Contratacin

pblica
Jos Esteve Pardo
Marc Tarrs Vives
Revisin a cargo de

Marc Vilalta Reixach

PID_00203508

 FUOC PID_00203508

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo general y la cubierta, puede ser copiada,
reproducida, almacenada o transmitida de ninguna forma, ni por ningn medio, sea ste elctrico,
qumico, mecnico, ptico, grabacin, fotocopia, o cualquier otro, sin la previa autorizacin escrita
de los titulares del copyright.

Contratacin pblica

Contratacin pblica

FUOC PID_00203508

ndice

Introduccin...............................................................................................

Objetivos.......................................................................................................

1.

Origen y evolucin histrica..........................................................

1.1.

El inicial sometimiento al rgimen ordinario de contratacin ...

1.2.

Las modulaciones jurisprudenciales ...........................................

1.3.

Las modulaciones sustanciales ....................................................

2.

Las clusulas exorbitantes y la naturaleza jurdica de los

contratos administrativos...............................................................

3.

Contratos administrativos y contratos civiles de la

Administracin...................................................................................

16

3.1.

Criterios de distincin ................................................................

16

3.2.

La teora y el rgimen de los actos separables en los contratos

civiles de la Administracin .......................................................

4.

6.

17

El marco normativo. El Texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Pblico: antecedentes y justificacin....

5.

11

19

La estructura del Texto refundido de la ley de contratos

del sector pblico...............................................................................

21

mbito de aplicacin subjetivo y objetivo del TRLCSP...........

23

6.1.

mbito de aplicacin subjetivo: administraciones pblicas,

poderes adjudicadores y otros sujetos del sector pblico a los
efectos del TRLCSP ......................................................................

23

mbito objetivo de aplicacin del TRLCSP ................................

28

7.

La jurisdiccin competente.............................................................

31

8.

Los contratos del sector pblico....................................................

34

8.1.

El contrato de obra .....................................................................

34

8.2.

El contrato de concesin de obra pblica ..................................

35

8.3.

El contrato de gestin de servicios pblicos ...............................

36

8.4.

El contrato de suministro ...........................................................

37

8.5.

El contrato de servicios ...............................................................

37

8.6.

El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector

6.2.

privado .........................................................................................

38

Contratacin pblica

FUOC PID_00203508

9.

El ciclo contractual...........................................................................

40

9.1.

La preparacin del contrato ........................................................

40

9.2.

La seleccin y adjudicacin del contrato. El rgimen de

publicidad ....................................................................................

41

9.2.1.

La publicidad del contrato ............................................

41

9.2.2.

Procedimientos de seleccin .........................................

42

9.2.3.

Adjudicacin: formas y criterios ....................................

48

9.2.4.

El recurso especial en materia de contratacin .............

50

10. Formalizacin y ejecucin: las garantas contractuales..........

53

11. La modificacin, prrroga y extincin de los contratos.........

55

Resumen.......................................................................................................

56

Glosario........................................................................................................

57

Bibliografa.................................................................................................

59

 FUOC PID_00203508

Introduccin

La figura del contrato administrativo es un clsico del derecho administrativo,

posiblemente porque en esta se han ido condensando las singularidades ms
caractersticas y relevantes de esta rama del derecho.
En los ltimos aos, la legislacin que regula la contratacin administrativa
ha sido objeto, por imposiciones del derecho europeo, de una constante atencin legislativa que ha culminado con el vigente TextorefundidodelaLey
deContratosdelSectorPblico. Aunque la Administracin pblica, en su
sentido ms genuino, sigue siendo el sujeto principal al que se presta atencin
en la nueva ley, lo cierto es que en esta se toman en cuenta otrosactores que,
no siendo Administracin pblica, se integran bajo la amplia denominacin
de entidadesdelsectorpblico. Ello explica que, a diferencia de anteriores
textos legales, la expresin "Administracin pblica" haya desaparecido como
elemento identificativo de la nueva regulacin y en su lugar aparezca de "sector pblico".
En cualquier caso, el contrato administrativo pervive y para entender el significado y funcionalidad de esta figura, lo ms adecuado es:
1) En primer trmino, conocer su origen y posterior evolucin.
2) En segundo trmino, acercarse a la legislacin vigente en materia de contratacin pblica, en la cual se incluye, por supuesto, la que llevan a cabo las
administraciones pblicas de nuestro pas.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

Objetivos

En este mdulo encontraris los contenidos y las herramientas procedimentales indispensables para alcanzar los objetivos siguientes:

1.

Entender el significado y la funcionalidad del contrato administrativo a

partir de su origen y su evolucin posterior.

2.

Observar la singularidad del contrato administrativo a partir de las facultades exorbitantes que tiene la Administracin.

3.

Considerar la distincin entre contrato administrativo y contrato civil

dentro de la actividad contractual de la Administracin.

4.

Conocer la legislacin en materia de contratacin pblica, sus principios

informadores y su mbito de actuacin.

5.

Tener conocimiento del mbito subjetivo de aplicacin del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, distinguiendo entre administraciones pblicas, poderes adjudicadores y otros sujetos del sector
pblico.

6.

Observar la clasificacin de los contratos y saber cules se excluyen del

mbito de aplicacin de la vigente legislacin de contratos.

7.

Saber cules son los requisitos para poder contratar con las entidades que
integran el sector pblico que tengan la consideracin de administraciones pblicas o poderes adjudicadores.

8.

Conocer los procedimientos y las maneras de adjudicar los contratos.

9.

Tener una clara perspectiva del ciclo contractual.

10. Determinar las modalidades de extincin de los contratos.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

1. Origen y evolucin histrica

1.1. El inicial sometimiento al rgimen ordinario de

contratacin
Desde sus primeros orgenes, las administraciones pblicas, para alcanzar muchos de sus objetivos, han necesitado la colaboracin de los particulares. Han
requerido la realizacin de obras o la prestacin material de servicios para los
que no estaban capacitadas.
Algunos casos en los que la Administracin necesita de los particulares
Un municipio no es una empresa constructora, pero requiere la realizacin de obras que,
lgicamente, las realizar una empresa con este objeto.
Las administraciones que tienen competencia en materia sanitaria y hospitalaria pueden,
ellas mismas, prestar muchas actividades con este fin, pero, buena parte del sofisticado
material que utilizan desde medicamentos, hasta utillaje muy especializado, producido
en ocasiones solo por dos o tres firmas en todo el mundo debern adquirirlo de las
empresas privadas que lo producen; pero no hace falta acudir a lo que es objeto central de
la actividad sanitaria y a su instrumental, sino que puede pensarse tambin en el servicio
de comidas a los internos (catering) o en el servicio de mantenimiento de los ascensores,
instalacin elctrica, etc. Un centro pblico hospitalario es, como otras muchas unidades
pblicas, un centro de adquisicin de mltiples bienes y servicios.

Cuando a lo largo del sigloXIX se impone el sometimiento a derecho de la actividad de las administraciones pblicas, la consecuencia que esta afirmacin
conlleva para toda la actividad de adquisicin de bienes y servicios de particulares es lgica e inequvoca: esa actividad ha de realizarse de acuerdo con
el mdulo jurdico a travs del cual se operan estos intercambios en el trfico
ordinario, es decir, a travs del contrato.
As, la Administracin habra de actuar como un operador ms, como un adquirente de bienes y servicios, de acuerdo con las reglas ordinarias, que no son
otras sobre todo en la sociedad liberal y burguesa del XIX que las que pacten
las partes en un contrato, respetando los rasgos bsicos de esta institucin para garantizar un consentimiento vlido, un objeto susceptible de comercio y
negociacin, as como otras reglas, pocas y muy arraigadas, para evitar abusos;
pero dejando un margen muy amplio a la autonoma de las partes.
Es as como en los inicios del derecho administrativo, que son los inicios del
sometimientoaderecho de la actividad de las administraciones pblicas, se
consider del todo normal que la actividad de las administraciones tendente
a la adquisicin de bienes y servicios se canalizara a travs de la frmula contractual.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

Se trata de una actividad en la que no se contempla la coaccin o el ejercicio

de imperium: las confiscaciones y las expropiaciones se sitan desde luego en
otra rbita y se sujetan a otro rgimen.

Los contratos en los que interviniera la Administracin habran de quedar sujetos as al rgimen ordinario de la contratacin, esto es al derecho civil. Inicialmente, por tanto, los contratos de la Administracin
estaban sujetos a la legislacin civil y, en caso de controversia, conoca
de los mismos tambin la jurisdiccin ordinaria, la jurisdiccin civil. No
exista, pues, especificidad o singularidad alguna, ni material ni procesal, en los contratos de las administraciones.

1.2. Las modulaciones jurisprudenciales

Cruzado el ecuador del siglo XIX, se fue trasladando a los rganosespecializados en la solucin de conflictos con las administraciones a la que ser la jurisdiccin contenciosoadministrativa el conocimiento de las controversias
que pudieran suscitarse en la celebracin y ejecucin de los contratos en los
que una parte era la Administracin.
La razn de esta atribucin no estaba en el reconocimiento de una singularidad
sustantiva del contrato de la Administracin como una figura sustantivamente
diferenciada de los contratos civiles: se tena el convencimiento de que no
exista tal diferencia, de que los contratos de la Administracin eran, en su
naturaleza, materialmente idnticos a los que se celebraban entre particulares.
Sin embargo, algunas singularidades, no del contrato sino de la actividad general de la Administracin as sus singularidades contables o presupuestarias
complicaban en muchos casos el cabal conocimiento de estos contratos por
parte de los jueces civiles. Por ello, por estar acostumbrados a la mecnica ordinaria de la actuacin administrativa y no, en ningn caso, por advertirse
una singularidad dogmtica en estos contratos se encomend a la jurisdiccincontenciosa el conocimiento de las controversias que se suscitaran en
relacin con la contratacin de las administraciones pblicas.

Estos rganos judiciales especializados en la actuacin de la Administracin pblica fueron construyendo una doctrina, una jurisprudencia,
sobre los contratos de la Administracin en la que, poco a poco, fueron
introduciendo modulaciones y singularidades en el esquema comn de
la contratacin civil.

Sin embargo, entrado ya el sigloXX, se produjeron decisiones jurisprudenciales que optaron por modificar los principios estructurales, hasta entonces incuestionables, del contrato. Se plante entonces con toda agudeza el debate

Modulaciones
jurisprudenciales
Se trataba, en principio, de
modulaciones de alcance limitado, que no alteraban sustancialmente la figura comn del
contrato civil.

 FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

sobre si, alterados de tal forma sus presupuestos, los contratos de las administraciones pblicas podan ser considerados en rigor autnticos contratos o si
estbamos ante figuras jurdicas sustantivamente diferenciadas. Veamos cmo
se suscit ese debate a partir de la propia presin de las circunstancias.
1.3. Las modulaciones sustanciales
Durante la Primera Guerra Mundial, se dieron en Francia1 unas circunstancias
muy peculiares, cuya evolucin en materia de contratacin administrativa es
muy similar a la espaola.
Los alemanes haban ocupado la zona norte, la Alsacia y Lorena, en la que se
localizaban las principales reservas carbonferas europeas. El precio del carbn
se dispar y afect muy directamente a muchas empresas que haban contratado la prestacin del servicio pblico de alumbrado con municipios franceses.
Si se mantenan las condiciones estipuladas en los respectivos contratos, estas
empresas no podran prestar ese servicio puesto que sus costes de explotacin
se disparaban. La Administracin municipal podra ciertamente rescindir esos
contratos con aplicacin del rgimen previsto en el caso de incumplimiento
de una de las partes. Pero, a la Administracin se le planteara de inmediato
un grave problema: quin prestara a partir de entonces el servicio de alumbrado pblico que constitua una de sus responsabilidades? Ninguna empresa querra prestarlo en las condiciones de las anteriores; exigiran, con toda
lgica, unos precios y tarifas muy altos para cubrirse frente a la desmesurada
alza de los costes.
Entonces, el Consejo de Estado francs ante el que se plantearon estas controversias vio muy clara la peculiar motivacin de la contratacinadministrativa frente a la contratacin y, en general, el trfico jurdico y econmico
del sector privado. La Administracin no contrata con nimo de obtener beneficios, menos an con motivaciones especulativas, sino para conseguir la
realizacin de obras y la prestacin de servicios pblicos para las que la responsabiliza el ordenamiento jurdico y, en definitiva, por cumplir con sus competencias. En este caso, el objetivo de los municipios no era ahorrarse un dinero
ante la incapacidad de las empresas para cumplir con las condiciones estipuladas en el contrato, sino asegurar la prestacin del servicio de alumbrado pblico. A nada conducira, desde esa realista perspectiva, la rescisin del contrato por incumplimiento en su rgida concepcin civil como contrato a riesgo
y ventura; el contrato, de acuerdo con las reglas civiles, podra, ciertamente,
rescindirse, pero el municipio se quedaba sin servicio de alumbrado pblico.
Es entonces cuando el Consejo de Estado introdujo el principio del contratistacolaborador y otros principios que acabaron por ofrecer una concepcin
caracterstica del contrato administrativo.

(1)

Se trata del caso Compagnie gnrale d'clairage de Bordeaux, de

30 de marzo de 1916.

 FUOC PID_00203508

10

Contratacin pblica

La motivacin de la contratacin administrativa

Lo importante es la prestacin del servicio pblico, o la construccin de la obra pblica;
si se producan alteraciones en los costes por razones ajenas al contratista, la Administracin debera apoyarle para que pudiera seguir prestando el servicio.

Frente a la rigidez con la que se concibe el contrato civil, con respetuosa observancia de lo pactado y que cada parte asuma los costes de las
incidencias ajenas y no previstas que pudieran producirse el contrato
administrativo se concibe como un instrumentoflexible: lo decisivo
no es tanto la observancia rgida de los pactos, sino la satisfaccin de los
intereses pblicos. Por ello, si los costes aumentan de manera imprevisible, se deben establecer mecanismos compensatorios.

