De la codificacin a la Constitucin.

Un Cdigo en tiempos de
democracia
Martin Bhmer1
La reforma del Cdigo Civil ha sido mucho ms que una mera
actualizacin. En este breve ensayo voy a mostrar que la reforma debe
ser entendida en el contexto ms general de la radical reconfiguracin del
derecho que ha sucedido en nuestro pas a partir del advenimiento de la
democracia en 1983.
Con ese objetivo me voy a concentrar en los artculos primero y
segundo del nuevo texto. No es casualidad que el Cdigo arranque ahora
con semejantes declaraciones de principios. En efecto, en los
fundamentos del Anteproyecto del Cdigo, los redactores expresaron lo
siguiente respecto del Ttulo preliminar en el que aparecen:
es necesario que los operadores jurdicos tengan guas para
decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que,
frecuentemente, debe recurrirse a un dilogo de fuentes, y a la
utilizacin no slo de reglas, sino tambin de principios y valores.
El guio al doctrinario es explcito: un sistema de fuentes complejo no
es un sistema de fuentes capaz de determinar una jerarqua inamovible.
Complejo no significa aqu slo mltiple sino tambin multvoco, y por lo
tanto difcil de manejar, sofisticado. La mencin, por otro lado, de la
distincin entre reglas y principios remite directamente a Ronald
Dworkin y a la lnea filosfica que en el final del siglo XX rompi con
algunas de las tradiciones del positivismo de comienzos y mediados de
siglo.
Como puede verse entonces con apenas una somera revisin de las
intenciones explcitas de los redactores, el nuevo texto viene cargado de
1 Abogado UBA, LL.M. y J.S.D. Yale Law School.

presupuestos tericos y, como veremos, valorativos que hace necesario el

comienzo de una larga conversacin sobre los fundamentos de nuevo
derecho civil argentino. Este trabajo asume esa conviccin y ofrece
algunas propuestas para mantener ese dilogo andando.
El viejo artculo 16, como recordamos, deca:
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni
por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los
principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso.
La resolucin de los conflictos puestos a consideracin de los jueces
deban ser resueltos dentro de las cuatro esquinas del texto. El nico
posible escape era la referencia a vagorosos principios generales del
derecho que la doctrina se ocup de proponer a lo largo de las dcadas,
de acuerdo a pretendidas afirmaciones cientficas que reflejaban a veces
necesidades sociales y otras ideologas no explicitadas.
Nada hay en esta norma que remita a los derechos constitucionales,
o a los valores de la democracia mayoritaria, nada dice de la necesidad de
consistencia sistmica o temporal, y mucho menos alguna mencin al
derecho internacional de los derechos humanos. En aquel texto el Cdigo
reina solo, a lo sumo con la ayuda de la dogmtica jurdica.
El nuevo Cdigo, en cambio, dice:
Artculo 1.- Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige
deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme
con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en
los que la Repblica sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en

situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a

derecho.
Artculo 2. Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo
en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.
En lo que sigue voy a argumentar, entonces, que la transicin de un
texto a otro no requiere un mero ajuste sino una completa resignificacin
no slo de lo que entendemos por fuentes o interpretacin de la ley
sino de lo que entendemos por derecho. Para decirlo algo
pomposamente: este cambio de normas requiere de nosotros una
reconfiguracin de la concepcin del ser de nuestra prctica profesional,
requiere que dejemos de ser los que fuimos y nos propone el renacimiento
de nuestra comunidad jurdica, de la misma forma en que la
reconfiguracin de nuestras prcticas sociales en la prctica de la
democracia constitucional supuso un renacimiento de nuestra comunidad
poltica

La decisin de tener un Cdigo

Promulgar un Cdigo no es el destino inevitable de todos sistema
jurdico, como lo prueba la existencia de la mitad de los sistemas jurdicos
del mundo que siguen la tradicin del common law. Promulgar un Cdigo
es una decisin poltica, valorativa. Es una forma de disciplinamiento
social, de estructuracin territorial, de ordenamiento intergeneracional. La
decisin que tom la Repblica en el siglo XIX no es una excepcin a esta
norma.
El advenimiento del Cdigo Civil argentino se hizo esperar algunos
aos. El presidente Mitre le haba encargado su redaccin a Vlez, pero su

promulgacin se demor hasta la llegada de Sarmiento al Ejecutivo. Como

todo tiempo de adviento, esa espera estuvo signada por el hambre y la
sed de codificacin. En efecto, los profesores de la universidad, los
abogados y la poltica ya haban comenzado a leerlo e incluso a ensearlo
a partir de los fragmentos que desde 1865 Vlez remita al presidente.
La decisin poltica de tener un Cdigo estaba vinculada con el
diagnstico que la generacin de nuestros padres fundadores haba
realizado sobre nuestros males que resuman en dos: la anarqua y al
pobreza. La anarqua, que vinculaban con los excesos de los caudillos y
los defectos de los gauchos, sera limitada por una fuerte concentracin
de poder en muy pocas manos, sobre todo en las del hiperpresidente que
crea la Constitucin de 1853 y la prctica poltica fraudulenta de la
segunda mitad del siglo XIX. La pobreza, que vinculaban con la vasta
extensin del desierto y con la falta de destrezas del gaucho para la
civilizacin, sera abolida poblando la pampa con inmigrantes que trajeran
en su sangre la cultura de la industrializacin y la disciplina del trabajo.
La concentracin de poder se lograra armando un sistema
presidencial con muy modestos frenos y contrapesos al poder del
Presidente. As, del sistema constitucional norteamericano se introdujo la
idea de un presidente con mandato fijo y legitimidad popular propia (a
diferencia del primer ministro del parlamentarismo europeo que depende
de los votos del poder legislativo) pero al que se le confirieron mayores
poderes que su par del norte. A esa figura se le suma un Congreso
debilitado al dividirse en dos cmaras simtricas en poder (se requiere de
mayora de ambas para dictar leyes) y una de ellas (el Senado)
constituida por varones de cierta edad y con capital suficiente como para
asegurar el veto de propuestas inadecuadas que provengan de la cmara
ms igualitaria (la de Diputados).
El Poder Judicial, sobre todo la Corte Suprema terminara de asegurar
el control de las decisiones legislativas y de las provincias a travs del
recurso extraordinario federal que permitira disciplinar en ltima

