Publicado como Abortos justificados.

El fallo de la Corte y las mismas viejas

discusiones (comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en la causa F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, del 13 de marzo de 2012). Publicado
en Revista de Derecho Penal y Criminologa, edit. La Ley, Ao II, Nm. 4, Mayo de
2012, pg. 23.

Abortos justificados. El fallo de la Corte y las mismas viejas discusiones1.

Javier Augusto De Luca2

El fallo de la Corte que aqu se anota, no se refiere al asunto de la

incriminacin del aborto en s misma, sino al alcance penal y constitucional
del artculo 86 del Cdigo Penal Argentino en cuanto prev varios
supuestos de abortos justificados, es decir, realizados conforme a derecho.
La discusin de poltica criminal sobre la punibilidad del aborto ya fue
decidida en 1921 cuando se sancion el cdigo.
Entiendo que la lectura del fallo de la Corte debe ser complementada
con la del exhaustivo dictamen de la Defensora General de la Nacin y el
Defensor Oficial ante la Corte3. Ello har innecesario que me extienda en el
comentario.
Desde la sancin del Cdigo Penal existen varios supuestos de
abortos no punibles y esa conclusin es el producto de una toma de posicin
del legislador en un conflicto de derechos y bienes jurdicos que no tiene
una clara o definida solucin moral ni jurdica4. En consecuencia, es lgico
que la sentencia de la Corte genere toda clase de opiniones 5. Quienes creen
que la ley no debe resolver este conflicto en realidad estn tomando
posicin, consistente en cargrselo a la mujer violada. No hay respuestas
neutrales en este asunto.

Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, dictada en la causa

F.259 .XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, el 13 de marzo de 2012.
2
Facultad de Derecho. U.B.A.
3
Dra. Stella Maris Martnez y Dr. Julin H. Langevin, respectivamente.
4
Cuello Caln, Cuestiones Penales Relativas al Aborto, Librera Bosch, Barcelona, 1931, p. 113 y ss.
5
La Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal (AAPDP) realiz una declaracin en el mismo
sentido que ahora lo hizo la Corte, ya en septiembre de 2010, como forma de contribucin a la
informacin de la opinin pblica, frente a un caso en los que se interponan toda serie de obstculos
judiciales y mdicos para que una nia violada pudiera acceder al aborto justificado por el Cdigo Penal.
Ver www.aapdp.com.ar, apartado Declaraciones.

Desde antiguo el aborto fue separado del homicidio 6. En algunos

casos, equiparado7, pero en la mayora de ellos, tratado como un caso de
menor gravedad. Un aborto es la muerte de un individuo no nacido, de un
ser humano en gestacin, que es autnomo de la madre pero dependiente de
ella, sea l viable o no lo sea. Pero entre nosotros no es un homicidio. Los
delitos son creados por el poder poltico (la ley) y no vienen dados por la
naturaleza ni por concepciones morales, religiosas o de otras ciencias, de
modo que para hablar con propiedad, para la ley argentina aborto es la
interrupcin del embarazo con resultado muerte del producto de la
concepcin, ya sea que esta muerte se produzca finalmente dentro o fuera
del seno materno.
Desde siempre se previeron en el derecho penal argentino y el
comparado, supuestos de justificacin de acciones tpicas de abortos
(abortos no punibles). Los abortos as realizados no son obligatorios sino
facultativos, son slo permisos que la ley otorga a las personas y en las
condiciones que ella prev, que podrn realizarlos o no, segn lo deseen.
El Cdigo Penal Argentino prev que si una mujer ha quedado
embarazada como producto de una violacin, puede realizar un aborto que
de ese modo queda justificado (el hecho no ser antijurdico). En el caso de
las deficientes mentales e incapaces (que no pueden consentir el acto
sexual) se requiere, para el aborto, la autorizacin de sus representantes
legales, y no el del violador pese a ser el padre, ni el de los profesionales
que habrn de realizarlo, ni de los jueces o cualquier otra autoridad pblica.
Segn nuestro art. 119 Cdigo Penal, si un hombre realiza una
penetracin con su pene en el ano o vagina de otro hombre o mujer
mediante violencia o intimidacin, nos encontramos frente a un supuesto de
violacin clsico. Pero tambin existen otros casos en la ley argentina (que
se llaman de violacin impropia, para distinguirlos), y ello ocurre cuando
no existe violencia o intimidacin, pero los/as sujetos pasivos de esa
penetracin son menores de 13 aos o cuando por razones mentales no
hayan dado su consentimiento (no tienen capacidad para comprender el
significado de lo que les estn haciendo). Parece claro que si el acceso
6

