1.

La norma proyectada y la relevancia de la cuestin contenida en la

misma
El artculo con el que comienza el Ttulo de la persona humana, ubicado en el
Libro Segundo de la Parte General del Anteproyecto de Reformas de los
Cdigos Civil y Comercial -cuyo anlisis haremos en esta nota- dispone lo
siguiente: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana
comienza con la concepcin en el cuerpo de la mujer o la implantacin en ella
del embrin formado mediante tcnicas de reproduccin humana asistida. Por
lo que, de acuerdo a ello, los embriones obtenidos por reproduccin asistida
que no hayan sido transferidos a una mujer, no son considerados como
personas humanas; o, dicho en otras palabras, son cosas.
Pero antes de ocuparnos de dicha norma con cuyo contenido discrepamos-,
creemos conveniente referirnos al comienzo de la existencia de la vida
humana y a las normas vigentes en nuestro pas al respecto, debiendo poner de
relieve la relevancia de estas cuestiones, dado el respeto que debe guardarse
hacia el ser humano, lo que no depende de una visin religiosa, sino que
constituye una expresin de la dignidad y la igualdad universal que tienen y
les corresponde a todos los seres humanos, lo que constituye el fundamento de
la convivencia entre los hombres y entre los pueblos.
2. Con respecto al comienzo de la vida humana
No cabe duda sobre la necesidad de precisar el momento del inicio de la vida
humana, por cuanto ello determina la vigencia de la personalidad jurdica y
la calidad, por ende, de sujeto de derecho.125 Pues bien, a partir del
momento en que se conjugan producindose la denominada singamia los
23 cromosomas paternos con los 23 maternos, quedando de tal manera
impreso un nuevo y nico cdigo gentico, se crea un nuevo ser, irrepetible,
con una autonoma y una identidad gentica propia, distinta a la de sus padres,
el cual posee la potencialidad suficiente como para desarrollarse hasta su
nacimiento mediante un proceso irreversible y continuo. Cada etapa del
desarrollo del embrin exige la anterior, ya que se trata de la misma realidad,
del mismo ser que tiene una estructura exclusivamente humana y
estrictamente suya.126

125 TOBAS, JOS W., Derecho de las Personas. Instituciones de Derecho

Civil. Parte General, Buenos Aires, 2009, pg. 26.
126 CHOMALI G., FERNANDO, Pbro., La pldora del da despus.
Consideraciones antropolgicas y ticas, en Vida y tica, ao 2, n 2, pg.
179. Vase, asimismo, RODRGUEZ VARELA, ALBERTO, La persona por
nacer y el derecho a la salud, ED, 215-813; PERRINO, JORGE, La persona
por nacer y su derecho a la vida en el Cdigo Civil Argentino, trabajo
presentado en el 1er. Congreso Provincial de Ciencias Jurdicas, celebrado en
la ciudad de La Plata los das 13 y 14 de septiembre de 2007.
Esa individualidad gentica que tiene el nuevo ser desde el momento de la
fecundacin, hace que sea un individuo distinto a la madre, a lo que no obsta
que necesite de ella para subsistir, ya que externamente depende de la misma,
de quien se alimenta,127 no debiendo confundirse existencia con subsistencia.
Y aun cuando se produjera un pequeo espacio de tiempo entre la fecundacin
y el momento en que el nuevo ser tiene una individualidad gentica
propia,128 ello no significara que desde aquel instante no se lo deba respetar
en su integridad e individualidad, lo cual determina su dignidad129 y sus
derechos, debiendo desde ese momento, en consecuencia, ser respetado como
persona, y gozar de la dignidad intrnseca que tiene y le corresponde a todos
los seres humanos, por cuanto la nocin de dignidad de la persona
expresamente reconocida por la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre, del ao 1948130
127 Vase en sentido concordante, entre otros, QUINTANA, EDUARDO
MARTN, Consideraciones respecto a proyectos legislativos sobre
fecundacin asistida, ED, 147-849 y sigte. es algo inseparablemente unido
al ser humano; es, como bien ha sealado Tobas, una calidad inherente o
intrnseca al hombre, cuyo reconocimiento exige la
128 Vase sobre esto, entre otros, ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA
ELSA, El derecho frente al congelamiento de vulos humanos fecundados.
Suspensin de la prctica y adopcin prenatal para los embriones ya
existentes, ED, 182-1648; BASSO, DOMINGO M., BURONI, JOS RAL,
MOSSO, HCTOR ENRIQUE, MERCHANTE, FERMN RAL, MOSSO,
CARLOS JOS, HECHT, JUAN PEDRO, Problemas ticos que plantean las
tcnicas que actan sobre la reproduccin humana desde la perspectiva