instancia el sistema poltico. De esta forma controlando el ejecutivo y la

mayora en el Senado se controlaba la designacin y control de los jueces
a travs de la amenaza de juicio poltico y de esta forma se tena bajo un
poder concentrado en pocas manos a todo el sistema poltico.
Sin embargo, nada de esto garantizaba la tranquilidad necesaria. Las
provincias, sus gobernadores, diputados y senadores podan seguir
rebelndose y el costo del disciplinamiento poda amenazar la necesidad
de orden y administracin que convenciera a los inmigrantes y a los
capitales extranjeros de venir a poblar y a hacer productivo nuestro
desierto. Qu hacer?
El Cdigo iba a salvarnos de la barbarie: ordenara la desprolija
herencia espaola y terminara con la anarqua de las legislaciones
provinciales. Sera el ancla, el texto de nuestra alianza. Su envo al
Congreso en septiembre de 1869, su aprobacin sin discusin, a libro
cerrado, y su promulgacin el 1 de enero de 1870 coinciden
providencialmente con la primavera y la celebracin del tiempo de
recoleccin.
La excitacin es entendible. El Cdigo llegaba rodeado del aura de
prestigio de la tradicin napolenica, los chilenos nos haban ganado de
mano y el positivismo reclamaba que el derecho se convirtiera en una
ciencia universitaria. Pero, sobre todo, la poltica necesitaba el
instrumento que terminara de construir la monarqua unitaria que,
disfrazada de repblica federal, haba comenzado a construir la
Constitucin de 1853.
En efecto, como bien lo postulaban los crticos (Vicente Fidel Lpez,
pero sobre todo un arrepentido Alberdi desde el exilio) el Cdigo es un
instrumento unitario y monrquico: expropia la capacidad de produccin
legislativa de las provincias y condena al Poder Legislativo federal a la
casi irrelevancia, dejando el campo libre al Ejecutivo. El poder de

configuracin cultural de la codificacin tambin condenaba al Poder

Judicial a ser un mero aplicador del texto.
La poltica iba terminando de armarse para brindar la seguridad que
necesitaban los inmigrantes y los capitales para animarse a venir.
Concentracin de poder (violenta o fraudulenta en caso de ser necesario)
y homogeneizacin del derecho iban, as, de la mano. La recepcin de la
cultura de la codificacin no se dej librada al solo entusiasmo de algunos
profesores. Se reform tambin la forma de entrenar a los abogados y a
los jueces para convertirla en la transmisin dogmtica de contenidos.
Saber ejercer derecho era ahora saber de memoria el texto del Cdigo.
La prctica fue reconfigurada exitosamente y la poltica logr sus
metas. La llegada de los inmigrantes y la expansin territorial y
econmica enriqueci al pas. La gente llevaba adelante su vida de
acuerdo con las pautas del Cdigo. En situaciones de conflictos aislados,
la jurisprudencia aclaraba las dudas. Los abogados, una clase pequea,
rica y masculina, practicaba un derecho con el que estaban de acuerdo.
La Corte Suprema era en general deferente al poder poltico, tanto como
para aplicar la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables aun en
casos en los que claramente estaban en juego derechos. La Corte, en el
golpe de 1930, afirm que la autoridad no depende de la Constitucin sino
de la fuerza, lo que cre la doctrina de facto y desconstitucionaliz aun
ms a la poltica.
El resto del derecho, luego del golpe, continuaba regulndose con el
Cdigo, pero las dificultades crecan. La sociedad se haca ms compleja y
la crtica ideolgica reclamaba ms sensibilidad social a las normas. La
doctrina de los juristas vino en ayuda del Cdigo y comenzaron a aparecer
los primeros tratados de derecho que apuntalaron por unas dcadas al ya
tembloroso edificio normativo. Las reformas de mediados de siglo que
propugnaban por introducir algunas de los valores asociados con el
derecho social como el abuso del derecho no resultaron exitosas. La
crtica social debi a esperar a que un jurista, Guillermo Borda, llegara al

Ministerio del Interior de una dictadura militar para que el Cdigo fuera
reformado sin deliberacin alguna -y esta vez sin la ms mnima
legitimidad democrtica- por Ongana en 1968.
La inflacin primero y la violencia poltica despus, entre otros
problemas, mostraron en los setenta la total inadecuacin del derecho
codificado para encauzar los conflictos sociales y en algunos casos el
criminal incumplimiento de sus deberes en la defensa de los derechos de
las personas. La codificacin haba dado todo lo que poda dar.