Lo importante es el mantenimiento del equilibriofinanciero: a costes ms

elevados por causa ajena al contratista, es importante destacar esta condicin mayor ha de ser la compensacin; a costes ms bajos, menor habra de
ser la retribucin.
En los contratosprivados no existen valoraciones sobre una retribucin justa
o equilibrada: se retribuye lo pactado aunque no se corresponda con la realidad
objetiva o con los costes reales. En los contratosadministrativos la nocin
de equilibrio financiero ha de presidir todo su desarrollo: lo importante es la
atencin, objetiva y continuada, de los intereses generales a cuya satisfaccin
se dirige.

Equilibrio financiero
El contrato administrativo tiene un componente de equilibrio que no se le reconoce a
los contratos privados.

 FUOC PID_00203508

11

2. Las clusulas exorbitantes y la naturaleza jurdica

de los contratos administrativos

A partir de ese momento, que podemos situar al finaldelaPrimeraGuerra

Mundial, los contratos administrativos fueron objeto de un rgimen jurdico
muy modificado con relacin al rgimen civil ordinario.
1) Por un lado, el contrato administrativo se flexibilizaba en la lnea que hemos
apuntado para hacer frente a las imprevisibles subidas de los costes; el contrato
administrativo se desvinculaba as de la rigidez del contrato civil concebido
como contrato a riesgo y ventura.
2) Por otro lado, esa prevalente orientacin del contrato administrativo a la
satisfaccin del inters pblico, por encima incluso de las determinaciones
contractuales (es ms, ese inters pblico no podra quedar secuestrado por las
clusulas del contrato) se utiliza como cobertura de importantes facultades de
la Administracin en la ejecucin del contrato. As, a la Administracin se le
acaba reconociendo la facultad de interpretarunilateralmente el contrato, e
incluso la facultad de modificarunilateralmente su contenido.
A la institucin contractual civil, fundada en la igualdad de las partes contratantes, le repugna que la interpretacin del contrato quede al arbitrio de una
de las partes. Es algo que el propio Cdigo civil rechaza explcita y tajantemente. Si una de las partes ostentara la facultad de interpretarlo unilateralmente
se quebrara el elemental equilibrio, y el contrato, como tal, dejara en rigor
de ser contrato.
Mayor desnaturalizacin del contrato se producira an, si cabe, en el caso
de que una de las partes ostentara la facultad de modificar unilateralmente el
objeto del contrato.
Un caso de interpretacin y modificacin unilateral
Por considerar un supuesto simple. A se obliga contractualmente a construir una casa a
B. Qu tipo de contrato sera aquel en el que B pudiera modificar a su antojo el objeto
del contrato y exigir, por ejemplo, que A le construyera, adems, un garaje? Pues bien,
la legislacin en materia de contratos administrativos reconoce a la Administracin esta
facultad de modificar unilateralmente sus contratos; en trminos simples: la empresa
constructora que se ha comprometido contractualmente a construir una carretera de 100
km de longitud debe saber que la Administracin puede modificar unilateralmente el
objeto del contrato y que su obligacin vare en el sentido de que tenga que construir
una carretera de 110 km o de 90 km.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

12

Ante la presencia de estas facultadesexorbitantes porque suponen una exorbitancia, un desmesurado exceso, respecto al esquema bsico y comn del
contrato se plantea inexcusablemente una cuestin central y decisiva sobre
la naturaleza jurdica de estos contratos administrativos: Son realmente contratos? O se trata de figuras jurdicas sustancialmente diferenciadas?
A esa cuestin se le han dado las respuestas habituales. As, se han ofrecido
las tres tesis siguientes:
1) La figura del contrato administrativo es inexistente porque falta la elemental sustancia del contrato.
2) El contrato administrativo es un contrato, pero sustancialmente diferenciado del contrato civil.
3) No existen diferencias sustanciales entre contratos administrativos y contratos civiles, ambos operan sobre la base del consentimiento de las partes y el
contratista decide voluntariamente vincularse con la Administracin y conoce
de antemano el rgimen al que estos contratos se sujetan.
Para percibir y valorar adecuadamente las peculiaridades del contrato administrativo, deben distinguirse dos planos o posiciones.
1) Una es la posicin que siempre ocupa la Administracin, investida de sus
facultades para la tutela del inters pblico. Basta reparar en el privilegio de
autotutela presuncin de legalidad y ejecucin de oficio de los actos administrativos.
2) Otro es el plano en el que se sita el contrato en el que la Administracin
forma parte. Se toma el esquema bsico del contrato y sobre l se proyectan
los privilegios ordinarios de la Administracin. As, una declaracin formal de
la Administracin en ejercicio de sus competencias goza, en principio, de la
presuncin de validez para la salvaguarda de un inters pblico que podra
verse relegado si tal declaracin se cuestionase ante los tribunales y quedara
en suspenso hasta que estos decidiesen.
Si insertamos en la rbita contractual la declaracin de la Administracin provista de su presuncin de validez, tendremos configurado y explicado el privilegio de interpretacin unilateral de los contratos o el de la modificacin
unilateral.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

13

Contratacin pblica

En definitiva, las singularidades del contrato administrativo no tienen

su origen en el propio contrato que tiene vocacin de genuino contrato
por as decirlo sino en la Administracin, en las peculiaridades que
acompaan a la actuacin administrativa, en las facultades de que est
investida para la tutela de los intereses pblicos que se le encomiendan
y que se manifiestan tambin en los contratos en los que participa.

Los privilegios de la Administracin, las clusulas exorbitantes en los contratos

administrativos, lo son en el entorno propio de un Estado de derecho y, por
tanto, tienen unos lmites y tambin unos mecanismos resarcitorios.
En primer lugar, debe destacarse que las declaraciones de la Administracin
con relacin a un contrato, sobre todo durante la ejecucin del mismo, deben
ir precedidas de un procedimiento.
Caractersticas del procedimiento
No se trata de un procedimiento complejo y dilatado, pero s de un trmite contradictorio
en el que el contratista pueda alegar sus objeciones y alternativas a la propuesta de la
Administracin. La ausencia de este trmite sera un vicio de nulidad.

En segundo lugar, debe significarse que esas declaraciones administrativas ya

sea la interpretacin o la modificacin unilateral no son, en modo alguno,
definitivas. Son, por supuesto, recurribles ante la propia Administracin y
ante las Tribunales como cualquier declaracin de la Administracin.
Presuncin de validez
La declaracin de la Administracin goza de la presuncin de validez y puede ser ejecutiva, sin perjuicio de que el recurso se decida ms tarde en el sentido de anular esa decisin
con el correspondiente resarcimiento en su caso.

En tercer lugar y este es un marco que parece ms ostensible, existen unos

lmitesmateriales en el ejercicio de esas facultades exorbitantes por parte de
la Administracin. O, si se quiere, existen unos lmites dentro de los cuales
las modificaciones impuestas por la Administracin resultan obligatorias para
el contratista; ms all de esos lmites, el contratista puede desvincularse del
contrato o continuar con arreglo a las nuevas condiciones impuestas por la
Administracin.

Precisin y cuantificacin
del lmite
Si bien se calcula en cada caso,
un criterio tradicional de referencia es del 10%, en ms o
en menos, con relacin al presupuesto inicial del contrato.

 FUOC PID_00203508

14

Un caso de lmite en la construccin de una carretera

Si en un contrato de obra para la construccin de una carretera de 100 km, con un presupuesto de 100 millones de euros, la Administracin, durante la ejecucin del mismo,
decidiera la modificacin del objeto del contrato la modificacin de la longitud de la
carretera en este caso, esa modificacin solo sera vinculante para el contratista si tiene
un alcance del 10% en ms o en menos; en este caso, solo si se mueve en la horquilla
entre los 110 y los 90 millones de euros, lo que significara aplicando la simple ecuacin
de este ejemplo, 1 milln de euros por cada kilmetro que la Administracin podra
imponer una modificacin del trazado de la carretera entre 100 y 110 km, si decide prolongar ese trazado, o entre 100 y 90 km, si lo que pretende es reducirlo. Ms all de estos
lmites materiales, el contratista puede desvincularse de la modificacin pretendida por
la Administracin. En cualquier caso, debe recomponerse la ecuacin financiera establecida inicialmente.

Esta es, precisamente, la ltima referencia importante sobre los lmites de las
facultades de la Administracin en la modificacin de los contratos: debe mediar siempre una justacompensacin a esas modificaciones, tanto si se mueven en los lmites el 10% que resultan obligatorios para el contratista como
si, al sobrepasar estos lmites, son voluntariamente aceptadas por el contratista.
Contina el caso: se presenta otra modificacin
Si se impone una modificacin en el interior de esa horquilla del 10%, el contratista
deber aceptarla como ya nos consta, pero, por supuesto, deber recomponerse la ecuacin financiera. Aunque las cosas no son desde luego tan simples, podemos mantener la
ecuacin anterior: segn ella, si al contratista se le impusiera una prolongacin de 5 km
en la carretera, la modificacin sera obligatoria, pero se le debera aumentar tambin la
retribucin en 5 millones de euros, aplicando la ecuacin de 1 milln de euros por cada
kilmetro de carretera. Si la modificacin sobrepasara el lmite de la obligatoriedad para
el contratista, podra este aceptarla voluntariamente pero con arreglo en principio a la
misma ecuacin financiera inicialmente establecida.

Lo que se concluye de esta somera exposicin centrada en los aspectos

nucleares de las facultades exorbitantes de la Administracin en la contratacin administrativa es que, por un lado, derivan de la posicin supraordenada que ordinariamente ocupa la Administracin y, por otro,
que esos privilegios tienen el encuadre propio del Estado de derecho,
del derecho administrativo, y por tanto tienen sus lmites formales o
procedimentales, y sus lmites materiales, con la justa compensacin en
su caso al contratista.

Por otro lado, el contratista tambin dispone en la legislacin administrativa

de mecanismos y frmulas que operan en su favor y no solo como compensacin a las facultades de la Administracin. Entre esas frmulas destaca la revisindeprecios. Supone la actualizacin o modificacin de los precios inicialmente fijados si por causas externas a su gestin se produce un incremento
excesivo y desequilibrante de los costes.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

15

Un caso de revisin de precios en la construccin de un tnel

Estos aumentos imprevisibles y muy elevados de los costes se dan, o se daban, con relativa frecuencia en los contratos de obras. El ejemplo clsico es el de la construccin de un
tnel: el desarrollo tecnolgico ms reciente ha superado muchas incertidumbres, pero
era frecuente que durante la ejecucin se encontraran capas de gran dureza en el terreno,
capas freticas o incluso corrientes de aguas subterrneas; circunstancias que podan suponer un aumento muy considerable de los costes de ejecucin del contrato. Reflexinese sobre la alternativa a la revisin de precios y el riguroso mantenimiento de las condiciones econmicas inicialmente pactadas; si ello fuera as, ante las altas probabilidades
de que en la perforacin del tnel se encuentren serias dificultades con elevados costes, la
empresa constructora ofrecera de antemano un muy elevado presupuesto para cubrirse
frente a posibles dificultades. Pudiera ser que otra empresa presentara un presupuesto
notablemente ms bajo, pero en caso de adjudicrsele el contrato y de encontrar serias
dificultades en su ejecucin, cmo podra afrontar el aumento de costes? En caso de que
ejecutara la obra en esas condiciones, no existira un fundado riesgo si reparamos en la
calidad o seguridad de la obra?

Esta revisin tambin est sujeta a lmites y, desde luego, no puede solicitarse
ante cualquier alteracin de los costes.
Cuantificacin del lmite
Aunque los pliegos y clusulas de revisin de precios se concretan en previsiones y frmulas matemticas de cierta complejidad para cada contrato, tambin puede ofrecerse
la referencia orientativa del 10%. Si no rebasa este porcentaje, no podra solicitarse la
aplicacin de esta clusula.
De todo lo anterior se concluye tambin que el contrato administrativo es, por as decirlo,
una figura viva, abierta a las muchas incidencias que puedan presentarse en su ejecucin,
a diferencia de los contratos civiles en los que lo inicialmente pactado resulta absolutamente intangible. El contrato administrativo puede, con toda normalidad, recomponerse a lo largo de su ejecucin debido:

Por un lado, a la percepcin y proteccin del inters pblico por parte de la Administracin.

Por otro lado, a las dificultades imprevisibles con las que puede encontrarse el contratista.

Contratacin pblica

16

FUOC PID_00203508

3. Contratos administrativos y contratos civiles de la

Administracin

Desde que, en la primera mitad del siglo

XX,

se configura el rgimen propio

de los contratos administrativos en la lnea que acaba de exponerse, exista

la generalizada conviccin de que no toda la actividad contractual de la Administracin haba de estar sujeta a ese rgimen protector del inters pblico
que se construye en torno a los contratos administrativos. Se reconoce y admite con toda normalidad que la Administracin celebre contratos sujetos al
derecho civil, cuyo conocimiento se encomienda, en caso de conflicto, a la
jurisdiccin civil.
Han existido y existen contratos civiles de la Administracin, de la misma
manera que la Administracin acta en unos casos con pleno sometimiento
al derecho administrativo y en otros casos acta sujeta al derecho privado.
La gran cuestin que se ha venido planteando de manera reiterada es la del
criteriodedistincin entre contratos civiles y contratos administrativos.
Es una cuestin, desde luego, con relevancia dogmtica y legislativa, pero tambin con una indudable proyeccin prctica: a quien va a contratar con la
Administracin y a la propia Administracin por supuesto le interesa saber
si sobre ese contrato dispondr la Administracin de una serie de facultades
exorbitantes, aun cuando el contratista disponga tambin de mecanismos resarcitorios, o si el contrato estar sujeto sin excepciones al derecho privado.
3.1. Criterios de distincin
Como siempre en estos casos, son varios los criterios que se han ofrecido para
diferenciar los contratos administrativos y los contratos civiles de las administraciones pblicas.
Un criterio ha sido el de la presencia o no de las clusulasexorbitantes. Pero
es evidente que ese no es propiamente un criterio utilizable como tal a priori,
sino una consecuencia de esa distincin: el contrato contiene clusulas exorbitantes porque es administrativo y eso es, justamente, lo que queremos saber.
Otro criterio que se ha invocado es el del serviciopblico. Los contratos cuyo
objeto sea el servicio pblico tendran la condicin de administrativos, los que
no tuvieran tal objeto estaran sujetos al derecho privado. Es un criterio mejor
orientado, pero depende de un concepto muy impreciso como es el de servicio
pblico.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

17

Contratacin pblica

Por tanto, el criterio ms preciso y seguro es el de la competencia: aquellos

contratos que versen sobre las competencias propias de una administracin
pblica tendrn el carcter y el rgimen propio de los contratos administrativos.
Las competencias
Son las esferas de actuacin y responsabilidad en la tutela del inters general que la ley
encomienda a las diferentes administraciones; por ello, han de estar particularmente protegidas y tuteladas por el derecho administrativo cuando constituyen el objeto de un
contrato.
(2)

El criterio de la competencia es ms seguro y preciso porque las competencias de cada administracin han de estar necesariamente atribuidas
y precisadas a travs de una ley2. Bastar, por lo tanto, con comprobar si
el objeto de un contrato versa sobre una materia competencia de la Administracin pblica, por lo tanto, para atribuir a ese contrato la condicin y el rgimen propio de los contratos administrativos.