cristiana a fines del siglo XX, Buenos Aires, 1995, pgs. 167 y sigte.;
LOYARTE, DOLORES y ROTONDA, ADRIANA E., Procreacin humana
artificial: Un desafo biotico, Buenos Aires, 1995, pgs. 189, y 225, nota 40.
129 La afirmacin de la dignidad de la persona humana es una cuestin
universalmente aceptada, que resulta del hecho de ser el hombre un ser
trascendente pues trasciende ms all de su vida en esta tierra, hecho a
imagen y semejanza de Dios.
130 Entre muchos otros documentos que reconocen el respeto de la dignidad
humana, recordamos la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos
Humanos de las Naciones Unidas del 19-10-2005, en cuyo art. 2 inc. c) se
enumer entre los objetivos de esa Declaracin, el de promover el respeto de
la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto
de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales, de
conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.
Sobre dicha Declaracin remitimos a la excelente nota de SIRO M.A. DE
MARTINI, La proteccin de la vida humana en la Declaracin Universal
sobre Biotica y Derechos Humanos de las Naciones Unidas (UNESCO) del
19 de octubre de 2005, ED, diario del 08-07-2008, quien, entre otras
cuestiones, seala que la dignidad humana recorre la Declaracin del
principio al fin. Ella aparece como suprema gua conductora para penetrar
adecuadamente los problemas ticos que la ciencia y la tecnologa plantean a
nuestro mundo; es el mximo criterio de interpretacin de todos y cada uno de
los principios bioticos explicitados; es el lmite del desarrollo cientfico y
tambin su corazn o razn de ser profundo. Como tambin, que la dignidad
no es algo que el ser humano posea o adquiera en razn de la utilizacin, o del
nivel de utilizacin, de sus potencias o facultades, sino una cualidad que
corresponde a su naturaleza. La cual es la misma en todos los seres humanos.
igualdad entre todos los hombres a travs de un igual reconocimiento de
derechos fundamentales inalienables.131 Lo que en nuestro pas ha llevado a
nuestro ms Alto Tribunal a definir a la dignidad del ser humano como el
centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales
contenidos en la Constitucin.132
Como seala Vicente Bellver Capella, la potencialidad antes mencionada de
desarrollarse hasta el nacimiento, se encuentra ya en el huevo recin
fecundado, formado por una sola clula pero con toda la dotacin gentica
para llegar a desarrollar un ser humano en su plenitud.133 Es que desde ese

momento ese ser no desarrolla cambio alguno de carcter sustancial. De

ningn modo puede admitirse como con razn sostiene Zubizarreta que
ciertos hechos biolgicos, que hacen a la evolucin de los individuos, puedan
catalogar a los seres humanos de una manera diferente.134 El hecho de que
todos y cada uno de los seres vivos lleve el mismo material gentico durante
toda su vida, no puede sino significar que ese ser pertenece desde un
comienzo de su existencia a una especie determinada, no pudiendo nunca
cambiar de especie.135 En ese sentido, Catalina Elsa Arias de Ronchietto se
pregunta, qu otra cosa que vida humana se puede suponer que surge del
encuentro del vulo y el espermatozoide humanos? Y agrega que el
reconocimiento jurdico de la existencia y por tanto, de la dignidad de la
persona humana desde la concepcin, fundamenta el derecho de cada ser
humano concebido al desarrollo continuo e integral del proceso de su
gestacin en el seno de su madre y conlleva la prohibicin legal de su
interrupcin por toda va.136
Ese continuo desarrollo de la persona desde el momento en que se produce la
fecundacin ha sido puesto de relieve, entre otros, por el Consejo de Europa,
que en la Recomendacin N 1046 sobre la utilizacin de embriones y fetos
humanos con fines diagnsticos, teraputicos, cientficos, industriales y
comerciales, del ao 1986, afirm que desde la fecundacin del vulo, la
vida humana se desarrolla en un proceso continuo, de modo que no son
posibles diferenciaciones claras a lo largo de las primeras fases (embrionarias)
de su desarrollo... (N 5), y que el embrin y feto humanos deben ser
siempre tratados con el respeto debido a la dignidad humana... (N 10).
Fernando Pascual ha dicho al respecto que negar esa dignidad de la persona
antes del nacimiento, es deslizarse por un tobogn que nos llevar a negarla
tambin despus; y concluye que quien piense de esa manera podra decir un
da que en nuestra ciudad
131 TOBAS, JOS W., Persona y Mercado, en LA LEY, diario del 28-022012. Remitimos para ampliar dichos conceptos, entre otros documentos, a la
Alocucin del Santo Padre Benedicto XVI al recibir en audiencia a los
participantes de la XVI Asamblea General de la Academia Pontificia para la
Vida (vase www.zenit.org, del 15-02-2010).
132 Fallos, 314-421.
133 Clonar? tica y derecho ante la clonacin humana, Granada, 2000, pg.
137. Ver asimismo al respecto, OBIGLIO, En Homenaje al Nascituro, en

