Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 3215929

OPININ N 003-2014/DTN
Entidad:

Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto:

Ejecucin, renovacin y formalidad de la garanta por adelantos

Referencia:

Comunicacin de fecha 17.JUN.2013

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de

Cajamarca formula diversas consultas sobre las formalidades aplicables a la garanta por
adelantos, as como sobre su renovacin y ejecucin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS1 Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

En el supuesto de imposibilidad de amortizar los adelantos otorgados por la

Entidad, como el caso de la resolucin del contrato o controversias que paralizan
la ejecucin de la obra, Corresponde ejecutar las garantas por adelantos no
amortizados en el caso de obras? y en caso de opinin favorable, Cul sera el
procedimiento a seguir? (sic).

2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 38 de la Ley, A

solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad
podr entregar adelantos en los casos, montos y condiciones sealados en el
Reglamento. Asimismo, el segundo prrafo del referido artculo precisa que Para
que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizar el monto total
de ste. (El subrayado es agregado).
1

Con la finalidad de conseguir una mejor estructuracin del anlisis, las consultas sern absueltas en un
orden distinto al de su formulacin.

Por su parte, el artculo 186 del Reglamento 2 establece que en los contratos de obra
se pueden otorgar dos tipos de adelantos: (i) adelantos directos al contratista, hasta
por un veinte por ciento (20%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales
o insumos a ser utilizados en la ejecucin del objeto del contrato, estos ltimos hasta
el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.
Cabe precisar que la finalidad de estos adelantos es otorgar financiamiento y/o
liquidez al contratista para facilitar la ejecucin de sus prestaciones, en las
condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitndose, de esta manera, que
deba recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinara el incremento
del costo de la ejecucin de la obra; costo que, en ltima instancia, sera trasladado a
la Entidad.
Sin embargo, para que la Entidad haga entrega del adelanto al contratista no basta
con que tal posibilidad se encuentre prevista en las Bases, sino que tambin es
necesario que el contratista presente su solicitud dentro del plazo previsto en dichas
Bases, adjuntando una garanta por un monto equivalente al adelanto a ser entregado.
Cabe sealar que esta garanta tiene por finalidad salvaguardar la amortizacin
total del adelanto otorgado por la Entidad al contratista.
2.1.2 Expuesto lo anterior, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 173 del
Reglamento dispone lo siguiente: La amortizacin de los adelantos se har
mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se
efecten al contratista por la ejecucin de la o las prestaciones a su cargo. (El
subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, la amortizacin de los adelantos entregados al
contratista debe realizarse mediante descuentos proporcionales en cada uno de los
pagos parciales que la Entidad efecte a este.
En este sentido, la amortizacin tiene un impacto directo en la garanta otorgada por
el contratista como requisito para la entrega de los adelantos, pues, como se ha
indicado previamente, dicha garanta se emite con la finalidad de salvaguardar la
amortizacin total de los adelantos.
Teniendo ello en consideracin, el primer prrafo del artculo 162 del Reglamento ha
dispuesto que la garanta por adelantos puede ser emitida por (...) un plazo mnimo
de vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el monto pendiente de
amortizar, hasta la amortizacin total del adelanto otorgado. Esto, en el supuesto
que el plazo contractual sea superior a tres (3) meses, pues de acuerdo con el
penltimo prrafo del referido artculo Cuando el plazo de ejecucin contractual
sea menor a tres (3) meses, las garantas podrn ser emitidas con una vigencia
2

Artculo 186.- Clases de Adelantos en Obras

Las Bases podrn establecer los siguientes adelantos:
1. Directos al contratista, los que en ningn caso excedern en conjunto del veinte por ciento (20%) del
monto del contrato original.
2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no debern superar
el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original. (El subrayado es agregado).