Dos casos: la recogida de basuras y la trasformacin y gestin de un hotel

Si la recogida de basuras es una competencia municipal, tendr la condicin de administrativo el contrato que encomienda a una empresa privada, a una concesionaria, la
prestacin material de este servicio. La Administracin ostentar facultades para la salvaguarda del inters pblico implicado en el servicio y el contratista dispondr tambin
de cobertura frente a imprevistos para asegurar, no el beneficio del contratista, sino la
continuidad y calidad en la prestacin del servicio.
Por el contrario, un contrato en virtud del cual el municipio encomendara a una empresa hotelera la transformacin y gestin como hotel de un edificio que el municipio recibiera mediante donacin no sera un contrato administrativo: no se cuentan entre las
competencias municipales las de prestacin y explotacin de servicios hoteleros; aunque
nada impide que el municipio obtenga unos ingresos por la explotacin de un edificio
de su propiedad.

3.2. La teora y el rgimen de los actos separables en los

contratos civiles de la Administracin
Precisamente fue un caso similar al ltimo que acabamos de contemplar el
que, a principios de los sesenta, suscit el reconocimiento de la relevante y,
desde entonces, arraigada teoradelosactosseparables, asumida no solo por
la doctrina y jurisprudencia, sino tambin por la legislacin.
El Andaluca Palace era un hotel creado a partir de la remodelacin de un palacete que el Ayuntamiento de Sevilla haba recibido como donacin de un
personaje de la aristocracia. La explotacin del hotel se encomend contractualmente a una empresa, pero otra empresa del sector que tambin pretenda
la gestin del hotel impugn el contrato alegando que no se haba abierto un
procedimiento de licitacin pblica. El Ayuntamiento replic que, al tratarse
de un contrato civil, no haba de someterse a licitacin pblica un requisito
que solo sera exigible a los contratos administrativos y la Administracin,

Por ejemplo, para las administraciones locales, la Ley de Bases de

Rgimen Local.

 FUOC PID_00203508

18

Contratacin pblica

como cualquier particular, tena absoluta libertad para contratar con quien
quisiera. La sentencia dictada en primera instancia acogi las tesis del Ayuntamiento de Sevilla.
La sentencia, pero, no solo fue objeto de crtica por parte de la doctrina, destacando en ella el profesor Garca-Trevijano Fos, sino que el Tribunal Supremo
la anul en sus determinaciones ms relevantes. Segn el Tribunal Supremo,
a pesar de que efectivamente se trataba de un contrato privado, existan elementos que deberan quedar sujetos al derecho administrativo, sobre todo los
trmites preparatorios y de formacin de la voluntad de la Administracin, y
entre estos actos preparatorios figuran desde luego la seleccin del contratista.
As, en los contratos civiles de la Administracin, los actos de preparacin y
adjudicacin se sujetan al derecho administrativo, mientras que los efectos y
extincin estn sujetos al derecho civil3.
En caso de impugnacin habr que estar a la localizacindelvicio: si se localiza en los actos separables, los actos preparatorios sujetos al derecho administrativo, sera competente la jurisdiccin administrativa, mientras que si el
vicio se localiza en los efectos y ejecucin del contrato, ser competente la
jurisdiccin civil.

(3)

Vase la Sentencia del Tribunal

Supremo de 4 de febrero de 1965.
En el mismo sentido, vase J. A.
Garca-Trevijano Fos (enero-abril,
1959). "Contratos y actos ante el
Tribunal Supremo. La explotacin
del Hotel Andaluca Palace". Revista
de Administracin Pblica (nm. 28,
pg. 147- 164).

 FUOC PID_00203508

19

Contratacin pblica

4. El marco normativo. El Texto refundido de la Ley

de Contratos del Sector Pblico: antecedentes y
justificacin

La legislacin de contratos de las administraciones pblicas viene muy determinada, desde hace ya ms de veinte aos, por la normativaeuropea. Desde
la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas, la normativa comunitaria
ha sido el referente obligado de nuestra legislacin de contratos pblicos, de
modo que, en los ltimos aos, una de las principales justificaciones de las
sucesivas reformas que han llevado desde la inicial Ley de Contratos del Estado de 1965 hasta el actual Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico ha sido la necesidad de adaptar esta legislacin a las exigencias del
derecho de la Unin Europea.
La finalidad perseguida por las normas europeas en materia de contratacin es
conseguir la apertura de los mercados pblicos de obras, suministros y servicios
de los Estados miembros de la Unin Europea a la libre competencia, para
conseguir que se haga efectivo un autntico mercado nico de la contratacin
pblica.

Es por eso por lo que el inters del Derecho de la Unin Europea por
la contratacin de los entes pblicos se centra, desde un principio, en
una cuestin fundamental: el rgimen de licitacin y adjudicacin de
estos contratos.

Actualmente, el marco normativo comunitario nos viene definido por laDirectiva 2004/18/CE, del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministros y de servicios. Entre otros aspectos, esta Directiva
prev toda una serie de medidas para garantizar que las empresas radicadas en
la Unin Europea puedan acceder, en condiciones de igualdad, a los contratos
con entes pblicos de cualquier Estado miembro.
Lo que ocurre, sin embargo, es que esa pretensin reguladora, armonizadora,
del derecho europeo que se concentra en ese aspecto preliminar de la contratacin pblica requiere toda una serie de precisiones sobre conceptos fundamentales que conllevan, de hecho, una influencia determinante sobre aspectos muy relevantes del rgimen de la contratacin de los entes pblicos.
Sin duda el aspecto ms destacado que ha experimentado una sustancial transformacin por el impacto de las directivas comunitarias es el relativo al mbito
subjetivodeaplicacin de la legislacin de contratacin pblica. No solo las

Derecho comunitario y
contratacin en entes
pblicos
Se trata de garantizar, tambin en el mbito de la contratacin pblica, la unidad de
mercado y la no discriminacin de empresas por razn de
su nacionalidad.

 FUOC PID_00203508

20

administraciones pblicas tradicionales quedan sujetas a esta legislacin que,

de este modo, deja de ser solo la Ley de Contratacin de las Administraciones
sino que su mbito se extiende tambin a otrossujetos: entidades gestoras de
la Seguridad Social, sociedades mercantiles con capital pblico, universidades
pblicas, consorcios, etc.
La necesidad de adaptar nuestro ordenamiento jurdico a la normativa europea llev al legislador espaol a aprobar la Ley30/2007,de30deoctubre,
deContratosdelSectorPblico (en adelante, LCSP). A travs de esta Ley se
transpona en Espaa la mencionada Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo,
con el objetivo de garantizar no solo los principios tradicionales de la contratacin administrativa (consecucin del inters pblico y atribucin consecuente de prerrogativas a la Administracin pblica), sino tambin los principios
inspiradores del derecho de la Unin Europea (que la contratacin del sector
pblico se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminacin e igualdad
de trato entre los diferentes candidatos).
La LCSP entr en vigor el 1 de mayo del 2008, pero poco despus y, en parte,
justificada por la actual situacin de crisis econmica fue objeto de modificaciones importantes a travs, por ejemplo, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de Economa Sostenible o la Ley 34/2010, de 5 de agosto.
Todas estas modificaciones legislativas condujeron a que en el 2011 se aprobara el RealDecretoLegislativo3/2011,de14denoviembre,porelque
seapruebaelTextorefundidodelaLeydeContratosdelSectorPblico
(en adelante, TRLCSP), a travs del cual se pretende integrar en un nico texto
todas las modificaciones introducidas hasta entonces en la LCSP.
De modo que, hoy en da, el TRLCSP que deroga expresamente la anterior
LCSP constituye la norma que recoge toda la regulacin bsica en materia de
contratos de las administraciones pblicas vigente en Espaa.

Contratacin pblica

21

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

5. La estructura del Texto refundido de la ley de

contratos del sector pblico

El TRLCSP consta de un total de 334 artculos, 33 disposiciones adicionales, 8

disposiciones transitorias y 6 disposiciones finales.
Se trata de un texto de extenso y dotado de cierta complejidad, ya que a la
extensin de algunos preceptos se le aade, tambin, las numerosas remisiones que entre s se realizan los artculos de la Ley.

Complejidad
Puede decirse que nos encontramos ante un autntico sudoku normativo.

La extensin del TRLCSP se ve claramente al compararla con la de textos precedentes: LCE de 1965 (125 artculos), LCAP de 1995 (219 artculos), TRLCAP
de 2000 (266 artculos).
Para una mejor comprensin del texto puede resultar til conocer su estructura y saber qu materias regula.
Tabla 1. Estructura del TRLCSP
Ttulopreliminar

Disposicionesgenerales

Artculos 121

Libro I

Contratacindelsectorpblicoyelementos Artculos 22108

estructuralesdeloscontratos

Libro II

Preparacindeloscontratos

Artculos 109137

Libro III

Seleccindelcontratistayadjudicacinde
loscontratos

Artculos 138207

Libro IV

Efectos,cumplimientoyextincindelos
contratosadministrativos

Artculos 208315

Libro V

Organizacinadministrativaparalagestin Artculos 316334

delacontratacin

A su vez, la atencin que se presta en el articulado a las diferentes materias no

resulta del todo uniforme, tal como se puede apreciar en la tabla siguiente:
Tabla 2. Diferentes materias tratadas por el TRLCSP
Preparacindelcontratoyelaboracindelexpediente

28 artculos

Procedimientodeseleccindelcontratistayadjudicacindelcontrato

69 artculos

Efectos,cumplimientoyextincindeloscontratosadministrativosen
general

20 artculos

Contratodeobras

10 artculos

Contratodeconcesindeobrapblica

34 artculos

Contratodegestindeserviciospblicos

14 artculos

Contratodesuministro

10 artculos

Atencin a los
procedimientos
Se hace especial atencin a los
procedimientos de seleccin
del contratista y adjudicacin
del contrato, mientras que los
aspectos sustantivos de cada
tipo de contrato son abordados por unos pocos preceptos.

 FUOC PID_00203508

22

Contratacin pblica

Contratodeservicios

11 artculos

Contratodecolaboracinentreelsectorpblicoyelsectorprivado

3 artculos

El TRLCSP se aparta del criterio tradicional que vena rigiendo la legislacin

en materia de contratacin pblica. Esa legislacin tena por objeto establecer
el rgimen jurdico de un contrato especfico, el contrato administrativo, as
como regular las potestades exorbitantes y los privilegios de que disfrutaba
la Administracin al celebrar esos contratos (interpretacin, modificacin o
resolucin unilateral del contrato). Estos elementos, aunque siguen presentes
en la nueva ley, no son, desde luego, su elemento vertebrador, que ahora ha
pasado a ser el procedimientodeseleccindelcontratista.

De lo dicho se deduce que el ncleo del TRLCSP no es el cumplimiento

del contrato sino su preparacin y la seleccin del adjudicatario.

Desde esa perspectiva procedimental de seleccin del contratista, los aspectos

fundamentales que inspiran el articulado de la ley son:

El derecho a participar en el proceso de seleccin en condiciones de igualdad.

La publicidad y transparencia del procedimiento de seleccin.

La igualdad y la ausencia de discriminaciones.

La garanta de una adjudicacin libre, pblica y competitiva.

 FUOC PID_00203508

23

6. mbito de aplicacin subjetivo y objetivo del

TRLCSP

La definicin del mbitosubjetivo es decir, a qu entidades resulta de aplicacin la legislacin contractual y del mbitoobjetivo es decir, cules son
los contratos que se rigen por la legislacin de contratos constituye uno de
los aspectos ms problemticos y confusos en materia de contratacin pblica.
Como sealbamos anteriormente, la actual regulacin de los contratos del
sector pblico es el resultado de un largo proceso de adaptacin de las normas del derecho de la Unin Europea que imponen a los poderes pblicos de
los Estados diferentes exigencias en la preparacin y adjudicacin de algunos
contratos, con el objetivo de conseguir la apertura del mercado de los contratos pblicos a la libre competencia. Como no poda ser de otra manera, estas
exigencias han obligado a una importante reconsideracin de nuestra legislacin de contratacin pblica, que se plasma, de manera muy especial, en su
mbito subjetivo y objetivo de aplicacin.
6.1. mbito de aplicacin subjetivo: administraciones pblicas,
poderes adjudicadores y otros sujetos del sector pblico a los
efectos del TRLCSP
Los antecedentes legislativos nos muestran que los criterios para definir el mbito subjetivo de aplicacin de la legislacin contractual siempre han planteado problemas de interpretacin. De este modo, los preceptos que regulaban
esta cuestin en las leyes anteriores ya haban ido experimentando modificaciones constantes a partir de los diferentes pronunciamientos judiciales del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que no ha dejado de poner de manifiesto las vas de escape que la legislacin espaola ofreca para tratar de huir
de la aplicacin de las previsiones y limitaciones que se establecen en materia
de contratos pblicos.
De todas maneras, el legislador ha sido consciente de esta situacin en el momento de elaborar el TRLCSP, y ha reconocido la necesidad de ajustar el mbito
de aplicacin de la ley al de las directivas comunitarias, y de no dejar entidades
del sector pblico exentas de regulacin. Por lo tanto, el TRLCSP pretende regular los contratos del amplioespectro de entidades que comprende el sector
pblico espaol. Con esta finalidad, como veremos seguidamente, en la ley se
procede a delimitar cuidadosamente los sujetos a los cuales resulta aplicable.
Para analizar el mbito de aplicacin subjetivo del TRLCSP, nos tenemos que
referir, en primer lugar, a la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de
obras, suministros y servicios. Segn su artculo 1.2, esta norma europea se

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

24

Contratacin pblica

aplica a todos los contratos que celebren los "poderes adjudicadores" con otros
operadores econmicos. Este concepto de "poderesadjudicadores" deviene,
por lo tanto, esencial para determinar el mbito de aplicacin subjetivo de la
Directiva y es el que, en buena parte, ha obligado a la modificacin del mbito
subjetivo de aplicacin de nuestra legislacin contractual.
El problema surge por el hecho de que el concepto europeo de "poder adjudicador" es ms amplio que el concepto "de administracin pblica", puesto que
incluye no solo las administraciones territoriales (como por ejemplo, las administraciones del Estado, de las comunidades autnomas o locales) sino que,
adems, incluye tambin a todas aquellas entidades que, segn la Directiva,
pueden considerarse como "organismos de derecho pblico".
Para identificar qu entidades tienen esta consideracin, la Directiva utiliza
un doble criterio:
1) En primer lugar, establece los rasgos caractersticos que tienen que reunir
estas entidades para ser consideradas como tales.
2) Y, en segundo lugar, incluye una lista extensa, que identifica para cada Es4

tado quin tiene la consideracin de organismo de derecho pblico .

