: Si, el mismo
P: Y la figura del tatuaje qu era exactamente?
Fiscal; !Objecin su seora pregunta repetitiva ya fue preguntada y respondida
A la incorporacin de prueba
Prueba ilcita. Pruebas que se intentan incorporar o a las que se hace alusin
y fueron recabadas con violacin a los derechos humanos.

186

 Testigo no ha sentado bases. Es necesario para introducir prueba que el

oferente se haya asegurado que el testigo tenga conocimiento del contenido del
documento u objeto.
Impertinente. No se relaciona con los hechos sujetos a comprobacin.
Procedimiento
en la formulacin, debate y resolucin de las objeciones
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Ejemplos de objecin
La forma de expresar la objecin debe ser una manifestacin oral breve que d
cuenta del problema,
Objecin, hechos fuera del alcance de prueba
Seor Presidente, objecin, sugestiva.
Objecin, seora, repetitiva
Fiscal: Escuch al acusado decirle a la vctima que la iba a matar?
Defensor: objecin, tergiversa la prueba.
Juez: En qu sentido especficamente seor abogado?
Defensor: Seor presidente, ningn testigo ha dicho haber escuchado a mi
cliente pronunciar las palabras te voy a matar. El nico testigo que se refiri a
eso, fue la seora Marta, dijo haber visto un gesto, hecho con la mano, al cual
ella le asign una interpretacin personal
Juez: Seor Fiscal?
Fiscal: Sr. Presidente, mi pregunta no est asumiendo ese hecho, slo le
pregunt al testigo si l escuch eso, el testigo es libre para responder como
quiera es pregunta.
Juez: No ha lugar. El testigo pude responder.

187

Presentacin de objecin como decisin estratgica

Las objeciones, como el resto de las actividades de litigacin, son esencialmente
una cuestin estratgica.
a) el litigante debe objetar cuando daa ilegtimamente su teora del caso
b) no deben sobre utilizarse las objeciones porque interrumpen el normal
desarrollo del procedimiento (cuidado con el piloto automtico)
Alegatos de clausura
Por ser redundantes y/o excesivamente prolongados.
Fundamento: Art. 377 CPP Alegatos de clausura y cierre del debate.
El Tribunal tomar en consideracin el delito cometido y la extensin del juicio
para determinar el tiempo que conceder al efecto a cada parte, procurando
garantizar su derecho de acusacin y defensa.
Alegatos de clausura
Por tergiversar la prueba. Decir lo que la prueba no produjo en juicio o
inventar prueba inexistente. (Juan dijo que Mara besaba apasionadamente a
Ricardo, luego ello produjo celos en Manuel y mat a ste ltimo.) La objecin
es porque Juan nunca dijo que Mara besaba a Ricardo, dijo que ellos
platicaban.
Argumentar de manera ofensiva. (Seores jueces, el fiscal ha demostrado
que no tiene la capacidad para realizar un argumento, por eso todo lo lee)
Citar o argumentar doctrina o jurisprudencia inventada.

188

EL JUICIO PREDOMINANTEMENTE ORAL

El modelo acusatorio funciona bajo dos tipos de principios
rectores:
a) los generales, que informan el proceso penal, y
b) los que caracterizan al sistema acusatorio.
DEBIDO PROCESO
El debido proceso es un derecho fundamental que ampara a toda persona sometida a
un proceso de cualquier naturaleza jurdica a ser oda con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable por la o el juez o tribunal competente, independiente e
imparcial establecido con anterioridad por la ley.
El debido proceso ampara los derechos de las vctimas y las garantas de la persona
procesada. En materia penal, supone que el proceso se realice en cumplimiento de las
garantas mnimas previstas por la norma constitucional (artculos 14, 16 y 20) y por
las normas internacionales (artculo 8 de la cadh, y 14 del pidcp).

JUICIO PREVIO
Este principio general seala que nadie podr ser condenado sin un juicio previo. Se
identifica con el axioma nulla culpa sine iudicio.
Garanta procesal prevista en el artculo 14 de la Constitucin: nadie podr ser
privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con
anterioridad al hecho.