Revista de la Corporacin de Abogados Catlicos, julio de 2000, ao IV, N 6.

134 ZUBIZARRETA, EDUARDO, El derecho a la vida de la persona por
nacer, en El Derecho a Nacer, AA.VV., Buenos Aires, 1993, pg. 38.
135 RODRGUEZ VARELA, ALBERTO, Persona humana, experimentacin
y clonacin, ED, 171-1052. Conf., LUCAS LUCAS, RAMN, L.C., El
estatuto antropolgico del embrin humano, en Identidad y Estatuto del
embrin humano, AA.VV., Madrid, 2000, pg. 161.
136 Trascendente fallo de la Cmara Nacional Civil: Censo de ovocitos y
embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestacin continua e
integral en el seno de su madre, ED, 188-993.
sobran varios miles de individuos, a los que hay que eliminar. Quiera Dios
dice que no nos toque entrar en el nmero de los sobrantes...137
El reconocimiento de la existencia de la persona desde el mismo momento de
la fecundacin, con la consiguiente capacidad jurdica y, por tanto, la de ser
titular de derechos tales como, entre otros, el de la vida y la integridad fsica y
psquica, resulta asimismo de las recomendaciones aprobadas en el IX
Congreso Mundial de Derecho de Familia celebrado en la ciudad de Panam
entre el 22 y el 27 de septiembre del ao 1997.138 En igual sentido, en el
actual Cdigo Civil del Paraguay, cuya vigencia data del 1 de enero de 1987,
se establece que la persona fsica tiene capacidad de derecho desde su
concepcin para adquirir bienes por donacin, herencia o legado (art. 28, 1
parte); tambin en el Cdigo Civil peruano de 1984 se reconoce el comienzo
de la vida humana desde el momento de la concepcin. Esa es, asimismo, la
solucin expresamente admitida por el artculo 74 del Cdigo Civil chileno,
habindose reconocido explcitamente en la legislacin de Dinamarca, entre
otros pases, que la vida humana comienza desde la fecundacin. Como se
advierte, en ninguna de dichas normas se efecta distincin alguna con
relacin al lugar donde se haya producido la concepcin -dentro o fuera del
seno materno-, ni tampoco si el embrin fue o no transferido a la mujer, como,
en cambio, s se hace en la norma proyectada.
La ley alemana de 1990, por su parte, no deja dudas sobre la proteccin del
embrin desde la concepcin, as como tampoco sobre el instante en que sta
se produce, al establecer en el inciso 3 de su artculo 1, que la vida humana
comienza desde el instante de la introduccin del espermatozoide en el vulo

hasta la culminacin del proceso de fecundacin.