Organismo de derecho pblico

Segn la Directiva, las caractersticas que tiene que tener un organismo
de derecho pblico son las siguientes:
1) Haber sido creado especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil.
2) Tener personalidad jurdica, en la que es indiferente la forma pblica o privada (lo importante son las funciones o las actividades que se
ejercen).
3) Que en su funcionamiento se presente alguna de las circunstancias
siguientes:

Que la actividad est mayoritariamente financiada por el Estado, los

entes territoriales u otros organismos de derecho pblico.

Que la gestin est sometida a control por parte de estos ltimos.

Que el rgano de administracin, de direccin o de vigilancia est

formado por miembros de los cuales ms de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros.

(4)

En cuanto a Espaa, y a diferencia de otros Estados, esta lista es

claramente insuficiente.

 FUOC PID_00203508

25

Partiendo de estas premisas, y de la mayor amplitud con que se expresa, se entiende porque la transposicin a nuestro ordenamiento interno de la Directiva
2004/18/CE, de 31 de marzo, ha obligado a modificar el mbito de aplicacin
subjetivo de la legislacin de contratos pblicos, puesto que esta no puede seguir refirindose solo como haba sucedido hasta ahora a las administraciones pblicas, sino que tiene que abarcar a todos los poderes adjudicadores.
En este sentido, como avanzbamos antes, para determinar qu rganos o entidades tienen que regirse por la legislacin contractual, el TRLCSP opta por
ampliar su mbito de aplicacin, hacindolo extensivo a todas las "entidades
del sector pblico" (art. 2.1). A la vez, dentro de esta nocin general de entidades del sector pblico, el TRLCSP distingue diferentes categoras de sujetos,
a los cuales la ley se aplica con diferente intensidad.
Categoras previstas en el TRLCSP

1) En primer lugar, el TRLCSP se aplica a las administracionespblicas en

sentido estricto.
El TRLCSP nos ofrece su propio concepto de administracin pblica, que se
aparta de otras definiciones que podemos encontrar en otros textos legales.
La caracterizacin por el TRLCSP como administracin pblica implica la atribucin de potestades unilaterales de carcter exorbitante que, en cambio, no
poseen las otras entidades que integran el sector pblico.
A efectos del TRLCSP tienen la consideracin de administracin pblica los
sujetos que constan en la siguiente tabla:
Tabla 3. Administraciones pblicas
Administracionesterritoriales

Administracin General del Estado.

Administracin de las comunidades autnomas.
Entidades locales.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

SeguridadSocial

26

Contratacin pblica

Entidades gestoras de la Seguridad Social.

Servicios comunes de la Seguridad Social.

Organismosautnomos
Universidadespblicas
Reguladoresindependientessobreundeterminadosectoro
actividad
Entidadesdederechopblicovinculadasodependientesde
unaadministracinpblica(aexcepcindelasentidadespblicasempresariales)

Siempre que cumplan algunas de las caractersticas siguientes:

Que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios.
Que no se financien con ingresos obtenidos como contrapartida
a la entrega de bienes o la prestacin de servicios.

rganosconstitucionalesporloqueserefiereasuactividad
decontratacin

rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado,

del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, etc.

2) En segundo lugar, el TRLCSP se aplica tambin a los poderesadjudicadores

(art. 3.3), que es la denominacin que en Espaa se da a los que la Directiva
2004/18/CE, de 31 de marzo, denomina "organismos de derecho pblico".
Segn el artculo 3.3 del TRLCSP, tienen la consideracin de poderes adjudicadores:
Tabla 4. Poderes adjudicadores
Administracionespblicasensentidoestricto
Organismosconpersonalidadjurdicapropia

Creados para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no sean de carcter industrial o mercantil y siempre que
presenten alguna de las circunstancias siguientes:
Financiacin pblica mayoritaria.
Control pblico de la gestin.
Nombramiento pblico de ms de la mitad de los miembros de
su rgano de direccin o vigilancia.

Asociacionesdeorganismospblicos

Necesidades de inters general no mercantil ni comercial

"...las necesidades que, por un lado, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios al mercado y que, por otro, por razones de inters general, el Estado decide satisfacerlas por s mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinada ..."
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 16 de octubre del 2003, asunto
C-283/00. SIEPSA.

3) Finalmente, el TRLCSP se aplica a los otrosentesdelsectorpblicoqueno

sonadministracionespblicasnipoderesadjudicadores (arte. 3.1 TRLCSP).
En sentido estricto, el concepto de entidades del sector pblico vendra formado por todos aquellos sujetos que aparecen mencionados en el artculo 3.1 del
TRLCSP, pero que no pueden considerarse como administraciones pblicas ni
poderes adjudicadores. De este modo, el sector pblico, en un sentido estricto,
estara integrado por:

27

FUOC PID_00203508

Tabla 5. Sector pblico

Entidadespblicasempresariales creadas para satisfacer
necesidades de inters general
que tengan carcter industrial
o mercantil.

Sociedades en las que la participacin pblica, directa o

indirecta, sea superior al 50%
del capital social, siempre que
la sociedad se haya creado para satisfacer necesidades de inters general que tengan carcter industrial o mercantil.

Fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de

una o varias entidades integradas en el sector pblico, o que
tengan un patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, integrado por ms
de un 50%, por bienes o derechos aportados o cedidos por
estas entidades.

Junto con esta tipologa de sujetos, es importante destacar que segn el TRLCSP el grado de intensidad de la aplicacin de la legislacin de contratos del
sector pblico es desigual, en funcin del tipo de entidades de que se trate,
de tal manera que:
1) La sujecin a las previsiones del TRLCSP es ms intensa en el caso de las
entidades que tienen la consideracin de administracin pblica. Por ejemplo,
como veremos ms adelante, solo este tipo de entidades pueden formalizar
contratos administrativos que son los que tienen una regulacin ms detallada
a lo largo del TRLCSP.
2) Una intensidad mediana de aplicacin la encontraramos en el caso de los
entes, que, a pesar de no ser administraciones pblicas, s que tienen la consideracin de poderes adjudicadores. Por ejemplo, estas entidades pueden formalizar solo contratos privados si bien, en algunos supuestos pueden realizar
tambin contratos sujetos a regulacin armonizada.
3) Finalmente, el resto de entes que integran el sector pblico tambin estn
incluidos en el mbito de aplicacin del TRLCSP, pero su sujecin a las previsiones de la ley tiene una intensidad mnima.

En definitiva, se puede afirmar que el TRLCSP contiene hasta tres regulaciones diferentes en materia de contratacin segn la categora jurdica de los sujetos destinatarios.

En todo caso, antes de acabar con el mbito subjetivo del TRLCSP, hay que
destacar que este extiende su regulacin ms all de los contratos que celebren
las entidades del sector pblico, puesto que se pueden aplicar tambin a los
contratossubvencionados por los entes que integran el sector pblico (art. 17
TRLCSP) y tambin a los contratos de obras que suscriban los concesionarios
deobraspblicas en los supuestos del artculo 274 TRLCSP.
Esto significa que, en estos casos, y al margen de las consideraciones anteriores,
las normas de contratacin pblica tambin pueden resultar aplicables a las
empresasprivadas.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

28

6.2. mbito objetivo de aplicacin del TRLCSP

Para empezar este nuevo apartado, como ya hemos avanzado anteriormente,
tenemos que hacer referencia a que el TRLCSP prev diferentes tipos de contratos de las entidades que integran el sector pblico. En particular, regula tres
modalidades diferentes:
1)Contratosadministrativos. Se consideran contratos administrativos aquellos celebrados por las administraciones pblicas en sentido estricto. Dentro
de estos encontramos los llamados "contratos tpicos": los contratos de obras,
el contrato de concesin de obra pblica, el de gestin de servicios pblicos,
el de suministros, el de servicios y el de colaboracin entre el sector pblico
y el sector privado (art. 19 TRLCSP).
Tambin tienen la consideracin de contratos administrativos los contratos
atpicos que puedan celebrar las administraciones pblicas. Los contratos atpicos son aquellos que tienen un objeto diferente de los anteriores pero que
tienen naturaleza administrativa al estar vinculados al giro o trfico especfico
de la Administracin o para satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de la Administracin [art. 19.1 b)
TRLCSP].
2)Contratosprivados. Son los contratos que suscriben las administraciones
pblicas pero que no tienen la condicin de contrato administrativo, as como
todos aquellos contratos que formalizan las entidades del sector pblico que
no tienen la condicin de administracin pblica en sentido estricto (art. 20
TRLCSP). Por lo tanto, podramos incluir en este apartado, por ejemplo, los
contratos suscritos por las entidades que tienen la condicin de poder adjudicador.
3)Contratossujetosaregulacinarmonizada. Finalmente, el TRLCSP hace
referencia tambin a los contratos sujetos a regulacin armonizada. Estrictamente, estos no constituyen una nueva categora contractual, sino que engloban determinados tipos contractuales celebrados por los poderes adjudicadores (por ejemplo, contratos de obras, suministros,...) siempre que su valor estimado sea igual o superior a las cuantas que se prevn en los artculos 13 y 14
del TRLCSP. Por ejemplo, encontraramos dentro de esta categora los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado o los contratos
de obras cuyo valor sea igual o superior a 5.000.000 de euros.

Contratacin pblica

29

FUOC PID_00203508

mbito objetivo del TRLCSP. Tipos de contratos.

Es importante destacar esta tipologa contractual puesto que el TRLCSP se aplica con una intensidad diferente en funcin de las categoras anteriores. As,
podemos distinguir hasta tresnivelesogradosdeaplicacin del TRLCSP.
Tabla 6. Relacin entre tipo de contratos y grado de intensidad en la aplicacin del TRLCSP
Grado de intensidad de
aplicacin del TRLCSP

Tipo de contrato

Mximo

Contrato administrativo

Medio

Contrato sujeto a regulacin armonizada celebrado por un poder adjudicador que no tenga la
consideracin de administracin pblica.

Mnimo

Contratos privados

De este modo, segn el tipo de contrato de que se trate, la regulacin por parte
del TRLCSP ser la siguiente:
1) En el caso de los contratosadministrativos, todo el ciclo contractual lo
regula el TRLCSP (preparacin del contrato, seleccin del adjudicatario, cumplimiento e interpretacin del contrato, modificacin, extincin y anulacin
del contrato).

Contratacin pblica

30

FUOC PID_00203508

2) En cuanto a los contratossujetosaregulacinarmonizada, descendemos

un peldao en cuanto a la intensidad de aplicacin de la legislacin contractual, puesto que el TRLCSP solo regula la preparacin del contrato, la seleccin
del contratista y los criterios de adjudicacin del contrato. Pero, por ejemplo,
sus efectos y su extincin se rigen por el derecho privado.
3) En cuanto a los contratosprivados, se rigen en su preparacin, seleccin
del contratista y adjudicacin por lo previsto en el TRLCSP. Y, como en el caso
anterior, sus efectos y extincin se rigen por el derecho privado.
Tabla 7. Relacin entre tipo de contrato y forma de regulacin por parte del TRLCSP
Tipo de contrato

Materias reguladas por el TRLCSP

Contratos administrativos

Preparacin, seleccin y adjudicacin. Cumplimiento, interpretacin, modificacin, extincin, resolucin o anulacin del contrato.

Contratos sujetos a regulacin armonizada

Preparacin, seleccin y adjudicacin.

Contratos privados

Preparacin, seleccin y adjudicacin.

NegociosjurdicosexcluidosdelmbitodeaplicacindelTRLCSP
Finalmente, hay que remarcar que el TRLCSP prev un amplio y detallado
conjunto de negocios jurdicos y contratos que estn excluidos de su mbito
de aplicacin. As, de acuerdo con el artculo 4 del TRLCSP, estn excluidos,
entre otros:

La relacin de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regulados en la legislacin laboral.

Las relaciones jurdicas consistentes en la prestacin de un servicio pblico, cuya utilizacin por parte de los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio pblico de aplicacin general.

Los convenios de colaboracin entre las administraciones pblicas.

Los acuerdos que suscriba el Estado con otros Estados o con entidades de
derecho internacional pblico.

Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional suscrito en relacin con el estacionamiento de tropas.

Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento sobre

bienes inmuebles.

Segn el artculo 4 TRLCSP, el rgimen jurdico de estos negocios y contratos

excluidos es el que derive de sus propias normas especiales, y se les aplican los
principios de la TRLCSP para resolver las dudas y las lagunas que se puedan
presentar.