Carrara, Francisco. Programa de Derecho Criminal, pargrafo 1249 y sgtes. Edit. Temis, Bogot, 1977.
Carmignani, Giovanni, Elementos de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogot, 1979, p. 390 y ss.,
especialmente pargrafo 969, con cita del Cdigo Leopoldino.
7

carnal no violento con una mujer idiota o demente es considerado una

violacin (impropia) y que si de un abuso sexual sin penetracin (los viejos
abusos deshonestos, los actuales abusos sexuales simples y gravemente
ultrajantes) nadie puede quedar embarazada, es evidente que violacin y
atentado al pudor en el art. 86 Cdigo Penal se refieren a dos supuestos
diferentes de los cuales pueden provenir los embarazos. De lo contrario, la
ley estara repitiendo el concepto en la misma oracin8.
Algunos prrafos de la Comisin del Senado de 1919 dan pbulo a
quienes siguen sosteniendo que la justificacin solo alcanza a las mujeres
idiotas o dementes, es decir, al supuesto del originario aborto eugensico.
Es evidente que, adems de las violaciones a mujeres sanas, una idea muy
de moda entre los juristas de aquella poca consisti en permitir el aborto
en casos de embarazos de mujeres idiotas o dementes para preservar la raza
o la especie. Pero ese argumento histrico es ya insostenible porque la
ciencia mdica explica que no existe relacin directa entre las incapacidades
mentales de la madre y alguna deficiencia que pudiera tener el nasciturus.
Pero, y esto es determinante hoy, el argumento predica que se protege la
vida que engendrarn mujeres que estn sanas, pero no las de las que
padecen insuficiencias mentales. Es decir, un argumento discriminatorio
que no puede contar como gua de interpretacin. Si esa fue la razn
histrica de la frase atentado al pudor contra una mujer idiota o demente,
como devino inatendible, nos obliga a buscar otro fundamento
constitucional y democrtico. Y ese fundamento es que el embarazo no fue
consentido vlidamente. Se trata de los derechos de la discapacitada mental
o de toda otra mujer que no haya podido consentir libremente el acto
sexual, y no de las malformaciones del feto. Ello es totalmente compatible
con el primer supuesto, el de violacin, y los derechos de la que mujer
8

En cuanto a los antecedentes de la norma que explican naturalmente esta interpretacin puede
consultarse el clsico trabajo de Luis Jimnez de Asa, El Aborto y Su Impunidad, publicado en La Ley,
Tomo 26, pgina 977, de 1942. A nuestro entender, su investigacin no ha podido sido refutada. La
disposicin fue incorporada por la Comisin de Cdigos de la Cmara de Senadores al por entonces
Proyecto de 1906, viene del anteproyecto de cdigo penal suizo y se tuvo especialmente en cuenta la
opinin de Jimnez de Asa en otro trabajo. La Comisin del Senado se explaya sobre el aborto
eugensico pero, al final habla de los embarazos producidos por los soldados en la primera gran guerra a
mujeres belgas, y se separaron con una coma claramente los supuestos de violacin, o de un atentado al
pudor. Ver Moreno (h.), Rodolfo, El Cdigo Penal y sus Antecedentes, Tommasi Editor, Buenos
Aires, 1923, Tomo III, pg. 419. El asunto no es nuevo. Clsico, Jimnez de Asa, Luis, Libertad de
Amar y Derecho a Morir, edit. Historia Nueva, cuarta edicin, Buenos Aires, 1929, pgina 93, donde
explica el caso que denomina aborto impune por causas sentimentales. Ver tambin Cuello Caln, ob.
cit.