En las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de
San Juan en el mes de agosto de 1989, se resolvi en forma unnime que el
desafo que la gentica ofrece a los estudiosos del derecho exige establecer
como principio fundamental el respeto incuestionable a la persona humana
desde el momento de su concepcin. Debemos asimismo recordar sobre el
tema la Declaracin de la Academia Nacional de Medicina del 23 de
noviembre de 1995, en el sentido de que la puesta en marcha del proceso de
formacin de una vida humana se inicia con la penetracin del vulo por el
espermatozoide.139 Por su parte la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires emiti el 11 de agosto de 1994 un
documento denominado Declaracin en defensa de la vida, donde se puso
de relieve que el comienzo de la vida humana se produce en la concepcin.
Tambin es ilustrativo al respecto recordar la frmula de juramento galeno
adoptada en Ginebra por la Asamblea General de la Asociacin Mdica
Mundial en el ao 1948, que dice as: Mantendr el absoluto respeto de la
vida humana desde la concepcin, incluso bajo la amenaza, jams admitir el
empleo de mis conocimientos mdicos contra las leyes de la humanidad.140
137 Fenmeno frecuente y cotidiano: las discusiones, en
www.es.catholic.net, voz Biotica.
138 Remitimos al respecto a la resea efectuada sobre dicho Congreso por
MOLINA, ALEJANDRO, La fecundacin artificial en el IX Congreso
Mundial sobre Derecho de Familia Consideraciones y aplicaciones a nuestra
realidad actual, ED, 175-599. Ver asimismo, Revista de Derecho de Familia,
N 11, ao 1997, pgs. 213 y sigtes., espec. pg. 217.
139 Cit. por RODRGUEZ VARELA, ALBERTO, en Persona humana,
experimentacin y clonacin, ED, 171-1052.
140 Cit. por BANCHIO, ENRIQUE CARLOS, Status jurdico del nasciturus
en la procreacin asistida, LA LEY, 1991-B, 833, V.
Debemos asimismo traer a colacin lo expresado por una reconocida
autoridad cientfica, como lo es el Profesor Jerome Lejeune, en el sentido de
que la fecundacin extracorprea es la demostracin experimental en nuestra
especie de que el hombre comienza en el momento mismo de la fecundacin.
Es decir, que el comienzo del ser humano no es ya una cuestin metafsica
sino una demostracin experimental. Y agrega Lejeune, aludiendo al

nacimiento de Louise Brown, la primera beb probeta: si Edwards y Steptoe

no hubiesen estado totalmente seguros, en el sentido cientfico del trmino, de
que lo que iban a implantar en el interior del tero de la madre no era ni un
tumor ni un animal, sino un ser humano, jams hubiesen osado efectuar tal
manipulacin.141
Como ensea Mons. Elio Sgreccia, no se puede caer en el dualismo que
pretende que exista el cuerpo antes que el espritu que lo anime, que lo
estructure, que le d su singularidad, lo cual, dice, tiene muchas consecuencias
en el campo de la biotica, como, por ejemplo, el hecho de que el embrin es
persona desde el mismo momento de la fecundacin, porque no existe una
corporeidad animada, espiritualizada en el Hombre que no sea de la misma
dignidad que en el nio, en el joven y en el adulto. Es una misma sustancia,
una misma realidad, desde el principio hasta el fin; posee la misma calidad. La
misma dignidad se encuentra en el Hombre que goza de salud, as como en el
que es enfermo, en el anciano, en el que tiene la capacidad de
autodeterminarse, en el que ha perdido las facultades mentales por la edad o
por la enfermedad mental.142 Lo cierto es que no resulta posible atribuir
personalidad nicamente al ente humano que tiene conciencia de s mismo, o
que est en relacin con los dems seres humanos, doctrina por aplicacin de
la cual, adems de los embriones de probeta, tambin careceran de
personeidad, por ejemplo, los comatosos, los enfermos de Alzheimer, los
esquizofrnicos en sus brotes, etc..143
Sealamos, asimismo, que en numerosos documentos de la Iglesia se ha
explicitado con una claridad incuestionable que la vida humana comienza
desde la concepcin, y como consecuencia, la necesidad de respetarla desde
ese momento, debiendo entre muchos otros recordar lo expresado en tal
sentido en la Instruccin Donum Vitae, la Constitucin Gaudium et Spes, la
Carta de los Derechos de la familia y la Declaracin sobre el aborto
procurado, de la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe. Lo cual
resultara claramente inaceptable.
3. Las disposiciones actualmente vigentes en nuestro pas
con respecto al comienzo de la vida de la persona humana
Antes de ahora144 hemos recordado que en nuestro derecho la vida comienza
desde la concepcin, habiendo establecido al respecto el artculo 63 del
Cdigo Civil, que son personas por nacer las que no habiendo nacido estn