Contratacin pblica

31

FUOC PID_00203508

7. La jurisdiccin competente

Una de las caractersticas de la contratacin pblica espaola es la existencia

de los contratos administrativos, caracterizados por la atribucin a la Administracin de un conjunto de prerrogativasexorbitantes cuyo ejercicio se rige por el derecho administrativo.
Artculo 210 del TRLCSP
"(...) el rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de
inters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de esta."

Efectivamente, la distincin entre contratos sometidos al derecho administrativo y contratos regidos por el derecho privado no es comn en todos los Estadoseuropeos. Francia o Blgica comparten esa distincin, pero otros, como
Alemania, la desconocen; de tal modo que en estos ltimos pases todos los
contratos celebrados por la Administracin estn regulados por normas de derecho privado y, en consecuencia, sometidos a los tribunales ordinarios.
En Espaa esto no es as porque, como ya sabemos, la Administracin puede
ser parte no solo de contratos privados sujetos a la jurisdiccin civil, sino que
tambin puede ser parte de contratos administrativos sometidos a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Esa sumisin al orden contencioso resulta
lgica si atendemos al hecho de que los contratos administrativos permiten a
la Administracin el recurso a un conjunto de prerrogativas contractuales amparadas por el derecho administrativo que deben ser controladas por los rganos de esa jurisdiccin especializada. Esas prerrogativas, en cambio, desaparecen cuando la Administracin contrata bajo el rgimen de derecho privado.
El ordenjurisdiccionalcontencioso-administrativo es, pues, el competente
para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin,
efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos. Igualmente, corresponde a los rganos de esa jurisdiccin el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relacin con la preparacin y adjudicacin de los
contratos privados de las administraciones pblicas (por tanto, se excluyen
los contratos privados de los entes del sector pblico que no sean administracin pblica) y de los contratos sujetos a regulacin armonizada (incluidos los
5

contratos subvencionados previstos en el artculo 17 TRLCSP).

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

32

(5)

Por ejemplo, segn este precepto, tiene la consideracin de contrato de obra subvencionado aquel que posee un valor igual o superior a 5.000.000 euros, siempre que el 50%
o ms de este capital est subvencionado de forma directa por una entidad que tenga el
carcter de poder adjudicador; en este caso la jurisdiccin competente es la contencioso-administrativa, si, en cambio, la cuanta es inferior a la referida, la jurisdiccin competente ser la civil.

Ello significa que, con independencia de la forma de personificacin, pblica o privada, la jurisdiccin contenciosa puede conocer, por ejemplo, de la
preparacin y adjudicacin de los contratos de sociedades mercantiles o asociaciones; es decir, entes, organismos o entidades con personalidad jurdica
propia, que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de
inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que un
sujeto perteneciente al sector pblico financie mayoritariamente su actividad,
controle su gestin, o nombre a ms de la mitad de los miembros de su rgano
de administracin, direccin o vigilancia.
Por su parte, la jurisdiccincivil ser la competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relacin con los efectos, cumplimiento y
extincin de los contratos privados. Adems, ser igualmente competente para
conocer cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparacin y adjudicacin
de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos
a la ley que no tengan el carcter de administracin pblica, siempre que estos
contratos no estn sujetos a regulacin armonizada.
En definitiva, el TRLCSP establece los elementosrelevantes para determinar
qu jurisdiccin ser la competente; estos son:

La naturaleza del contrato (administrativa, privada o sujeto a regulacin

armonizada).

La naturaleza del sujeto del sector pblico (administracin pblica en sentido estricto, poder adjudicador y otros sujetos distintos del sector pblico).

El TRLCSP matiza la tradicional teora de los actos separables (aquellos

cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa). Ahora esa teora solo se aplicara a:

Los contratos sujetos a regulacin armonizada.

Los contratos privados celebrados por las administraciones pblicas.

Por tanto, no se aplicara la teora de los actos separables a los dems

sujetos del sector pblico que no tengan la consideracin de poder adjudicador.

Contratacin pblica

33

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

Tabla 8. Jurisdiccin competente. Arts. 20 y 21 TRLCSP

Tipo de sujeto

Administracin pblica

Tipo de contrato

Contratos administrativos

Contratos derecho privado

Etapas de
la vida del
contrato

Jurisdiccin Contencioso-Administrativa

Preparacin y
adjudicacin

Cumplimiento,
efectos y extincin

Preparacin y
adjudicacin

Cumplimiento,
efectos y extincin
Resto poderes adjudicadores Contratos de- Contratos armonizados (in- Preparacin y
(excluida Administracin p- recho privado cluidos los contratos subven- adjudicacin
blica)
cionados de art. 17)
Cumplimiento, efectos y extincin (tiene
que entenderse
que comprende la modificacin contractual, segn dictamen del Consejo de Estado
215/2011)
Contratos no armonizados

Resto del sector pblico (se

excluyen los dos tipos anteriores)

Todo tipo de contratos

Jurisdiccin civil

Preparacin y
adjudicacin

Cumplimiento, efectos y extincin (tiene

que entenderse
que comprende la modificacin contractual, segn dictamen del Consejo de Estado
215/2011)

Preparacin y
adjudicacin

Cumplimiento, efectos y extincin (tiene

que entenderse
que comprende la modificacin contractual, segn dictamen del Consejo de Estado
215/2011)

 FUOC PID_00203508

34

8. Los contratos del sector pblico

Una vez analizados el mbito subjetivo y objetivo del TRLCSP, podemos pasar
a hacer una breve referencia a algunos de los tipos contractuales que se prevn. Como decamos anteriormente, dentro de los contratos del sector pblico, el TRLCSP regula de una manera especfica determinados tipo de contratos administrativos es decir, de contratos que solo pueden ser celebrados por
entidades que tienen la condicin de administracin pblica. Se trata de los
llamados contratos administrativos tpicos y son los siguientes:

Contrato de obra.

Contrato de concesin de obra pblica.

Contrato de gestin de servicios pblicos.

Contrato de suministro.

Contrato de servicios.

Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.

8.1. El contrato de obra

Tal como define el artculo 6.2 TRLCSP, por "obra" hay que entender:
"El resultado de un conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil, destinado
a cumplir por s mismo una funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien
inmueble".

El contrato de obra, por lo tanto, se configura legalmente como aquel que tiene
por objeto la realizacin de un conjunto de operaciones de transformacin
fsica de un inmueble. Los principales elementos que el TRLCSP introduce con
relacin a este tipo de contrato son los siguientes:
1)Rgimendelasobrasatantoalzadoyconpreciocerrado (artculo 233
TRLCSP). El sistema de retribucin a tanto alzado puede configurarse como de
precio cerrado y, en ese caso, el precio ofertado por el adjudicatario se mantendr invariable, incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones en el contrato que sean necesarias para corregir deficiencias u omisiones
del proyecto de obra.
A tanto alzado
Segn el artculo 87 TRLCSP, el precio de los contratos puede formularse en trminos de
precios unitarios referidos a los componentes de la prestacin o a las unidades que se
entreguen o ejecuten, o en trminos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o
a parte de las prestaciones del contrato.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

35

Contratacin pblica

Aunque por esas modificaciones el adjudicatario no tenga derecho a ser indemnizado, s que tiene derecho a ser indemnizado por aquellas modificaciones del contrato que se dispongan con el fin de atender nuevas necesidades,
o de incorporar a la obra nuevas funcionalidades que no estaban previstas en
el proyecto originario.
2) Introduccin, por parte del director facultativo de la obra, de variaciones
en el proyecto de obra sinnecesidaddepreviaaprobacin.
Ello es posible cuando esas variaciones consistan en la alteracin en el nmero
de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del
proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10
por ciento del precio inicial del contrato (artculo 234.3 TRLCSP).
3)Plazo para expedir la certificacin de final de obra por parte del rgano de
contratacin. Segn el artculo 235 TRLCSP el plazo es de tres meses, contados
a partir de la recepcin de la obra.
4) Cuanta de los contratosmenores. El artculo 138.3 TRLCSP establece que

Contratos menores

la cuanta mxima del contrato menor de obras es de 50.000 euros (IVA ex-

Son aquellos que, principalmente por razn de su cuanta, pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y
que cuente con la habilitacin
profesional necesaria para realizar la prestacin.

cluido).
8.2. El contrato de concesin de obra pblica

La concesin de obra pblica6 es un contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones del contra-

(6)

Artculo 7 TRLCSP.

to de obra, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones

existentes, as como la conservacin y mantenimiento de los elementos
construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aquel consiste,
o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho
derecho acompaado de percibir un precio.

Entre los principales aspectos que merecen destacarse de este contrato se encuentran:
1) El objetodelcontrato. Sobre este tema debe subrayarse el hecho de que el
TRLCSP excluye la posibilidad de la mera explotacin de obras o infraestructuras ya existentes (lo cual s permita el TRLCAP).
2) La duracin mxima. El contrato de concesin de obra pblica no puede
7

exceder de los 40 aos (art. 268 TRLCSP). La posibilidad de prrroga solo se

admite para aquellos casos en que concurran determinadas circunstancias:

(7)

Los casos en que es posible una

prrroga se prevn en el artculo
258.3 TRLCSP.

36

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

a) Que deba restablecerse el equilibrio econmico del contrato por causas de

fuerza mayor, o cuando la Administracin determine de forma directa la ruptura sustancial de la economa de la concesin.
b) Que la retribucin del concesionario provenga en ms de un 50 por ciento
de las tarifas abonadas por los usuarios. En tales circunstancias, se admite la
prrroga de la concesin por un perodo que no exceda de un 15 por ciento
de la duracin inicial.
8.3. El contrato de gestin de servicios pblicos
(8)
8

Artculo 8 TRLCSP.

El contrato de gestin de servicios pblicos es aquel en virtud del cual

una administracin pblica encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como
propia de su competencia por la administracin encomendante.

Un aspecto importante de este tipo de contrato es el de su rgimen financiero

y, especialmente, de qu modo debe la Administracin compensar al contratista para mantener el equilibrioeconmicodelcontrato adjudicado. El artculo 282.4 TRLCSP establece los supuestos en los que la Administracin debe
restablecer ese equilibrio econmico del contrato, en beneficio de la parte que
corresponda.
Las circunstancias que permiten el restablecimiento del equilibrio del contrato son:
1) Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las
caractersticas del servicio contratado.
2) Cuando actuaciones de la Administracin determinen de forma directa la
ruptura sustancial de la economa del contrato.
3) Cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la ruptura
sustancial de la economa del contrato.
Los medios que el TRLCSP prev para lograr el reequilibrio econmico son
los siguientes:

Fuerza mayor
Segn el artculo 231 del TRLCSP, tendrn la consideracin
de fuerza mayor los siguientes: los incendios causados por
electricidad atmosfrica, los
fenmenos naturales de efectos catastrficos y los destrozos
ocasionados violentamente en
tiempos de guerra o alteraciones graves del orden pblico.

 FUOC PID_00203508

37

Modificacin de las tarifas que deben abonar los usuarios.

Reduccin del plazo de duracin del contrato.

Prrroga del contrato por un perodo que no exceda del 10 por ciento de la
duracin inicial, respetando los lmites mximos de duracin del contrato
establecidos en la ley.

Contratacin pblica

Prrroga
Esta solo ser admisible cuando la obligacin de restablecer el equilibrio venga determinada por causas de fuerza
mayor, o por actuaciones de
la Administracin que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economa
del contrato.

Cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas

en el contrato.

8.4. El contrato de suministro

Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles (art. 9 TRLCSP).

Ejemplo
La adquisicin de material de
oficina, de un caballo, un buque o de una obra de arte, etc.

Como podis imaginaros, esta figura contractual rene una gran diversidad de
opciones, si bien todas ellas tendrn unas caractersticas comunes:

Su objeto versar siempre sobre bienesinmuebles, con la excepcin de los

valores negociables y propiedades incorporales (acciones, patentes, marcas,...).

Implican laadquisicin o el arrendamiento de estos bienes, quedando

fuera de ellos, por ejemplo, su reparacin (que normalmente ser objeto
de un contrato de servicios).

8.5. El contrato de servicios

El TRLCSP define los contratos de servicios9 como aquellos cuyo objeto

son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad
o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un
suministro.

(9)

Con este tipo de contrato se elimina la distincin establecida en el anterior TRLCAP

entre contratos de servicios y de consultora. Con la expresin "servicios" la ley designa
tanto las prestaciones cualificadas o intelectuales, como las de otra ndole, y las unifica
en una sola categora.

El contrato de servicios tiene como destinataria y beneficiaria a la propia Administracin, la cual, por los motivos que sea, no puede atender con sus propios recursos humanos la realizacin de determinados servicios10. Esto permi-

(10)

Por ejemplo, la seguridad o vigilancia de las dependencias administrativas.

 FUOC PID_00203508

38

Contratacin pblica

te diferenciar claramente este tipo de contratos de los de gestin de servicios

11

pblicos

que tienen como destinatarios y beneficiarios a los ciudadanos o

(11)

Por ejemplo, la recogida de residuos urbanos, servicio de transporte urbano en autobs.

usuarios.
Es importante destacar que en ningn caso podrn ser objeto de este contrato aquellos servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los
poderes pblicos.
La duracin mxima del contrato de servicios se establece por un mximo de
4 aos. Sin embargo, es posible pactar de mutuo acuerdo una prrroga antes
de la finalizacin del contrato, en cuyo caso, la duracin mxima del contrato
es de 6 aos. En cualquier caso, las prrrogas no pueden superar, aislada o
conjuntamente, el plazo fijado originariamente.

Ejemplo
Un contrato inicialmente celebrado por 2 aos, solo podra
prorrogarse por otros 2 aos
ms.

Los servicios objeto de contrato son ocasionales o de duracin temporal limitada, ya que en caso de tratarse de necesidades continuadas o
permanentes, lo que procedera sera la ampliacin de la relacin de
puestos de trabajo y, en consecuencia, incorporar en la plantilla de la
Administracin nuevos funcionarios o contratados laborales.

El importe mximo12 del precio del contrato de servicios que se puede adjudi-

(12)

Artculo 177.2 del TRLCSP.

