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Apuntes Derecho de Familia.

Clases profesor Francisco Talep


DERECHO DE FAMILIA

GENERALIDADES.
Concepto de Familia.- Etimolgicamente familia procede de la voz famulia, por
derivacin de famulus, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y mas
remotamente al snscrito vama, hogar o habitacin, significando por consiguiente el
conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que
en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que moran
bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin
embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy
da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos
sealar que en el art. 815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una
definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre
las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o
adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin abintestato, designacin
para la tutela, etc.
En trminos parecidos, la define Somarriva: Conjunto de personas unidas por el
vinculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin
Falta de una definicin Legal.- No existe en nuestra legislacin una definicin de
familia, salvo el referido art. 815 de el Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus
de la Ley N19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los bienes
familiares, en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter el inmueble de propiedad
de ambos cnyuges o de algunos de ellos, que sirva de residencia principal de la
familia y los muebles que guarnecen el hogar, se echa de menos una definicin legal.
Concepto Constitucional de la Familia.- La Constitucin poltica de la Repblica
expresa en su art. 1, inc. 2 que la Familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Y
ms adelante agrega que es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta....

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Las familia no constituye una persona jurdica.- En doctrina hay opiniones
divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica.
Sin embargo, simplemente habra que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura
sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella
derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia.
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo
ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen,
y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la
voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de
caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referimos.

DERECHO DE FAMILIA.
Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. En
sentido subjetivo, se habla de los derechos de familia para referirse a las facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada
uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la
entidad familiar. Y en sentido objetivo es el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantiene entre s los miembros de la familia. Ms
completa, porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la
definicin de Ferrara, para quien sera el complejo de las normas jurdicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y
respecto de terceros.
Caractersticas del Derecho de Familia.- Tiene el Derecho de familia algunas
caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial, a saber:
1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l
se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones
incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la
coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su
observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el
ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil
que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con
aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar
comn (art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere
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dejar el hogar comn, no se le va a obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza
no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su
cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.
2.- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado
de cnyuge, de padre, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se
imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones
personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos
familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos
patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia
adopte modalidades especiales, As por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo
legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho
real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir
que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido,
que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor o
curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales que lo
diferencian del mandatario, etc.
3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el
individual; Este es sustituido por el inters superior, que es el de la familia. Ese es el
que se aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias, a saber:
a).- Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales
imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que
regula el contenido, la extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la
voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la
que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes
no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no
las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el
reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
b).- El principio de la autonoma de la voluntad piedra angular del Derecho
Patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo
constituye el art. 149 del Cdigo Civil que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes familiares.
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c).- En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes.
En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de
superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria
potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el
que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de a Ley N 18.802, ella es plenamente
capaz.
d).- Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems
derechos familiares son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse
fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimento y
sucesorio.
e).- Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p.
ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin
son deberes (administrar los bienes del hijos, representarlo, etc.); en el rgimen de
sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un
derecho y un deber del marido.
f).- Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles, ej. el derecho de alimentos (art. 334). (RDJ, t. 80,
sec. 1, p. 31).
g).- Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos
casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el art. 102 al definir el matrimonio; en
el art. 189 al tratar del reconocimiento de un hijo o en el pacto del art. 1723.
h).- Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus
actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la
tendencia es al consensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el
matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del art.
1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.

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Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo Civil chileno.
Evolucin. podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la
fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble.
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal:
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y,
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la dictacin del Cdigo y todas
miraban al fortalecimiento del vinculo familiar.
a).- Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de
matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir reconoci como nico
matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
su celebracin, solemnidades, impedimentos, y jurisdiccin para conocer de su nulidad.
As qued consagrado en los arts. 117 y 103.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en
vigencia de la nueva ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de
2004.
b).- Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello la mujer
casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta
incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era
incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen
de sociedad conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil la consideraba relativamente
incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de
administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley N 18.802, el 8
de septiembre de 1989
c).- Administracin Unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal. En la
actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego el
Decreto Ley N 328 y la Ley N 5.521, que estableci el patrimonio reservado de la
mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la
mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los
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bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar
los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de
bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de Junio de
1989, ampli estas limitaciones en forma importante.
d).- Patria Potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia. Bello, en
materia de patria potestad, se separo de lo que era la tendencia universal incluir en
ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a
los bienes. En seguida, quita a la mujer toda la injerencia en esta materia. Sigue la
tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que consideraban la patria potestad
como una prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el DL. N 328 de 1925 y con la Ley N 5.521, de 1934, se
vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del
padre legtimo. La Ley N 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva
la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y
de que nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad de la Ley N 18.802 otorga a la
mujer a quien judicialmente se le otorga judicialmente el cuidado del un hijo legtimo,
el derecho a pedir la patria potestad. Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que
da al art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: La patria potestad ser ejercida por
el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn concuerden en acuerdo suscrito
por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil ....
e).- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil privilegi la filiacin
matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la
filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil
varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana,
226; Cdigo de Cerdea, art. 185, Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria art.
163, y Cdigo de Prusia art. 185 ). As lo demuestra tambin el hecho que los hijos
legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir,
habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere
testamento y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la
Ley N 5.750, de 2 de Diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la
investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En
seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin de
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hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento
forzado; enseguida introdujo profunda modificaciones en materia sucesorias , v. Gr., el
hijo natural paso a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de
sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin; pas a ser asignatario de cuarta
mejoras, etc. Finalmente la ley N 19.585 termina definitivamente con toda
discriminacin entre los hijos. Todos ellos provengan, de filiacin matrimonial o no
matrimonial, gozan de los mismos derechos .

El parentesco
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y
puede ser de dos clases, a saber: parentesco por consanguinidad, y parentesco
por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre
dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado
comn. En esos trminos est definido el art. 28 Es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de
sus grados.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que
est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1).
Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1.- Que los Cnyuges
no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Cdigo
(arts. 15 y 353) en que se habla del cnyuge o parientes demostrndose de esa
manera que aqul no est incluido en stos, y
2.- Que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los
cnyuges, pues el art. 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que
est o ha estado casada.
No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El
parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un
impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre en los arts. 412 y 1061.
Lnea y Grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la serie de
parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn, (lnea
colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, el padre e hijo estn en
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lnea recta, porque el padre desciende del abuelo y hijo del padre y del abuelo. En
cambio, los hermanos estn en lnea colateral, oblicua o transversal, porque ambos
descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to
y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras
ms cercano confiere mayores derechos .
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo
primer grado; nieto y abuelo segundo grado. En el parentesco colateral, para
determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo
grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo
grado en lnea colateral, porque el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y
despus y baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms
cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermano), no hay
parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley
de Matrimonio Civil, que establecan que no podan contraer matrimonio entre s: 2
Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa
una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado.
Este error ha sido corregido por la actual ley de Matrimonio Civil (art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el
art. 31, inc. 2: La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo
de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho
marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn esta en primer grado de
afinidad, en la lnea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio;
y en segundo grado afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.

DEL MATRIMONIO

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Etimologa de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no es claro.
Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de
las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta
derivacin,
las Decretales de Gregorio IX decan que para la madre, el nio es, antes del parto,
oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el
legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien
que patrimonio. Se agrega que este origen es poco seguro y parece ms
aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y
proteccin de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin
garantizar el cumplimiento de los deberes hacia la madre de sus hijos.
Definicin. El art. 102 del Cdigo Civil lo define como un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos: 1.- Es un contrato; 2.- Es un
contrato solemne; 3.- Que celebran un hombre y una mujer; 4.- Por el cual se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida; 5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear
y auxiliarse mutuamente.
1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, lo
que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para
explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.
Hay varias posiciones que podramos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es
un contrato; b) El matrimonio es un acto del Estado, y c) El matrimonio es una
institucin.
a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII
al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial
derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre
los juristas franceses e Italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es
un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui generis, pero contrato a fin de
cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica.
b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su mximo representante es el jurista
italiano Cicu, sostiene este autor que. Es el estado a quien, a travs del oficial civil,
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une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un
presupuesto indispensable parta que el Estado pueda unir a los contrayentes en
matrimonio. Se podr decir agrega Cicu- que adems del inters del Estado existe el
inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como
preponderante. Tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la
celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters
individual privado de los mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la
concepcin privadstica carece de base.
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que
convenir esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la
funcin del oficial del Registro Civil va ms all de la de actuar como simple ministro de
fe. Es el quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala
(manifestacin e informacin) que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si
no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero enseguida, y esto es lo
fundamental, es l, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l)
quien los une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es
categrico: Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido y mujer, y con la repuesta afirmativa, los declarar casados en nombre
de la ley.
c).- El matrimonio es una Institucin. Esta posicin es fundada por el jurista francs
Jean Carbonier. Con todo, parece ser que la tesis del matrimonio. Institucin, es
original, tambin del francs Carlos Lefevre y desarrollada despus por actores tan
eminentes como Emmanuel Lvy Bonneccase.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del
matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio.
En Chile su mximo defensor fur el eminente profesor don Jorge Ivn Hubner Gallo.,
que sigue en esta materia a Renard: El matrimonio es tambin una institucin donde
el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la
presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles.
3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es de la esencia del
matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son Un

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hombre y Una Mujer, en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la
poliandria (estado de la mujer casada simultneamente con dos o ms hombres).
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La voz
actual descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las
expresiones indisolublemente y por toda la vida, si bien se mantienen en la
definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley
N19.947 introdujo el divorcio vincular.
5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre este
punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as
fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el
matrimonio en artculo de muerte.

LEY DEL MATRIMONIO CIVIL.


En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la ley de matrimonio
Civil, el 1 de Enero de 1885. Sin embargo, la actual Ley Ley N19.947- establece
que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad
jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre
que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos.
Requisitos del matrimonio
Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez.
I Requisitos de Existencia: Son: a) diversidad de sexo de los contrayentes; b)
consentimiento; c) presencia del oficial de Registro Civil.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio
(inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es
evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que ningn tribunal as lo
resuelva (justamente de la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurran
si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el
Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier
funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr
ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil.
Distinguir entra la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante, porque si el
matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el
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vlido (art. 51 de la Ley). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
inexistente.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente,
afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios
en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es
slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales sin
los cuales no puede concebirse el acto.
Matrimonio por poder.- En relacin con el consentimiento, es importante tener
presente que el C. C. admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de
mandatarios. As lo establece el art. 103: el matrimonio podr celebrarse por
mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por
escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes
y del mandatario.
El art. in comento, es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a.especial;
b.- solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla
general del art. 2123 de que el mandato sea consensual); y,
c.- determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de
los contrayentes y del mandatario.
II Requisitos de Validez de matrimonio.
Los requisitos de validez del matrimonio son: a) consentimiento libre y espontneo; b)
capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, y cumplimiento
de las formalidades legales.
a) Consentimiento exento de vicios.
De acuerdo a lo que establece el art. 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El art. 33
de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual
lo elimin.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho
Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs.
Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner
en peligro la estabilidad del vinculo matrimonial, ya que es normal que en las

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relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar
que pudieren llegar a ser constitutivas de este vicio.
1.- El Error.- El art. 8 de la actual Ley de Matrimonio Civil Ley N19.947-,
modificando la situacin anterior, contempla dos clases de error: a) error acerca de la
identidad de la persona del otro contrayente, y b) error acerca de alguna de sus
cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el
consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, sea estimada como determinante
para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ej., de quien se casa ignorando que
la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril.
2.- La Fuerza.- El art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: Falta el
consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3 Si ha habido fuerza,
segn los trminos de los arts. 1456 y 1457 del C.C., ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
En este punto, se aplican los principios generales relativos a la fuerza como vicio del
consentimiento, a saber, grave, injusta, actual y determinante.
Este agregado que hizo la ley tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de
una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presin social que mira con
malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
b) capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean
capaces. Por consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.
Clases de Impedimentos.
Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: Dirimentes, que
son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan,
la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e Impedientes, que nuestro C.C. llama
prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las
prohibiciones lo estn en el C.C.

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Impedimentos Dirimentes.
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona,
ej., la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto; y relativos, si slo impiden el
matrimonio con determinadas personas, ej., vnculo de parentesco.
1) Impedimentos Dirimentes Absolutos. Los establece el art. 5 de la Ley, a
saber: No podrn contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligados por vnculo
matrimonial no disuelto; 2. Los menores de diecisis aos; 3. Los que se hallaren
privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; 4. Los que carecieren de suficiente
juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y 5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
a) Vnculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carcter universal
contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes
a pases islmicos que aceptan la poligamia.
Este impedimento tambin estaba establecido en la ley anterior (art. 4, N1).
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del
segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia,
sancionado por el art. 382 del Cdigo Penal.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad slo va a
producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada, sin que
tenga trascendencia la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial,
pues se es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo
matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de
nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto.
b) Matrimonio de los menores de 16 aos. En la ley anterior el impedimento era la
impubertad (art. 4, n2).
Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo
pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica
nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin tener esa edad.

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Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao
contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad.
c) Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica. Esto lo
seala el art. 5, N3 de la Ley.
Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: la
privacin de razn, y la existencia de un trastorno o anomala psquica. En la ley
anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el impedimento.
En primer lugar, una eminentemente jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad.
Y, en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que
padecen este tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con
taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista
al memento de contraer matrimonio para que opere el impedimento.
La discusin relativa al intervalo lcido que clsicamente exista ya no corre ms, toda
vez que se ha sostenido por la moderna psiquiatra que esta es slo una manifestacin
de la demencia existente.
Detengmonos ahora en la segunda parte del art. 5, N3: padecer de una anomala
psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este
impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que son
incapaces de contraer matrimonio quienes no puedan asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica (canon 1095, N3).
Creemos que podran encontrarse en este caso las personas que padecen Sndrome de
Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que
nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran
comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa
persona est incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio.
d)

falta

de

suficiente

juicio

discernimiento

para

comprender

comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio. Este impedimento

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no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el art. 5, N 4 de la Ley. Tambin ha
sido tomada del Derecho Cannico (N2 del Canon 1095).
Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad
psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y
deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona
que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin de los recursos
indispensables para mantener a su familia.
e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este caso
equivale al que la ley anterior estableca en el art. 4, N 4, con la salvedad que antes
el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la Ley
actual permite que se pueda manifestar por medio del lenguaje de seas.
Finalmente, en este punto cabe sealar que la Ley elimin la impotencia perpetua e
incurable como impedimento para contraer matrimonio.

2.- Impedimentos Dirimentes Relativos


Estos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley y son: 1. Parentesco, y 2.
Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer.
a) Parentesco.- El art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que No podrn
contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o
por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlos derivados de la adopcin se establecen por las
Leyes especiales que la regulan.
El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes,
es tanto el por consanguinidad como el por afinidad, por lo que no podra un padre
casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratndose de parentesco
colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad; no pueden casarse los
hermanos, pero podran hacerlo los cuados, situacin que, por lo dems, es muy
frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el art. 6 puede provenir
tanto de filiacin matrimonial como de extramatrimonial, ya que la Ley no distingue y
porque, adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos
casos. Finalmente, deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el
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impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos
carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones.
Habra que agregar en esa materia el Derecho Crnico es ms drstico, exigiendo, por
ejemplo, dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos. Finalmente debe
sealarse que los arts. 27 de la Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 sobre
Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o
viuda del adoptante. Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley N
19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de
ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados continuarn sujetos a los efectos de
la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria
(art. 45 de la Ley N19.620).
b)

Prohibicin

de

casarse

con

el

imputado

contra

quien

se

hubiere

formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien


hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. Este
impedimento lo establece el art. 7 de la Ley. Equivale al que se contena en el art. 6
de la Ley anterior, con algunas modificaciones, a saber: a) se habla ahora de
imputado para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se
incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al autor
y al cmplice; c) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de los homicidios
calificados (hablaba de asesinatos), y d) en la ley anterior se requera, para que
operara el impedimento, que existiera condena, en cambio actualmente basta con
estar imputado.
Finalmente cabe sealar que la actual Ley elimina el impedimento de adulterio.

Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.


Ya hemos

sealado

que

en

la

legislacin

chilena

los

llamados

en

doctrina

impedimentos impedientes se denominan prohibiciones. A diferencia de los


impedimentos dirimentes que estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las
prohibiciones lo estn en el C.C., en los arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.