La reconfiguracin del derecho desde el advenimiento de la democracia

Nadie poda prever la debacle final de este sistema polticoinstitucional. La radicalizacin del proyecto dictatorial y su talante
excluyente, concentrador de poder, negador de derechos y aun de
procesos deliberativos abiertos no discriminatorios, culmin en una
apoteosis de violaciones masivas de derechos humanos instrumentadas
como poltica sistemtica desde el Estado, si bien (y es un punto no
menor) clandestina. Nada volver a ser lo mismo a partir de estos
eventos, pero no por la simple naturaleza de las cosas o gracias al mero
transcurso del tiempo. Hicieron falta gestos concretos, prcticas polticas
y sociales inditas que definieran lo sucedido como un evento de mal
radical, y que hicieran a la Argentina, trgicamente y para siempre, del
linaje del Holocausto. El primer gesto surgi de la sociedad civil, de los
familiares de los primeros desaparecidos, en particular de las madres, de
quienes luego seran Las Madres de Plaza de Mayo. El gesto fue reclamar
informacin, conocer el paradero de gente que haba sido secuestrada y
de la que las instituciones negaban todo conocimiento. La criminal
perseverancia de las autoridades de facto en negar su existencia convirti
a estas vctimas de delitos innominados en desaparecidos.
El milagro de las Madres y del movimiento de derechos humanos en
Argentina, el logro semntico fundante de lo que luego ser la democracia

Argentina consisti en convertir esa definicin inclemente, cnica,

criminal, en un reclamo primero, una denuncia despus, una queja
internacional ms tarde y eventualmente en un delito del derecho
internacional codificado en un Tratado: el delito de desaparicin forzada
de personas. Pero ms importante an, reconvirti a la prctica poltica
argentina y muy en particular a la prctica jurdica de nuestro pas. Esta
reconversin est vinculada con el lugar de los derechos que, de ocupar
un rol marginal, se ponen en el centro de la escena y relegan a los
mrgenes la idea de que el bien comn, definido unilateralmente por el
Estado, est por encima de los derechos.
Esta propuesta esperanzada de las Madres y del movimiento de
derechos humanos fue recogida por la poltica a travs del triunfo de
Alfonsn en las primeras elecciones. Su triunfo vino acompaado de una
fuerte mstica constitucional, particularmente de lo que luego se llam el
rezo laico del Prembulo. Pero adems, en consonancia con los reclamos
de las Madres y de los organismos de derechos humanos, parte de su
xito electoral se vincul con la decisin de afirmar, contra cincuenta aos
de doctrina de facto, que el decreto de autoamnista de la dictadura no
tena la misma legitimidad jurdica que las normas democrticas por
carecer de la presuncin de legitimidad moral que la deliberacin
democrtica otorga a sus decisiones. Fueron posibles as los juicios y las
condenas a los responsables de las violaciones de derechos humanos que
marcaron el inicio de la democracia constitucional reconfigurada en la
Argentina.
De qu recursos morales, jurdicos, polticos, surgi esta respuesta a
la dictadura? Una parte de esta respuesta se encuentra en la prctica
jurdica de algunos abogados que comenzaron ejerciendo defensas
tcnicas (ntese la referencia al derecho como ciencia neutral,
codificada en tcnicas profesionales) pero no pudieron continuar con el
ejercicio natural de su profesin ante la represin desembozada y
comenzaron a luchar contra lo que aun no llamaban violaciones de
derechos humanos sino represin y tortura. Los abogados que lograron

sobrevivir a la persecucin y se exiliaron fueron instrumentales a la

necesidad de los organismos de hacer conocer en el exterior lo que se
sospechaba en un comienzo y luego se supo positivamente era una
estrategia terrorista y criminal. En el exterior estas denuncias adoptaron
el lenguaje de los derechos y de la democracia, un lenguaje que los
activistas polticos argentinos no usaban y que en algunos casos
directamente haban despreciado.
Las instituciones que albergaron las denuncias y que las entendieron
en esos trminos eran aquellas cuya tarea consista en defender y hacer
cumplir los tratados internacionales de derechos humanos como lo que en
aqul momento era la Subsecretara de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas o la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Esa
primera traduccin marcar el rumbo de la poltica y del derecho en
nuestro pas en las dcadas por venir. Muchos de esos abogados eran por
necesidad o por profesin, abogados penalistas y las violaciones de
derechos fueron naturalmente tipificadas como delitos, tanto dentro del
derecho nacional como desde el derecho internacional. Y como tales
reclamaban acusacin y juicio penal y eventualmente, castigo. As se
tradujo en el reclamo de los organismos: juicio y castigo. La respuesta
de la poltica mayoritaria no vendra slo de la mano de la persecucin
penal ordenada por el Presidente Alfonsn. Tambin la estrategia de
internacionalizacin de las demandas sera acompaada por la firma de
tratados internacionales de derechos humanos que no slo aumentaban la
lista de derechos disponibles en el sistema jurdico argentino, sino
tambin de jurisdicciones ante las cuales reclamar su violacin. En
particular, en el primer ao de gobierno y a los pocos meses de la firma
del Pacto de San Jos de Costa Rica, la Argentina ratifica la jurisdiccin de
la Comisin y de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos.
As, a poco de comenzado el perodo democrtico ya estn dadas las
grandes lneas de la reconfiguracin del derecho en la Argentina. La
movilizacin de un grupo de personas que se identifica en la comn
violacin de sus derechos, forma grupos y eventualmente organizaciones