(13)

Artculo 11 TRLCSP.

car mediante un procedimiento negociado sin publicidad asciende a un mximo de 60.000 euros. Por su parte, tienen la consideracin de contratos menores los contratos de servicios de importe inferior a 18.000 euros (art. 138.3
TRLCSP).
8.6. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado
Se trata de una nueva modalidad contractual introducida por el TRLCSP.

13

El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado

es un contrato administrativo tpico, sujeto a regulacin armonizada

con independencia de su cuanta.

Segn el artculo 11 del TRLCSP, este contrato puede ser celebrado por las administraciones pblicas y tambin por las entidades pblicas empresariales u
organismos similares de las comunidades autnomas. A su novedad se aade
tambin una cierta complejidad en la fijacin de su rgimen jurdico, ya que se
trata de un contrato en el que no hay una previa definicin de las prestaciones
que van a ser su objeto, sino que se trata de un contrato ligado a prestaciones
dealtacomplejidadtcnica.

Ejemplo
La construccin y explotacin
de un satlite de comunicaciones.

 FUOC PID_00203508

39

Asimismo, la seleccin del adjudicatario se realiza mediante el no menos innovador procedimiento del dilogocompetitivo. Se trata de un contrato que
procede cuando la Administracin conoce los fines de inters pblico a satisfacer; (por tanto, no tiene por objeto la prestacin de un servicio pblico),
pero, en cambio, desconoce an con seguridad los medios tcnicos que resultan ms idneos para lograr ese objetivo, as como la mejor frmula para su
financiacin. Ello explica que uno de los elementos clave de este contrato sea
el de la participacin financiera del sector privado, que asume, adems, una
parte del riesgo.
El contrato de colaboracin tiene una duracin que, por lo general, no debe
exceder los 20 aos. Sin embargo, puede extenderse hasta los 40 aos en aquellos casos en que el objeto del contrato sea la concesin de una obra pblica
y as lo prevea el pliego de clusulas (art. 314 TRLCSP).
En definitiva, se trata de una modalidad de contrato que tiene carctersubsidiario, ya que solo procede en aquellos casos en que no sea posible, por el
objeto del contrato, recurrir a las frmulas ordinarias de contratacin previstas
en el TRLCSP.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

40

Contratacin pblica

9. El ciclo contractual

La contratacin pblica consta de un conjunto de fases que, con las modulaciones ya advertidas, sigue un ciclo, tal como se aprecia en el esquema.
El ciclo contractual

9.1. La preparacin del contrato

Tal como establece el TRLCSP, la celebracin de contratos por las AA.PP. reque14

rir la previa tramitacin del correspondiente expediente , que ser iniciado

por el rgano de contratacin, y en el que se deber motivar la necesidad del
contrato. De hecho, nos encontramos aqu en una fase estrictamente interna
de la Administracin.

(14)

Artculo 109 TRLCSP.

41

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

9.2. La seleccin y adjudicacin del contrato. El rgimen de

publicidad

9.2.1. La publicidad del contrato

(15)

La seleccin de contratistas exige, con carcter previo, la obligacin de

publicitar en el correspondiente diario oficial la convocatoria del proceso de seleccin (salvo en el caso del procedimiento negociado). El TRLCSP incluye en este tema una destacada novedad que consiste en el mecanismo del perfil del contratante15 a travs del cual se implementan
los anuncios de licitacin.

Artculo 53 TRLCSP.

El perfil del contratante

Consiste en la difusin a travs
de Internet (web institucional)
de la actividad de un rgano
de contratacin.

No hay obligacin legal de hacer uso de ese medio de difusin, ya que su

adopcin constituye una decisin voluntaria. El artculo 334 TRLCSP prev la
creacin de una:
"Plataforma de Contratacin del Estado que se pondr a disposicin de todos los rganos
de contratacin del sector pblico con la finalidad de dar publicidad mediante Internet
de las convocatorias de licitaciones y sus resultados".

Asimismo, cuando se trate de contratos sujetos a regulacinarmonizada, el

artculo 142.1 del TRLCSP prev que la convocatoria tambin deber anunciarse en el Diario Oficial de la Unin Europea (DOUE). Es ms, con el fin de garantizar que la informacin sobre la licitacin llegue al mismo tiempo a todas las
posibles empresas interesadas de la Unin, el envo del anuncio al DOUE debe
preceder a cualquier otra publicidad, de tal modo que los posteriores anuncios

La exigencia de publicidad
Es ms estricta en el caso de
las administraciones pblicas
en sentido estricto, mientras
que en el caso de los meros
poderes adjudicadotes, ese requisito adquiere matices segn
las cuantas.

en diarios oficiales deben referir la fecha de envo del anuncio al DOUE.

En la tabla se presenta, de manera resumida, el medio de publicidad indicado
en funcin de los sujetos y el tipo de contrato.
Tabla 9. Medios de publicidad
Sujeto
Administracinpblica

Poderadjudicador

Tipo de contrato

Medio de publicidad

Contrato sujeto a regulacin armonizada

BOE + DOUE (en su caso en la web del perfil del

contratante Plataforma de Contratacin)

Contrato no sujeto a regulacin armonizada

BOE, BOP, o diario autonmico (en los contratos de

suministros, obras y servicios, voluntariamente se
puede remitir tambin al DOUE)

Contrato sujeto a regulacin armonizada

DOUE + Plataforma de contratacin (esta ltima

puede sustituir la publicacin de licitaciones y adjudicaciones en diarios oficiales)

Contrato no sujeto a regulacin armonizada pero

con importe superior a 50.000

Web del perfil del contratante

Contrato no sujeto a regulacin armonizada y con

importe igual o inferior a 50.000

Sin indicacin en el TRLCSP

42

FUOC PID_00203508

Sujeto
Restodelsectorpblico

Contratacin pblica

Tipo de contrato

Medio de publicidad
Sin indicacin en el TRLCSP

9.2.2. Procedimientos de seleccin

La seleccin del contratista y la adjudicacin16 del contrato constituyen otros
de los elementos destacados del TRLCSP.

Por seleccin hay que entender aquellos procedimientos que van a permitir encontrar a aquellos empresarios que podrn presentar ofertas.
Los procedimientos de seleccin son: procedimiento abierto, restringido, negociado, dilogo competitivo, acuerdo marco, sistema dinmico,

(16)

Artculos 138 y siguientes TRLCSP.

Procedimiento de
seleccin negociado
Constituye un procedimiento
hbrido pues sirve tanto para la
seleccin como tambin para
la adjudicacin.

modalidad centralizada (central de compras).

Por regla general, los procedimientos ordinarios de seleccin sern el abierto

y el restringido. El resto de procedimientos solo pueden ser utilizados en los
supuestos especficamente tipificados en el TRLCSP.
Es importante destacar que, para poder ser seleccionado, el contratista va a
tener que acreditar ante el rgano de contratacin unas condiciones de solvencia econmico-financiera y tcnico-profesional destinadas a garantizar la
capacidad para llevar a cabo el contrato. Este requisito puede, sin embargo, ser
sustituido por la llamada clasificacindelcontratista, aunque para determinados contratos la misma resulta ya obligatoria (art. 65 TRLCSP).
La clasificacin del contratista
Consiste en una tcnica administrativa que permite, a modo de "certificacin", acreditar
en cualquier momento la solvencia de un contratista ante la licitacin de un determinado tipo de contrato. La clasificacin dada se inscribe en un registro administrativo (el
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas) que permite a los licitadores del
sector pblico conocer quines tienen ya reconocida su solvencia para la correcta ejecucin de los contratos a licitar. De algn modo la clasificacin desempea la funcin que
en el mbito privado tienen las llamadas certificaciones de calidad.

En la tabla se presenta, de manera resumida, la relacin entre los sistemas y

los procedimientos de seleccin.
Tabla 10. Procedimientos de seleccin
Sistemasnormales

Abierto
Restringido

Sistemasespeciales

Negociado
Dilogo competitivo
Concurso de proyectos con jurado

Sistemasparacontratosmasivos

Acuerdo marco
Sistema dinmico
Sistema centralizado

La clasificacin y los
contratos
No se exige para todos los tipos de contratos, solo para los
de obras y servicios, y nicamente cuando el precio del
contrato es superior a las cantidades previstas en el artculo 65 TRLCSP (350.000 y
120.000 , respectivamente).

43

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

El procedimiento abierto
(17)
17

Mediante el procedimiento abierto , la licitacin consiste en una oferta

Artculos 157 y siguientes TRLCSP.

dirigida a cualquier interesado que podr presentar su proposicin sin

que exista ningn tipo de negociacin.

Las fases o trmites de este procedimiento son:

1) Informacin a los licitadores
2) Presentacin de proposiciones
3) Apertura de las proposiciones
4) Adjudicacin del contrato
Procedimiento restringido
(18)
18

Consiste en un procedimiento en el que tampoco cabe la negociacin

pero que tiene dos momentos: en el primero se selecciona a los participantes; en el segundo se selecciona la propuesta.

Por tanto, en este procedimiento nicamente podrn participar quienes tengan un perfil previamente identificado por la Administracin y as lo hayan solicitado. Asimismo, solo pueden presentar una proposicin aquellos empresarios que hayan sido invitados por la Administracin y que, se entiende, renen
las condiciones de solvencia para poder ejecutar el contrato.
Las fases que comprende este procedimiento son las siguientes:
1) Solicitud de participacin
2) Solicitud de informacin
3) Presentacin de proposiciones
4) Apertura de proposiciones
5) Adjudicacin del contrato

Artculo 162 TRLCSP.

44

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

Procedimiento negociado
(19)

A diferencia de los procedimientos abierto y restringido, en los que el

Artculo 169 TRLCSP.

contratista debe ceirse a las condiciones fijadas por el ente contratan19

te, en el caso del negociado

nos encontramos ante un procedimiento

en el que las cuestiones tcnicas y econmicas del contrato van a ser

previamente tratadas por las partes.

Precisamente esos aspectos objeto de negociacin sern los que se incluirn

posteriormente en el pliego de clusulas administrativas particulares.
La eleccin de esta modalidad para la adjudicacin del contrato debe obedecer
a alguna de las circunstancias que se contemplan en el artculo 170 TRLCSP,
entre ellas:

Cuando quede desierta20 la adjudicacin por los procedimientos abierto,

restringido o cuando las proposiciones econmicas hechas en esos mismos
procedimientos o en el de dilogo competitivo resulten inaceptables.

Cuando no pueda determinarse previamente el precio del contrato por

razn de sus caractersticas o de los riesgos que entrae.

Cuando por razones tcnicas o artsticas, o por razones ligadas a la proteccin de derechos de exclusiva, el contrato solo pueda encomendarse a un
empresario determinado.

Cuando exista una imperiosa urgencia para una pronta ejecucin del contrato y sea por causas imprevisibles no imputables al rgano de contratacin.

Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado o cuando su

ejecucin vaya acompaada de medidas de seguridad especiales.

En el esquema siguiente se sintetiza lo visto sobre los procedimientos abierto,

restringido y negociado.

(20)

Por ejemplo, por falta de aptitud del empresario.

45

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

Procedimientos ms frecuentes de adjudicacin AA.PP.

Dilogo competitivo
Se trata de una frmula recogida en la ya citada Directiva 2004/18/CE. Si bien
en esa disposicin europea la tcnica del dilogo competitivo aparece con carcter general y voluntario, en el TRLCSP se establece, en cambio, como obligatoria para la adjudicacin del novedoso contrato de colaboracin entre

(21)

Por ejemplo, la ejecucin de infraestructuras de transporte integrado, redes informticas, o proyectos que requieran una compleja
financiacin.

elsectorpblicoyelsectorprivado21. En cualquier caso, la Administracin

puede siempre, de forma justificada, optar por este procedimiento si considera
que el abierto o restringido no resultan adecuados.
(22)
22

El dilogo competitivo

resulta de aplicacin para aquellos contratos

que tienen un objeto complejo y en los que la Administracin requiere

de la colaboracin de empresas privadas con el fin de determinar y definir los medios que sean ms adecuados.

En este procedimiento, el rgano de contratacin dirige un dilogo con los

candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar
una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Resulta interesante saber que el rgano de contratacin puede establecer primasocompensaciones para los participantes en el dilogo, ello viene a confirmar ese
primer objetivo de bsqueda de soluciones que luego encontrarn reflejo en
las exigencias del contrato, sin que necesariamente el candidato que se postule
y sea elegido sea el que las aport.
De manera sucinta, las fases de este procedimiento seran las siguientes:

Artculo 179 TRLCSP.

46

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

1) Convocatoria
2) Solicitud de participacin por los operadores econmicos interesados
3) Invitacin a participar en el dilogo
4) Desarrollo del dilogo
5) Fijacin de la/s solucin/es fruto del dilogo
6) Invitacin a formular ofertas iniciales
7) Presentacin de ofertas finales por los participantes y, en su caso, solicitud
de aclaracin o precisiones
8) Adjudicacin del contrato
Debe destacarse que las cuestiones abordadas en el dilogo, especialmente las
soluciones tcnicas que proponga el operador econmico invitado, deben ser
tratadas de manera confidencial por los rganos de contratacin (art. 178.3
TRLCSP). Se trata, como bien dice la ley, de un dilogo competitivo entre empresas y no de una puesta en comn de propuestas tcnicas. Todo ello hace
ms que justificable que cuando finalmente vaya a adjudicarse el contrato, el
criterio del precio ofertado no pueda ser el criterio dirimente, sino que lo ser
la capacidad y solvencia para llevar a cabo la ejecucin del contrato conforme
a los criterios objetivos sealados en la convocatoria y cuyos medios habrn
sido concretizados en el dilogo y, en su caso, asumidos por el rgano de contratacin.
Normas especiales para los concursos de proyectos
(23)
23

Se trata aqu de un procedimiento

que, como bien dice el TRLCSP,

se encamina a la obtencin de planos o proyectos, principalmente en

los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a travs de una seleccin que, tras la correspondiente
licitacin, se encomienda a un jurado.