PRESUNCIN DE INOCENCIA
Este principio limita el poder punitivo del Estado, y supone que se debe tratar a toda
persona acusada de haber cometido un delito como inocente desde el momento de su
detencin y durante todo el proceso penal, en tanto no se demuestre, ms all de toda

189

duda razonable, su responsabilidad penal y se declare mediante una resolucin

ejecutoriada.
El fundamento legal de esta garanta se encuentra en el artculo 20, apartado B,
fraccin i, de la Constitucin mexicana; y en los instrumentos internacionales en el
artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el artculo 8.2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

DEFENSA
Este derecho comprende la defensa material y la tcnica. La primera se refiere a la
facultad de la persona a quien se le imputa la comisin de un delito para realizar
alegaciones que beneficien sus intereses. La defensa tcnica consiste en el derecho de
toda persona a ser asistida por una o un profesional del derecho ante los rganos de
procuracin y administracin de justicia, con el propsito de desacreditar las pruebas y
los argumentos que formule la parte acusadora. Faculta a la persona acusada a
designar a una o un abogado defensor; en caso de no poder hacerlo, el Estado le
designar a una o un defensor de oficio de calidad, que pueda llevar a cabo una
defensa tcnica con idoneidad. En la Constitucin este derecho se encuentra tutelado
por el artculo 20, apartado B, fracciones ii y viii. La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos identifica la defensa adecuada como una garanta mnima del
debido proceso, prevista en el artculo 8.2; y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, en el artculo 14.3, incisos b y d.

LIBERTAD PROBATORIA
La libertad probatoria en el proceso penal debe entenderse como la garanta por medio
de la cual todo hecho, circunstancia o elemento de inters o importante para la
decisin del caso puede probarse por cualquier medio de prueba permitido.
La regla en el proceso acusatorio ser que haya libertad probatoria en el objeto y en el
medio de prueba, y que se estipulen en la ley las limitaciones a este principio. La
Constitucin prohbe categricamente que se obtengan pruebas con violacin a los
derechos fundamentales (artculo 20, apartado A, fraccin ix).

JUEZ NATURAL
Se trata de una garanta orgnica. De acuerdo con Ferrajoli significa tres cosas
distintas pero relacionadas entre s: a) la necesidad de que la o el juez est
preconstituido por la ley y no post factum; b) la inderogabilidad y la indisponibilidad de
las competencias, y c) la prohibicin de jueces extraordinarios y especiales.
Slo pueden ejercer la funcin jurisdiccional las y los jueces ordinarios nombrados y
regulados segn las normas del orden judicial.

190

JUEZ IMPARCIAL
La imparcialidad de la o el juez alude a que ste debe ser ajeno a los intereses de las
partes, lo que garantiza que se lleve el proceso con objetividad, libre de prejuicios o
preconceptos.
La imparcialidad debe ser tanto personal como institucional. En el primer sentido, se
exige que la o el juez no tenga ningn inters privado o personal vinculado con la
causa que conoce. El segundo aspecto exige la separacin institucional de la o el juez
respecto de la acusacin, la cual debe sostener el Ministerio Pblico.
Esta garanta orgnica se encuentra reconocida por el artculo 17 de la Constitucin; el
artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el artculo 14.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Los que caracterizan al sistema acusatorio:

ORALIDAD COMO MECANISMO PARA HACER EFECTIVOS LOS
PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA
La oralidad es un rasgo estructural y constitutivo del mtodo acusatorio.
Implica la utilizacin de la palabra como medio de comunicacin durante la fase del
juicio. Esta caracterstica es necesaria para garantizar los principios que informan el
sistema acusatorio.
El fundamento de este principio se encuentra en el artculo 20 de la Constitucin, que
dispone: el proceso penal ser acusatorio y oral; y en los artculos 10 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 8.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos dispone en el artculo
20, prrafo primero: El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los
principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin. Su
objetivo es racionalizar el sistema en la determinacin de la responsabilidad penal de
las personas con el fin de proporcionar estndares para el control de las actuaciones
procesales.