concebidas en el seno
141 LEJEUNE, P., cit. por BASSO, DOMINGO M., en Nacer y morir con
dignidad. Biotica, 3 ed., Buenos Aires, 1993, pgs. 332 y 333, nota 106.
142 La biotica personalista, en Vida y tica, ao 2, N 2, cit., pg. 10.
143 MOSSO, CARLOS, Clonacin. Una mirada desde la tica y el
Derecho, ao 2, N 2, cit., pgs. 187 y 188.
144 Vase nuestro Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2010, t. VII,
pgs. 53 y sigs., n 1566; y nuestro trabajo La procreacin asistida y la
manipulacin del embrin humano, Buenos Aires, 2001, pgs. 130 y sigtes..
materno.145 A su vez, el artculo 70 dispone, siguiendo al Esboo de
Freitas,146 que la existencia de las personas comienza desde el momento de la
concepcin, y aunque no define qu se entiende por concepcin, no puede
sino entenderse en el sentido de haber sido asimilada a fecundacin.147 Y si
bien es cierto que el artculo 70 se refiere slo a la concepcin que se produce
en el seno materno, ello no debe ser entendido como limitada nicamente a
ese supuesto especfico,148 pues la norma se encuentra redactada de esa
manera debido a que en la poca de la sancin del Cdigo Civil no se conoca
otra forma de producirse la concepcin ms que en ese mbito, resultando
evidente del contexto de la normativa referente a las personas de existencia
visible como las denomina el Cdigo, que cualquiera que sea el lugar en
el que ello hubiera ocurrido, el producto de la unin de ambos gametos,
femenino y masculino, es considerado una persona,149 debiendo al respecto
aplicarse el principio de la analoga.150
145 En la interesante nota a este artculo, Vlez Sarsfield seala que las
personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la
madre. Si fuesen personas futuras no habra sujeto que representar. Recuerda
asimismo y entre otros, el Cdigo de Austria, que en el art. 22 estableca: Los
hijos que aun no han nacido, tienen derecho a la proteccin de las leyes, desde
el momento de su concepcin. Son considerados como nacidos, toda vez que
se trate de sus derechos y no de un tercero.
146 En el art. 221 del Esboo se dispona que desde la concepcin en el seno
materno comienza la existencia visible de las personas, y antes de su
nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen
nacido. Cabe sealar que dicha normativa se apart de la legislacin

francesa, pues para el Cdigo Napolen, la vida de las personas comienza con
el nacimiento. A pesar de lo cual, en dicho Cdigo se han reconocido derechos
al no nacido, como la posibilidad de recibir una donacin entre vivos, as
como recibir bienes por testamento, aunque para que esos actos tuvieran
efecto, se requera que el nio fuera viable al nacer.
147 Conf., CARRANZA, JORGE A., Acerca de la concepcin extracorporal
de la persona de existencia visible, cit., JA, 1978-IV-725; MAAS, NOEL y
DANIELIN, MIGUEL, Los inciertos extremos de la existencia humana,
ED, 105-789, IV; Juzg. Fed. N 3 de Crdoba, LA LEY, 2000-D-883, 42.915S.
148 De la misma manera que los signos caractersticos de humanidad a que se
refiere el art. 51 del Cdigo Civil no deben ser entendidos, como bien sostiene
RODOLFO BARRA, en el sentido de que se limitan a los caracteres
morfolgicos, sino que son los que se encuentran en el patrimonio gentico
del embrin desde los primeros estadios de su existencia, que no son los de un
animal ni de un vegetal, sino los de un ser humano (El estatuto jurdico del
embrin. La solucin argentina, cit., ED, 187-1516).
149 Conf., entre otros, MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ,
GRACIELA N., Bioderecho, Buenos Aires, 1998, pg. 50; BOCCHIARDO,
GUSTAVO J. y RODOLFI, GUSTAVO A., Proyecto presentado por los
Senadores Britos, Rivas y otros, en El Derecho frente a la procreacin
artificial, Buenos Aires, 1997, pg. 115; ANDRUET (h.), ARMANDO S., La
eticidad en las ciencias mdicas en general y en la fecundacin in vitro en
particular, ED, 127-823 y sigtes.; QUINTANA, EDUARDO MARTN,
Consideraciones respecto a proyectos legislativos sobre fecundacin
asistida, cit., ED, 147-852; MATOZZO DE ROMUALDI, LILIANA A.,
Por qu No al Proyecto de Laferriere-Storani de regulacin de la
fecundacin asistida?, ED, 163-986; BASSO, DOMINGO M. y otros,
Problemas ticos que plantean las tcnicas que actan sobre la reproduccin
humana desde la perspectiva cristiana a fines del siglo XX, cit., pgs. 230 y
231; SCALA, JORGE, Comienzo de la vida humana: implicancias jurdicas,
ED, 204-803, N 3; ACOSTA DE FARAH, MARIEL VICTORIA y
CABRERA DE GARIBOLDI, MARA DEL LUJN CECILIA, El
Esto ltimo ha sido resuelto en igual sentido por la Sala I de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en sentencia de fecha 3 de diciembre de
1999, donde se afirm que en nuestro ordenamiento legal y constitucional