menor, siempre que cubra la fecha prevista para la amortizacin total del adelanto
otorgado. (El subrayado es agregado).
Adems, el ltimo prrafo del artculo 162 del Reglamento precisa que Tratndose
de los adelantos de materiales, la garanta se mantendr vigente hasta la utilizacin
de los materiales o insumos a satisfaccin de la Entidad, pudiendo reducirse de
manera proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo. (El subrayado es
agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado dispone que es obligacin
del contratista mantener vigente la garanta por adelantos hasta la amortizacin
total de los adelantos otorgados por la Entidad, o hasta la utilizacin de los
materiales o insumos a satisfaccin de la Entidad, segn corresponda al adelanto
directo o al adelanto para materiales o insumos, respectivamente.
2.1.3 Por su parte, el artculo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que
pueden ejecutarse las garantas al solo requerimiento de la respectiva Entidad.
As, el primer prrafo del numeral 1) del referido artculo seala que una Entidad
puede solicitar la ejecucin de una garanta Cuando el contratista no la hubiere
renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecucin, el contratista
no tiene derecho a interponer reclamo alguno.; precisando en su segundo prrafo
que, en el caso de la garanta por adelantos, con la ejecucin se entender amortizado
el adelanto. Como se advierte, la ejecucin de la garanta por adelantos por falta de
renovacin tiene por objeto reponer a la Entidad los fondos pblicos otorgados al
contratista.
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 155 del Reglamento establece que Las
garantas slo se harn efectivas por el motivo garantizado.; por lo que, en el caso
de la garanta por adelantos, esta solo puede ejecutarse por causas relacionados con
la finalidad que esta cumple, es decir, asegurar la amortizacin del adelanto otorgado.
De las disposiciones citadas, se advierte que, adems de la ejecucin por falta de
renovacin, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto expresamente
otro supuesto en el que proceda la ejecucin de la garanta por adelantos; no
obstante, con el objeto de salvaguardar la finalidad para la cual fue emitida esta
garanta; esto es, asegurar la amortizacin del adelanto otorgado, resulta razonable
que de verificarse un hecho que afecte la posibilidad de amortizarlo tambin proceda
su ejecucin.
2.1.4 Adicionalmente, respecto al procedimiento para la ejecucin de la garanta por
adelantos, el artculo 39 de la Ley, en su segundo prrafo, seala que las garantas
que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la Entidad garantizada.
Precisando, en su tercer prrafo, que: En virtud de la realizacin automtica, a
primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusin alguna a la
ejecucin de las garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del
plazo mximo de tres (3) das. Toda demora generar responsabilidad solidaria

para el emisor de la garanta y para el postor o contratista, y dar lugar al pago de

intereses a favor de la Entidad. (El subrayado es agregado).
En esa medida, las garantas por adelantos deben ser ejecutadas de forma inmediata
dentro de los tres (3) das siguientes de efectuada la solicitud al solo requerimiento
de la Entidad, por el monto total consignado en esta al momento en que se solicita su
ejecucin, sin que sea posible oponer excusin alguna.
2.1.5 Ahora bien, a efectos de absolver la presente consulta, es necesario precisar que la
resolucin de un contrato de obra obliga a la inmediata paralizacin de la misma,
salvo en los casos que, por razones estrictamente de seguridad o disposiciones
reglamentarias de construccin, ello no sea posible 3. En consecuencia, la resolucin
determina la imposibilidad de que el contratista pueda continuar con la ejecucin de
la obra hasta la amortizacin total de los adelantos directos recibidos o hasta la
utilizacin de los materiales o insumos segn lo programado.
En el mismo sentido, si durante la ejecucin de un contrato de obra surgen
controversias que determinan su paralizacin, ello, a su vez, determinar la
imposibilidad de que el contratista contine con la ejecucin de la misma hasta la
amortizacin total de los adelantos directos recibidos o hasta la utilizacin de los
materiales o insumos segn lo programado.
2.1.6 En virtud de lo expuesto, cuando la amortizacin de los adelantos entregados al
contratista no pueda cumplirse segn lo programado, como en el caso de resolucin
del contrato de obra o en caso surjan controversias que determinen la paralizacin de
la obra, corresponde que la Entidad ejecute las garantas por los adelantos otorgados,
a efectos de salvaguardar los fondos pblicos involucrados. Las cuales deben ser
ejecutadas de forma inmediata dentro de los tres (3) das siguientes de efectuada la
solicitud al solo requerimiento de la Entidad, por el monto total consignado en estas
al momento en que se solicita su ejecucin, sin que sea posible oponer excusin
alguna.
2.2

Cules son las formalidades mnimas que deberan tener las renovaciones de
garantas en el caso de obras? (...) (sic).