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No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece
para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones
que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio.
Estos impedimentos son: a) consentimiento de ciertas personas para contraer
matrimonio; b) guardas; y, c) segundas nupcias.
a).- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De acuerdo
al art. 106 del C.C., los menores de 18 aos estn obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn
tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del
primer matrimonio.
La disposicin establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin
el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha
menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la
justicia en subsidio. Esta disposicin hay que concordarla con la del art. 9 de la Ley,
que prescribe que al momento de la manifestacin deber indicarse los nombres y
apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.
Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qu personas deben
prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e
hijos de filiacin indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla: 1.sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
2.- a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si
se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el
art. 107 con el texto dado por la Ley 19.585.
Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino
por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse
su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender
faltar cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra
su oposicin.
Finalmente, de acuerdo al art. 110, tambin se entiende que falta cuando estn
privados de la patria potestad por sentencia judicial o que por mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
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3.- a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador
general; y,
4.- a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial de Registro Civil
que deba intervenir en su celebracin.
Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por escrito o en
forma oral. As se desprende del art. 12 de la Ley se acompaar a la manifestacin
una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien
corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial
de Registro Civil.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona
con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general.
Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes,
estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no
podr procederse al matrimonio del menor (art. 112, inc. 1) si la persona que debe
prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no
podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos.
En los dems casos el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por
el Juez competente (art. 112, inc. 2).
Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el art. 113 del
Cdigo.
Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. Como lo hemos
sealado, la sancin no es la nulidad del matrimonio, ya que no se trata de un
impedimento dirimente, sino de un impediente. Hecha esta aclaracin, las sanciones
aplicables al menor, son las siguientes:
1.- Cuando el consentimiento deba darlo un ascendiente, puede ser desheredado, no
slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes
(art. 114 1 parte, concordado con el art. 1208, n4).
2.- El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada
de los mismos ascendientes (art. 114, 2 parte).

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3.- El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems como en los
casos anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere
hecho al menor (art. 115, inc. 1).
Finalmente, cabe sealar que las sanciones penales a que se arriesga el Oficial de
Registro Civil que autoriza un matrimonio sin exigir la autorizacin, las contempla el
art. 388 del Cdigo Penal.
b).- Impedimentos de Guardas.
Lo contemplan los incs. 1 y 2 del art. 116 del C.C. Mientras que una persona no
hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya
administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administracin haya siso aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
(inc. 1). igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila (inc. 2).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos

contraigan

matrimonio

con

el

pupilo

pupila,

para

encubrir

una

administracin dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1.- Que el pupilo sea menor de 18 aos;
2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor.
Por ello el impedimento no afecta, por ej. a un curador ad litem;
3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; y,
4.- Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no lo
hayan autorizado (art. 116, inc. final).
Estos requisitos son copulativos.
Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas. Lo establece el
inc. 3 del art. 116 El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin,
sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda
remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las
leyes le impongan.
Asimismo, el Oficial Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento
de este impedimento, incurre en responsabilidad penal. (art. 338 Cdigo Penal).

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c).- Impedimento de Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del C. C., cuyo
texto actual se debe al art. 3, N 3 de la Ley N 19.947: El que teniendo hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere
volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y le pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con cualquier
otro ttulo
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
Con la anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947, este impedimento era
aplicable slo al viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad o bajo su tutela de curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al
viudo o viuda, porque como el matrimonio se disolva por la muerte de uno de los
cnyuges, era el nico caso en que alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al
incorporase la situacin del divorcio vincular la situacin cambi, porque los
divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso en que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre
o madre, habr lugar al nombramiento del curador para el solo efecto que certifique
esta circunstancia. As lo establece el art. 125.
Dados los cambios que se introdujeron al art. 124, hubo de modificarse tambin el art.
126, que sanciona al oficial del Registro Civil que permita un matrimonio sin que se
respete el impedimento, dice: El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir
el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificados
autnticos del nombramiento de curador, especial. para los objetos antedichos, o sin
que preceda informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente
matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.
Sancin.- Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay
sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y
para el oficial civil o para ministro de culto que autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el art. 127: El viudo o divorciado a quien hubiere
anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el art. 124, perder el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio,
cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno. Ello quiere decir, antes que se
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produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con
los de la nueva sociedad conyugal.
El art. 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene
que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.
Adems, hay sancin penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio
sin hacer respetar el impedimento (art. 388 del Cdigo Penal).

Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto


o declarado nulo.- El art. 128 establece que cuando un matrimonio haya sido
disuelto o declarado nulo, la mujer que esta embarazada no podr pasar a otras
nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los
doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
El art. 129 establece que El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el
matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida
en el impedimento del artculo precedente.
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.
Cuando el art. 128 habla de matrimonio disuelto o declarado nulo, incurre en una
incorreccin, pues el matrimonio nulo tambin esta disuelto, de acuerdo con el art. 42
de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio
disuelto.
Sancin a la omisin de ste impedimento. La sancin se establece en el art. 130,
inc. 2, en los siguientes trminos: Sern obligados solidariamente a la indemnizacin
de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido.
Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en
responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388, del C. Penal, respectivamente.

FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.


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Para

estudiar

las

formalidades

del

matrimonio

es

necesario

distinguir

entre:

matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.


I Formalidades del matrimonio celebrado en Chile.
Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio;
coetneas a su celebracin, y posteriores al matrimonio.
A).- Formalidades previas o diligencias preliminares. Son: 1.- La manifestacin;
2.- Informacin sobre finalidades del matrimonio; 3.- Cursos de preparacin para el
matrimonio; y, 4.- Informacin de testigos.
1.- La Manifestacin.- Se define como el acto en que los fundamentos contrayentes
dan a conocer al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l.
Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala
el art. 9, inc. 1 de la ley. Si la manifestacin no fuere escrita, el oficial del Registro
Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados,
si supieren y pudieren hacerlo, y autorizadas por dos testigos (inc. 2).
La manifestacin se hace ante cualquier Oficial de Registro Civil (art. 9, inc. 1). A ella
deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio
dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente
ante el Oficial de Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inc. 2 del art. 9, que se har
indicando sus nombre y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de
solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la
muerte o sentencia de divorcio respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y
apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo conocimiento
fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer
matrimonio.
2.- Informacin sobre finalidades del Matrimonio.- El art. 10 establece que al
momento de comunicar los interesados su intensin de celebrar el matrimonio, el
Oficial de Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las
finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los
distintos regmenes patrimoniales del mismo (inc. 1).

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Asimismo , deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontneo(inc. 2) y deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de
preparacin para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros
contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que
conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no
se aplicar en los casos de matrimonios en art. de muerte.
El inciso final establece que la infraccin a los deberes indicados no acarrear la
nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que
corresponda funcionario en conformidad a la ley. Recordemos que existe una sancin
penal que contempla el art. 388 del Cdigo Penal.
3.- Cursos de preparacin para el matrimonio. Estos cursos persiguen promover la
libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente
que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen
conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11, inc. 1).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con
personalidad jurdica de Derecho Pblico, por instituciones de educacin pblica o
privadas reconocidas por el Estado... (art. 11, inc. 2 y 3).
4.- Informacin de testigos. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos
testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14).
Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indgena. La ley
19.947 estableci la posibilidad de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan
cumplir con las formalidades previas al matrimonio -manifestacin e informacin de
testigos- en su lengua materna. E incluso que el matrimonio mismo se celebre en esa
lengua Art. 13 Ley).

B).- Formalidades coetneas al matrimonio.


La regla en esta materia la da el art. 15 de la Ley, Inmediatamente despus de
rendida la informacin y dentro de los 90 das siguientes, podr procederese a la
celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habr que repetir las formalidades prescrita en los arts. precedentes.

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Todo oficial civil es competente para la celebracin del matrimonio. La regla en
esta materia la da el art. 17 de la Ley: El matrimonio se celebrar ante el oficial del
Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e
informacin. Como, de acuerdo al art. 9, la manifestacin se puede hacer ante
cualquier oficial de Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante
cualquier oficial, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e
informacin de testigos.
Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo al mismo art. 17 de la
Ley, el matrimonio se podr efectuar: a).- En el local de la oficina del Registro Civil, o
b).- En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro de su territorio jurisdiccional.
Presencia de testigos hbiles. El art. 17, inc. 2 de la Ley establece que el
matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos.
Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao,
lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el art. 16.
Acto de celebracin del matrimonio. Esta situacin la regula el art. 18 de la Ley.
Ya se ha explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien, representa al
Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara
casados a los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy diferente a la
que podra tener la presencia de un notario en el otorgamiento de una escritura
pblica.
Es sta la razn por la que si el matrimonio no se celebra, o en el caso del art. 20
(matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico) no se ratifica ante un oficial
civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente. Y
por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del registro civil, no
podr ser putativo, como luego veremos.

C).- Formalidades posteriores al matrimonio.


Trata de esta materia el art. 19 de la Ley.
En

el

acto

del

matrimonio

se

pueden

reconocer

hijos

comunes

no

matrimoniales, y pactarse separacin de bienes o participacin en los

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gananciales.Lo primero est autorizado por el art. 187 N1, parte final del C.C., y por
el art. 37 de la Ley 4808
Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o participacin en los
gananciales, el art. 38 inc. 2 de la Ley 4808, lo permite expresamente, agregando en
el art. 3 que, si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes
matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de
sociedad conyugal.
Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio. Los vicios en que se puede
incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del
matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial civil los declar
casados en el nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede producir
la nulidad del matrimonio.

De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico.


Desde el 1 de Enero del ao 1885, en que entr en vigencia la antigua Ley de
Matrimonio civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante
un oficial de Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en
doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley 19.947 cambi esa realidad, en el prrafo 4 del Capitulo II de la
Ley.
Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles. Para que
este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes
requisitos: 1.- Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad
jurdica de derecho pblico;
2.- Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para
ello;
3.- Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y
edad de los contrayentes y de los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos
que los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las inhabilidades establecidas
en el art. 16;
4.- El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere
contrado el matrimonio religioso.
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5.- El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial civil, dentro
de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio
religioso.
Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso. Esto lo regula el
inc. 4, del art. 20. De la negativa se podr reclamar ante la Corte de Apelaciones
respectiva.
Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser dilucidado es
precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando. Ser la de la
ceremonia religiosa o aquella en que ratifica ante el Registro Civil ? Este problema no
es menor, ya que puede ser importante para varios efectos v. gr., para la aplicacin de
presuncin del art. 184; para determinar a que patrimonio ingresa un bien adquirido
entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc.
Nos inclinamos por estimar que, para todos los efectos legales que si el matrimonio
religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha
del matrimonio religioso.

II.- Formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.


El art. 80 de la nueva es el encargado de regular esta materia y a este respecto seala
que los matrimonios celebrados en el extranjero podrn ser declarados nulos de
conformidad con la Ley chilena si se han contrado contraviniendo lo dispuesto en los
arts. 5, 6 y 7 de la Ley vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
El art. 80 distingue entre: a)requisitos de forma; b) requisitos de fondo, y c) efectos
del matrimonio.
a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por
la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en
esta materia el mismo principio que el art. 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de
los instrumentos pblicos.
b) Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rige por la ley
del lugar de celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse
los impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 5, 6 y 7 de la Ley, y 2)
priva valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y
espontaneo de los cnyuges (art. 80, inc. 3).
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c). Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y


obligaciones entre los cnyuges ), ste produce en Chile los mismos efectos que si se
hubiere contrado en Chile, siempre que se trate de la unin de un hombre y una
mujer.
El art. 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de alimentos.
Establece que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge
ante los Tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inc. 2
agrega que del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar
alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.
Para terminar con los matrimonios celebrados en el extranjero, es til consignar que el
art. 135, inc. 2 del C. C. regula lo relativo al rgimen matrimonial aplicable a los
cnyuges, materia esta que estudiaremos ms adelante.

DE LA EXTINCION DEL MATRIMONIO


Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley, arts. 42 y siguientes de la Ley.
De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin del matrimonio son:
1.- La muerte de uno de los cnyuges; 2.- La muerte presunta de uno de los
cnyuges, cumplidos que sean los plazos sealados en el art. 43; 3.- La sentencia que
declara la nulidad del matrimonio; y, 4.- La sentencia que declara el divorcio.
1.- Muerte natural.
De acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el art. 102 del Cdigo, los
contrayentes se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida..., con lo que
queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges pone
trmino al matrimonio.
2.- Muerte presunta.
De acuerdo al art. 42, N 2, el matrimonio termina: 2 por la muerte presunta,
cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente. Estos plazos son:
a).- El matrimonio se resuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43,
inc. 1). En la Ley anterior ese plazo era de 15 aos.

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b).- El matrimonio tambin termina si cumplido cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del
desaparecido (art. 43, inc. 2, 1 parte).
c).- Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del
art. 81 del C. C. -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le
sobreviene otro peligro semejante-, transcurridos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias; y,
d).- En los casos de los nmeros 8 y 9 del art. 81 del Cdigo Civil -persona que
viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o
catstrofe que provoque o hay podido provocar la muerte de numerosas personas,
respectivamente- el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo
de la muerte. En la Ley anterior slo se hacia referencia al art. N 8 y el plazo era de
dos aos contados desde el da presuntivo de la muerte.

3.- Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada por


autoridad competente.
La ley de matrimonio Civil destina el Captulo V, arts. 44 a 52, a reglamentar la nulidad
del matrimonio
La circunstancia que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva
a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad las normas contenidas en el Ttulo
XX del Libro IV del Cdigo, arts. 1681 y ss.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta
materia , en cuanto no se produzca incompatibilidad.
Algunas Particularidades de la Nulidad Matrimonial. La nulidad del matrimonio
presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial.
Podemos anotar las siguientes:
a).- No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma
precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial existen causales
genricas, por ej. son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o
contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose
de la nulidad de matrimonio, las causales son taxativas, por ej., el matrimonio es nulo
por no haberse celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinados en el art.
17, etc.

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b).- En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o
relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin.
c).- En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior
a la celebracin del acto o contrato (art. 1687). En materia matrimonial, no ocurre lo
anterior respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el
matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el
matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el art. 122 del C. C., y Hoy lo
est en los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil.
d).- No puede alegar la nulidad del acto o contrato el que lo celebr sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683). En materia de nulidad de
matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario
argumentado que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
e).- Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio, no prescribe, pero debe
alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y 48 de la Ley).
Causales de nulidad de matrimonio.- Las causales de nulidad son taxativas y los
vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. As lo
consigna el art. 44 en su 1 parte: el matrimonio slo podr ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su
celebracin: Luego las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile son las
siguientes:
1.- Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44 letra a);
2.- Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art. 44,
letra b), y
3.- Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que
la ley exige (art. 45).
Accin de nulidad de matrimonio. La nulidad de matrimonio debe ser declarada
judicialmente. No opera por el slo ministerio de la ley. Por consiguiente, si el
matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin
de nulidad.

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Caractersticas de la accin de nulidad. La accin de nulidad tiene algunas
caractersticas que le son propias: 1.- Es una accin de Derecho de Familia. Por ello
est fuera del comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transaccin, no cabe a
su respecto el llamado a conciliacin, no puede someterse a compromiso; 2.- Por regla
general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46);
3.- por regla general es imprescriptible (art. 48); y, 4.- Por regla general, slo se
puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).
Titulares de la accin de nulidad. Como se dijo, la accin de nulidad de matrimonio
corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges. Sin embargo, esta regla tiene
varias excepciones: 1.- La nulidad fundada en el N2 del art. 5 - matrimonio de una
persona menor de 16 aos- podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos
contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener
esa edad (art. 46 letra a).
2.- La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8 (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la
fuerza (art. 46, letra b).
3.- En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambin a
los dems herederos del cnyuge difunto (art. 46, letra c).
4.- Cuando la causal invocada es la inexistencia de un vnculo matrimonial no disuelto,
corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art.
46, letra d).
5.- La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
arts. 6 y 7 - vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo
participacin en el homicidio de su marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier
persona, en el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se
otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad.
La accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones. El art. 48 establece que la
accin de nulidad de matrimonio no prescribe por el tiempo. Y en seguida contempla
varias excepciones; a saber: 1.- La causal fundada en la menor edad de uno de los
contrayentes prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha en que el
cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad. (art.
48, a).

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2.- Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o
fuerza (art. 48 b).
3.- En el caso de matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao
contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 c).
4.- Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en un
ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 d). Y,
5.- Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un ao,
contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48 e).
La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cnyuges.
Excepciones. Segn el art. 47 de la Ley, la accin de nulidad de matrimonio slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las
letras c) y d) del art. precedente, esto es, en los casos del matrimonio en artculo de
muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto.
Efectos de la declaracin de nulidad de matrimonio. Declarada la nulidad de
matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de
casarse. Ello por aplicacin del art. 1687 del C.C. Ello significa lo siguiente: 1.- Que sin
con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anulo, uno de ellos contrajo
un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe impedimento de vnculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de
bigamia.
2.- No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los
consanguneos del otro.
3.- No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
4.- Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan.
5.- No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los
cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si
los cnyuges se haban casado en rgimen de particin en los gananciales, como se
debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber reparto de gananciales.
6.- La mujer no ha tenido el privilegio de 4 clase que le otorga el art. 2481 N3 del C.
C.
7.- La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera
extramatrimonial.