todo ser humano es persona, y lo es desde su concepcin, sea en el seno

materno o fuera de l, y a partir de entonces, consecuentemente, es titular de
derechos, entre ellos y ante todo de los derechos a la vida y a la integridad
fsica y psquica.151
concebido por mtodos de reproduccin asistida. Reflexiones en torno a su
vocacin hereditaria, ED, 163-1003; BARRA, RODOLFO CARLOS, El
estatuto jurdico del embrin. La solucin argentina, cit., ED, 187-1516;
MOSSO, CARLOS JOS, Algunas consideraciones ticas y jurdicas acerca
de la procreacin artificial, ED, 167-961; CHIAPERO DE BAS, SILVANA
M. y TAGLE DE MARRAMA, VICTORIA M., La proteccin jurdica del
embrin, JA, 1989-IV- 879; ANDORNO, ROBERTO L., El derecho a la
vida: Cundo comienza? (A propsito de la fecundacin in vitro, ED, 131907; Procreacin artificial: en torno a un proyecto de ley, ED, 148-888, nota
10; y El Derecho Argentino ante los riesgos de la cosificacin de la persona
en la fecundacin in vitro, en El derecho frente a la procreacin artificial,
cit., p. 61, nota 2, donde cita en igual sentido a las conclusiones a las que
arrib la Comisin N 8 en las XII Jornadas de Derecho Civil celebradas en la
ciudad de Bariloche en el ao 1989; conf., asimismo, el art. 4 inciso 1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, en las Jornadas
de Derecho Civil de Morn, del ao 1994, se aprob por unanimidad la
modificacin de los arts. 63 y 70 del Cd. Civil, en el siguiente sentido: art.
63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas
dentro o fuera del seno materno; art. 70, 1 parte: Para todos los efectos
jurdicos, la existencia de las personas comienza desde la concepcin. Cabe
por otra parte sealar en cuanto a lo expresado en el texto, que lo all dicho es
as inclusive desde antes de que se fusionen los dos proncleos, puesto que
como bien seala el Presbtero Pedro Jos Mara Chiesa, ya en ese momento
existe un proceso autnomo irreversible que lleva a la existencia de una vida
independiente (El estatuto biolgico-moral. Sobre la procreacin humana y
las denominadas tcnicas de reproduccin artificial, en El derecho frente a la
procreacin artificial, cit., pg. 45). Recordamos, asimismo, que el Cdigo
Penal considera al aborto como un delito contra las personas, ttulo en el cual
lo incluye (arts. 85 a 88). En sentido concordante, afirma Tobas que
150 Conf., RODRGUEZ VARELA, ALBERTO, La vida y la muerte frente
al derecho, ED, 155-563; ANDORNO, ROBERTO, Procreacin asistida:
posiciones contrapuestas en el Derecho europeo y en los proyectos de ley