sociales y reclaman a las autoridades. La movilizacin se encauza luego a

los tribunales articulando el reclamo no slo con normas que surgen de
leyes o de Cdigos sino tambin con lenguaje constitucional de los
derechos y an de normas que surgen tratados internacionales. Los jueces
responden aceptando el reclamo y la autoridad operativa de las normas y
sentencian controlando polticas pblicas afectando no slo los derechos
de individuos sino tambin de los grupos afectados por el reclamo. Esta
nueva prctica social y poltica da lugar a ciertos procesos que modifican
radicalmente lo que solamos entender por derecho en nuestro pas.
Los procesos en cuestin pueden ser enumerados as:
1. Judicializacin de la poltica:
Consiste en la utilizacin del Poder judicial para obtener o acelerar la
implementacin de una poltica pblica decidida por los rganos
mayoritarios, o para continuar la discusin de decisiones que los rganos
mayoritarios haban tenido por finales. En la lgica tradicional de los
derechos lo que llamamos judicializacin es agregar a la tradicional tarea
de los jueces de aplicar la ley (respetar y hacer cumplir las decisiones
mayoritarias), la de controlar su constitucionalidad (es decir decidir si
violan derechos o procesos de tal forma de erosionar la legitimidad del
sistema) sin arbitrariedad (haciendo honor a las decisiones anteriores en
el sentido de decidir casos similares de forma similar brindando seguridad
jurdica a la comunidad).
2. Politizacin de la Justicia:
Consiste en el reconocimiento de que el Poder Judicial toma
decisiones (si bien dentro de los lmites que acabamos de anotar) y que
esas decisiones son inevitables en el sentido de que le es entregado por la
democracia constitucional la tarea de interpretar textos complejos y en
muchos casos deliberadamente vagos y ambiguos. De esta forma,
advertir este rol del Poder judicial produce discusiones inditas en nuestro
pas respecto a la forma del nombramiento, permanencia y expulsin de

sus miembros, en particular respecto del rol de los miembros de los otros
poderes y de los representantes de las profesiones del derecho en estos
procesos.
3. Constitucionalizacin del derecho:
Consiste en la proliferacin de la sospecha de inconstitucionalidad de
las decisiones de los rganos mayoritarios y la cada de los lmites
tradicionales a su control judicial. Cuestiones que antes terminaban en las
oficinas del Ejecutivo (por ejemplo en base a la presuncin de legitimidad
de los actos administrativos) o en decisiones del Legislativo (en base a la
deferencia horizontal que les prestaban los jueces) ahora avanzan, texto
constitucional en mano, a los estrados judiciales. El Poder Judicial cambia
de actitud tendiendo a abrazar la posicin 1 en el cuadro de arriba: control
horizontal.
4. Fragmentacin del derecho:
Consiste en la creacin de sistemas de normas relativamente
autnomos sobre temas diversos (ambiente, derechos de consumidores,
violencia domstica, etc.) que en algunos casos contradicen principios de
los Cdigos. La idea de la fragmentacin se refiere a la prdida de unidad
en la lgica jurdica en cuestiones que, como la asignacin de
responsabilidad, causalidad y daos, determinacin de los damnificados,
definicin de capacidad para contratar y los trminos en que se otorga
legitimacin activa para actuar ante los tribunales se pretendan
solucionadas en forma consistente por los Cdigos.
5. Descodificacin del derecho:
La constitucionalizacin y la fragmentacin producen un cambio
radical en el lugar relativo de los Cdigos de fondo en el sistema jurdico.
En efecto, de ser centro del sistema pasa a formar parte de una serie de
fuentes del derecho que compiten por pesar relativamente ms caso por
caso. As el Cdigo pasa de articular una especie de prctica monotesta

en el cual era el ms importante centro de normas ahora tiene el peso

(relativo, es decir, dependiendo del peso de las otras fuentes del derecho)
de la ley (es el resultado de una decisin legislativa), de la tradicin (se
aplica hace ciento cuarenta aos y ha sido referente de formacin
profesional excluyente) y de la eficiencia (su capacidad de regular la
prctica ahorra costos de transaccin). Ahora la prctica es politesta en el
sentido de que hay varias fuentes del derecho que compiten con reclamos
de autoridad legtimos por su primaca en los casos. La Constitucin, los
tratados internacionales, la ley, las decisiones judiciales nacionales,
extranjeras, regionales o internacionales, la prctica comercial o poltica,
la eficiencia econmica, la doctrina de los autores nacionales o
extranjeros son estas fuentes y su legitimidad proviene a veces de la
deliberacin mayoritaria, a veces de la lgica contramayoritaria de los
derechos y a veces de la necesidad de mantener consistencia en el
lenguaje del derecho a lo largo del tiempo.
6. Globalizacin del derecho:
Este complejo proceso de creacin y aplicacin de normas fuera de
las fronteras nacionales y por actores que no son el Estado nacional pero
que tienen consecuencias nacionales ha crecido considerablemente en el
ltimo tiempo. Este fenmeno limita la capacidad regulatoria de las
instituciones tradicionales del Estado permitiendo que la deliberacin no
termine en nuestras fronteras ni que ellas constituyan barreras
infranqueables respecto de decisiones que acordamos con otros pases.
En este sentido la globalizacin multiplica los espacios de la poltica y con
ellos los de la justicia.