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Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando
especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio
putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la
declaracin de nulidad.

Matrimonio Putativo.Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en
que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar
que habran convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren
concebido tendran filiacin no matrimonial. Como se advirti, esta situacin es de tal
gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institucin del matrimonio putativo.
El Cdigo dio cabida a esta institucin en el artculo 122, que fue suprimido por la Ley
19.947, que lo reemplaz por los arts. 51 y 52. El inc. 1 del art. 51 prescribe que el
matrimonio nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe
y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Requisitos del matrimonio putativo. De la definicin del art. 51 se desprende que
los requisitos para que exista matrimonio putativo son los siguientes:
1.- Matrimonio nulo;
2.- Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil;
3.- Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos; y,
4.- justa causa de error.
1.- Matrimonio nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo,
esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente por esta
razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
2.- Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. El art. 51 contempla
expresamente esta exigencia.

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3.- Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges. Este requisito es el requisito
esencial del matrimonio putativo, puesto que la institucin es un reconocimiento a esta
buena fe.
El cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la conciencia
que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
Del tenor de lo que dice el art. 52 de la Ley, se concluye que la buena fe se presume.
4.- Justa causa de error. Lo que ha querido decir el legislador, al establecer esta
exigencia, es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable.
En definitiva, tiende a confundirse con el de la buena fe.

Efectos del matrimonio putativo. El art. 51 precisa los efectos al sealar que
produce los mismos efectos civiles que el vlido...
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones, a saber: Efectos en
relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges.
a).- Efectos en relacin con los hijos. La institucin del matrimonio putativo fue
creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el
matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el
matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres,
sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil
indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus
padres y no tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes,
se mantienen an cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el
estado civil una calidad permanente de toda persona.
b).- Efectos en relacin a los cnyuges. La regla general del art. 51 establece que
el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en
ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo.
cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del
matrimonio, debe entenderse que el slo hecho de presentar la demanda constituye
prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. Para el
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demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el art. 907 al hablar
de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin
de la demanda. De acuerdo a lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los
mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la
demanda. Ello sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes.

4 Causal de extincin del matrimonio. EL DIVORCIO.


La gran innovacin de la ley 19947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es
as que corrientemente se habla de la ley de divorcio, en circunstancias que trata
adems una serie de otras materias. Con la incorporacin del divorcio vincular cae la
ltima columna del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro
derecho positivo en esta materia, a tono con la legislacin comparada.
Causales de divorcio.
Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin
comparada se mueven entre dos polos: divorcio sancin y divorcio remedio.
El primero est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta
que lesiona gravemente la vida familiar.
El segundo, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la armona
conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que
se buscan frmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo
que ocurre con nuestra ley. En efecto, el art. 54 contempla causales propias del
divorcio sancin, y el art. siguiente establece el divorcio como remedio para una
convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada.
A.- Causales de divorcio sancin. El art. 54 establece el divorcio deber ser
demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn. Luego los requisitos son : a) falta imputable de uno de los cnyuges;
b) esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y, c) el
cumplimientos de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en
comn.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


La norma agrega, que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de algunos de los hijos;
2 Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn es una
forma de transgresin grave de los deberes del matrimonio.
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simple delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal. Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto,
abandono de nios, o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las
personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo calumnias e injurias.
4 Conducta Homosexual;
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre estos y los hijos, y
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin entre otros casos
y muchas de ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley
de Matrimonio Civil.
Causales de Divorcio Remedio.- El art. 55 contempla dos casos de divorcio
remedio:
1.- Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando que ha cesado la
convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo
regulatorio (completo y suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los hijos que
resguarde el inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio lo solicitan (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est referido a la accin de
divorcio -ambos quieren divorciarse-, no al plazo de cese de la convivencia. As se dej
constancia en la Comisin de Constitucin del Senado.
2.- Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido un cese
efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55, inc. 3).
Ntese que estamos frente aun caso de divorcio unilateral, muy resistido por algunos.
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De acuerdo a este inc. 3, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso
son: a).- Cese efectivo de la convivencia conyugal; b).- que esta situacin haya
durado a lo menos tres aos, y c).- que el actor haya cumplido con su obligacin
alimenticia respecto de su cnyuge e hijos.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada, de tal suerte que se
puede volver a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir,
nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de 3 aos y cumplir en forma regular
durante este nuevo plazo los deberes alimenticios, con el cnyuge e hijos.
Caractersticas de la accin de divorcio. a) pertenece exclusivamente a los
cnyuges (art. 56, inc. 1).
b). Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del art. 54, es decir, cuando el
divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56, inc. 2).
c). Es irrenunciable (art. 57)
d). Es imprescriptible (art. 57)
e). Por su misma naturaleza, tiene que intentarse en vida de los cnyuges.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos
la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus
representantes (art. 58).
Efectos del divorcio. a). La regla general en esta materia la da el art. 59.
b). El divorcio pone trmino al matrimonio, pero en relacin a la filiacin habida en l,
esta se sujeta a lo que dispone el art. 53 de la Ley.
d). El divorcio pone fin a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin de los
gananciales.
e). El divorcio pone fin a las obligaciones patrimoniales entre los cnyuges, por ej.
alimentos.
f). La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por
causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivos al divorcio por su
culpa, con tal que la donacin y su causa constaren por escritura pblica; y,
g). Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su propiedad que esta
declarado como bien familiar. (art. 145).
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio. El Capitulo
VII de la Ley, arts. 61 y sgtes. se encarga de regular esta materia, y apunta a: a).- La
relativa a la compensacin econmica al cnyuge econmicamente ms dbil, en los
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cosos de divorcio o nulidad. b).- La relativa a la conciliacin; y, c).- La referente a la
mediacin.
a).- De la compensacin econmica. A este punto hace mencin los arts. 61 al 66
inclusive, de la ley. Constituye uno de los aspectos ms interesantes de esta norma y,
a la vez, es el que implica mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de
justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en la indigencia, para que
pueda seguir viviendo con un mnimo de dignidad. Peligroso, porque si los tribunales
no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo
que se pretende, que es que las parejas mal evenidas puedan separarse, sea por la va
de la nulidad, sea por la va del divorcio.
Concepto. Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges normalmente la
mujer- cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa,
o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
(art. 61).
b) De la conciliacin. De acuerdo al art. 67 el tribunal est obligado a llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue una doble finalidad; a
saber: 1.- La bsqueda de una solucin a los conflictos de convivencia entre los
cnyuges, y 2.- Acordar, cuando proceda, Las medidas que regularn lo concerniente
a los alimentos entre los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y
regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tengan a su cuidado, y
el ejercicio de la patria potestad.
c).- De la mediacin. Es el art. 71 y sgtes. de la ley, los que se encarga de regular
ampliamente esta institucin.

EFECTOS DEL MATRIMONIO


Generalidades.

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El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos; a saber: 1.Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan los arts.
131, 133 y 134);
2.- Rgimen matrimonial;
3.- Filiacin matrimonial; y,
4.- Derechos hereditarios.
1.- Relaciones personales de los cnyuges.
De esta materia tratan, como se dijo, los arts. 131 a 134 del Cdigo. Estos deberes
tienen algunas caractersticas especiales, a saber: a). En general son deberes
positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo;
b). Afectan slo a os cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar
las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
c).

Tiene

un

marcado

carcter

tico,

quedando

su

cumplimiento

entregado

fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges.


Con la ley 18.802 desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a
ser todos recprocos; y estos son: 1 deber de fidelidad (art. 131); 2 deber de
socorro (arts. 131 y 134); 3 deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131); 4
deber de respeto recproco (art. 131); 5 deber de proteccin recproca (art. 131); 6
derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133); 7 deber de cohabitacin; y, 8
deber de auxilio y expensas para la litis.

2.- RGIMEN MATRIMONIAL.


Definicin.
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones
pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto a terceros.
Enumeracin de los Regmenes Matrimoniales.
La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes
cuestiones:
a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de
los que adquieran durante el matrimonio;
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c) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial
La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri; Manuel Somarriva;
Enrique Rossel, etc.),distinguen entre los siguientes tipos de regmenes:
1) Rgimen de comunidad;
2) Rgimen de separacin de bines;
3) Rgimen sin comunidad;
4)

Rgimen dotal, y

5) Rgimen de particin en los gananciales.

1.- Rgimen de Comunidad de Bienes


Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio
(esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el
matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos
cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en comunidad
universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser comunidad restringida de
bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias nicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de
casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un
fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el
patrimonio comn.
En la Comunidad Restringida. slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la
comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el patrimonio
comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier
ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera que slo quedan
excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante el
matrimonio a ttulo gratuito.

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En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan al haber comn los
bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo
oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios.
Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque
si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el
matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al
cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har
efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida
existente en Chile se denomina sociedad conyugal y es entre nosotros el rgimen legal
patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se
desprende del art. 135, inc. 1: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de
bienes entre los cnyuges....

2.- Rgimen de Separacin de Bienes


Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el
del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia
libertad. No hay patrimonio social o comn.
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la sociedad
conyugal o al de participacin en los gananciales.
3.- Rgimen sin Comunidad. Segn el decir de Somarriva, es un rgimen intermedio
entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva sus propios
bienes, pero y en esto se asemeja al rgimen de comunidad todos los bienes son
administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya
administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer
con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con
ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los
administre el marido.
4.- Rgimen Dotal.

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Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: Los dotales, que la mujer
aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades
familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder, administrndolos y
gozndolos.
Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en carcter de convencional en
Portugal y tambin en Italia.
5.- Rgimen de Particin en los Gananciales.
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de
mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.
En la variante ms conocida, que es la denominada de comunidad diferida, terminado
el rgimen se produce ipso jure una Comunidad - y eso explica su nombre- que
integran todos los bienes adquiridos a titulo oneroso por las cnyuges durante su
mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos
gananciales se reparten, por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno
aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la critica mayor que
se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en
perjuicio del ms laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es
verdadero, tiene el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene,
tengan una amplia libertad de movimientos.

Rgimen Matrimonial Chileno.


En el C. C. original no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el art. 135 Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre
los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas
que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal.
Sin embargo, con la dictacin del D. L. 328, de 28 de Abril de 1925 que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N5.521, del ao 1934-, la situacin
cambi, pues se permiti pactar separacin de bienes

en las capitulaciones

matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued


nicamente como rgimen legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen
matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes.

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El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335, que incorpor a nuestra
realidad positiva el rgimen de participacin de los gananciales, en la variante
crediticia.

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se
forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene
del art. 135, inc. 1 del Cdigo Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy en especial a los
comentarios de los autores de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier estipulacin en contrario
es nula (art. 135, inc. 1 y art. 1721, inciso final). Sobre este punto es bueno explicar
que al modificarse el Cdigo Civil por la Ley N18.802, en cierto sentido se estableci
un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con
posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los que
segn el art. 135 inc. 2 se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa
sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el art. 1764 del Cdigo Civil.
Naturaleza Jurdica de la Sociedad Conyugal.- Se ha discutido acerca de cul es la
naturaleza de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido
asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la
sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la
sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia
irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligacin de
hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de
sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal siempre la administra
siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede
administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal las utilidades
producidas llamadas gananciales se reparten por mitades, siendo diferente en el
contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes.
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Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar en un plazo determinado, lo que
si ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institucin
muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la
mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El art. 1750 seala que el
marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formaran un solo patrimonio. El art. 1752 es todava ms enftico: La
mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del art. 145 (si bien esta norma no ha sido modificada,
debemos entender hecha la referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley N 19.335
cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotacin
hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: Se ha descartado el dominio de la
mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a
nada conduce.
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace
precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad
que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern
los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn
sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo
a las reglas que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765 y sgtes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la sociedad conyugal
los cnyuges no son comuneros, al resolver que si un mujer casada vende un bien
social est vendiendo cosa ajena.
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica, puesto
que frente a los terceros, segn ya se dicho, slo existe el marido. No se puede
demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea esta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido no en representacin de la sociedad conyugal,
se le demanda directamente.
En resumen la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona
jurdica. Se trata de una institucin sui gneris, con caractersticas propias. Tal vez a lo
que ms se parece, como lo dice Josserand, es un patrimonio de afectacin, esto es, a

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un conjunto de bienes aplicados a fin de determinado (satisfaccin de las necesidades
econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios.
Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1 Se conocen
con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter
patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebracin. De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial, el que sea un
pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen
capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723 del C. C.
puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el cdigo las define como una convencin. No dice
que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje, porque las capitulaciones
matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes.
De manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea
derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso contrario. As, por ej., si
slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no es un contrato,
sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en conformidad al
art. 1720, inc. 2, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes
estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman contratos
matrimoniales.
Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.
1.- Son una convencin.
2.- Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos.
3.- Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de
esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podra
pensarse que tiene el carcter de un acto jurdico condicional suspensivo, esto es,
sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero no es
as, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia del
matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial.

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4.- Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los pactos
del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716, inciso final) y del art. 1, inc. 3 de la Ley N
19.335.

Consentimiento y Capacidad para celebrar Capitulaciones Matrimoniales.


Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de
mandatarios. Lo que la Ley no permite, es que se preste el consentimiento a travs de
un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz,
simplemente no puede casarse, y si es relativamente incapaz -menor adulto o
disipador en interdiccin de administrar sus bienes -, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para
que contraiga matrimonio De manera que la capacidad para celebrar capitulaciones
matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad,
requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para
contraer matrimonio. As lo establece el art. 1721: El menor hbil para contraer
matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con la aprobacin de la
personas o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio,
todas....
Solemnidades

de

las

Capitulaciones

Matrimoniales.-

Las

capitulaciones

matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente segn se


celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple:
a) Escritura pblica;
b) Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; y,
c) Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, 1 parte ).
Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a
terceros, pues el art. 1716 dice que slo valdrn entre las partes y respecto de
terceros. Advirtase tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das de corridos.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio,
como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o rgimen de
participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2), no requieren de las mismas
solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio. As lo
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seala el art. 1716, inc. 1, parte final, norma que agrega que sin este requisito no
tendr valor alguno.
Modificaciones de las Capitulaciones Matrimoniales, Inmutabilidad.
Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo
hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales, (art.
1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio,
pues verificado ste, las capitulaciones no podrn alterarse, an con el consentimiento
de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso
primero del art. 1723(art. 1716, inc. final). Esta regla se encuentra hoy da
complementada por lo dispuesto en el art. 1 de la Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes
modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:
a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separacin total de
bienes (art. 1723, inc. 1) o participacin en los gananciales (art. 1723);
b) si se casaron bajo rgimen de separacin total de bienes, pueden remplazarlo por el
de particin en los gananciales (art. 1723 y art. 1, Ley N 19.335, inc. 2), y
d) si se casaron en rgimen de particin en los gananciales, pueden reemplazarlo por
el de separacin de bienes (art. 1723 y art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de particin en los
gananciales o de separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad
conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por
el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal,
pues eso esta expresamente prohibido en el art. 1723, inc. 2, parte final.

Objeto de las Capitulaciones Matrimoniales.


Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre
las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las celebradas en el acto del
matrimonio.

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Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden tener por
objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de particin en los
gananciales. (art. 1715, inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy
variado, as por ej., se podr acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720,
inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720, inc. 2); hacerse los
esposos donaciones por causa de matrimonio (art. 1406), eximir de la sociedad
conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725, N4, inc. 2); la mujer
podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721), etc.
De manera que las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio
puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que indica el art. 1717, es decir
no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes ni
sern en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada
cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes (art. 1717). As, a modo
de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser
administrada por la mujer, que la mujer no podr tener un patrimonio reservado, etc.
Hay que agregar todava que el propio Cdigo prohbe expresamente algunas
estipulaciones, as, por ejemplo, el art. 153 seala que la mujer no podr renunciar en
las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes que le dan
derecho las leyes; el art. 1721, inciso final establece que no se podr pactar que la
sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda
estipulacin en contrario es nula; no podra prohibirse que se demandara la
declaracin de un bien como bien familiar (art. 149).

DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran.
En este punto, es necesario distinguir entre haber o activo absoluto y haber o activo
relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
en forma definitiva, sin derecho a recompensa.
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El haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad


conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que
ste har valer al momento de la liquidacin.
Pongamos un ej., para cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra
un automvil. Este bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725,
N5). En cambio si al momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un
automvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el
cnyuge que era dueo (lo llamaremos cnyuge aportante) adquiere un crdito,
recompensa que har valer, como dijimos, cuando se termine la sociedad conyugal y se
liquide, en este caso, el automvil ingres al haber relativo de la sociedad conyugal.
I.- Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal .
Esta integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nos. 1, 2 y 5; art. 1730 y
1731.
1.- Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio. Art. 1725, N1. Cualquiera remuneracin que
perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este
rubro,

sin

que

tenga

importancia

la

denominacin

que

reciba:

honorarios,

gratificaciones, sueldos, etc. Lo nico importante es que se devenguen durante el


matrimonio.
2.- Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio. Art. 1725, N2. De manera que si un inmueble social produce rentas,
esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el
inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista
pudiere parecer injusto que no se haga una distincin. Sin embargo, la explicacin est
en que los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales estn destinados a
atender las necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta que segn
el art. 1740, N4 la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge.
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El art. 1725, N2, habla de frutos sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn
al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como naturales,
devengados durante la sociedad conyugal.
3.- Bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a
ttulo oneroso. Art. 125, N5. De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se
adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra,
permuta, est.) ingresa al haber absoluto de sta. No tiene ninguna importancia el que
el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien
ingresa a tal activo.
4.- Casos de las Arts. 1728 y 1729. La norma del art. 1728, establece en su
primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a
ttulo oneroso (ese es el alcance de la expresin que lo haga comunicable), un
inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere
ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del
art. 1725, N5, pero agrega enseguida una situacin excepcional: En efecto, la
segunda parte de la disposicin plantea la hiptesis que el predio antiguo y el nuevo se
han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso,
la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un
todo, que pasa a ser comn del cnyuge dueo y la sociedad a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
La norma del art. 1729 trata el caso de un cnyuge comunero con terceros de un bien
propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas
que le faltan. En ese caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de
la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. Ej. si el marido
y A son condueos de un fundo por mitad, que cuando aquel adquiri su cuota vala
$200 y que durante la sociedad compre la de A en $260: ese fundo no pertenecer al
marido y a la sociedad por mitad sino en la proporcin de $200 para el primero y de
$260 para la sociedad; es decir el fundo se estima en $460 y en l corresponder al
marido un valor equivalente a $200 y a la sociedad, otro equivalente a $260.
5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia
de la sociedad conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante con lo que establece
el Cdigo de Minera en su art. 25. Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en
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virtud de un pedimento o de una manifestacin mineros por las mujeres casadas en
rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social.
6.- La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Art. 1731. Esta
situacin se analizar cuando se estudie el haber relativo de la sociedad conyugal.

II.- Haber Relativo de la Sociedad Conyugal.


Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge o
aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativos siguientes bienes:
1)- Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, N3);
2)- Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la
sociedad conyugal adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, N4);
3)- La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal
(art. 1731);
4)- Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en
contra de la persona servida (art. 1738, inc. 2), y
5)- Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o
ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736, inc. final).
1.- Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal.-

As lo dice el art. 1725 N 3. Es

bueno aclarar que cuando se hable de dineros aportados al matrimonio, se quiere


significar los dineros que el cnyuge tenia al momento de casarse.
El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo
al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Si se observa la redaccin del art. 1725 N 3, se ver que no esta dicho que para que
los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito.
Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al
haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725, N1),
sea porque correspondan a crditos, pensiones, intereses o lucros generados por
bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, N2).
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2.- Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier


cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Respecto de los bienes
muebles aportados , repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido
que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del matrimonio.
Debe tenerse en cuenta que el art. 1725 N4 habla de especies muebles y no de
bienes muebles. Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que la
cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiese hablado de bienes
muebles slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el art. 574, los bienes
muebles a que se refiere el art. 567, es decir, los bienes muebles corporales por
naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la
correspondiente recompensa , claramente est indicado que esos bienes ingresan al
haber relativo.
El art. 1725 N 4, en su inc. 2, establece que podrn los cnyuges eximir de la
comunin de cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las
capitulaciones matrimoniales. De manera que s el cnyuge, por ejemplo, al momento
de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no
quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede
hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3.- Tesoro.- La situacin del tesoro queda regulado por el art. 1731 que establece que
la parte del tesoro, que segn la Ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al
haber de la sociedad la deber

al cnyuge que lo encuentre la correspondiente

recompensa; y la parte del tesoro, que segn la Ley pertenece al dueo del terreno en
que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al
cnyuge que fuere dueo del terreno.
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse esta norma con
los arts. 625 y 626 del C. C.
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones: a) la
parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo,
quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho
cnyuge descubridor;
b) la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%) seguir la siguiente
suerte: # si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del
dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, y
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# si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno
ingresar al activo absoluto de la sociedad.
4.- La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges,
cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida.
Art. 1738, inc. 2.
5.- Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a
ella. Art. 1736, 1 parte.

III.- Haber propio o personal de cada cnyuge.


La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad
restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o
personal: forman parte de este patrimonio:
1.- Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;
2.- Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3.- Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N4, inc. 2);
4.- Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;
5.- Las recompensas; y,
6.- Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o valores destinados a ese objeto
en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
1.- Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio. No
est dicho en forma expresa en el Cdigo; sin embargo, ello resulta claro por
exclusin.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el Bien Raz lo adquiera el
cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al
activo social, sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo
1736 en su primera parte la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella,
aunque se haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha
precedido a ella.

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2.- Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Los arts. 1726 y 1727 establece que los
inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el
matrimonio ingresan a su haber propio.
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, y al decir del profesor
Somarriva, ambos artculos pudieron constituir una sola y nica norma que contempla
las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas.
3.- Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las
capitulaciones matrimoniales. As lo declara expresamente el legislador en el art.
1725, N4, inc. 2.
4.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges. As lo
declara expresamente el artculo 1727.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales,
como el aluvin; o debido a la mano del hombre: edificacin o plantacin. Ambas
situaciones estn comprendidas en el N 3 del artculo en comento. Con todo, en el
primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad (artculo 1771 inciso 2). En
cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa
para la sociedad conyugal (artculo 1746).
5.- Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y
que pueden hacer valer al momento de su disolucin. Ya hemos visto al tratar el
activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta
situacin genera a favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa
en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva.
Son, pues estas recompensas o crditos un bien que pertenece al patrimonio personal
del cnyuge de que se trata.
6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a
valores. As se desprende del texto del artculo 1727, particularmente en sus
numerales 1 y 2.
La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la
adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la
vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la
sociedad, como debera ocurrir (1725 N 5).
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Luego, la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a la regla
contenida en el artculo a que hemos hecho referencia, en el sentido que todos los
bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto de
la sociedad conyugal.
Clases de subrogacin: La subrogacin puede ser de dos clases:
A.- Subrogacin de inmueble a inmueble; En este caso podemos distinguir entre a)
subrogacin por permuta (artculo 1733, inciso 1)
b) subrogacin por compra (artculo 1733, inciso 1)
Requisitos comunes a ambas subrogaciones: 1.- Que uno de los cnyuges sea dueo
de un inmueble propio. 2.- Que vigente la sociedad conyugal permute o venda y que
con el producto de la venta, se compre otro inmueble. 3.- Que en la escritura de
permuta o venta se exprese el nimo de subrogar. 4.- Que haya una cierta
proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y que se compra o que se
permuta en su caso. 5.- Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, que ella
preste su autorizacin.
B.- Subrogacin de inmueble a valores; esta forma de subrogacin est contemplada
en el art. 1727 N2.
Llamamos la atencin en la forma verbal compradas, pues ello nos est demostrando
que no hay, en este caso, subrogacin por permuta.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien
subrogado y subrogante son diferentes. En este caso, pueden presentarse
diversas situaciones, a saber: 1.- Que no haya subrogacin por no respetarse la
proporcionalidad contemplada en art. 1733, inc. 6.
2.- Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el
inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales bienes
adquiere una recompensa en contra de la sociedad (art. 1733, incisos, 3, 4 y 5); y,
3.- Que producindose la subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que
el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace
la subrogacin deber pagar a la sociedad, la correspondiente recompensa. (art. 1733,
incisos 3, 4 y 5).

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.


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Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguamos entre el activo
absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos tambin una distincin
entre el pasivo real y el pasivo aparente de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla sin
derecho a recompensa. Se trata empleando otro terminologa- que esa deuda es
social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de
vista de la contribucin a la deuda. La sociedad conyugal paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando sta
debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagarla adquiere una recompensa en contra
del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal.
En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda,
pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero
esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la
deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal
har efectiva en su contra la correspondiente recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a la deuda mira
las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin
a la deuda dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que
producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal.
Pasivo Absoluto.
Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto
de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad
conyugal esta obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas: 1). Pensiones e interese que
corran, sea contra de la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se
devenguen durante la sociedad (1740, N1).
2) Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la
mujer con la autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio y que no fueren
personales de aqul o sta... (1740, N2, inc. 1).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art. 1740,N2,
inc. 2).
4) Todas las cargas y reparaciones usufructuaras de los bienes sociales o de cada
cnyuge (art. 1740, N4).

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5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art.
1740, N5).
6). Dineros pagados a la mujer en virtud de haberes, consignados en las
capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el
pago sera de cargo del marido (art. 1740, inc. final).
Anlisis de cada uno de estos tems. 1.- (art. 1740, N1) Esta norma es la
contrapartida de la establecida en el art. 1725 N2. As por ej. las rentas de
arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto.
Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la
sociedad conyugal.
De acuerdo con esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de
mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad, los intereses sern de
cargo de sta. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y
los pagos se los hicieron cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal,
tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad.
2.- (art. 1740, N2, inc. 1). La expresin lasto se refiere al recibo o carta de pago
que se da al que lasta o paga por otro, para que pueda cobrarse de l. Como se puede
observar, la norma distingue diversas situaciones; a saber: a) deuda contrada por el
marido. Sin duda, ser sta la situacin normal, desde que el marido es quien
administra la sociedad conyugal;
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. Despus de la
modificacin de la ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella
importa un mandato; y,
c) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. Esta situacin tenemos que
vincularla con el art. 138, inc. 2
Con todo, deberamos agregar:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido. Esta situacin est tratada
en el art. 1751, inc. 1, 1 parte (concordar con el art. 1448);
e) deudas que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer. Este
caso est tratado en el art. 1751, inc. final, en relacin con el art. 1750, inc. 2); y,

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f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes
muebles, destinado al consumo ordinario de la familia (art. 137, inc. 2). Esta norma
fue agregada por la ley 18.802 y tiene un carcter excepcional, para que opere, es
menester que concurran copulativamente los siguientes requisitos, a saber: * compra
al fiado; * que sean bienes muebles; y, * que esos bienes estn destinados
naturalmente al consumo ordinario de la familia.
3.- (art. 1740, N2, inc. 2). Esta norma plantea diversas situaciones; a saber: a)
Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la
sociedad: En este caso la sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin la
soporta.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Para
que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y
si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (artculo 1749 incisos 3, 4 y 5); y,
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de
uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad
est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad.
4.- (art. 1740, N4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y
reparaciones usufructuaras. Por ello parece atendible aplicar en esta materia las
normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo. All en el art.
795 se dice que corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo. Y en seguida en el art. 796 se agrega que sern de cargo del
usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen ... (inc. 1); y que corresponde asimismo al usufructuario el pago de los
impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en
cualquier tiempo que se haya establecido (inc. 2).
Estas reparaciones usufructuaras se contraponen a las obras o reparaciones mayores,
que en el decir, del art. 798, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de
tiempo, y conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Tratemos de colocar algunos ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races es
una carga usufructuara. Por ello, la sociedad conyugal est obligada , a su pago, sea
que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho
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a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparacin
mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de
recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo art. 1746).
5.- (1740, N5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones, a saber: a).
Gasto de mantenimiento de los cnyuges. Si las remuneraciones que obtienen los
cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1), resulta
absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la
sociedad conyugal.
b) Gastos de Mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes.- El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado con el articulo 230 del
Cdigo Civil, en cuanto dicha norma seala que Los gastos de educacin, crianza y
establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas
que tratando de ellas se dirn....
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento, comprenden la
alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. Son de cargo de la sociedad
conyugal, puesto que, segn el art. 224, toca de consuno a los padres...el cuidado
personal de la crianza y educacin de sus hijos.
Se han estimado como gastos ordinarios de educacin los que demande la educacin
normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de
los colegios y de la universidad de los libros y uniformes que necesite, etc.; y como
extraordinarios los que salgan de ese limite, como el envo a estudiar al extranjero.
En relacin con los gastos de establecimiento, cabe sealar que tienen este carcter los
necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus
propias necesidades.
c) Gastos para atender otras cargas de familia.- Segn la norma del art. 1740, N 5,
inc. 2, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio
anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la
sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este
ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el
exceso.
6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2, en las capitulaciones
matrimoniales se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una

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determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto
surtir los efectos que seala el art. 167.
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una
vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto ), a menos de
haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido.

Pasivo Relativo o Aparente o Provisorio de la Sociedad Conyugal.Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad conyugal est obligada a
pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge
respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga,
pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse, que se trata de deudas
sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el
punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo esta integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el
art. 1740, N3. La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas personales de
cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo
que sta invierta en ello. Subrayo la ltima parte, porque ella demuestra que tales
deudas integran el pasivo relativo.
El problema consiste en determinar cuales son las deudas personales de un cnyuge.
No hay una definicin exacta, pero la ley va indicando casos. Veamos algunos
ejemplos: 1.- Deudas anteriores al matrimonio.
2.- Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de
uno de los cnyuges. Ej. Las que hacen para establecer a los hijos de un matrimonio
anterior de uno de los cnyuges (art. 1740, N2). El mismo principio lo confirman
otras disposiciones: art. 137, inc. 2 138, inc. 3.
3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado
uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).
4.- Deudas hereditarias y testamentarias provenientes de una herencia adquirida por
uno de los cnyuges (art. 1745, inciso final).

De las Recompensas.- Durante la vida de la sociedad conyugal se producen


diferentes situaciones que van generando crditos o recompensas sea de uno de los
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cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de
uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge a favor del otro. As ocurre, por
ej. cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al
activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en
contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere durante la
vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte,
mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas
personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es
decir, el cnyuge beneficiado tienen que reembolsar estos gastos cuando la sociedad
termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que recompensa es el conjunto de crditos o
indemnizaciones en dinero que se hacen

valer al momento de liquidar la sociedad

conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva
las cargas que legalmente le corresponden.
Objetivos de las Recompensas.- Se ha dicho que las recompensas tienen por
objeto: 1 Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a
expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2 Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus
respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones
revocables y la Ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen
ese carcter:
3 Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres
patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las
capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de
ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser
reemplazado por uno equivalente;
4 Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren,
sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer,
enriquecerse a su costa; le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio.
En definitiva el fundamento de esta situacin est en evitar el enriquecimiento sin
causa.

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Clasificacin de las recompensas.- Pueden ser de tres clases: a) Recompensas
adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y,
c)Recompensas debidas entre cnyuges.
a) Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la Sociedad conyugal.Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:
1.- Porque la sociedad conyugal pag una deuda personal suya (art. 1740, N3);
2.- Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro
inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art. 1733,
inc. N3);
3.- Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuaras en un bien
propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se
construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el art.
1746: Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que hayan
hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas;
4.- Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o
testamentarias (art. 1745);
5.- Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente comn(arts. 1735, 1742, 1747);
6.- Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o
cuasidelito suyo (art. 1748);
7.- Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art. 1748);
8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron
en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al
cnyuge (art. 1745);
9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien
a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de
adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o
provenientes de la sola actividad personal (art. 1739, inc. final).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal. Al Cnyuge. Asimismo, la
sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos conceptos:
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1.- Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella
adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 N 3 y 4);
2.- Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de
uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se
subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo dice el
art. 1741: Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber
recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya
invertido en la subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio personal del
cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el
establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior;
3.- Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin del inmueble o a valores,
y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733, inc. 3, 4 y
5);
4.- Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn o las necesarias para establecerle o casaren se sacaren de los bienes propios de
un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).
c). Recompensas debidas por los cnyuges entre s.- Un cnyuge va a deber
recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con
dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos: 1.- Cuando con bienes de
un cnyuge se paga de una deuda personal del otro;
2.- Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un
bien del otro;
3.- Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro,
por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.- Siempre se entendi
que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no haba ninguna norma
que lo dijiera en forma expresa. Sin embargo, desde que entro en vigencia la Ley N
18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estableci el art. 1734. Tambin, y
ya lo hemos dicho, esta nueva disposicin sent el principio de que las recompensas
deben pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia, pues
de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia.
Recompensas no son de orden pblico.- Las recompensas no son de orden pblico.
De ello se sigue: 1.- Que los cnyuges pueden renunciar a ellas.
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2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas.

DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.


Primero que todo en esta materia hay que distinguir; a saber entre: I.- Administracin
ordinaria; II.- Administracin extraordinaria.
Y la primera puede referirse: a) a los bienes sociales, o b) a los bienes propios de la
mujer.
I.- Administracin Ordinaria.La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de
los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se establece en
el artculo 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los arts. 1752 y 1754 inciso final. La
primera de estas normas dice: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a... (inc. 1 1
parte). El artculo 1752 agrega: La mujer por s sola no tienen derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145 (la referencia al
art. 145, despus de la Ley N 19.335, debe entenderse hecha al art. 138) y reitera la
idea, en relacin a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: La mujer,
por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y
138 bis..
Es perfectamente claro que no obstante que Ley N18.802 otorg plena capacidad a la
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los
bienes sociales y los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto como
ya lo hemos dicho- poco o nada vari la situacin de la mujer con la Ley N 18.802.
a) Administracin de los bienes sociales.
El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el art. 1749, norma que en
su 1 parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de
la sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales hay, pues, dos clases de limitaciones:

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1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.
1).-

Limitaciones

la

administracin

del

marido

impuestas

en

las

capitulaciones matrimoniales. Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los
cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art. 1720 inc. 2, estipularen
que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no
pueden tener una amplitud tan grande que llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal
pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto por el art. 1717 y por ello sera
absolutamente nulo (art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el art. 1717).
2).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII
del

Libro

IV.-

Sobre

este

particular

es

importante

distinguir

tres

etapas,

perfectamente diferenciadas:
a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley N10.271,
del 2 de abril de 1952, que comenz a regir el 02 de junio del mismo ao;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N10.271 hasta que entr a regir la ley N
18.802 y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802 hasta ahora.
Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de Junio de 1952, la ley no
impona limitaciones al marido en cuanto a la administracin de los bienes sociales. Los
administraba como si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo,
cada vez que el marido obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba
recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de las
reformas de las Leyes N10.271 y 18.802.
Con la entrada en vigencia de la Ley N10.271, la situacin cambi. Se introducen
por primera vez una serie de limitaciones a la administracin del marido. Estas
limitaciones estaban contempladas en el art. 1749 y eran las siguientes.
ltima etapa .Finalmente con la Ley N18.802 se entra en la ltima etapa que se
caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley N10.271, ms otras

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


que se agregan. As viene a resultar que hoy da de acuerdo al art. 1749 el marido
necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos jurdicos:
1.- Para enajenar voluntariamente los bienes races sociales;
2.- Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
3.- Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios que correspondan a la mujer;
5.- Para disponer por acto entre vivos ttulo gratuito de los bienes sociales;
6.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5
aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7.- para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si
no la otorgan se siguen las sanciones que ms adelante se dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer.- De acuerdo al art. 1749 inc. 7 del
C. C., esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas:
a).- Debe ser especfica;
b).- Es solemne;
c).- Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d).- Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o
estuviere impedido de prestarla, y,
e).- Debe ser previa a la celebracin del acto.
a).- La autorizacin debe ser especfica.- El art. 1749 inc. 7 seala en su 1 parte
: La autorizacin de la mujer deber ser especfica....
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802. Que la autorizacin de la mujer deba ser
especfica, entenderemos por tal, la que da la mujer para celebrar un acto jurdico
determinado, en condiciones tambin determinadas. Segn Pablo Rodrguez, significa
que debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente agrega -,
ella no puede ser genrica, ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el
acto que se ejecutar.
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el marido constituir una
hipoteca garanta general?, o dicho de otro modo, cmo se concilia la exigencia de
que la autorizacin debe ser especfica, con la institucin de la hipoteca garanta
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general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar
obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A nuestro
juicio, sostener como la Ley exige autorizacin especfica, no se puede constituir
hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo)con el
contrato accesorio (hipoteca). La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la
hipoteca, y tiene que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la
obligacin principal. Por consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin es
especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta general, sobre un bien
raz social determinado. No lo sera si la mujer autoriza al marido para hipotecar, pero
sin precisar el bien raz sobre el que la hipoteca recae.
b).- La autorizacin es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7 que la autorizacin de la
mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esta solemnidad...
Con anterioridad a la Ley 18.802, la solemnidad era siempre la escritura pblica; hoy
puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a
dar la autorizacin. As, por ej., si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien
raz, debe darse por escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un
contrato de promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo dicho bien raz,
bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa, ni el arriendo requieren de
escritura pblica.
c).- La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario.
El inc. 7 del art. 1749 en su parte final as lo dice: Podr prestarse la autorizacin
en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica segn el caso.
Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes
el mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la
reforma, deber constar por escrito o en escritura pblica segn el caso, - as lo dice el
art. 1749-, lo que significa que si se otorga para una autorizacin de las que deben
darse por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en
cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con
que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso el mandato, desde la
reforma de Ley N 18.802, tiene que ser especial. As lo exige hoy el art. 1749.

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d).- La autorizacin de la mujer puede se suplida por la justicia.- El inciso final
del art. 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos casos:
1 En caso de negativa de la mujer, y, 2 Si la mujer esta impedida para otorgarla.
Veamos ambos casos:
1.- Autorizacin judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749, inciso final,
primera parte: La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida
por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si est la negare sin justo
motivo. La ley no quiere que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones
valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia,
ponderado hasta que punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer, porque
quiere mantener el principio de que quien administra es el marido, de tal suerte de que
si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara
haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del derecho.
2.- Autorizacin judicial, dada por impedimento de la mujer.- El inciso final del
art. 1749 seala: Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez
en caso de algn impedimento de la mujer, como el de la menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio.
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el
marido tendr que probar lo que normalmente va a hacer con una informacin
sumaria de testigos- que la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se
seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente
para la sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est
en situacin de poder comparecer ante el Tribunal justamente por el impedimento que
le afecta.
e).- La autorizacin debe ser previa .- Don Arturo Alessandri sostiene que la
autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o
coetnea o simultnea con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin
resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede
ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin
de la mujer otorgada con posterioridad constituira una ratificacin...

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1.- Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.- Dice el art. 1749 inc. 3:
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente... los bienes races sociales.
Sobre el particular queremos hacer las siguiente precisiones:
a).- Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es
lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los
crditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho
de prenda general.
b).- La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es decir, el
marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su
valor, sin necesidad de la autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un
avin. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones
En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De
consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada
cnyuge.
c).- Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y no hay
tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin
deber darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la
tradicin.
Resciliacin de la compra de un bien raz social.- En relacin con la limitacin que
tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe agregarse que hay reiterada
jurisprudencia en el sentido de que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para
rescindir la compraventa de un bien raz social.
2.- Gravamen voluntario de bienes races sociales. El art. 1749, en su inc. 3 as
lo establece El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente bienes races
sociales.... La limitacin, lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en
los bienes races sociales.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio
social, no se requiere de la autorizacin de la mujer, porque no se trata de un
gravamen voluntario.

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


3.- Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social. Esta limitacin
fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador por cuanto
con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario para la validez del
contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin.
4.- Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. Dice el art. 1749 que el
marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenara o gravar los
bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin la autorizacin de
esta (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802.
5.- Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales. El art. 1749,
inc. 4 seala que no podr tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la mujer),
disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art.
1735.
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin
autorizacin de la mujer, salvo la excepcin del art. 1735. Ntese que esta limitacin,
si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles como
inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles,
puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inc.
3.
6.- Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por ms de 5
aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es rstico. Esta
limitacin est contemplada en el inc. 4 del art. 1749. ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos
por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
En relacin con este caso, hay que precisar: a).- Que se refiere a bienes inmuebles
sociales.
b).- Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que
implique ceder la tenencia de esos bienes, ej. el comodato.
c).- Deben computarse para el calculo de los 5 u 8 aos, las prrrogas.
d).- La sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de
arriendo, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inc. 1).

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7.-

Constitucin

de

avales

obligaciones

accesorias

para

garantizar

obligaciones de terceros. Esta limitacin esta contenida en los incisos 5 y 6 del


art. 1749. si el marido se constituye aval (debi haber dicho avalista), codeudor
solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contraidas
por terceros, slo obligar sus bienes propios (inciso 5) en los casos a que se refiere
el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebracin de un
contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o
subsidiaria por ejemplo en el caso de la sociedad colectiva mercantil del art. 370 del
Cdigo de Comercio; o en el caso del endoso de una letra de cambio o un cheque, en
los trminos del art. 25 de la Ley N 18.092. La pregunta es Debe la mujer autorizar
la realizacin

de este contrato?. La respuesta es afirmativa. El art. 1749 esta

redactado en trminos amplsimos. El inc. 5 del mismo dice que si el marido otorga
cualquier caucin respecto de las obligaciones contradas por terceros, slo obligar
sus bienes propios. En consecuencia - agrega- si el marido endosa un documento y de
ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga a los bienes propios y no a los bienes
de la sociedad conyugal.

Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer.- Hemos visto


que el art. 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido pueda
realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin,
es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el art. 1757: Los actos
ejecutados sin cumplir los requisitos prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755,
adolecern de nulidad relativa... Hacen excepcin a esta regla las siguientes
situaciones:
1.- Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede
la tenencia de un inmueble social) por ms de cinco aos es urbano o por ms de ocho
si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos
mximos sealados. (art. 1757, inc. 1, 2 parte)
2.- Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La
sancin consiste en que slo obliga a sus bienes propios. No se obligan los bienes
sociales (art. 1749, inc. 5 ).

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Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin de
los bienes sociales y los obliga. Hay algunas situaciones en que, por excepcin la
mujer participa en la administracin de bienes sociales y los obliga. A saber:
1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos

muebles naturalmente

destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a los bienes sociales.- (art.


137, inc. 2) Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes
sociales, y los est comprometiendo.
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida situacin
(porque si fuere de larga o indefinida duracin) entran a jugar las reglas de la
administracin extraordinaria) y de la demora se requiere perjuicio. La mujer puede
intervenir con autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa (art.
138, inciso 2).
3.- Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido. La mujer
mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace
en representacin del marido, est obligado nicamente los bienes sociales y del
marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del art. 1448). Slo obligar sus
propios bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750, 1751
inc. 1)

b) Administracin Ordinaria de los bienes propios de la mujer.De acuerdo al art. 1749 el marido es jefe de la sociedad

conyugal, y como tal

administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales (inc. 1). En seguida, al reglamentar en el art. 1754 la
enajenacin de los bienes propios de la mujer, se seala que La mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis
(inciso final, cuyo texto actual fue dado por la Ley N 19.335). Estas dos normas dejan
perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes propios
de la mujer sin que ella tenga ms facultades ms que autorizar a su marido en ciertos
casos .

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Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art. 1754
inciso final.- Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de
contravenirse por la mujer el inc. final del art. 1754. As, para los profesores Rosas y
Troncoso Larrondo habra nulidad absoluta del acto; Rodrguez Grez, por su parte,
sostiene que habra nulidad relativa.
La Jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta.

Fundamento de esta administracin.


La razn de esta administracin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la
entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento debemos
buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N2) y por ello son administrados
por el marido. Cierto es, a modo de ejemplo, que si la mujer es duea de un
departamento, las rentas del mismo ingresan a la sociedad conyugal, pero o que a la
sociedad no le es indiferente, es que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en
condiciones poco convenientes para el inters social.
Facultades del marido en esta administracin
Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms
limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est
administrando bienes ajenos.
A pesar de que ninguna norma lo diga, por aplicacin de las reglas generales en la
materia, entendemos que el marido en esta administracin responde de hasta culpa
leve.
De la misma manera, tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer podra
obligar al marido a rendir cuenta de su administracin.
Limitaciones a la facultad del marido en esta administracin.
Las limitaciones dicen relacin con los siguientes actos, a saber: a).- Aceptacin o
repudiacin de una herencia o legado. (inc. final art. 1225). La sancin para el caso de
faltar dicho consentimiento es la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por
tratarse de la omisin de un requisito establecido a favor de la mujer
b).- Aceptacin o repudiacin de una donacin. (inc. final, art. 1411).
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep

c).- Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer. (art. 1326). Si
se incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito
que dice relacin con el estado o calidad de las partes.
d).- Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer. (art. 1322,
inc. 2). La infraccin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa (art.
1682, inc. final en relacin con el art. 1348).
e).- Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie (art. 1755). Aqu, cuando la norma habla de otros
bienes, est claro que se refiere a bienes muebles. Si la mujer no presta en este caso
su consentimiento, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el
art. 1757.
f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos,
segn se trate de predios urbanos o rsticos. (art. 1756). Con anterioridad a la Ley
18.802 slo se regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de ceder la tenencia.
La sancin a la falta de autorizacin de la mujer, a diferencia de los casos anteriores,
no es la nulidad, sino la inoponibilidad para la mujer. (art. 1757, inc. 1).
g).- Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. (art. 1754, inc. 1).
Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la
enajenacin de un bien propio de la mujer. La Ley N 19.335, al agregar al C. C. un
nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema creado por la ley 18.802, que
consista en que si el marido se opona a la voluntad de la mujer de enajenar o gravar
un bien propio, sta simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la
posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria.
El marido es quien realiza la enajenacin. No obstante tratarse de bienes propios de la
mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de
administrador de los bienes de su mujer. La sancin a la falta de autorizacin de la
mujer, trae consigo la nulidad relativa. (art. 1757).

ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


El art. 138 del Cdigo Civil, en su inc. 1, seala que si por impedimento de larga o
indefinida

duracin,

como

el

de

interdiccin,

el

de

prolongada

ausencia,

desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto


en el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad conyugal. Y el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad
Conyugal trata De la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Quiere
decir entonces que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la que
procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no
puede ejercerla.
Est tratada en el prr. 4 del Ttulo XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del Cdigo. La
primera de estas normas dice: La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o
por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada
curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la
administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra
persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal.
La administracin extraordinaria ha sido definida como la que ejerce la mujer como
curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero
en el mismo caso.
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o
de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la
mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria. Tiene lugar cuando se
le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes
razones:
1.- Por ser menor de 18 aos;
2.- Por haber sido declarado en interdiccin por demencia; prodigalidad o sordomudez
(previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la interdiccin), y
3.- Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473.
La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la
confiera.- Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela (el
discernimiento supone que se han rendido la fianza o caucin y realizado el inventario
solemne: art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de pleno
derecho, sin necesidad de declaracin judicial.

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde la mujer Ello
ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede darse
respecto del marido:
1.- Demente (arts. 462, N 1; 463 y 1758);
2.- Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts. 462, N1;
463 y 1758);
3.- Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora
de su marido en este caso, y
4.- Ausente (art. 475, en relacin con arts. 83; 462 N 1; 463 y 1758).

Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.


La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando sea designado
curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:
1.- En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de
curadora de su marido (art. 1758, inc. 2);
2.- Cuando el marido esta declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn
cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria.
Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se le designe al
marido. La ley ha supuesto que ello puede incomodar a la mujer, puesto que ser este
tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que administrar incluso los
bienes propios de la mujer. Por ello el art. 1762 la faculta para pedir en este caso la
separacin judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes requisitos:
1.- Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario no tendra sentido pedir
la separacin de bienes, desde que por ser menor, necesitara de todas formas de un
curador para que le administre sus bienes, de acuerdo al art. 163. As se desprende los
arts. 463 y 470.
2.- El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el art. 139
establece que necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal, y
no hay ninguna disposicin legal que e le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a
pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo
76

Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


puede ejercerse en virtud de la ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la norma del
art. 1762, porque siendo consecuencia del art. 1758, no ha podido referirse sino a los
que l contempla y estos son la interdiccin y ausencia del marido
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal. En este punto es necesario distinguir:
a.- Si la administracin la tiene un tercero; o,
b.- Si la tiene la mujer.
a.- Administracin por un tercero.- Cuando la Administracin extraordinaria la tiene
un tercero, se trata simplemente de un curador que est administrando bienes ajenos
y por ello no la ejerce de acuerdo con este prr. 4 Ttulo XXII del Cdigo Civil, sino en
conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el Ttulo
XXI del Libro I, arts. 390 al 427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del marido
ausente.
b.- Administracin hecha por la mujer.- Cuando la administracin la tiene la mujer
(no obstante que como hemos visto la va a tener por ser curadora el marido), no se
aplican las reglas de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el
libro IV, Ttulo XXII, prr. 4, arts. 1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas, es
necesario hacer una nueva distincin:
a).- Administracin de los bienes sociales, y
b).- Administracin de los bienes propios del marido.
a).- Administracin de los bienes Sociales.- La regla esta contenida en el inc. 1
del art. 1759: La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con
iguales facultades que el marido.
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes:
1.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races
sociales, requiere la autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc.
2). Queremos llamar la atencin a que con la reforma de la Ley N 18.802 se
incorpor esta limitacin que antes no exista.
2.- Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere la
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3 ). Ntese que
la limitacin se refiere a los bienes sociales, en general por lo que quedan
77

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comprometidos tanto los muebles como los inmuebles. No se requiere sin embargo, de
la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social (art. 1759, inc. 3, parte final, en relacin con el art. 1735).
3.- Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra
caucin

respecto

de

terceros,

requiere

tambin

de

autorizacin

judicial

con

conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6).