INMEDIATEZ
INMEDIACIN
Determina la relacin directa entre la o el juez, la persona acusada, el tribunal y los
medios de prueba. Este principio obliga a la o el juez a recibir la prueba en forma
personal y directa, y a estar presente desde el comienzo y hasta el final de la audiencia
de juicio oral.
Los principios que informan el sistema acusatorio deben ser observados por las o los
jueces, pero tambin por todos los operadores del sistema, pues a travs de ellos se

191

busca garantizar los derechos fundamentales de la persona sometida a investigacin y

juzgamiento, y los de la vctima.

PUBLICIDAD
En opinin de Luigi Ferrajoli el principio de publicidad es el requisito ms elemental del
proceso acusatorio. Con base en ste, la formulacin de la acusacin y la
determinacin de la responsabilidad tienen que producirse de cara a la opinin pblica,
en especial, respecto de quienes intervienen. Es decir, cada una de las determinaciones
procesales debe comunicarse a las partes en el tiempo y en la forma determinada por
la ley; asimismo, la sentencia debe dictarse en audiencia pblica.
A la luz de este principio, se permite el acceso directo del pblico a la sala de
audiencias para presenciar el debate de juicio oral y para escuchar la sentencia.
Con ello se garantiza la posibilidad de conocer el proceso en todas sus partes, y se
garantiza la transparencia en la actuacin judicial y la legitimidad de sus
determinaciones.
La publicidad slo podr restringirse en los casos expresamente sealados por la ley;
por ejemplo, por proteccin a la vctima, cuando se trate de testigos y personas
menores de edad y cuando se trate de datos protegidos legalmente, por mencionar
algunos.

CONTRADICCIN
Supone la posibilidad de que la defensa y la parte acusadora conozcan todos los actos
de investigacin y prueba, as como el derecho a controvertirlos, interviniendo desde
su formacin. Este principio se aplica desde la fase de investigacin y mediante l es
posible desvirtuar los elementos sobre los que se construye la demostracin de la
materialidad del hecho, as como la acreditacin de la responsabilidad de la persona
procesada.
Este principio permite que las partes intervinientes viertan argumentos, razones y
fundamentaciones sobre las cuestiones introducidas en el juicio; y asegura la igualdad
y el equilibrio en las atribuciones, derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de
manera que ninguna prueba es atendible mientras no se haya sometido al
conocimiento y a la refutacin de la contraparte.

CONCENTRACIN
Este principio impone la obligatoriedad de que los actos constitutivos de la audiencia
de juicio oral se cumplan en el tiempo y en el nmero de audiencias estrictamente
necesarias, sin dilaciones. La regla en el sistema acusatorio es que haya una audiencia
nica en la que se desahoguen las pruebas y se resuelva la cuestin planteada. La
audiencia se podr suspender excepcionalmente cuando sobrevenga alguna
circunstancia que lo justifique. El fin de este principio es que el proceso no se disperse

192

sino que haya la mayor proximidad entre el desahogo de las pruebas, su debate, los
alegatos y la sentencia.
Una excepcin a este principio se presenta con la prueba anticipada.

CONTINUIDAD
El principio de continuidad exige que la audiencia del juicio oral se desarrolle en forma
continua. Slo excepcionalmente podr prolongarse en sesiones sucesivas hasta su
conclusin.

1. EL JUICIO PREDOMINANTEMENTE ORAL

1.1
Principios generales del juicio oral
1.1.1 Oralidad
1.1.2 Inmediatez
1.1.3 Inmediacin
1.1.4 Publicidad
1.1.5 Contradiccin
1.1.6 Concentracin
1.1.7 Continuidad
1.2
Casos en que procede
1.3
El juez de juicios orales
1.4
Procedimiento en el juicio predominantemente oral
1.5
Las pruebas. Ofrecimiento y desahogo
1.6
Los recursos en los juicios predominantemente orales
2. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
2.1
Concepto de procedimiento abreviado
2.2
Requisitos de procedencia
2.3
Desarrollo del procedimiento abreviado
2.4
Recursos que proceden

193