Los fundamentos filosficos de la reconfiguracin

Seguir en este punto las enseanza de Carlos Nino me resulta
inevitable, tanto por motivos histricos (fue uno de los arquitectos de la
transicin democrtica en el plano del derecho), como por relevancia,

simpleza conceptual y familiaridad personal con su teora. Mi objetivo es

mostrar que sin una teora valorativa es imposible entender los mandatos
de los primeros dos artculos del nuevo Cdigo Civil. Necesitamos una
teora normativa de las fuentes que las conecte con la actividad
interpretativa que el texto reformado impone al Juez.
El discurso moral de la modernidad, en el nivel ideal, supone que
todos los afectados por un conflicto deben formar parte de la deliberacin
previa a la decisin que busque solucionarlo, que todos tengan el mismo
nivel de informacin, el mismo nivel de racionalidad y una misma
capacidad de persuasin. Y si terminan acordando por unanimidad, parece
ser que esa razn es mejor que la decisin que tome una persona sola sin
toda la informacin, sin argumentos racionales, etc.2
Ahora, si ese es el ideal, hay cosas que no podemos y hacer al
mismo tiempo. Esto es lo que Nino llama inconsistencia pragmtica 3. En
una discusin moral, quienes discuten estn presuponiendo algunas
cosas, pues de no ser as no estaran discutiendo, o no estaran
discutiendo de esta forma particular. Y si dicen cosas que se contradicen
con los presupuestos de la prctica, su discurso se vuelve inconsistente, lo
que le da a aquellos presupuestos su capacidad crtica.
Una vez que uno acuerda con esta movida metatica, est atrapado
dentro del juego. De esta forma, y una vez que uno acuerda, aun
tcitamente, pertenecer a la comunidad que desarrolla el discurso moral
de la modernidad para disminuir conflictos y aumentar la coordinacin,
debe acordar que de los presupuestos de la discusin ideal surgen, si uno
no quiere ser tildado de inconsistente pragmtico, ciertos principios
morales.4

2 Carlos S. Nino, tica y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989,

(de aqu en ms: EDH) p. 390; y, La constitucin de la democracia
deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, (de aqu en ms: CDD) p. 166.
3 Carlos S. Nino, CDD, p. 74; y, tica y Derechos Humanos, Ed. Ariel,
Barcelona, 1989, p. 174.
4 Carlos S. Nino, EDH, p. 109 y ss.; y CDD, p. 74.

Primero, el principio de autonoma personal: es valioso que cada

persona pueda decidir libremente cmo desarrollar su vida. La prueba de
que este es un principio moral subyacente a la prctica deliberativa es
que si yo discuto, si delibero moralmente con otro, es porque creo que el
otro tiene la capacidad de generar argumentos propios, comprender los
mos y evaluarlos crticamente, si discuto no impongo.

Segundo, el principio de inviolabilidad: no se debe aumentar la

autonoma de uno disminuyendo la de otro. As, si yo hablo con los dems
entonces no los puedo utilizar; si hablo es porque no son un instrumento
de mi autonoma, sino que tengo que respetar sus deseos de hacer cosas
diferentes de las que yo quiero que hagan. El amo no delibera con su
esclavo.6
Tercero, el principio de dignidad: se debe respetar la voluntad de los
otros aun cuando eso implique una disminucin de su propia autonoma.
Es as como puedo acordar un contrato bilateral, slo puedo aumentar mi
autonoma disminuyendo la de otro si el otro consiente. Y esta conclusin
surge de los presupuestos de la deliberacin pues si no voy a tomar en
serio las cosas que el otro me dice, para qu estoy hablando con l?7
Sin embargo, la deliberacin moral ideal es, precisamente, ideal; no
existe en el mundo real. Y ello por, al menos, dos motivos. Primero
porque, como vimos, en la deliberacin ideal se encuentran todos los
afectados por el resultado de la discusin, lo que en la mayora de los
casos, cuando el tema es lo suficientemente importante y afecta a
muchos, resulta imposible. Segundo, la deliberacin ideal no existe
porque requiere unanimidad. Y eso tampoco se puede dar en la realidad,
porque en general no tenemos ni el tiempo ni la capacidad de llegar a
esos acuerdos y al unanimidad entonces jugara siempre a favor del
5 Carlos S. Nino, EDH, p. 229, para un anlisis ms acabado del principio
de autonoma ver cap. V; y, CDD, p. 75 - 78.
6 Carlos S. Nino, EDH, cap. VI y p. 340 y ss.; y, CDD, Gedisa, Barcelona,
1997, p. 78 - 80.
7 Carlos S. Nino, EDH, cap. VII; y, CDD, p. 80 - 82.

status quo. Para no hablar de otros motivos como la asimetra respecto

del acceso a la informacin relevante, o la desigualdad retrica de los
participantes, motivo este ltimo al que me referir ms adelante.
Son estos defectos de la deliberacin real motivo suficiente para
descartarla? Recordemos que el ideal deliberativo es un ideal crtico, su
objeto no es describir la realidad sino detectar los fundamentos
normativos de una prctica social que tienen la capacidad de evaluar
acciones. Es por eso que el ideal deliberativo constituye una utopa
positiva8 con capacidad de proponer y criticar cursos de accin.
La propuesta poltica de esta teora moral consiste en proponer un
sistema de gobierno que se acerque lo ms posible a este ideal moral: la
democracia representativa que es el sucedneo poltico imperfecto de la
deliberacin moral moderna.9 As, la democracia reproduce ciertas
condiciones de imparcialidad que hacen que este sistema poltico pueda
acercarnos a tomar mejores decisiones que cualquier otro proceso de
toma de decisiones colectivas.
Tales condiciones, entre otras, estn implicadas por el hecho de que
todos tenemos igual posibilidad de participacin, porque contamos con la
suficiente

informacin,

porque

hay

ciertas

condiciones

de

argumentacin que obligan a deliberar y as reducen el uso de la fuerza,

evitan errores fcticos, permiten ponderar mejor las consecuencias de una
determinada

decisin,

etc.