2.2.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 39 de la Ley establece que las
garantas que otorgan los postores y/o contratistas en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado son las de: fiel cumplimiento del contrato, por adelantos y
por el monto diferencial de la propuesta.
Ahora bien, el segundo prrafo del referido artculo establece los requisitos que
deben cumplir las garantas, conforme a lo siguiente: Las garantas que acepten las
Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin
automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse
bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de
Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantas; o estar
consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que
3

De conformidad con el primer prrafo del artculo 209 del Reglamento.

peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. (El subrayado es

agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, las garantas que se presenten en el marco de
las contrataciones del Estado, adems de ser incondicionales, solidarias, irrevocables
y de realizacin automtica, deben ser emitidas por empresas autorizadas y bajo el
mbito de supervisin por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) o que estn consideradas en la lista
actualizada de bancos extranjeros de primera categora que publica el Banco Central
de Reserva del Per.
2.2.2 Por su parte, el primer prrafo del artculo 155 del Reglamento precisa que Las
bases del proceso de seleccin establecern el tipo de garanta que le otorgar el
postor y/o contratista, segn corresponda. (El subrayado es agregado).
Asimismo, el Comunicado N 007-2009/OSCE-PRE, Instituciones del Sistema
Financiero y de Seguros Autorizadas para Emitir Cartas Fianza y Plizas de
Caucin, indica que () mediante los oficios mltiples N 19151-2009-SBS,
N 23926-2009-SBS y Oficio N 36258-2009-SBS, la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones detalla la relacin de
instituciones del Sistema Financiero y de Seguros, bajo su supervisin, que se
encuentran autorizadas a emitir CARTAS FIANZA Y PLIZAS DE CAUCIN, de
acuerdo a lo sealado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702 ().
(El subrayado es agregado).
De lo sealado anteriormente, se desprende que los instrumentos mediante los cuales
los postores y/o contratistas pueden otorgar garantas a favor de las Entidades son la
carta fianza y la pliza de caucin, correspondiendo a cada Entidad determinar en las
Bases de sus procesos de seleccin cul de estos instrumentos debe presentarse.
2.2.3 Expuesto lo anterior, cabe sealar que, si bien la normativa de contrataciones del
Estado establece los requisitos que deben cumplir las garantas para ser aceptadas por
las Entidades, compete a la SBS, en su calidad de organismo rector del sistema
financiero y de seguros4, determinar la informacin adicional que deben contener los
instrumentos a travs de los cuales se otorgan las garantas -carta fianza o pliza de
caucin- para que sean eficaces y puedan ser ejecutadas.
En ese sentido, este Organismo Supervisor consult a la SBS sobre el nivel de
informacin que debe contener una carta fianza para que se considere eficaz y pueda
ser ejecutada. As, mediante el Oficio N 5196-2011-SBS del 27 de enero de 2011, la
SBS seal que:
(...) la regulacin vigente no establece qu informacin deben contener las
cartas fianza sino que su contenido se sujeta al principio de literalidad antes
acotado y en ese sentido, dicho documento debe contener toda la informacin que
4

Conforme a lo dispuesto en el artculo 345 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702.

se estime relevante para establecer, claramente el mbito de aplicacin de la

garanta (...). A este fin debe quedar claro que para que la garanta sea eficaz y
no presente dificultades al momento de su ejecucin, debe permitir,
unvocamente, de su lectura determinar de modo preciso lo que es objeto de
cobertura pues de lo contrario, la empresa emisora podra negarse a su
ejecucin. (El subrayado es agregado).
As, dado que las cartas fianza se rigen por el Principio de Literalidad 5, del texto de
las mismas debe desprenderse claramente el objeto de cobertura, a efectos de
asegurar su eficacia y eventual ejecucin.
2.2.4 En este orden de ideas, debe sealarse que la normativa de contrataciones del Estado
ha dispuesto que las Entidades solo pueden aceptar garantas constituidas a travs de
cartas fianza o plizas de caucin, que sean incondicionales, solidarias, irrevocables
y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad,
emitidas por empresas autorizadas y bajo el mbito de supervisin por la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (SBS) o que estn consideradas en la lista actualizada de bancos
extranjeros de primera categora que publica el Banco Central de Reserva del Per,
de cuyo texto debe desprenderse claramente lo que es objeto de cobertura, a efectos
de asegurar su eficacia y eventual ejecucin; sin perjuicio, que se trate de las
garantas de fiel cumplimiento, por adelantos, por el monto diferencial de la
propuesta o sus renovaciones.
2.3