4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de cinco
u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer
requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin de
utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial.- En los casos 1 y 2, la
sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o
cesionarios y corriendo l cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri el hecho
que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en ningn caso pasado
diez aos desde la celebracin del acto o contrato(art. 179, incs. 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de
terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los arts.
150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la
tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin
judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de estos contratos
ms all de los plazos indicados (art. 1761, inc. 1, parte final).
Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal.- El art.
1760 seala que Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le
estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos contratos del
marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto
apareciere o se probare que dichos actos o contratos se hicieron en negocio personal
de la mujer.
b).- Administracin de los bienes propios del marido.-

Respecto de la

administracin de los bienes propios del marido, la mujer los administrar de acuerdo a
78

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las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el artculo N1759, inciso final,
norma modificada por la ley 18802; en otras palabras, la mujer parar vender bienes
races o bienes muebles preciosos del marido requiere la autorizacin judicial y adems
pblica subasta (art. 1759. En relacin con arts. 393 y 394 del Cdigo Civil).
La

mujer

debe

rendir

cuentas

de

su

administracin.-

La

mujer

como

administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su administracin


desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los bienes de
aqul. Por ello y de acuerdo al art. 415, debe igual que cualquier otro tutor o curador,
rendir cuenta.
Trmino de la administracin extraordinaria.- De acuerdo al art. 1763: Cesando
la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes,
recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el art. 1764. Esta
disposicin contiene cinco numerales, pero las causales son siete, pues en los nmeros
3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer
otras:
1) Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido;
3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil);
4) Por la sentencia de separacin de bienes;
5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio;
7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXII-A del Libro
Cuarto y el art. 1723 (Modificacin introducida por la ley N 19.335), y
8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.
Clasificacin de las causales.- Estas causales se pueden clasificar en dos grupos:
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia, por
haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1, 5 y 6; y,

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b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que
significa que termina no obstante continuar el matrimonio. (causales 2, 3, 4, 7, y 8).
La distincin es importante. Porque cuando se extingue por va principal, los cnyuges
continan casados en rgimen de separacin total de bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden sealado.
1.- Muerte natural de uno de los cnyuges.- La muerte natural de uno de los
cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por va de
consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el.
2.- Decreto que concede la posesin provisoria definitiva de los bienes

del

cnyuge desaparecido. Es sabido que cuando desaparece una persona, sin que
tengan noticias de su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta.
3.- Sentencia de separacin judicial.- Esta causal esta contemplada en el art. 1764
N3. En el texto dado por la Ley N19.947, y en el art. 34 de la actual ley de
Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que, la reanudacin
de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni
la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo
rgimen en conformidad con el art. con el art. 1723 del Cdigo Civil.
El art. 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley N19.947, expresa que A la
separacin judicial se aplicar lo dispuesto en el art. 160 y 165. La referencia al art.
165 significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo
de los cnyuges ni por resolucin judicial.
4.- Sentencia de separacin total de bienes.- Esta causal tambin esta
contemplada en el art. 1764 N3. Por su parte el art. 158 establece que Una vez
decretada la separacin se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las
recompensas... (inc. 2, con el texto dado por la Ley N 19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de la sociedad
conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los
cnyuges como de terceros- aunque estos no conozcan la sentencia que decret la
separacin- en el momento mismo en que, ejecutoriada ella , se subinscriba al margen
de la respectiva inscripcin matrimonial (art. 4 N4 de la ley sobre Registro Civil), sin
necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges no
procedan a su liquidacin y continen en indivisin.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil la separacin efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto
por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial (inc. 1 en texto dado por la
Ley N 19.947).
5.- Que sentencia declara la nulidad del matrimonio .- Est establecida en el art.
1764 N 4. Como ya lo hemos explicado, esta situacin se va ha producir nicamente
cuando el matrimonio que se anula se putativo, pues en caso contrario matrimonio
simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687)
vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no
hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal, y por ello mal podra
disolverse.
6.- Sentencia de Divorcio.- La sentencia firme de divorcio al poner trmino al
matrimonio (art. 42, N 4 de la Ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de la
disolucin de la sociedad conyugal.
7.- Pacto de particin en los gananciales, celebrado en conformidad al Ttulo
XXII- A del Libro Cuarto.- Esta causal fue introducida por la Ley N19.335.
En conformidad al art. 1792-1, inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges pueden, con
sujecin a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen de la sociedad conyugal por
el rgimen de participacin en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335, el objetivo nico del pacto del
art. 1723 era substitucin del rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial
por el de separacin total de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de
sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de
hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma establece.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales, los cnyuges
pueden, proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos
(art. 1723, inc. 3).
8.- Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.
Esta causal de disolucin est contemplada en el art. 1764 N5.
Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que Durante el matrimonio los
cnyuges mayores de edad podrn subsistir el rgimen de sociedad de bienes (...) por
el de separacin total.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


Fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la posibilidad de que los
cnyuges durante el matrimonio pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal
por el de separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los
cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que
la mujer demandara la separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados.
Para evitar estos pleitos, la Ley N 7.612 simplemente dio la oportunidad a los
cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal, bajo el cual se hubieren
casado, por el de separacin total de bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo
Civil.
Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil.- Con la dictacin de la Ley N
19.335, de

1994, el objeto del pacto

de

que

trata el art.

1723

ha sido

considerablemente ampliado, pues es el nico medio para efectuar los cambios de


rgimen matrimonial que permite la Ley chilena. En tesis, en virtud de este pacto hoy
e da se puede:
a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c) de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
d) de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad.
Con anterioridad a la Ley N10.271, de 6 de abril de 1952, se haba discutido s los
cnyuges menores de edad podan convenirlo. El problema lo resolvi en forma
expresa la Ley N 10.271, al agregar al inc. 1 del art. 1723, la expresin mayores de
edad. Qued as claro que la mayora de edad es un requisito del pacto, de tal suerte
que si alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni an con la aprobacin
o autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721. Con ello se ha querido
evitar la influencia que el marido podra ejercer sobre la mujer menor de edad
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin seria la nulidad absoluta por
objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la Ley (art. 1723 en
relacin con los arts. 1466 y 1682).
Caractersticas del pacto.- 1.- Es solemne;
2.- No puede perjudicar los derechos de terceros;
3.- Es irrevocable; y,

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4.- No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Veamos cada una de estas
caractersticas e el mismo orden sealado.
1.- El pacto es solemne.- De acuerdo a lo establecido en el art. 1723, inc. 2, las
solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe suscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; y
c) La subscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la
fecha de la escritura.
2.- El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros.- El art. 1723, inc. 2,
parte final sienta el principio en los siguientes trminos: El pacto que en ella conste no
perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer.... Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el
art. 1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge, agregando que slo estos los
acreedores de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener
derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal
o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges
Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los que tiene
esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el pacto del art. 1723
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no est claro que
significa exactamente la frase no perjudicar en caso algunos los derechos
vlidamente adquiridos por terceros.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto era establecer
la separacin total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad
creada por la Ley N 19.335.
Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la Ley, porque
con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez
pactada la separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento de
haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos
Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los
acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados del
mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la separacin.
En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: Si lo cnyuges se hallaban
casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total de bienes,
los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social podrn
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


ser perseguidos por los acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere
pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de
bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni
para desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el
marido a favor de terceros.
3.- El pacto es irrevocable.- Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inc. 2
parte final: y una vez celebrado no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges. Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella
se pretendi poner termino a algunas dudas sobre el particular. Se haba sostenido que
como el pacto de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo haban
celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen de
sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri, afirma que tal interpretacin estaba en abierta pugna con ley,
puesto que atentaba contra el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial
consagrado por el Cdigo (art. 1716). En el mismo sentido de la Maza y Larran, En
todo caso, par dejar las cosas definitivamente claras, la Ley N 10.271, introdujo la
modificacin que veamos comentando.
4.- El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Esta
caracterstica tambin fue introducida por la ley 10.271, que agreg al art. 1723 un
inciso final que contempla este principio en forma expresa.

En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la sociedad


conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos. As lo establece el art. 1723, inc.
3 En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los
gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o
proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y
otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes, ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
En otras palabras, ha pasado a ser claro, entonces, que en la misma escritura de
separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos
lcitos. El ej. que siempre se pone sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de
gananciales, que en esa oportunidad podra hacer la mujer.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la
separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un
mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues
si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin
del matrimonio, no acontece lo mimo clon la escritura de liquidacin.

Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal .- Disuelta la sociedad conyugal,


se producen los siguientes efectos:
1.- Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, un estado de indivisin;
2.- Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros.
3.- Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4.- Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges;
5.- Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, y
6.- La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales, puede hacerlo ahora.
1.- Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.- Nosotros hemos dicho que
la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las razones que dimos est
justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. Y en
efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los
cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues
rece sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen todos
los que eran sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que
administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido
con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas todas las deudas
contraidas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de inmediato, sin
embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su
patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7).
2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros.- El marido mientras
estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios poderes, los bienes
sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin cambia, pues al generarse una
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de
acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 y 2081. De aqu el adagio tan conocido que
el marido vive como dueo y muere como socio.
3.- Fijacin del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal, quedan
definitivamente fijados el activo y el pasivo social.
El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de
producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes de cualquiera de los cnyuges
pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que
lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el periodo que media entre la disolucin y
la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume presuncin simplemente legalque el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber
la correspondiente recompensa a la sociedad. incisos finales al art. 1739, que dicen:
Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges
despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con
bienes sociales (inc. 6). El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de
una sola actividad personal (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo integran las
deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su
patrimonio reservado (salvo en que renuncie los gananciales). Las deudas que un
cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en
los derechos que le corresponden en los bienes comunes
4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de
cada cnyuge.- Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo
absoluto los frutos de los bienes propios de cada cnyuge (art. 1725, N 2). Sin
embargo, ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est reglamentada en el
art. 1772: Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos
desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies
(inc. N1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en el usufructo art. 781.
La norma del art. 1772 slo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos
civiles, la regla a aplicar es el art. 790, que si bien esta establecida en el usufructo, es
de aplicacin general: Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por da. Por
ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, por ejemplo, la renta
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


de arriendo de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma
siguiente: la correspondiente a los primeros quince das ingresa la masa comn; la
proveniente a los ltimos quince das incrementa el haber del cnyuge dueo.
5.- Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin. La ley no
obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo
que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
particin en cualquier tiempo (art. 1317). Sin embargo, lo recomendable es liquidar en
el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones e carcter patrimonial.
Recurdese el art. 1739 inc. 6- que los bienes adquiridos por cualquiera de los
cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han sido adquiridos con
bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin.- Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad es el
conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y
en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas
que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes operaciones: a.Faccin de inventario de los bienes;
b.- Tasacin de los bienes;
c.- Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge;
d.- Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los
cnyuges;
e.- Particin de los gananciales, y
f.- Divisin del pasivo.
a.- Faccin de inventario de los bienes.- La regla general en esta materia la da el
al art. 1765 que seala que disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente la
confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que
era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de
muerte.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la
liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los
cnyuges o de sus herederos y de los terceros.

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Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para proceder a la
confeccin del inventario. Sin embargo la expresin se proceder inmediatamente a la
confeccin de un inventario esta demostrando que la intencin del legislador es que se
haga en el menor tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario debe
comprender todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la
sociedad). Ello significa que deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios
de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a
menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes
que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya
que de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales. Adems el inventario debe
comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la
mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales).
Forma de practicar el inventario. El art. 1765 seala que el inventario debe hacerse en
el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. En otras palabras,
se est remitiendo al art. 1253, que, a su turno, se remite a las normas establecidas
para los tutores y curadores, vale decir, a los arts. 382 y siguientes del C. C.
Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y
solemne. El inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente,
previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley (art. 858 C. P. C.).
El inventario simple es aquel que no rene estos requisitos.
Obligacin de hacer inventario solemne. Deber practicarse inventario solemne cuando
entre los participes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas
inhbiles para la administracin de sus bienes (art. 1766). En los dems casos bastar
el inventario privado, a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne
(art. 1765 relac. 1284).
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace privado. La sancin
consiste en que la persona responsable de esta omisin debe responder de los
perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar
esta situacin. (art. 1766, inc. 2 parte final).

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Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social. El art. 1768 sanciona al cnyuge o
sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad,
hacindolo perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a restituirla doblada.
Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubieren ocultado o distrado
alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a
restituirla doblada.
b.- Tasacin de bienes. El art. 1765 establece que disuelta la sociedad se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes.... De
manera que no basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es necesario
tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados. Y el art. 1766, se remite en esta materia a la sucesin por causa de
muerte; es decir, al art. 1335. Segn esta norma, la tasacin deber realizarse por
peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en
otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
c.- Formacin del acervo comn o bruto y retiro de las especies o cuerpos
ciertos que pertenezcan al cnyuge. Sobre la base del inventario se debe formar el
acervo bruto o comn, que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios
de cada cnyuge: se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los
provenientes de los bienes recin indicados y tambin los provenientes de los bienes
que la mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al acervo
lquido partible: 1.- Acumular imaginariamente vale decir en valor- al haber social
todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por
va de recompensa o indemnizacin (art. 1769).
2.- Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto: las
especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios); y, los precios saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770, inc. 1).
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge. Respecto de este
retiro, rigen las siguientes reglas: 1.- Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a
sacar del, acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales.

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2.- El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay
adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso,
pues de trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los
retira.
3.- Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren, aprovechando al
cnyuge los aumentos naturales que la cosa a experimentado y sufriendo sus
deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge (art. 1771).
4.- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y
tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin. (art. 1772, inc. 1).
5.- La ley no fija un plazo para la restitucin. El art. 1770, inc. 2, parte 1, slo habla
que esta debe hacerse tan pronto como fuere posible.
6.- Estos bienes propios de cada cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge,
porque toda adjudicacin supone comunidad previa. De manera que si se hiciera, sera
una especie de venta entre cnyuges, que est prohibida en el art. 1796.
d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas. El art. 1770 seala que cada
cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber.
Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rige por las siguientes reglas: 1.Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal;
2.- Las hace efectiva, pagndose directamente con los bienes sociales, respetndose el
siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de stos, bienes inmuebles. (art.
1773).
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales, puede
ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido
del remate, segn las reglas generales. Tambin, pueden acordar que no se respete el
orden de prelacin que indica la norma in comento.
3.- Slo puede hacerla valer el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o
recompensa proveniente de la indivisin.
4.- Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a
ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos
retiros constituyen una adjudicacin.
5.- Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario
y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2).
6.- La mujer goza de los beneficios que establece el art. 1773 y 2481, n3.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep

Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y cnyuge.


Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a
la sociedad. Mientras no se haga esta liquidacin no se va a saber si el cnyuge
respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es
deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta operacin, los acreedores de
un cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco
podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est hecha la
liquidacin.
En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge,
har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta
un saldo deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que
debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 1769.
Deduccin del pasivo comn. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo
social, ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del
pasivo y repartir slo el activo (art. 1774).
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin,
resolvindose que deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo estos acuerdos a que
puedan llegar los cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los
acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
e.- Reparto de los gananciales. Una vez que se hacen al acervo bruto las
acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo lquido
partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cnyuges. As lo
establece el art. 1774.
f.- Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este pasivo.
Esta materia esta tratada entre los arts. 1777-1779. Y al tenor de las mismas, hay que
distinguir entre la obligacin a las deudas y la contribucin a las mismas.
Obligacin a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas
sociales: como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe
responder por la totalidad de la obligacin sin que importe o no si ha recibido
gananciales (1778, 1 parte).
La situacin de la mujer es diversa. Ella est obligada frente a terceros exclusivamente
hasta lo que recibi a ttulo de gananciales 1777, inc. 1).
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Contribucin a las deudas. El problema de la contribucin a las deudas consiste en


determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta
la da el art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;
salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el
art. precedente.
De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Sin
embargo, hay tres excepciones; a saber: 1.- El beneficio de emolumentos, que
consiste en la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y
contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de
gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella.
2.- Los cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una proporcin
diferente. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los arts. 1340 y 1359 para los
herederos, normas que se aplican en este caso al tenor de lo que establece el art.
1776.
3.- Pago de una deuda personal de un cnyuge. Cuando la sociedad paga una deuda
personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese
cnyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el pago total.