El jurado se integrar por personas fsicas independientes de los participantes

en el concurso de proyectos. Cuando se exija una cualificacin profesional
especfica para participar, al menos un tercio de los miembros del jurado deber poseer dicha cualificacin u otra equivalente. La funcin del jurado es la
emisin de un dictamen en el que har constar los mritos de cada proyecto
junto con sus observaciones.

Artculo 184 TRLCSP.

47

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

A la vista de ese informe, el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin, que deber ser motivada si no se ajusta a la propuesta o propuestas del
jurado.
El acuerdo marco

El acuerdo marco

24

(24)

Artculo 196 TRLCSP.

(25)

Artculo 199 TRLCSP.

consiste en uno de los instrumentos para lograr la

racionalizacin de la contratacin de las AA.PP., concretamente la contratacin en masa. Mediante el acuerdo marco se trata precisamente de
pactar un escenario estable de condiciones contractuales por un determinado perodo de tiempo que, salvo casos excepcionales, no podr superar los 4 aos.

Se trata, en todo caso, de una frmula a la que no debe recurrirse de forma

abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada (art. 196 TRLCSP).
La seleccin de la empresa o empresas que vayan a ser incorporadas en el acuerdo marco puede realizarse mediante cualquiera de los procedimientos normales de seleccin tipificados en el TRLCSP: abierto, restringido o negociado.
El sistema dinmico

25

El sistema dinmico es otro instrumento para lograr la racionalizacin

y ordenacin en la adjudicacin de contratos de las AA.PP., concretamente de obras, servicios y suministros de uso corriente.

Se tratara de una variante del sistema abierto (art. 200 TRLCSP), aunque caracterizada por un mayor dinamismo en la comunicacin entre el rgano de
contratacin y los licitadores, ya que la misma se realiza por medios electrnicos, informticos y telemticos. La participacin en el sistema es, por supuesto, voluntaria para las empresas y, adems, no tiene ningn coste.
El establecimiento del sistema debe ser publicitado, indicando en los pliegos
la naturaleza de los contratos que podrn celebrarse, as como la informacin
necesaria para incorporarse al sistema (especialmente los requisitos tecnolgicos).
Como en el caso anterior, la duracin de un sistema dinmico no puede exceder los 4 aos, salvo casos debidamente justificados (art. 199.2 TRLCSP).

 FUOC PID_00203508

48

Cabe sealar que, a diferencia del acuerdo marco, la incorporacin por parte
de una empresa al sistema dinmico puede realizarse en cualquier momento,
pudiendo adems mejorar sus ofertas de entrada en el sistema en cualquier
momento.
El sistema centralizado
Segn la mencionada Directiva 2004/18/CE, se trata de una frmula que se
asemeja a una "central de compras"; es un poder adjudicador que adquiere suministros y/o servicios destinados a poderes adjudicadores, o es un poder adjudicador que adjudica contratos pblicos o celebra acuerdos marco de obras,
suministro o servicios destinados a poderes adjudicadores (art. 1.10).
Por su parte, en el mismo considerando de la Directiva se reconoce que este
tipo de tcnicas:
"Contribuyen, debido a la importancia de las cantidades adquiridas, a ampliar la competencia y racionalizar el sistema pblico de pedidos".

El TRLCSP recoge este sistema en los artculos 203-207 y permite la centralizacin de la contratacin de obras, suministros y servicios que presenten similitudes y caractersticas homogneas mediante la utilizacin de servicios
especializados (centrales de contratacin o centrales de compra) que pueden
actuar:

Adquiriendo suministros o contratando servicios destinados a otros rganos de contratacin.

Actuando como rgano de contratacin al adjudicar o celebrar acuerdos

marco para la realizacin de obras, suministros o servicios destinados a
otros rganos de contratacin.

Estos rganos de contratacin pueden crearse tanto en el mbito estatal como

tambin en el mbito de las comunidades autnomas y de los entes locales.

Evidentemente, dadas sus caractersticas este sistema solo procede en

los contratos de obras, servicios y suministros, pero no resulta aplicable
a los de gestin de servicios pblicos o a la concesin de obras pblicas.

9.2.3. Adjudicacin: formas y criterios

De todas maneras, no es suficiente con garantizar solo la publicidad y la concurrencia a travs de los procedimientos anteriores, sino que el TRLCSP pretende asegurar tambin una seleccin objetiva del contratista y, por eso, resultan esenciales los criterios de adjudicacin del contrato.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

49

Contratacin pblica

As pues, la adjudicacin sirve para valorar las ofertas que presentan los licitadores. Los criterios a tener en cuenta para la adjudicacin vendrn previamente fijados por los pliegues de condiciones del contrato, si bien el TRLCSP
establece una doble modalidaddecriterios:
1) Una primera opcin, es optar por un criterio cuantitativo nico (el precio).
2) Pero el TRLCSP permite tambin una combinacin de criterios cuantitativos y cualitativos que se resumen en una expresin de nuevo cuo que recoge el artculo 150 del TRLCSP: "la oferta econmicamente ms ventajosa". Se
trata de una expresin que ciertamente resulta un tanto indeterminada y que
permite al rgano de contratacin tomar en cuenta otros elementos ms all
del simple precio ofertado, como por ejemplo, la asistencia tcnica, aspectos
medioambientales, etc.
Adjudicacin de contratos por consideraciones medioambientales y por la
inclusin de personas en situacin de exclusin social

Ejemplo
La adjudicacin de los contratos, en igualdad de condiciones con las que sean econmicamente ms ventajosas, para las proposiciones presentadas por empresas que se dediquen especficamente a la promocin e insercin laboral de
personas en situacin de exclusin social (disposicin adicional cuarta del TRLCSP).

La adjudicacin de un contrato por consideraciones de carcter ambiental ha sido reconocida por el propio Tribunal de Justicia de la Unin Europea al considerar, por ejemplo,
que en la adjudicacin de un contrato de gestin del servicio de transporte urbano de
viajeros, se pueden tomar en cuenta las emisiones contaminantes de los autobuses. De
igual modo, en la adjudicacin de un contrato de suministro de electricidad puede valorarse que su generacin derive de fuentes de energa renovables.
Por otra parte, el TRLCSP permite que los rganos de contratacin puedan sealar en los
pliegos de clusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicacin de los
contratos, en igualdad de condiciones con las que sean econmicamente ms ventajosas,
para las proposiciones presentadas por empresas que se dediquen especficamente a la
promocin e insercin laboral de personas en situacin de exclusin social (Disposicin
Adicional Cuarta del TRLCSP).

En definitiva, al menos nominalmente, la subasta y el concurso han desaparecido de nuestra legislacin contractual como formas de adjudicacin. De todos modos, al margen de los anteriores, tenis que tener presente que quedara
todava la llamada adjudicacin directa en el caso de los contratosmenores.
A la vez, por influencia de la Directiva 2004/18/CE, el artculo 148 del TRLCSP
introduce una nueva modalidad de adjudicacin que sera la subasta electrnica.
La subasta electrnica se define como un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrnico de presentacin de nuevos precios, revisados a la baja, o
de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que sean
cuantificables, y que permite una clasificacin de las ofertas a travs de mtodos automticos.

Contratos menores
Pueden adjudicarse directamente a quien tenga capacidad de obrar y cuente con la
solvencia necesaria para realizar la prestacin. El expediente se reduce a la aprobacin
del gasto y a la incorporacin
de la correspondiente factura,
salvo que se trate de un contrato de obras, en cuyo caso
hay que aadir el presupuesto de ejecucin. Si es de obra,
su importe debe ser inferior a
50.000 euros, de lo contrario,
debe ser con un importe inferior a 18.000 euros (art. 138.3
TRLCSP).

 FUOC PID_00203508

50

Contratacin pblica

9.2.4. El recurso especial en materia de contratacin

El TRLCSP prev un rgimen especial de revisindedecisiones en materia de contratacin. En aquellos casos en los que un licitador pueda
llegar a no estar conforme con las decisiones adoptadas en el curso del
procedimiento de seleccin y adjudicacin, tendr a su disposicin un
conjunto de garantas consistentes en el recurso especial de contratacin, de carcter administrativo, y, en segn qu casos, el arbitraje.

El referido recurso constituye una de las novedades importantes del TRLCSP,

con la cual se pretende dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva
89/665/CEE, sobre todo desde que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea de 15 de mayo de 2003 condenara al Espaa por no haber extendido el recurso contemplado en aquella Directiva con relacin a los actos
relativos a la adjudicacin de los contratos sometidos a las directivas en materia de contratacin pblica, con independencia de la personalidad jurdica
de la entidad adjudicadora.
El recurso administrativo especial en materia de contratacin26 est especial-

(26)

Artculo 40 TRLCSP.

mente previsto para algunos contratos: los sujetos a regulacin armonizada,

incluidos los contratos subvencionados y determinados contratos de servicios
o de gestin de servicios pblicos.
El recurso especial es admisible contra:

Los acuerdos de adjudicacin aprobados por los poderes adjudicadores.

Los anuncios de licitacin, los pliegues y documentos que establezcan las

condiciones que tienen que regir el contrato (en los que podramos incluir
los pliegues de clusulas administrativas y de condiciones tcnicas).

Los actos de trmite dictados previamente a la adjudicacin, si estos deciden directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. En este sentido, el artculo 40.2 del TRLCSP considera expresamente como un acto de trmite que
determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, el acto de la
mesa de contratacin por el cual se excluye a un licitador.

Hay que tener presente que la formulacin del recurso es meramentepotes27

tativa

(art. 45 TRLCSP) y su resolucin se atribuye a un rgano administra-

tivo independiente que, en el caso de la Administracin General del Estado, el

TRLCSP denomina como Tribunal Central de Recursos Administrativos (art. 41
TRLCSP). Por su parte, las comunidades autnomas pueden constituir tambin
su propio rgano para la resolucin de los recursos especiales en materia de

(27)

Por lo tanto, el licitador que se

considere perjudicado podra decidir acudir directamente ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa, sin necesidad de interponer
previamente el recurso especial en
materia de contratacin pblica.

51

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

contratacin pblica. De hecho, son muchas las comunidades autnomas que

ya lo han constituido. Podemos citar, por ejemplo, el rgano Administrativo
de Recursos Contractuales de Catalua (regulado por la Disposicin Adicional
Cuarta de la Ley catalana 7/2011, de 27 de julio) o el Tribunal Administrativo
de Recursos Contractuales de Aragn (regulado por la Ley aragonesa 3/2011,
de 24 de febrero).
Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener en cuenta que, por lo que se refie28

re a los contratos administrativos , se dispone que los acuerdos que adopte

el rgano de contratacin ponen fin a la va administrativa y son inmediatamente ejecutivos. Por tanto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, contra esos acuerdos solo cabra la
interposicin de recurso potestativo de reposicin o directamente el recurso
contencioso-administrativo.
"Los actos administrativos que pongan fin a la va administrativa podrn ser recurridos
potestativamente en reposicin ante el mismo rgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo".
Art. 116.1 LRJPAC.

Por tanto, en el TRLCSP conviven el nuevo recurso especial en materia de

contratacin pblica junto con los recursos administrativos ordinarios de la
Ley 30/1992 que tienen por objeto los actos separables de los contratos de las
AA.PP. no sujetos a regulacin armonizada.

Entre el recurso especial previsto en el TRLCSP y el recurso administrativo ordinario de reposicin existe una diferencia cualitativa muy importante. El recurso especial contra el acuerdo de adjudicacin de un
contrato sujeto a regulacin armonizada produce efectos suspensivos
inmediatos (art. 45 TRLCSP), mientras que en el caso de los recursos
administrativos ordinarios entre los que se cuenta el de reposicin, la
suspensin no es automtica, sino que es adoptada por el rgano administrativo competente a la vista de las circunstancias que concurran en
cada caso concreto. La atribucin al recurso especial de efectos suspensivos sobre la adjudicacin supone obligar a la Administracin a resolver expresamente si quiere levantar la suspensin.

Otra diferencia entre el recurso especial en materia de contratacin y los recursos administrativos ordinarios radica en el distinto plazo para la resolucin
del recurso, 25 das hbiles en caso del recurso especial y un mes en caso del
recurso potestativo de reposicin, tal como se aprecia en la tabla.

(28)

Artculo 211.4 TRLCSP.

52

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

Tabla 11. Plazo en los recursos especiales en materia de contratacin

Recursoespecial

Plazo

Interposicin del recurso

10 das hbiles

Subsanacin

3 das hbiles

Alegaciones de interesados

5 das hbiles

Remisin del expediente e informe sobre el re- 2 das hbiles

curso
Fase de prueba

10 das hbiles

Resolucin

5 das hbiles

En caso de que el recurso especial sea desestimado, quedara expedita la va

contencioso-administrativa en los trminos que prev el TRLCSP. La desestimacin se puede producir tambin por silencio administrativo negativo, en el
caso de que transcurra el plazo previsto para la resolucin del procedimiento
sin que se haya producido una resolucin expresa.
Finalmente, hay que decir que, contra las decisiones que adopte el rgano especial de resolucin de los recursos en materia contractual, solo puede interponerse recurso contencioso-administrativo, de acuerdo con lo qu prev la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
Salvo los casos del recurso especial en materia de contratacin pblica, el TRLCSP no hace referencia a otros posibles recursos administrativos contractuales,
especficos para otros tipos de contratos, por lo que no se exige la interposicin
previa de recurso administrativo cuando se trate de contratos que no estn
sujetos a regulacin armonizada y los suscriba un sujeto del sector pblico que
no sea la Administracin pblica, en sentido estricto. En este caso, adems,
en cuanto a cuestiones litigiosas referentes a la preparacin y la adjudicacin
de los contratos privados, la competencia corresponde a la jurisdiccincivil.
Del mismo modo, tal como ya sabemos, este mismo orden jurisdiccional es
el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en
relacin con los efectos, el cumplimiento y la extincin de los contratos privados de las administraciones pblicas. En los dos casos, no solamente no hay
recurso administrativo, sino que tampoco se tiene que presentar la reclamacin previa al ejercicio de acciones civiles que figura en la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.