De

modo

que

dichas

condiciones

de

imparcialidad (que llevan a que existan distintos grados de democracia

aunque exista un umbral mnimo por debajo del cual podra decirse que
una decisin no es democrtica) nos dan razones para creer que la
decisin adoptada tiene ms probabilidades de ser la correcta que
cualquier otra que se hubiera tomado por cualquier otro procedimiento.10

8 Carlos S. Nino, CDD, p. 203 y ss.

9 Carlos S. Nino, EDH, p. 387 y ss.; y, CDD, p. 166 y ss.
10 Carlos S. Nino, EDH, p. 387 y ss; y, CDD, p. 181.

Deliberacin real: los problemas de la democracia.

La democracia intenta acercarse a la deliberacin ideal tratando de
crear los mejores arreglos polticos para que la mayor cantidad de voces
est presente, para que se escuchen los mejores argumentos (de acuerdo
a la cultura y a la capacidad imaginativa disponible en ese momento en
esa determinada sociedad) y para que las decisiones se tomen con el
mayor nivel de acuerdo posible, teniendo en cuenta la mayor cantidad de
informacin relevante posible.
As, dado que la democracia es un mero sucedneo de la
deliberacin moral ideal, aquello que la hace imperfecta genera ciertos
problemas. En primer lugar y a nivel de la creacin de polticas pblicas a
un nivel, digamos, legislativo surge el problema de la representacin 11
puesto que no podemos estar todos. Y segundo, el problema de la regla
de la mayora: como no tenemos tiempo para la unanimidad, llegado un
momento tenemos que votar, y lo hacemos utilizando la regla de la
mayora.
El problema es que dado que estn los representantes y que
deciden por mayora, o a que los representantes llegaron a serlo en forma
no perfecta pueden quedar individuos o grupos fuera de la discusin
democrtica que deben estar presentes en la deliberacin porque sus
intereses tambin pueden ser afectados por su resultado. Estos problemas
de la representacin requieren la creacin de sistemas adecuados de
partidos polticos, de mecanismos electorales, de diseo parlamentario,
de garantas para la libertad de expresiones diversas, de acceso la
informacin, etc. El ideal deliberativo tiene una gran capacidad para la
propuesta y la crtica de estas instituciones fundamentales de la
democracia, propuestas y crticas en las que no me extender. 12 De todas
11 Carlos S. Nino, CDD, p. 184. ntese que para la concepcin deliberativa
de la democracia la representacin es un problema, a diferencia de otras
concepciones para las cuales la representacin constituye una ventaja
como para la pluralista.
12 Carlos S. Nino, CDD, cap. 6.

formas, por mejor diseados que estuvieran, estos mecanismos no

terminan de solucionar los peligros de la regla de la mayora. Entre ellos,
existe la posibilidad de que las decisiones que tome la democracia real
las mayoras que lograron ganar en el juego democrtico violen los
derechos de individuos o grupos, en cuyo caso estaran violando los
presupuestos por los cuales justificamos el sistema.

Constitucin.
Dado que la democracia real librada a sus propios medios puede
generar fallas, surge la necesidad de crear una agencia que defienda los
procedimientos democrticos (hacindolos ms deliberativos) y los
presupuestos sustantivos del sistema, y que no dependa de la voluntad
mayoritaria. Necesitamos a alguien que contramayoritariamente
tomando decisiones contra la mayora sin ser castigado polticamente por
ello defienda las reglas del juego de la democracia deliberativa. El ms
importante de estos mecanismos es el Poder Judicial, cuyo rol es an ms
relevante cuando los jueces tienen poder poltico, como sucede en la
Argentina, debido a que ejercen el control de constitucionalidad, el control
contramayoritario por excelencia.
Ahora bien, esta herramienta contramayoritaria debe ser justificada,
pues, en principio, ella resulta contraria a los fundamentos de la
democracia deliberativa13. Seguramente, a todos nos parecera poco
13 La idea de una sola persona que cree que entiende mejor los principios
de la constitucin que los representantes del pueblo parece estar muy
lejos del ideal deliberativo de autogobierno en el cual todos los
interesados participan de la toma de decisiones colectivas. Los jueces,
particularmente aquellos de los tribunales de mayor jerarqua, como la
Corte Suprema o el Tribunal Constitucional, no gozan generalmente de un
origen democrtico directo, dado que no son elegidos por el voto popular
sino que son designados. Adems, estos tribunales no estn
generalmente sujetos a una renovacin peridica de sus mandatos, ni son
responsables en forma directa ante la opinin pblica. De este modo,
surgen dudas acerca de por qu el poder judicial, siendo un rgano
aristocrtico, debera tener la ltima palabra en determinar el alcance de