que est sana de la mente y los de quienes no lo estn (y por eso no pueden
dar un consentimiento vlido), que se resuelven de igual modo. Lo mismo
pasa con los menores de 13 aos.
Por carecer de relevancia para este comentario, dejo de lado la
discusin acerca de si otros abusos sexuales tambin constituyen supuestos
de violacin (ej. la fellatio in ore, penetraciones con objetos, etctera)9.
Los elementos probatorios pertinentes a una investigacin por el
delito de violacin y los de su autora, son distintos de los requeridos en la
causa de justificacin del aborto, para la cual es innecesario conocer quin
fue el autor de la violacin y del embarazo. Esto es as desde 1921 cuando
no se conoca la prueba del ADN u otras que podran establecer la
paternidad. El legislador no modific el supuesto de modo que, como la
misma Corte lo anota, no corresponde exigir otros requisitos para la
realizacin de la intervencin. Esto puede parecer poco cientfico, quizs
desactualizado desde el punto de vista de las ciencias mdicas, biolgicas y
criminalsticas. Desde la imaginacin es sencillo esbozar argumentos que
tiendan a procurar la prueba concreta de la relacin de causalidad entre la
violacin y el embarazo. A algn operador judicial se le va a ocurrir. Pero
deberamos estar prevenidos de que en Derecho no siempre lo perfecto es
amigo de lo bueno, nuestros maestros del Derecho Penal, basados en la
experiencia milenaria, decidieron que era mejor y prudente preservar en la
ley un espacio de duda que juega a favor de la mujer que debe tomar la
decisin.
La mujer no est obligada a hacer la denuncia por violacin y nadie
puede investigar el hecho de oficio si no la hizo. Si invoca falsamente una
violacin como causa del embarazo, su hecho ser un aborto punible, con o
sin error invencible del mdico que lo practique. Con eso basta. La Corte
tambin se ha hecho cargo de ese argumento10.

De Luca, Javier A. y Lpez Casariego, Julio. Delitos contra la Integridad Sexual. Edit. Hammurabi,
Buenos Aires, 2009.
10
Es muy interesante cotejar que durante las leyes de facto de las dictaduras, 17.567 y 21.338, se exigi la
denuncia de la mujer que por lo dicho en el texto, era poltico criminalmente innecesaria. Pero muy
interesante me parece destacar que pese a la posicin ideolgica de esos gobiernos de hecho, el art. 86.2
expresamente fue modificado por la siguiente redaccin: Si el embarazo proviene de una violacin por la
cual la accin penal haya sido iniciada. Cuando la vctima de la violacin fuere una menor o una mujer
idiota o demente ser necesario el consentimiento de su representante legal, con lo cual qued aclarada la
impunidad del aborto cuando el embarazo provena de una violacin, cualquiera fuese la condicin de la
vctima. Ver Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. Aires, 9. reimpresin, 1983, p. 104.

Como toda causa de justificacin de un hecho tpico, no requiere

autorizacin judicial alguna. Ni tampoco de los mdicos. En ese sentido, no
son correctos los razonamientos que conducen a sustituir la tica legal por
la de los mdicos del caso. La deontologa mdica no puede prevalecer
sobre la ley general. Si un profesional mdico tiene objeciones de
conciencia, no estar obligado a practicar el aborto y la intervencin podr
realizarla otro profesional que no los tenga.
Otro supuesto tradicional de aborto justificado es el practicado por un
mdico con el consentimiento de la mujer, con el fin de evitar un peligro
para la vida o la salud de la madre y en tanto ese peligro no pueda ser
evitado por otros medios. Es el llamado aborto teraputico. Se trata tanto de
la salud fsica como la psquica. El Cdigo no exige dao, sino que basta el
peligro, con lo cual la constelacin de casos que pueden presentarse en la
realidad es infinita y deben ser analizados en cada situacin con la ayuda de
expertos.
Debe quedar en claro que se trata de disposiciones que reflejan
decisiones poltico criminales terribles, donde se resuelve un conflicto de
intereses jurdicos, desde el nico lugar que lo puede hacer un legislador, el
jurdico.
Adems de la contundente respuesta de la Corte en el fallo
comentado

a los argumentos

basados

en distintas

convenciones

internacionales, debe agregarse que la Convencin de los Derechos del

Nio no establece el momento desde que se es nio, sino que ello aparece
en la ley argentina que la aprob, que hizo una declaracin por la cual se
entiende que ello ocurre desde la concepcin. La confusin ha sido
generalizada y muchos intrpretes se han credo autorizados para sostener
que esta clusula tena una jerarqua superior a las leyes de la nacin (ej. el
Cdigo Civil as lo dispone desde siempre) y que ello haba desestabilizado
el equilibrio existente entre las distintas normas del derecho civil y penal
que rigieron la materia durante 70 aos. Pues bien, la Corte puso coto a esta
lnea argumental, porque es evidente que esa ley no tiene la misma jerarqua
de la Convencin, ya que ni siquiera constituye una reserva, sino de una
declaracin unilateral del legislador argentino. ste, no fue parte ni podra
serlo en la redaccin del texto del Tratado, as como tampoco puede
5