 FUOC PID_00203508

53

Contratacin pblica

10. Formalizacin y ejecucin: las garantas

contractuales

El TRLCSP articula un sistema de garantas (provisionales y definitivas),

que deben prestar licitadores y adjudicatarios para afianzar sus compromisos o responsabilidades contractuales ante la Administracin pblica. De hecho, el TRLCSP solo regula con detalle esas garantas cuando
los contratos se celebren con una administracin pblica.

Segn el artculo 96 del TRLCSP, las garantas pueden prestarse de las siguientes
formas:

En efectivo

En valores de Deuda Pblica

Mediante aval

Mediante seguro de caucin

Mediante retencin del precio, en aquellos casos previstos en la ley

La garanta provisional29 se exige a quienes vayan a participar en el proceso de

(29)

Artculo 103 TRLCSP.

seleccin del contratista y tiene por finalidad:

Reforzar la seriedad de las ofertas presentadas.

Tratar de asegurar que el adjudicatario seleccionado proceder a la formalizacin del contrato y a la constitucin de la garanta definitiva.

Esa garanta, cuyo establecimiento tiene que justificarse de forma expresa por
el rgano de contratacin, puede consistir en una cuanta mxima de hasta
el 3 por ciento del presupuesto del contrato. Hasta ese lmite, el pliego de
clusulas administrativas podr determinar el porcentaje aplicable para definir

Importe
Es decisin del rgano de contratacin fijar el importe de la
garanta.

la garanta provisional.
La garanta definitiva30 es aquella que el TRLCSP permite exigir antes de la formalizacin del contrato a quien resulte adjudicatario provisional del mismo.
Con esa garanta se pretendecubrir:

El riesgo de un cumplimiento tardo o defectuoso de las obligaciones contractuales.

El riesgo de un posible incumplimiento del contrato.

(30)

Artculo 95 TRLCSP.

 FUOC PID_00203508

54

Contratacin pblica

Como regla general, el importe de esta garanta es del 5 por ciento del precio
de adjudicacin del contrato, excluido el IVA. Excepcionalmente, y de manera
motivada, puede exigirse una garantacomplementaria, que eleve el importe
de la garanta definitiva hasta el 10 por ciento.
Una vez el rgano de contratacin haya ordenado las diferentes ofertas recibidas, tiene que requerir a la entidad que haya formulado la oferta econmicamente ms ventajosa para que, en el plazo de 10 das hbiles, constituya
la garanta (art. 151.1 TRLCSP). Aun as, las comunidades autnomas pueden
ampliar el plazo hasta un mximo de 20 das hbiles.
Si vencido el plazo el adjudicatario no ha constituido la garanta definitiva,
la Administracin entender que este ha retirado su oferta y, por lo tanto, se
reclamar la constitucin de la garanta al licitador siguiente en el orden de
valoracin de las ofertas, en caso de que las haya.
Existe una tercera modalidad de garanta consistente en la garantaglobal31.
La misma sirve para garantizar las responsabilidades que puedan derivarse de
la ejecucin de todos los contratos que se celebren por un empresario u operador econmico con la misma Administracin pblica, o los diferentes contratos que se celebren con un mismo rgano de contratacin.

Obligatoriedad de la
garanta definitiva
En determinados contratos,
como los de suministros de
bienes consumibles, el TRLCSP
permite que el rgano de contratacin, de manera justificada, pueda eximir al adjudicatario de la obligacin de constituir la garanta definitiva; en
cambio, en los contratos de
obras o de concesin de obras
pblicas siempre es obligatoria.

(31)

Artculo 98 TRLCSP.

55

FUOC PID_00203508

Contratacin pblica

11. La modificacin, prrroga y extincin de los

contratos

Segn la modalidad de contrato, el TRLCSP permite su modificacin, que

(32)

Artculo 219 TRLCSP.

(33)

Artculo 23.2 TRLCSP.

(34)

Artculo 223 TRLCSP.

(35)

Artculo 223.f TRLCSP.

se tiene que justificar siempre por motivos de inters pblico y en la forma

prevista en el libro V, del ttulo I del TRLCSP32
La finalidad de la potestad de la Administracin de modificar los contratos
pblicos no es otra que la de poderlos adaptar a posibles causas imprevistas
o a las necesidades que concurren en cada momento. De todas maneras, la
posibilidad de ejercer esta potestad tiene que recogerse expresamente en los
pliegues del contrato, que tendrn que precisar su alcance y sus lmites. Estas
modificaciones sern obligatorias para el contratista, si bien no pueden tener
por objeto adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas (art. 105.2 TRLCSP).
A pesar de que la modificacin del contrato no haya sido prevista expresamente en los pliegues, el artculo 107 del TRLCSP prev toda una serie de supuestos
que permiten tambin la modificacin de los contratos. De todas maneras, estas modificaciones no podrn afectar a las condiciones esenciales de licitacin
y adjudicacin del contrato, limitndose a establecer solo las variaciones que
sean estrictamente indispensables para responder a la causa que la justifique.
Junto con estas modificaciones tenemos que hacer referencia tambin a la
33

prrrogadeloscontratos , cuya posibilidad exige que figure expresamente

en los pliegues de condiciones. Segn el TRLCSP, el contrato puede prever una
o ms prrrogas siempre que sus caractersticas queden invariables durante su
vigencia.

En definitiva, se trata de excepcionalidades que rompen con la regla

general que los contratos deben cumplirse en sus estrictos trminos y
dentro del plazo fijado.

Sobre la extincin del contrato, la forma normal deber ser el cumplimiento de las obligaciones de las respectivas partes. Sin embargo, pueden existir
circunstancias que, segn lo previsto en el TRLCSP, obligan a una extincin
34

anticipada del contrato. Adems, procede tambin la resolucin del contrato

en caso de incumplimiento35 por el adjudicatario de aquellas obligaciones que
en el propio contrato tengan la consideracin de obligaciones esenciales.

 FUOC PID_00203508

56

Resumen

En este mdulo se ha estudiado la contratacin pblica, prestando especial

atencin a la figura de los contratos administrativos. Hemos visto cmo histricamente la contratacin administrativa se ha caracterizado porque una de
sus partes, la Administracin, tiene un conjunto de facultades que se justifican en la consecucin de unas finalidades que se dirigen a satisfacer el inters
general.
La actividad contractual desde las administraciones pblicas se puede llevar
a cabo bajo el rgimen jurdico administrativo o bien bajo el rgimen jurdico privado. Eso provoca, tanto doctrinal como legalmente, una distincin entre contratos administrativos y contratos privados. Ambos casos, sin embargo,
comparten unos requisitos comunes con respecto a la preparacin y la adjudicacin. Todo ello se justifica en el sometimiento de la contratacin administrativa a los principios de publicidad y concurrencia.
La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico contenida ahora en el Texto
refundido del 2011 supone un nuevo paso para ampliar el mbito subjetivo
de aplicacin de la legislacin pblica de contratos e incorporar las exigencias
del derecho europeo a partir de la nocin de poder adjudicador. En este sentido, hemos examinado los diferentes entes que integran el sector pblico, los
tipos de contratos, los requisitos para poder contratar con las administraciones pblicas, los diferentes procedimientos de seleccin de los contratistas y
las maneras de adjudicar los contratos, as como, en su caso, las prerrogativas
administrativas durante la ejecucin del contrato y los derechos y deberes del
contratista.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

57

Glosario
BOE m Boletn Oficial del Estado.
BOP m Boletn Oficial de la Provincia.
CE f Constitucin espaola.
clasificacin f Consiste en una tcnica administrativa que permite, a modo de "certificacin", acreditar en cualquier momento la solvencia de un contratista ante la licitacin de un
determinado tipo de contrato.
contrato administrativo m Contrato hecho por una administracin pblica con sujecin ntegra al derecho administrativo y a la jurisdiccin contenciosa, tanto con respecto a
la preparacin y adjudicacin, como al cumplimiento y la resolucin.
contrato privado de la Administracin m Contrato hecho por una administracin
pblica, que, en cuanto a la preparacin y adjudicacin, se somete a los principios de la
contratacin administrativa y a la jurisdiccin contenciosa, y, en cuanto al cumplimiento y
la resolucin, se somete al derecho privado y a la jurisdiccin ordinaria.
doctrina de los actos separables f Elaboracin doctrinal que identifica los elementos
comunes de los contratos pblicos, tanto si son concluidos por administraciones pblicas
como por particulares, y tanto si se someten al derecho pblico como al derecho privado,
en virtud de la cual se sujeta lo que hace referencia a la capacidad de las empresas, la publicidad, la preparacin y la adjudicacin de estos contratos al derecho administrativo y a la
jurisdiccin contenciosa.
DOGC m Diario oficial de la Generalitat de Catalua.
expediente de contratacin m Documento abierto para cada contrato pblico, en el
cual se define el objetivo del contrato, se aprueba el gasto que destina el rgano competente,
se establecen las prestaciones a las cuales se obligarn las partes y los criterios sobre los cuales
se tiene que seleccionar a los potenciales contratistas.
factum principis loc Principio tradicional por el que se obliga a la Administracin a
compensar al contratista por los perjuicios que le causa una medida administrativa ajena al
contrato.
forma de adjudicacin f Sistema de identificacin del contratista con quien se tiene
que formalizar el contrato de entre aquellos que hayan participado en el procedimiento de
seleccin.
ius variandi loc Facultad que tiene la Administracin de modificar el objeto del contrato,
modificacin que, dentro de unos lmites, obliga al contratista.
LCAP f Ley de contratos de las administraciones pblicas (Ley 13/1995, de 18 de mayo).
LCE f Ley de Contratos del Estado (Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba
el Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado).
LCSP f Ley de Contratos del Sector Pblico (Ley 30/2007, de 30 de octubre).
licitacin f Procedimiento por el cual la Administracin conoce, estudia y selecciona las
proposiciones presentadas por quienes quieren ser adjudicatarios de un determinado contrato.
LRJPAC f Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
mesa de contratacin f rgano colegiado que tiene la funcin de examinar los procedimientos de seleccin de los contratistas y formular las propuestas de adjudicacin en el
rgano de contratacin.
rgano de contratacin m rgano que tiene la competencia para contratar en nombre
de la Administracin.
pliegos de condiciones administrativas y de prescripciones tcnicas m pl Documentos elaborados en el expediente de contratacin en los que se establecen las prestaciones
a que se obligan las partes y las condiciones en que se tienen que cumplir, y que son pblicos
para todas las personas interesadas en contratar con la Administracin.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

58

principios de la contratacin administrativa m pl Principios de igualdad, publicidad, concurrencia y no discriminacin que presiden la contratacin y que implcitamente
implican la sujecin a los principios de transparencia y eficacia y aseguran el carcter instrumental de la contratacin pblica respecto de la proteccin de los intereses del Estado y de
los contratistas.
procedimiento de seleccin m Procedimiento que va a permitir encontrar a aquellos
empresarios que podrn presentar ofertas en el marco de la legislacin de contratos del sector
pblico. Los procedimientos de seleccin son el abierto, el restringido, el negociado, el dilogo competitivo, el acuerdo marco, el sistema dinmico y la modalidad centralizada (central
de compras).
regulacin armonizada f Normativa europea sobre contratacin que, en ltima instancia, persigue la existencia de un espacio europeo de contratacin pblica.
STC f Sentencia del Tribunal Constitucional.
STJUE f Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
TRLCAP m Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio).
TRLCSP m Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).
TUE m Tratado de la Unin Europea.

Contratacin pblica

 FUOC PID_00203508

59

Bibliografa
Bibliografa bsica
Apartados 1, 2 y 3
Bao Len, J. M. (2000). "La influencia del Derecho comunitario en la interpretacin de la
Ley de Contratos de las Administraciones pblicas". RAP (nm. 151).
Bassols Coma, M. (1986). "Aproximacin a la normativa comunitaria europea sobre contratacin pblica". Noticias CEE (nm. 21).
Boquera Oliver, J. M. (1999). "Los contratos de la Administracin desde 1950 a hoy". RAP
(nm. 150).
Entrena Cuesta, R. (1957). "Consideraciones sobre la teora general de los contratos de la
Administracin". RAP (nm. 24).
Esteve Pardo, J. (1980). "Organismos autnomos de carcter comercial, industrial, financiero o anlogo y entidades de derecho pblico que por ley hayan de ajustar sus actividades
al ordenamiento jurdico privado". RAP (nm. 92).
Fernndez Rodrguez, T. R. (1974). "Contratos administrativos entre personas privadas?
Sentencia de 16 de marzo de 1973. Sociedad Annima Municipal de Nuestra Seora de la
Piedad". REDA (nm. 1).
Garca de Enterra, E. (1963). "La figura del contrato administrativo". RAP (nm. 41).
Garca-Trevijano Fos, J. A. (1959). "Contratos y actos ante el Tribunal Supremo: la explotacin del 'Hotel Andaluca-Palace' de Sevilla". RAP (nm. 28).
Martn-Retortillo, S. (1959). "La institucin contractual en el Derecho Administrativo:
entorno al problema de la igualdad de las partes". RAP (nm. 29).
Meiln Gil, J. L. (1982). "La actuacin contractual de la Administracin Pblica espaola:
Una perspectiva histrica". RAP (nm. 99).
Apartados 4 a 11
Bermejo Vera, J. (Dir.) (2008). Diccionario de contratacin pblica. Madrid: Iustel.
Blanquer, D. (2007). La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Valencia: Tirant lo Blanch.
Dez Sastre, S. (2011). El recurso especial en materia de contratacin pblica. Anuario de
Derecho Municipal (nm. 5).
Gimeno Feliu, J. M. (2010). Novedades de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 30 de octubre
de 2007 en la regulacin de la adjudicacin de los contratos pblicos. Madrid: Civitas.
Moreno Molina, J. A. (2009). Un mundo para Sara. Una nueva categora en el derecho espaol de la contratacin pblica: los contratos sujetos a regulacin armonizada. RAP (nm.
178).
Parejo Alfonso, L.; Paloma Olmeda, A. (Dir) (2012). El nuevo marco de la contratacin
pblica. Barcelona: Bosch.
Saz, S. del (2007). "La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Un nuevo traje con las
mismas rayas?". RAP (nm. 174).

Contratacin pblica