atractiva la idea de que los que gobiernen en una democracia sean los
jueces, y pensaramos que el que debe gobernar es el pueblo. Sin
embargo, tambin pretendemos que haya alguien que ejerza alguna
especie de control sobre las decisiones que toma el pueblo, sobre todo
para asegurarnos de que se respeten los presupuestos que nos hacen
querer vivir en una comunidad poltica regulada democrticamente. As,
entonces, aparece la tensin entre la idea de democracia, por un lado y la
de constitucin por el otro.
Una visin deliberativa de la democracia justifica este rol de los
jueces sealando que, as como en la teora econmica la intervencin del
Estado se justifica cuando falla el mercado por ejemplo, para regular
monopolios, en la tradicin deliberativa la agencia contramayoritaria
est justificada cuando falla la democracia.
As aparece lo que Nino llama las excepciones al respeto irrestricto a
la voluntad popular14. Las excepciones son, en principio, dos. Primero, la
defensa de los principios. Esto implica que si bien deferimos nuestro juicio
a las decisiones que tome la democracia real cuando ella funciona
razonablemente, si la democracia real viola ostensiblemente los principios
presupuestos por la deliberacin moral ideal, entonces los jueces
deben intervenir15. Segundo, la defensa de los procesos, es decir, el
control de normas que restrinjan o deformen procesos que hacen que la
democracia produzca legislacin justificada deliberativamente. Este sera
el caso, por ejemplo, de la definicin de los distritos electorales de tal
los derechos individuales, dirimir los conflictos que se generan entre los
poderes del gobierno e interpretar las reglas referidas al procedimiento
democrtico () Alexander Bickel llam a este problema la dificultad
contramayoritaria (ver Carlos S. Nino, CDD, p.258 y 259. Ver tambin
Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p.
682 y ss).
14 Son excepciones debido a que si la democracia real tuviera un juego lo
ms cercano posible a la deliberacin ideal, en general uno intentara que
las agencias contramayoritarias no intervinieran.
15 En Argentina, llamaramos violaciones obvias de principios a las
violaciones de la constitucin, pues los principios en general estn
plasmados en constituciones que los hacen explcitos, tales como el
principio de igualdad (art. 16) o de autonoma (art. 19).

forma que siempre beneficien al mismo grupo. Si eso sucede, es

razonable pensar que los jueces deben involucrarse aunque la norma no
viole principios sustantivos, pues se rompen las reglas del juego, que son
las que permiten decir que lo que surge de ese juego est justificado
democrticamente. Dadas las dos excepciones, podemos decir, con
respecto al rol de los jueces, que stos tienen a su cargo (a) mantener un
juego (procesos) (b) justificado (principios).
Existe, sin embargo, un tercer problema. An es posible que un juez
en Neuqun crea que una norma viola principios y otro en Formosa crea
que no, que una sala de una Cmara de apelaciones crea que s y otra
que no, que la Corte Suprema en su actual composicin crea que s y en
su futura composicin que no, etc. Esta posibilidad complica aun ms la
situacin de los derechos ya que si no hay algn punto en el que sepamos
qu dice la Constitucin, o qu dice el derecho, el rol de los jueces parece
imposible.
Surge as una tercera excepcin con la cual los jueces pueden
justificar su intromisin en la deliberacin mayoritaria, dado que el juez
tambin tiene la obligacin de mantener la consistencia del lenguaje con
el que se expresa, de defenderlo. En efecto, en esta visin el derecho se
estructura como un lenguaje y como tal debe ser lo suficientemente
unvoco y conservarse as a lo largo del tiempo de forma tal que las
personas cuyas vidas este orden regula puedan hacer planes y esperar
que la respuesta del derecho no cambie de tal forma de afectar esos
planes vitales de forma radical y abrupta. Pero, y tambin como el
lenguaje, el derecho de ser capaz de modificarse para atender las
necesidades del progreso material y moral de la sociedad. Esta tensin
entre conservacin y mejora es parte esencial de la prctica social
compleja que llamamos derecho. Pero por qu atarnos a la deliberacin
del pasado, a un texto creado por una comunidad que hace ya muchos
aos dej de existir?

La respuesta a esta pregunta, segn Nino, debe surgir de una

decisin que se toma en dos pasos. El primer paso consiste en
preguntarse, respecto de lo que viene dado, si vale la pena (desde un
punto de vista sustantivo, valorativo) seguir obedecindolo 16. El segundo
paso obliga a que, si en el paso anterior decidimos quedarnos con el texto
que recibimos (entendido como la prctica hermenutica compleja en que
consiste el trabajo social de interpretacin), tenemos que respetarlo y
respetar la prctica que se genera a partir de l aun cuando creamos que
no llega a satisfacer los requerimientos de una Constitucin ideal.
Histricamente esta tarea resulta ms sencilla cuando uno se encuentra
ms cerca del momento fundacional. Los creadores del texto estn vivos,
la prctica interpretativa no ha sufrido demasiados avatares, el lenguaje
textual y el ordinario tienden a coincidir. Pero a medida que uno se aleja la
cuestin se vuelve ms compleja pues, qu quiere decir entonces honrar
la constitucin?
Para explicar esto, Nino utiliza la metfora de la catedral 17. Como las
catedrales medievales, el derecho (o la prctica social hermenutica en
que consiste), es algo que no diseamos ni construimos solos, ni en el
plazo de una generacin. Un juez es como un arquitecto al que le
entregan una catedral que l no ha iniciado, ni proyectado, ni ser capaz
de terminar.
Como el arquitecto frente a la catedral que recibe, el juez frente al
derecho tiene dos opciones. Respecto del arquitecto supongamos que le
gustan los muros blancos, las lneas rectas, despojadas, las formas
funcionales, pero le entregan una catedral gtica inconclusa. Una primera
16 Este sera el caso del pueblo sudafricano, que en un momento acord
en que la constitucin era inadecuada, o el de los pueblos de Europa
central y del Este luego de la cada de la Unin Sovitica, y en algn
sentido, el de la primera Corte Suprema de nuestra democracia. Ver
Martin Bhmer, La Corte de los 80 y la Corte de los 90. Un dilogo sobre
el rule of law en Argentina, Publicacin del Seminario en Latinoamrica de
Teora Constitucional y Democracia, SELA 2000, Estado de Derecho y
Democracia. Un debate acerca del rule of law.
17 Carlos S. Nino, La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 51.