En el supuesto que la renovacin de la garanta sea remitida a la Entidad por la

Empresa emisora y no por el contratista, La Entidad podra rechazar la
renovacin de la garanta? y (...) Es posible el reemplazo de una garanta por
una emitida por otra Empresa emisora? (sic).
Conforme a lo sealado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas que
absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son
aquellas consultas genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado; en esa medida, en va de consulta, este Organismo
Supervisor no puede determinar si es vlido que la renovacin de la garanta sea
remitida por la empresa emisora y no por el contratista, ni si es posible reemplazar
una garanta por otra emitida por una empresa distinta, pues ello contravendra el
literal j) del artculo 58 de la Ley.

2.4

En el caso de las solicitudes de ejecucin de garantas por parte de las Entidades,

Las Empresas emisoras pueden excusarse calificando su improcedencia?,
Pueden requerir alguna documentacin adicional o sustentacin de la solicitud?
y Cules seran las acciones a realizar de parte de las Entidades ante el
incumplimiento? (sic).
Tal como se indic al absolver la Consulta 2.1, dado que las garantas en el marco de
las contrataciones del Estado, son incondicionales y de realizacin automtica, las

Del Oficio N 5196-2011-SBS se desprende que el Principio de Literalidad implica que la obligacin del
emisor de una carta fianza est referida, exclusivamente, a los trminos detallados en su texto, por lo que la
posibilidad de ejecutarla estar vinculada a que se cumplan los supuestos y condiciones en ella previstos.

empresas emisoras deben ejecutarlas dentro de los tres (3) das siguientes de
efectuada la solicitud por parte de la Entidad, sin que sea posible oponer excusin
alguna o solicitar documentacin adicional al requerimiento de ejecucin, puesto que
ante cualquier demora en su ejecucin, la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto que se generar responsabilidad solidaria tanto para el emisor de la garanta
como para el postor o contratista garantizado.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Cuando la amortizacin de los adelantos entregados al contratista no pueda cumplirse

segn lo programado, como en el caso de resolucin del contrato de obra o en caso
surjan controversias que determinen la paralizacin de la obra, corresponde que la
Entidad ejecute las garantas por los adelantos otorgados, a efectos de salvaguardar
los fondos pblicos involucrados. Las cuales deben ser ejecutadas de forma
inmediata dentro de los tres (3) das siguientes de efectuada la solicitud al solo
requerimiento de la Entidad, por el monto total consignado en estas al momento en
que se solicita su ejecucin, sin que sea posible oponer excusin alguna.

3.2

La normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto que las Entidades solo

pueden aceptar garantas constituidas a travs de cartas fianza o plizas de caucin,
que sean incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el
pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, emitidas por empresas
autorizadas y bajo el mbito de supervisin por la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) o que estn
consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categora que
publica el Banco Central de Reserva del Per, de cuyo texto debe desprenderse
claramente lo que es objeto de cobertura, a efectos de asegurar su eficacia y eventual
ejecucin; sin perjuicio, que se trate de las garantas de fiel cumplimiento, por
adelantos, por el monto diferencial de la propuesta o sus renovaciones.

3.3

Dado que las garantas en el marco de las contrataciones del Estado, son
incondicionales y de realizacin automtica, las empresas emisoras deben ejecutarlas
dentro de los tres (3) das siguientes de efectuada la solicitud por parte de la Entidad,
sin que sea posible oponer excusin alguna o solicitar documentacin adicional al
requerimiento de ejecucin; puesto que ante cualquier demora en su ejecucin, la
normativa de contrataciones del Estado ha previsto que se generar responsabilidad
solidaria tanto para el emisor de la garanta como para el postor o contratista
garantizado.
Jess Mara, 2 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativo
JABR/.