argentinos, JA, 1994-III-927; BLANCO, LUIS GUILLERMO, El

preembrin humano (Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias),
ED, 155-595 y 596; FERRER, FRANCISCO A. M., El embrin humano y la
nueva Constitucin, JA, 1995-II-856; BANCHIO, ENRIQUE CARLOS,
Status jurdico del nasciturus en la procreacin asistida, LA LEY, 1991-B836 y sigtes., VIII; MEDINA, GRACIELA, De la naturaleza jurdica y los
derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrin de probeta, en
Derecho de Familia, Libro en homenaje a la doctora Mara Josefa Mndez
Costa, Santa Fe, 1991, pg. 330; y Gentica y derecho. Comercializacin de
vulos y esperma y personalidad del embrin, JA, 1989-IV-843; ACOSTA
DE FARAH, MARIEL VICTORIA y CABRERA DE GARIBOLDI, MARA
DEL LUJN CECILIA, El concebido por mtodos de reproduccin asistida.
Reflexiones en torno a su vocacin hereditaria, cit., ED, 163-1004, II.
151 ED, 185-408, con nota de BENAVENTE, MARA ISABEL, El
comienzo de la vida. Su proteccin constitucional a la luz del derecho
argentino vigente. El fallo fue tambin comentado por JULIO CONTEGRAND, In dubio pro vita. Ante un enigma interpretativo, una decisin
judicial a favor de la vida, ED, 186-1350; y por CATALINA
la referencia a que la concepcin se produce en el seno materno se
corresponde con la realidad imperante al tiempo de la sancin del Cdigo; el
desarrollo de las modernas tecnologas biomdicas de fecundacin ectognica
(in vitro) obviamente desconocidas en aquel entonces tornan indudable la
afirmacin que tambin el concebido fuera del seno materno debe ser
considerado persona para el derecho.
Se impone, en efecto, una interpretacin superadora del elemento gramatical
humanista y finalista acorde con la evolucin de los avances cientficos y
congruente con el pensamiento del codificador de tutela de la vida humana
(arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cd. Civil), superadora de una antinomia
manifiestamente discriminatoria que diferenciara la situacin del concebido
segn el diverso lugar en que se produce el contacto fertilizante de las clulas
germinales.152 Mazzinghi seala, a nuestro juicio con acierto, que la
mudanza de las circunstancias no altera la vigencia del principio de que la
concepcin implica el comienzo de la existencia de la persona, y ello,
dondequiera que la concepcin haya ocurrido.153 Y Alejandro C. Molina
afirma que aunque la concepcin se produzca in vitro, igual hay un nuevo
sujeto de derecho que la ley reconoce como persona por nacer como la que se

origina en el seno materno,154 lo que reitera Jorge Perrino, quien seala que
la legislacin argentina reconoce expresamente que comienza la existencia de
las personas desde el momento de la concepcin sea que sta ocurra en el seno
materno o fuera de l y que desde instante se es persona y se tiene derecho a la
vida y a nacer.155 Loyarte y Rotonda, por su parte, ponen de relieve la
imposibilidad de que un objeto se transforme en sujeto, lo que implica la
existencia del sujeto desde la fecundacin.156
Adems, en el artculo 264 del Cdigo Civil no se hace distincin alguna entre
las personas concebidas dentro o fuera del seno materno, al disponer en su
primera parte que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos
Tampoco hace distincin alguna al respecto la ley 23.849, que al aprobar la
Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1989, formul una
Declaracin interpretativa con respecto al artculo 1 de la Convencin, en el
sentido de que deba interpretarse que se entiende por nio todo ser humano
desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad, no
habindose distinguido -en el supuesto de
ELSA ARIAS DE RONCHIETTO, Trascendente fallo de la Cmara
Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del
concebido a su gestacin continua e integral en el seno de la madre, cit., ED,
188-993. Vase, asimismo, un reciente fallo de la Sala J de la CNCivil, en el
que tambin se reconoci como persona a los embriones crioconservados (ED,
diario del 27-10-2011).
152 TOBAS, JOS W., Derecho de las Personas, cit., pg. 27, N 2.
153 MAZZINGHI, JORGE A., Derecho de Familia, 4 ed., Buenos Aires,
2008, t. IV, p. 122, a), pargr. 726. Conf., entre muchos otros, RECALDE,
JORGE y GARCA BERRO, SANTIAGO, El principio de la vida humana.
Aspectos mdico-legales, ED, del 12/01/2000. Esa es, asimismo, la doctrina
que resulta de la Instruccin Donum Vitae. Con respecto a otros documentos
de la Iglesia en el mismo sentido, remitimos a BASSO, DOMINGO M., O.P.,
Nacer y morir con dignidad. Biotica, cit., pg. 105.
154 El inters superior del nio congelado, ED, diario del 24-02-2012.
155 La persona por nacer y su derecho a la vida en el Cdigo Civil
Argentino, cit.