transformarse en constituyente, y debe tenerse en cuenta que la

jerarquizacin constitucional es del Tratado, no de la ley que lo aprueba. La
interpretacin refutada conducira a un punto absurdo: el legislador
argentino nos habra obligado internacionalmente a ms de lo que dice el
Tratado lo cual, es inconcebible.
Ahora bien, aunque pudiera fundarse algn razonamiento en los
tratados, debe recordarse que tambin existen otros y todos deben ser
interpretados en forma armnica. As, la Convencin sobre la Eliminacin
de las formas de Discriminacin contra la Mujer, bien leda, consagra (de
una manera ms especfica que el art. 19 CN) que la mujer tiene derecho a
disponer de su propio cuerpo. Algo similar ocurre con la declaracin de
Belem do Par. Sobre esta lnea argumental discurre el dictamen de los
defensores11.
Existe una regla bsica de interpretacin de los tratados de derechos
humanos basada en su progresividad, buena fe y pro homine. Si en la
legislacin nacional existe un mayor derecho que en los Pactos, debe
prevalecer el primero por sobre los segundos. Y si este derecho ha sido
establecido, no es posible retroceder y derogarlo.
No es vlido sostener entonces que, como un tratado protege la vida
desde la concepcin, debe penalizarse su violacin 12. Se confunden as los
fundamentos de las leyes penales que consisten en habilitar la imposicin
de un mal, con los del ordenamiento jurdico en general que es protector
de derechos. La proteccin a la vida del feto no necesariamente debe ser
penal. As ocurre en buena cantidad de pases, donde se ha despenalizado el
aborto practicado durante los primeros tres meses del embarazo y donde la
proteccin a la vida del feto se entiende satisfecha mediante una serie de
procedimientos preventivos (psicolgicos, mdicos, de contencin social,
etctera) que debe realizar la mujer antes de practicarse un aborto.

11

Si se sigue por este camino, se llega al derecho absoluto de la mujer a disponer de su propio cuerpo en
todos los casos. Ejemplo, el conocido caso de la Suprema Corte de EE.UU. Roe vs. Wade (410 U.S.113
(1973).
12
En materia de delitos de lesa humanidad, los detractores de la punicin hacen el mismo razonamiento
para criticar que el castigo se termina fundamentando, indebidamente, en los tratados de derechos
humanos. Ese razonamiento, sin embargo, es errneo. Los tratados obligan a investigar y descubrir la
verdad de lo sucedido, corriendo cualquier obstculo existente en el derecho local para ello (leyes de
amnista, de perdn, indultos, etctera). El castigo no surge de ah, sino de la ley penal comn vigente al
momento de los hechos que reprima y sigui reprimiendo los homicidios, torturas, privaciones ilegtimas
de la libertad, etc. No son los tratados los que imponen un castigo, sino la ley penal argentina.

Pero adems, si los preceptos penales que habilitan pena deben

interpretarse restrictivamente, los permisos (las causas de justificacin), en
tanto amplan en mbito de libertad, deben interpretarse generosa y
ampliamente. En consecuencia, las disposiciones de los incisos 1 y 2 del
art. 86 CP deberan recibir la mayor cantidad de casos que la interpretacin
de esas normas permita.
Desde el punto de vista poltico criminal, la ley tuvo en cuenta la
particular situacin de la mujer violada que es sentenciada a soportar
durante nueve meses el fruto de ese delito terrible sobre su cuerpo 13. La
lesin de sus derechos se mantiene durante el embarazo, la cual no se disipa
con la espera asistida por el Estado hasta nacimiento, ni con la posterior
entrega del nio en adopcin. Desde antiguo se sabe que no son vlidos los
razonamientos que se basan en que la mujer est obligada a ello, porque
esos argumentos terminan equiparando a la mujer con una incubadora o
consideran que la situacin es similar a la de quien va a la tienda a devolver
un objeto que no le agrada. La del nasciturus es una vida distinta, pero
dependiente de la de ella. Es ella o l. Este es el conflicto que cualquier ley
que lo resuelva nunca ser perfecta. Lo nico que est claro en todo esto es
que quienes opinamos desde afuera de la situacin difcilmente podamos
llegar a captar la esencia del fenmeno, por ms desarrollada que tengamos
nuestra empata. Eso es lo que vislumbr el legislador y consagr un mbito
de impunidad o libertad para que cada uno decida.
Las posiciones morales y las creencias religiosas tampoco obligan a
legislar penalmente el asunto. Como enseara Carrara, la moral y la religin
ponen un lmite a los legisladores en tanto el derecho positivo no puede
prohibir aquello que la moral manda hacer ni obligar a hacer aquello que la
moral prohbe, pero de ello no se deriva que el derecho positivo est
obligado a prohibir lo que la moral o la religin prohben. Eso sera
transformar los pecados en delitos.
Finalmente, est el asunto de la selectividad del sistema punitivo,
asunto del que los tericos abstractos rehyen. En el caso del aborto, la
selectividad tiene una estadstica alarmante. Mujeres muertas, gravemente
lesionadas, traumatizadas de por vida, etctera. A la mujer que se encuentra
13