respuesta puede consistir en echarla abajo para comenzar nuevamente

con el optimismo de pensar que los arquitectos que le seguirn acuerden
con su particular visin esttica. O puede, en cambio, intentar, en la parte
de la catedral que le toca, acercarla ms a una catedral moderna,
esperando que los que vengan detrs sigan su camino. Entonces, si
acord no destruirla (porque lo que hered no era tan espantoso y crey
que vala la pena conservarlo despus de todo muchos sacrificaron parte
importante de sus vidas para llegar hasta all, hubo proveedores que
fueron armando sus empresas para ayudar en el mantenimiento de una
catedral gtica, etc.), si asumi una prctica colectiva que l no comenz,
debe respetarla estructural y estticamente, en tensin con lo que l
mismo siente que es lo correcto. Tiene que respetarla, pero le es dado, en
la medida en que le han encargado la grave responsabilidad de ser uno de
los ms influyentes constructores, interpretar el legado tensionndolo con
sus preferencias estticas e intentar, en su breve paso por la direccin de
la obra, acercarla a su catedral ideal con la esperanza de que quienes lo
continen profundicen su visin respetndola como l hizo con quienes lo
precedieron.
Honrar la constitucin significa entonces preservar la prctica social
hermenutica en la que ella consiste a la vez que se la mejora de acuerdo
a los valores que cada generacin entiende que estn plasmados en el
acuerdo institucional bsico de la sociedad.
As es como las democracias constitucionales crean mecanismos
contramayoritarios destinados a preservar a) los derechos en los que se
funda el sistema, b) las reglas del juego democrtico y c) la consistencia
del lenguaje que hace posible el juego a lo largo del tiempo. El Poder
Judicial es una institucin (no la nica necesariamente) diseada para
desempear el difcil papel de defender estos principios y al mismo
tiempo

respetar

los

acuerdos

alcanzados

mediante

los

procesos

democrticos, entendiendo que su rol contramayoritario debe estar

siempre en tensin con la deferencia respetuosa que se le debe a la
voluntad de quienes lograron acuerdos ms amplios.

Las fuentes del derecho

Esta larga incursin en la filosofa del derecho nos hace regresar al
comienzo. En efecto, los tres reclamos de autoridad que compiten por el
respeto de los jueces en una democracia constitucional son los
fundamentos de las fuentes del derecho, es decir de los criterios de
identificacin de las normas del sistema y adems, dado su carcter
justificativo, tambin los criterios de interpretacin de la ley segn
mandan los nuevos artculos 1 y 2 del Cdigo.
Para decirlo con mayor claridad: hay tres fuentes de obligatoriedad.
La primera es la deliberacin democrtica, la prctica que ms nos acerca
a la deliberacin ideal. Su forma clsica de corporizarse es lo que la
doctrina tradicional llama ley. La segunda consiste en los principios que
estn presupuestos en esa prctica deliberativa: los principios de
autonoma, inviolabilidad y dignidad, o la idea de que todos pueden
decidir libremente su plan de vida, salvo que daen a terceros, salvo que
el tercero consienta. Estos principios son fcilmente reconocibles en el
mbito del derecho civil: son los que regulan la propiedad, el rgimen de
indemnizacin de daos y los contratos. Su forma de corporizarse en lo
que la doctrina tradicional llama fuentes es la Constitucin (o tambin en
lo que llamamos derechos). Por ltimo, el reclamo de autoridad de la
consistencia semntica en el tiempo, la idea de la estabilidad. La doctrina
tiende a corporizarla en la fuente conocida como jurisprudencia. Sin
embargo a veces otras como la doctrina o la costumbre, tambin pueden
ocupar ese rol. Tambin se la llama a veces seguridad jurdica o se la
vincula con el principio de la obligacin de seguir precedentes similares o
stare decisis.
As, si volvemos a los artculos en cuestin advertiremos la relevancia
de lo que acabamos de mostrar. Los textos mencionan las leyes que
resulten aplicables (deliberacin mayoritaria), conforme con la

Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la

Repblica sea parte (derechos). A tal efecto, se tendr en cuenta la
finalidad de la norma (necesidad de argumentar a favor de la mejor
interpretacin posible de los diversos reclamos). Los usos, prcticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente (consistencia semntica),
siempre que no sean contrarios a derecho (necesidad de argumentar en
tensin con las otras fuentes).
En cuanto a la interpretacin observamos los mismo mandatos: La
ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, (deliberacin mayoritaria) las leyes anlogas, (consistencia
semntica), las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, (los derechos) los principios y los valores jurdicos (las fuentes
en general: el valor de la deliberacin de los derechos y de la
consistencia), de modo coherente con todo el ordenamiento
(consistencia).

Tener un Cdigo hoy

As este Cdigo ya no es el Cdigo, o al menos no es el Cdigo de la
Codificacin. Es un Cdigo de una democracia constitucional, que se sabe
autoridad jurdica como fruto de la deliberacin y la decisin mayoritarias
pero que tambin recoge la autoridad de dcadas de doctrina y
jurisprudencia. Sin embargo acepta no ser autoridad excluyente, honra a
la Constitucin y al sistema internacional de derechos humanos y acepta
las costumbres plurales de los individuos y de los grupos que pueblan el
territorio nacional. Queda para todos nosotros la tarea de discutirlo,
aplicarlo, criticarlo, ensearlo, darle sentido, la tarea de hacer del Cdigo
la forma en que los argentinos nos tratamos y administramos nuestros
conflictos. Vendrn ahora casos judiciales complejos, rutinas nuevas,
discusiones doctrinarias, interrogantes respecto de la forma correcta de

ensear la prctica que permita disminuir la incerteza. Es mucho trabajo,

y el desafo recin empieza.