6 efecto de la disolucin de la sociedad conyugal. RENUNCIA DE LOS


GANANCIALES.
La regla en esta materia est sentada en el art. 1719, en su inc. 1 La mujer, no
obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del
matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. Y el art. 1781 agrega que
Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de
renunciar los gananciales a que tuvieren derecho.....
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que
consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales,
que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro.
Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para
defenderla de la mala administracin del marido.
Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie a los
gananciales y si lo hace, tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de
responsabilidad por las deudas sociales.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep

Momento en que se puede renunciar a los gananciales. La mujer puede renunciar


los gananciales en dos momentos, a saber: a) En las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio (arts. 1719 1721); y, b) Con posterioridad a la
disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781).
a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales. Esta renuncia puede constituir
uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de
autorizacin judicial (art. 1721, inc. 1).
b).- Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad. El art. 1781
seala que Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos ....... Como se ve,
hay perfecta concordancia entre la norma del art. 1721 con la recin enunciada, pues
en ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la
autorizacin o aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se
disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al
patrimonio de la mujer (art. 1782, inc. 1). Ello se explica porque el hecho de recibir
bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los mismos gananciales.
Caractersticas de la renuncia de gananciales. Estas se pueden sintetizar de la
siguiente manera, a saber: 1.- Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que
slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos.
2.- Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad
especial.
3.- es un acto puro y simple. Ello se desprende por aplicacin analgica de la norma
del art. 1227, relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
4.- Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2).
Forma de renunciar a los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma especial
sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la
voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurdicos, en forma expresa o tcita.
De cualquier manera, es recomendable que cuando hay bienes races comprometidos,
lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica,

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seguida de la anotacin al margen de la inscripcin de propiedad del Conservador de
Bienes Races respectivo.
Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los gananciales
antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719), y de
todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753).
En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a
operar a la disolucin de la sociedad, a saber: 1.- Los derechos de la sociedad y del
marido se confunden aun respecto de los cnyuges (art. 1783).
2.- Los bienes del patrimonio

reservado

de

la mujer le

pertenecen a ella

exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150, inc. 7). La misma suerte
corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a
los arts. 166 y 167.
3.-

La

mujer

conserva

sus

derechos

obligaciones

las

recompensas

indemnizaciones (art. 1784).


Aceptacin de los gananciales. El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que
deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede
hacerla la mujer en forma expresa o en forma tcita.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As fluye
del art. 1785 Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de
los que renuncian acrecen a la porcin del marido.

DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.


Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su
marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el
artculo 150 de C. C.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra hablarse de peculio
profesional o industrial de la mujer, denominacin que el Cdigo emplea, respecto del
hijo (art. 250, n1). Sin embargo, la denominacin bienes reservados parece ms
propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio
los bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera.
Por lo dems, de esta manera son llamados por la mayora de los Cdigos extranjeros.
Caractersticas de los bienes reservados. 1.- Forman un patrimonio especial, con
activo y pasivo propios.
2.- Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El
hecho que los administre la mujer no les quita el carcter de sociales. Son sociales
porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725, N1).
3.- Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego, son
privativos de la mujer.
4.- Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los
cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un
trabajo separado de su marido.
5.- Es una institucin de orden pblico.
Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2, establece que La mujer
casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria,
separada de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio
de ese empleo, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquier estipulacin en contrario.... De aqu se desprende que los requisitos para que
nos encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son los siguientes,
a saber: 1.- Trabajo de la mujer.
2.- Que el trabajo sea remunerado.
3.- Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y,
4.- Que se trate de un trabajo separado del marido.
1.- Trabajo de la mujer. La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la
mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otros medios, herencia, por ej., no
ingresan a este patrimonio, quedando sometido al derecho comn.
2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lgico, por cuanto el art. antes citado, la
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


industria y de lo que en ellos obtenga. Luego, su trabajo separado tiene que
producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en el
hogar, o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes reservados.
Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial,
profesional, lcito o ilcito, publico o privado, es fuente de bienes reservados.
3.- El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Por esta razn, si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos no
formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les
corresponda deacuerdo al derecho comn. (art. 1725 N4).
Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento en que se prest
el servicio. Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en
seguida jubile o se retire a las labores propias del hogar. Ello, sin embargo, no hace
que desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inc. 4 del art. 150,
parte final, que habla de que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido.
4.- Trabajo separado de su marido. Para determinar si hay o no trabajo separado
de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una remuneracin separada o
nica; la forma de remuneracin es indiferente; a si de dedican al mismo o a distinto
gnero de actividades; ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en
otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal
y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de
asistencia, que le impone el art. 131, prestndole colaboracin en las labores agrcolas,
industriales, comerciales o profesionales, si, por ej., atiende el negocio conjuntamente
con el marido, despacha a los clientes cuando este no puede hacerlo, o si, teniendo la
misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que
adquieren quedarn sometidos a la administracin del marido (art. 1725 N 1, y
1749).
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso
por los Tribunales.

Activo y pasivo de los bienes reservados. Los bienes reservados constituyen un


patrimonio especial, por lo que, como todo patrimonio, nos encontramos con un activo
y un pasivo. Estudiemos primero el activo:
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


Activo de los bienes reservados. 1.- Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.
3.- Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya adquirido
con ese producto.
1.-

Bienes

provenientes

del

trabajo

de

la

mujer.

Es

decir,

todas

las

remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes


reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, dasahucios, indemnizaciones por
accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la
explotacin de un negocio cualquiera.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. En este punto nos
referimos a los bienes que la mujer adquiera con el resultado de su trabajo; as por ej.,
si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese bien es un bien reservado,
aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final
del inc. 4 del art. 150, que tiene una finalidad puramente probatoria. Ahora, si el
departamento se quema, el seguro que pueda recibir la mujer tambin ingresa al
activo de los bienes reservados, producindose una subrogacin real; lo mismo ocurre
en el caso de una indemnizacin por expropiacin.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen
tambin un bien reservado. Ej., las rentas de un bien reservado.
Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo
mismo que decir qu deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Y estas
son: 1.- Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de
este patrimonio (art. 150, inc. 5).
2.- Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera
de los bienes reservados (art. 137, inc. 1).
3.- Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de
un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis, inc.
2).

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


4.- Obligaciones contraidas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado
por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. 150, inc. 6).
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas
provenientes de ese patrimonio. Ello puede ocurrir en dos situaciones, a saber: 1.Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su
patrimonio reservado; y,
2.- Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.

Administracin de los bienes reservados.


La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades.
La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo establece el art.
150, inc. 2. La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: pero si fuere
menor de dieciocho aos.... En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera
absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si
fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en este caso).
Con la Ley N19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos
bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados bienes familiares, caso
en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos
gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts.
141, 142 y 144).
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido. Esto ocurre en los
siguientes casos, a saber: 1.- Cuando la mujer confiere mandato al marido para que
administre. En este caso se siguen las reglas del mandato (art. 162).
2.- En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.

Prueba de los bienes reservados


Por ser la institucin de los bienes reservados una institucin excepcional, quien alegue
la existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien
es reservado, deber probarlo. As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos
aspectos, a saber: 1.- existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
ese patrimonio, y 2.- que un bien determinado es parte de ese patrimonio.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep

Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150. La ley considera vital facilitar la
prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o
exigiran la comparecencia del marido, con lo que desnaturalizaran la institucin. Con
esta finalidad estableci en su favor una presuncin de derecho.
Caractersticas de la presuncin. 1.- Se trata de una presuncin de derecho. As lo
prueba la frase contenida en la 1 parte del inc. 4: ...quedarn a cubierto de toda
reclamacin
2.- Es una presuncin establecida a favor de los terceros. As lo dice el inciso 4: Los
terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin....
3.- La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio
reservado y que la mujer actu dentro de l. No opera tal presuncin para probar que
un determinado bien es reservado.

Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal. En


este punto es necesario hacer un distingo, a saber: 1.- Si la mujer o sus herederos
aceptaron los gananciales, evento este, en que los bienes reservados de la mujer
entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas ya
vistas; y,
2.- Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen las siguientes
consecuencias, a saber: a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La
mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada (art. 150, inc. 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales,
salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la
mujer o de la familia comn.

RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


Hasta que entr en vigencia la Ley 19.335, el 24 de Diciembre de 1994, slo poda
darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacin total de
bienes.
Esta Ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges puedan
convenir el rgimen de participacin en los gananciales.
Este rgimen constituye una frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de
separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la
comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la
personalidad individual de cada cnyuge.
El DFL. 2-95, de 25 de Septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26 de
Diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del C. C.,
incorporando a este cuerpo legal un Ttulo nuevo Ttulo XXII A- destinado a regular
este rgimen, lo que hace en los artculos 1792-1 al 1792-27.
Momento en que se puede convenir este rgimen. Se puede establecer en tres
oportunidades, a saber: a) en las capitulaciones matrimoniales que celebren los
esposos antes del matrimonio (art. 1792-1);
b) en las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inc.
2); y,
c) durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723 (art. 1792-1,
inc. 2).
Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen. Los cnyuges
casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir el
matrimonio en Chile. As lo establece el art. 135, inc. 2, despus de la modificacin
que introdujo al Ley 19.335.
Variantes del rgimen de participacin en los gananciales. En doctrina, el
rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: a) sistema de
comunidad diferida, o b) sistema crediticio o de participacin con compensacin de
beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuge o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que
cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos en

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


partes iguales. Se denomina comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta
la extincin del rgimen.
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio
que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge ha adquirido
bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del
otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de
gananciales. No se produce comunidad en ningn momento.
Sistema adoptado en Chile .- La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto
es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de
ambos cnyuges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto),
permanezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad,
sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en
contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma
suma. El inc. 3 del art. 1792-19 es categrico: Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, estos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel
que hubiere obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el otro le pague, a
ttulo de participacin, la mitad del excedente.
Caractersticas

del

sistema

chileno.-

Podemos

sealar

como

principales

caractersticas del sistema chileno las siguientes:


a) Es un rgimen relativo a los de la sociedad conyugal y de separacin de bienes;
b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges;
c) Sigue la variante crediticia.
Funcionamiento durante la vigencia del rgimen.- Durante la vigencia del
rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con libertad, sujeto,
empero, a las siguientes limitaciones:
a).- Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros,
sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha autorizacin se sujetar a
lo dispuesto en los arts. 142, inc. 2, y 144 del Cdigo Civil, y
b).- Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr
enajenarlo, ni gravarlo voluntariamente, ni prometer gravarlo o enajenarlo, ni darlo en
arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de
uso y goce, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del Juez si aqul la niega o se

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 144
del Cdigo Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. Y, en este
caso, el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge
que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podr perseguirse la rescisin pasado
diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1792-4).
Funcionamiento del sistema a la extincin del Rgimen.- Para estudiar esta
materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a) gananciales; b) patrimonio
originario, y c) patrimonio final.
a).- Gananciales.- En conformidad al art. 1792-6, se entiende por gananciales la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y patrimonio final de cada
cnyuge (inc. 1). Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una
operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el
patrimonio final.
b).- Patrimonio originario.- Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge
agrega el inc. 2 del art. 1792-6 el existente al momento de optar por el rgimen de
particin en los gananciales que establece este Ttulo.... Se determinar aplicando las
reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Cdigo Civil
Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges. esta situacin est reglada por el
artculo 1792-10: Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los
bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso: Si la adquisicin ha sido a ttulo
gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios
originarios, en la proporcin que establezca es ttulo respectivo, o en partes iguales, si
el ttulo nada dijere al respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de
cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favoreciendo de este modo, al
trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar en ellas; no ocurriendo lo mismo
en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos
patrimonios originarios.

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Obligacin de practicar inventario. El art. 1792-11 establece que Los cnyuges o
esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de
los bienes que componen el patrimonio originario.
La falta de inventario no acarrea la nulidad del rgimen, puesto que este slo tiene una
funcin probatoria. (incisos 2 y 3).
Valorizacin del activo originario. En cuanto a la forma en que se valorizan los bienes
de este activo. La regla la da el art. 1792-13, inc. 1. Y, en cuanto a quien practica
esta valoracin, es el inc. 2 el que da la norma. El inciso 3 del artculo in comento
resume que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse,
al trmino del rgimen, a los valores que corresponda.
c).- Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final, el que exista al trmino de
dicho rgimen (art. 1792-6, inc. 2, parte final).
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art. 1792-16
establece que dentro de los tres meses siguientes al trmino de participacin en los
gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario
valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El Juez podr
ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante
har prueba a favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin
embargo, este ltimo podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso
en que podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el
valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el inciso final prescribe que cualquiera de los cnyuges podr solicitar la
faccin de inventario en conformidad con las reglas del C. P. C. y requerir las medidas
precautorias que procedan.
Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta materia la regula el
art. 1792-17 y se aplica, prcticamente el mismo criterio que en el caso del patrimonio
originario (art. 1792-13).
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones. La regla
en esta materia la da el art. 1792-18 si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los

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gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio
final el doble del valor de aquellos o de stas.
Esta norma encuentra su smil en la sociedad conyugal en el art. 1768. Y la accin para
hacer efectiva esta sancin prescribe, en conformidad a lo que dispone el art. 2332, en
4 aos, por tratarse de un hecho ilcito.
Situacin que se sigue al existir diferencias entre el patrimonio originario y el
patrimonio final. Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el
patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar distintas
situaciones, a saber: a).- Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al
originario. En este caso, dice el art. 1792-19: slo l soportar la prdida (inc. 1).
La regla es justa pues debe soportar las consecuencias de su mala administracin.
b).- Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro
participar de la mitad de su valor (inc. 2).
c).- Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales se
compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido
menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la
mitad del excedente (inc. 3). Esta compensacin opera por el slo ministerios de la
ley.
Del crdito de participacin en los gananciales.
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales.
Sin embargo, al tenor de lo estudiado podemos concluir que, es el que la ley otorga al
cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales, ha
obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que
ste ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso.
Caractersticas del crdito de participacin. Podemos anotar las siguientes:
a).- Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el art. 1792-20. Obsrvese, sin
embargo, que si bien el crdito se va a originar en ese momento, su determinacin va
a resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el
rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la
muerte de uno de ellos) tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los
gananciales determinndose a cuanto asciende su crdito de participacin. La accin
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para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos
contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges salvo
respecto a los herederos menores (art. 1792-26).
b).- Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e
irrenunciable. As lo consigna el art. 1792-20, inc. 2. Ntese que se trata de una
disposicin prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce la nulidad absoluta (arts.
10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se
dan mientras este vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter
eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que
pueda ser enajenado, transmitido renunciado. Y ello es as aun antes de que se
liquiden los gananciales.
c).- Es puro y simple (Art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que terminado el crdito de
participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado
puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo se establece una excepcin en el inc.
2 del art. 1792-21: Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge
deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder
plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades
tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura, por el propio
deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.
d).- Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada
obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El art. 1792-22, inc. 1 establece que
Los cnyuges, o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el
crdito de participacin en los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previstos lo que ocurre si la cosa dada en pago es
evicta: Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedenterenace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato -, si la cosa dada en
pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo,
especificndolo.
e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art. 2481 N 3 con la
modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: La cuarta clase de crditos
comprende: (...) 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que

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administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso - es el caso del rgimen de
participacin- los que tuvieren los cnyuges por gananciales.
f).- El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos
de la ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N 30, de la Ley de la Renta, despus de la
modificacin introducida por la Ley N 19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de
1994).
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin.- Si
el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y,
en este caso, la Ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har
efectivo el cobro. Dice al respecto el art. 1792-24: El cnyuge acreedor perseguir el
pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los
muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
Insuficiencia del bienes del cnyuge deudor.- Si los bienes del cnyuge deudor
fueren insuficientes parta hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el
acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge
perjudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los
donatarios en un orden inversos al de sus fechas, esto es, principiando por los ms
recientes; y,
b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los
derechos del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto
(donacin). En el caos de la accin pauliana, prescribir, conforme a las reglas
generales, de un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art.
2468, N 3, del Cdigo Civil).
Relacin entre el Rgimen de participacin en los gananciales y los bienes
Familiares.- Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta institucin puede
operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentren
casado. Para el caso de que lo estn en el de participacin en los gananciales, el art.
1792-23 establece que Para determinar los crditos participacin en los gananciales,
las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges
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en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por
el juez.
Extincin del Rgimen de participacin en los gananciales.- El art. 1792-27
prescribe que El rgimen de participacin en los gananciales termina: 1) Por la
muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo
II Del principio y fin de la existencias de las personas, del Libro I del Cdigo Civil.
3) Por declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes; y,
6) Por el pacto de separacin de bienes.
Esta disposicin es equivalente al art. 1764 del Cdigo Civil, que establece, como
vimos, las causales de extincin de la sociedad conyugal.

REGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.- Como ya hemos explicado, en Chile slo


se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el rgimen
legal matrimonial, osea, el que opera en silencio de las partes; del rgimen de
participacin en los gananciales, y el rgimen de separacin de bienes.
En relacin a ste ltimo, se encuentra definido en el art. 152, que en su texto actual,
dado por la Ley N19.947, seala: Separacin de bienes es la que se efecta sin
separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la
Ley o por convencin de las partes.
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tienen su
propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como lo seala el art. 159 (en
su texto actual dado por la Ley N 19.947): Los cnyuges separados de bienes
administran con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del
matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo (inc. 1). Si los
cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad
conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


ellos (inc. 2) Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrf. 2, del Ttulo VI,
del Libro I de este Cdigo (esta referencia es a los bienes familiares).
Clases de separacin de bienes.- La separacin de bienes puede clasificarse del
modo siguiente: Atendiendo a su fuente: 1 legal, 2 judicial y 3 convencional. As se
desprende del art. 152.
Atendiendo a su extensin: total y parcial.
Cabe tener presente que, la separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la
convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total.
1 A) Separacin Legal Total .- La ley contempla dos casos de separacin legal
total: a.- Sentencia de separacin judicial, y b.- Matrimonio celebrado en el extranjero.
a.- Sentencia de Separacin Judicial.- Ntese que la separacin judicial constituye un
caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial,
los cnyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si esta
se produce, es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3 del Cdigo
Civil y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte el vinculo matrimonial
subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial que no puede ser otro que el de
separacin de bienes, pues la otro posibilidad, participacin en los gananciales,
requiere acuerdo de las partes.
El art. 173 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de la Ley N 19.947) expresa
que Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro, en los trminos del art. 159 (inc. 1). Lo anterior se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el prrf. 2, del Ttulo VI, del Libro I de este
Cdigo (inciso 2). La referencia a ste prrf. 2 del Ttulo VI se entiende hecha a los
bienes familiares, con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la
separacin pueden ser declarados bienes familiares.
En este caso, aunque la Ley no lo dice, resultan evidente que se aplican los arts. 161,
162 y 163. Esto significa:
a).- Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido nicamente en los siguiente casos: 1 Cuando se ha obligado
como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y 2 Cuando las
obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia
comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de
sta.
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b).- Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no
sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de
excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio
exclusivo de la mujer o familia comn).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que
administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple
mandatario.
Finalmente rige el art. 163 segn el cual Al marido y a la mujer separados de bienes
se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo
solteros necesitaran de curador para administrarlos. Slo habra que agregar que en
este caso, por tratarse de una separacin total, rige el art. 503: El marido y la mujer
no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes
(inc. 1).
La separacin de bines es irrevocable. Esta materia qued regulada en el art. 165 del
Cdigo Civil, La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de
la Ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de cnyuges ni por
resolucin judicial (inc. 1).
b.- Personas casadas en el extranjero.- El segundo caso de separacin legal total, es el
contemplado en el art. 135, inc. 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en
el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia
de ello en dicha inscripcin.
Requisitos: a).- Inscribir su matrimonio en Chile en el Registro de la Primera Seccin
en la Comuna de Santiago (Recoleta); y,
b).- Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese momento- pacten sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha
inscripcin matrimonial.
ste ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal
puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en
el art. 1721, inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile,
lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero.

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


1 B) Separacin legal parcial. Dos casos de separacin legal parcial contempla el
C. C:, 1.- el del art. 150 de nuestro cdigo, ya visto; y, 2.- el del art. 166.
Separacin legal parcial del artculo 166. En este caso de separacin dice relacin con
los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado
que se le hizo con la condicin precisa de que no los administrare el marido. Respecto
de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose las reglas generales.

2 Separacin judicial bienes.


La

separacin

judicial

slo

puede

demandarla

la

mujer,

por

las

causales

especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla


exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido.
Caractersticas de la separacin judicial.- 1) Como acabamos de sealarlo, slo puede
demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible.
Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan
derecho las leyes.
3) Slo opera las causales taxativamente sealadas en la ley.
4) La separacin judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165).
Capacidad para demandar la separacin.- Si la mujer es menor de edad, requiere de
un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes (art. 154).
Causales de separacin judicial.- Slo puede demandarse la separacin judicial de
bienes por las causales taxativamente sealadas en la Ley; a saber: 1.- Interdiccin o
larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la
sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la
separacin judicial de bienes (art. 1762); Esta materia ya fue estudiada al tratar la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.- Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los
hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada por la ley
(art. 19 de la ley N19.741): Si constare en el expediente que en contra del
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


alimentante se hubiere decretado dos veces algunos de los apremios sealados en el
art. 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin
del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1 Decretar la separacin de bienes de
los cnyuges....
3.- Insolvencia del marido (art. 155, inc. 1, 1 parte). En relacin con esta materia,
algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido
basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo.
4.- Administracin fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1, 2 parte). Los bienes que
el marido debe administrar fraudulentamente para que nos encontremos en este caso
son sus propios bienes, los de la sociedad o los de su mujer
5.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de estipulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello
(art. 155, inciso final). Con la reforma que la ley 19.335 introdujo al inciso final del art.
155, no es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado, para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber: a.- El marido puede
oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente
los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y
b.- Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156).
6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los arts. 131
y134 (art. 155 inc. 2, del Cdigo Civil). Pues bien, para que nos encontremos frente a
la causal de separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos; a saber:
a.- Incumplimiento de alguno de estos deberes.
b.- Que quien incumpla sea el marido; y,
c.- Que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separacin de bienes.
7.- Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley del
Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2 con la modificacin introducida por la Ley N
19.947). Recordemos que las causales de separacin judicial estn sealadas en los
artculos 26 y 27 de la nueva ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los
hijos que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
8.- Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3, segn texto
dado por la Ley N 19.947).
9.- Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de uno de los cnyuges por ms
de un ao (art. 155, inc. 3, parte final). Esta causal fue incorporada por la ley 19.335.
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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep

Efectos de la separacin judicial de bienes. Los efectos de la separacin de bienes no


operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros
es necesario que se inscriba a margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N4, en
relacin con el art. 8 de la Ley N4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, se aplican aqu las reglas generales en
la materia.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad de que los
cnyuges puedan pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la
separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el nuevo texto dado por la Ley N
19.947).

3.- Separacin de bienes convencional.La separacin convencional de bienes puede ser acordada entres momentos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,
pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1;
2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que
slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2). Recordemos
que el nico objeto de estas capitulaciones es establecer este rgimen o el del
participacin en los gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley
N 19.335, y;
3.- Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados
en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o rgimen de
participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo
establecen el art. 1723 y el 1, inc. 3, de la Ley N 19.335.
Efectos de la separacin convencional de bienes.- Son los mismos que estudiamos para
la separacin judicial, con la salvedad de que en ese caso el marido puede ser
designado curador de su mujer incapaz, pues el art. 503, inc. 2, lo permite en forma
expresa. Otra diferencia con la separacin judicial es que en la separacin convencional
los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, o que no puede hacerse
en la separacin judicial.

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Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep

BIENES FAMILIARES
Generalidades.- La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley
N19.335, mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg al prrafo,
que pas a ser el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9
artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la Ley entr en vigencia 3 mese despus de su publicacin, en lo que respecta
a los bienes familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su art. 37.
Fuentes.- Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil
espaol, despus de la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec.
Fundamento de la institucin.- Con esta institucin se persigue asegurar a la
familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con
normalidad, an despus de disuelto el matrimonio. La introduccin del patrimonio
familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en
caso de separacin de hechos o disolucin del matrimonio, y para el cnyuge
sobreviviente, en caso de muerte. En el caso de cnyuge sobreviviente, apunta al
mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial incorporada por la Ley N
19.585, al agregar un nuevo nmero al art. 1337 (normas dadas al partidor para
cumplir su cometido).
La institucin que estamos tratando evita que disputas patrimoniales entre los
cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el
desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de
estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil.
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina
Rgimen Matrimonial Primario, que se define como el conjunto de normas de orden
pblico matrimonial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de
bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.
Ambito de aplicacin.- Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen
matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as en forma
expresa, la parte final del inc. 1 del art. 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nadase
se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo
113

Apuntes Derecho de Familia. Clases profesor Francisco Talep


De los bienes familiares- del Ttulo VI del libro Primero del Cdigo Civil obligaciones
y derechos entre los cnyuges .
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta
por la ley en razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden
pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las pueda derogar, alterar o
modificar, idea que est recogida en el art. 149: es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones de este prrafo.
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar que su
establecimiento

vino

ser

una

consecuencia

de

la

incorporacin

nuestro

ordenamiento positivo del rgimen de participacin en los gananciales.


Bienes que pueden ser declarados familiares.- En conformidad a lo que disponen
los arts. 141 y146 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente
sobre los bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia
principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de
ambos, social, o reservado de la mujer. Estimamos que s tiene que tratarse de un
inmueble por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan que, como es requisito que el inmueble deba
servir de residencia principal a la Familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que
no quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de descanso o de
recreo.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar

(art. 141). En general la doctrina

entiende que estos bienes son los sealados en el art. 574 del Cdigo Civil, que forman
el ajuar de una casa.
c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos
encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1.- que la
familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que
sea de propiedad de una sociedad, y; 2.- que uno o ambos cnyuges tengan acciones
o derechos en esta sociedad.
Forma de constituir un bien como familiar.- En cuanto a la forma de constituir un
bien como familia, debemos hacer una distincin, segn que el bien en que incide la
declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno
o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del
art. 141; y en el segundo, la del art. 146.
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a).- Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los


cnyuges.- En conformidad al art. 141, inc. 2, la declaracin de bien familiar ser
hecha por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a
peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro.
Es necesario sealar que la Ley N19.968, sobre Tribunales de Familia, ha modificado
este inciso, por lo que a partir de la fecha de funcionamiento de estos Tribunales 1
de octubre de 2005- para declarar un bien como familiar el juez citar a los
interesados a una audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez
resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141. En efecto, esta
disposicin expresa que el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la
declaracin a que se refiere este artculo entindase de bien familiar- deber
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere
corresponder. Tal precepto tenia sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo
cuando se aprob que la declaracin de familiar le hacia justicia, pues al ocurrir as mal
puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
Constitucin provisoria.- Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como
bien familiar la hace la justicia, el inc. 3 del art. 141 dispone que con todo, la sola
interposicin de la demanda transformar provisoriamente como familiar el bien de
que se trate. Despus continua la norma sealando que en su primera resolucin el
juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente
circunstancia, y termina expresando que el Conservador practicar la subinscripcin
con el slo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
La ley dice cual es esa inscripcin respectiva, pero lo razonable es entender que lo
ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen
de esa inscripcin deber practicarse esa anotacin.
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se puede ver afectados por la
declaracin de familiar de un inmueble ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se
practique la anotacin indicada en el inc. 3 del art. 141. As lo ha entendido la
jurisprudencia.
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la
declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que
declare el bien como familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin.
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b).- Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin familiar recaiga exclusivamente
sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal
supuesto la declaracin tendr que hacerse por la justicia.
Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no precede hacer
inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inc. 3 de la misma disposicin.
Cabe hacer presente que a partir del 1 de octubre de 2005, cuando entren a funcionar
los Tribunales de familia, las causas sobre declaracin y desafeccin de bienes
familiares y la constitucin de derecho de usufructo, uso o habitacin de los mismos
ser de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8, N15, letra c) de la Ley
N 19.968, que conocern de esta materia en el procedimiento contemplado en el
Ttulo III de esa (arts. 9 y ss.).
Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como familiar.La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al
cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella an cuando
puedan resultar beneficiados con la declaracin (141, inc. final; 142; 143 y 144).
c).- Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge
en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la
familia.- En conformidad al art. 146, inc. 3 la afectacin (de derechos o acciones)se
har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En
el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen la inscripcin social
respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribirn en el
registro de accionistas.
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la
escritura pblica.
Efectos de la declaracin de bien familiar.- La declaracin de familiar de un bien
no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo
limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar
ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, ceder la tenencia, sin la autorizacin de su
cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de
excusin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, puede exigir que antes
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de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del
deudor.
Limitacin a la facultad de disposicin.- Esta limitacin ser diferente segn: a) el
bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la
familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de acciones o
derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve
de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto esta consignado en el art. 142, inc. 1: No se podrn
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges, lo mismo regir para la
celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn
bien familiar (arrendamiento, comodato). Agrega el inc. 2 que La autorizacin a que
se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura
publica si el acto lo exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podr presentarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
En el segundo est indicado en el art. 146, inc. 2: Producida la afectacin de
derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relacin con el bien familiar (la expresin bien familiar en este inciso es impropia,
desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los
cnyuges son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1)
no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del
otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge
para realizar actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan
sobre el bien familiar.
Autorizacin judicial subsidiaria.- El art. 144 establece que En los casos del art.
142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el
juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El
juez proceder con conocimiento de causa, con citacin del cnyuge, en caso de
negativa de ste.

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La ltima parte de este artculo ha sido modificada por la Ley N 19.968, en cuya
virtud, el juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de
negativa de ste.
Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin autorizacin del
cnyuge no propietario. La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin
rescisoria al cnyuge no propietario. As lo dice el art. 143, inc. 1. En el caso del art.
143. En el caso del art. 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por
aplicacin del art. 143 (que slo hace referencia al art. anterior), sino de las reglas
generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad
de las partes.
No seala la Ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad
relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o
contrato; en cambio otros opinan que en esta materia debera seguirse la misma
frmula que el art. 4 de la Ley seala en el rgimen de participacin, esto es, que el
cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom
conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos
que ese artculo contempla.
Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un
bien familiar.- El art. 147, inc. 1, prescribe que durante el matrimonio, el juez
podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. Agrega que en la constitucin
de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges y termina sealando que el tribunal podr, en estos
casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
En relacin con la constitucin estos gravmenes, es importante tener en cuenta los
siguientes

aspectos: 1 Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la

resolucin judicial. Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas

Gravmenes respectivo (arts. 32, inc. 2, y 52 N1, del Reglamento del Conservatorio
de Bienes Races).
2 Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de
trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen
(arts. 804 y 812 del Cdigo Civil).
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3 Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as
pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no
propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios.
4 Que estos

gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el

cnyuge propietario tenia a la fecha de su constitucin (art. 147, inc. 3).


5 Que no aprovechan los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos
derechos.
Beneficio de excusin a favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de
bien familiar.- La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de
inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal
declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda exigir antes de
proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el
contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del
Ttulo XXXVI del Libro Cuarto, arts. 2357 y ss. del Cdigo Civil sobre fianza (art. 148,
inc. 1, del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente, pues en la fianza consiste en que
el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de l se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas y prendas prestadas por ste para la
seguridad de la misma deuda (art. 2357). Ac, en cambio, lo que se establece es que
el cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el
crdito en otros bienes del mismo deudor(art. 148, inc. 1).
Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin.- El art.
148 en su inc. 2 establece que cada vez que en virtud de una accin ejecutiva
deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de
propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar
los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes.
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el
beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin dilatoria (arts. 303, N5,
y 464, N5, del Cdigo de Procedimiento Civil).
Desafectacin de un bien familiar.- Regla esta materia el art. 145, estableciendo
tres formas de desafectacin: 1 Por acuerdo de los cnyuges, caso en cuando se
refiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen
de la inscripcin respectiva (art. 145, inc. 1).
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No resuelve la Ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las
acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia
principal la familia.
2 Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en
contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que
indica el art. 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de
un inmueble, o tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que
deber probar. Esa peticin se tramita en juicio sumario,(art. 145, inc. 2, en relacin
con el art. 141, inc. 2);
3 Por resolucin judicial cuando el Matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado
por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del
bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin
correspondiente(art. 145 inciso final, en el texto dado por la Ley N19.947). Luego, la
simple extincin del matrimonio no produce de pleno derecho la desafeccin del bien,
pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal
de la familia, caso que no cabe la desafectacin, y
4 Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en
forma expresa, pero es evidente que ello es as.

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