Cuello Caln, ob. cit.

gestando un ser anenceflico, el derecho la ampara y se le permite el aborto,

y en esos casos no se habla de una lesin al derecho a la vida del feto, y se
emplean argumentos digeribles para los partidarios de los grupos pro
vida, tales como que no se trata de un aborto sino de un parto prematuro.
Ello as pese a que si no se hubiese adelantado el nacimiento, el nasciturus
habra seguido viviendo dentro del seno materno 14. En ambos casos,
embarazo por violacin y embarazo de un beb anenceflico cuya muerte se
produce por la interrupcin de embarazo, la lesin a la salud psquica de la
madre, es de equiparable entidad. Luego, no deberan diferenciarse los
casos. Es que se sigue tratando de lo mismo. De interpretaciones restrictivas
del tipo penal de aborto o de causas de justificacin que consagran un
espacio de libertad en conflictos irresolubles.
En la jurisprudencia prcticamente no existen condenas a mujeres por
abortos y las pocas que podrn encontrarse aparecen como inexistentes si se
las compara con las estadsticas de salud pblica sobre abortos clandestinos.
Si el sistema jurdico, desde el deber ser, pretende ser realista y tratar
con las cuestiones de la vida, no puede desentenderse de esta cuestin
porque ello adems de ser una manifestacin de la hipocresa, constituye un
acto de alienacin colectiva.
En consecuencia, van quedando las siguientes conclusiones.
Antes del embarazo, no hay delito alguno. Desde que comienza el
nacimiento, no hay ms aborto, sino un homicidio.
Los abortos justificados no necesitan autorizacin de jueces ni de
comits mdicos para su realizacin. Los casos son: A) el realizado con el
consentimiento de la mujer y practicado por un mdico cuando no existe
otro medio para evitar un peligro para la vida o la salud fsica o psquica
de la madre. B) Cuando el embarazo fue causado por una violacin respecto
de una mujer sana mentalmente. C) Cuando el embarazo es producto de un
acceso carnal con mujer menor de trece aos. D) Cuando el embarazo es
14

Corte Suprema, causa T. 421. XXXVI, T.S., sentencia del 11 de enero de 2001. El razonamiento para
decir que no es un aborto consiste en considerar el caso como el de un nacimiento adelantado, que se
produce en el perodo donde de ese parto no se deriva la muerte. No es el parto el que la produce, sino la
propia patologa del beb, que le impide seguir viviendo despus de unas pocas horas. Pero con el mismo
razonamiento puede sostenerse que si no hubiese habido parto, el nasciturus habra seguido viviendo en el
seno materno un par de meses ms. Es decir, el parto pone una condicin que produce la muerte. A esto se
podra replicar que la condicin parto es una condicin lcita, de la cual no debera derivarse una
imputacin penal. En fin, como se ve, la cuestin es discutible, pero, en cualquier caso, el hecho es
impune.

producto de un acceso carnal con mujer que por alguna otra razn (por
ejemplo, deficiencias mentales) no pudo consentir el acto sexual.
A ello se puede agregar, E) los casos de otros atentados al pudor
que no son violaciones, que el legislador histrico no tuvo en cuenta pero
que, sin embargo, encajarn en la justificante. Se trata de los casos donde el
embarazo no es producto de acceso carnal, sino de cualquier otra accin (ej.
una fertilizacin, una inseminacin artificial) no consentida por la mujer.
Creo en definitiva que la Corte ha hecho bien en despejar todas las
dudas inherentes al caso que se le present y que lo ha hecho con
profundidad y sabidura.
Abril de 2012.
Javier Augusto De Luca