156 Procreacin humana artificial: Un desafo biotico, cit., pgs. 218 y

sigtes.
haberse producido la concepcin fuera del seno materno- el hecho de haber
sido los embriones as obtenidos, transferidos o no a una mujer. Por otra parte,
el artculo 6 de la Convencin textualmente expresa lo siguiente: 1. Los
Estados Partes reconocen que todo nio tiene derecho intrnseco a la vida. 2.
Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia
y el desarrollo del nio. Quizs no est de ms poner el acento en que dicha
Convencin tiene jerarqua constitucional (conf. art. 75 inciso 22 CN),
habiendo sido la misma tal como resulta del texto de ese inciso- incorporada
a la Constitucin en las condiciones de su vigencia, o sea, con la referida
Declaracin interpretativa.157 Recordamos, asimismo, que en el artculo 4 de
la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica), aprobada por la ley 23.054, se dispone que toda persona tiene
derecho a que se respete su vida y, en general, a partir del momento de su
concepcin, sin hacerse distincin alguna sobre el lugar en el que la misma se
produce.158
Asimismo, en el Art. 75 inc. 23 de la CN se atribuye al Congreso la facultad
de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios
Debemos tambin recordar que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en la ciudad de Rosario en el mes de septiembre de 2003, se
aprob por mayora en la Comisin N 1, en la que se trat el tema del inicio
de la vida, que la existencia de la persona humana comienza con su
concepcin, entendida como fecundacin y a partir de ese momento tiene
derecho a que se respete su vida, integridad fsica, psquica y moral. El inicio
de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana. Tambin
se aprob por mayora un agregado que propusimos, y que de alguna manera
completa lo recin transcripto, en el sentido de que la fecundacin se produce
con la penetracin del vulo por el espermatozoide. En similar sentido, en un
fallo relativamente reciente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin
afirm que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona
humana, preexistente a toda legislacin positiva, y que resulta garantizado por
la Constitucin Nacional (doctrina de Fallos: 323: 1339, entre muchos),

derecho presente desde el momento de la concepcin, reafirmado con la

incorporacin de tratados internacionales con jerarqua constitucional.159
157 Conf., entre muchos otros, BASSET, RSULA C., Derecho a la vida del
no nacido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, ED, diario del 0707-2008, y autores citados en nota 11, donde recuerda en igual sentido un
Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires sobre los Tratados Internacionales y la Supremaca de la Constitucin
Nacional, de fecha 25-08-2005.
158 Entre las Conclusiones aprobadas en el ms arriba cit. 1er. Congreso
Provincial de Ciencias Jurdicas, se afirm que la persona por nacer
comienza su existencia a partir de la concepcin tanto dentro como fuera del
seno materno.
159 C.S.J.N. Snchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, dictamen de la Procuracin General del 28/02/2006 y votos de los
Ministros Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni. Vase sobre este fallo,
TOBAS, JOS W., El derecho a la vida de la persona por nacer, LA LEY,
2007-F-797.
4. Anlisis de la norma proyectada por la Comisin de Reformas
No obstante lo hasta aqu expresado sobre el comienzo de la vida humana, en
la norma proyectada por la Comisin de Reformas se dispone, tal como
recordamos al comienzo de esta nota, que la existencia de la persona humana
comienza con la concepcin en el cuerpo de la mujer o la implantacin en ella
del embrin formado mediante tcnicas de reproduccin humana asistida; por
lo que cuando el embrin obtenido por medio de una de dichas tcnicas no es
transferido al cuerpo de la mujer, se considera que ese embrin no es una
persona humana. Con lo que se viola claramente una norma constitucional,
por cuanto, como ms arriba dijimos, de acuerdo a la Convencin sobre los
Derechos del Nio que, de acuerdo al artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre los Tratados, tiene primaca sobre el derecho interno- y lo que resulta de
la Declaracin interpretativa introducida por la ley 23.849, que aprob la
Convencin, se entiende por nio a todo ser humano desde el momento de su
concepcin, la que se produce al ser fecundado el vulo por el
espermatozoide, como ha sido fehacientemente demostrado por la ciencia.
De ms est poner de relieve que como antes puntualizamos, cuando la

precitada Declaracin interpretativa contenida en la ley 23.849 hace referencia

a la concepcin, no efecta distincin alguna sobre si la misma se produce
dentro o fuera del cuerpo materno, no importando tampoco si el embrin
obtenido por reproduccin asistida fue o no transferido a la mujer, por lo que
de acuerdo a la Constitucin, en todas esas circunstancias el embrin humano
es un nio. Lo que nos lleva a afirmar que de sancionarse la norma
proyectada, resultara que el embrin obtenido por reproduccin asistida y no
transferido a la mujer sera un nio (segn la Constitucin), pero no una
persona (segn el Cdigo Civil), lo que en nuestro Derecho no es concebible.
Como se advierte, la contradiccin con la norma constitucional es ms que
evidente.
Adems, con la disposicin proyectada se incurre en una injusta
discriminacin -adems de atentarse contra el principio de igualdad
consagrado en el artculo 16 de la CN.- entre los embriones que se hallan
dentro del cuerpo de la mujer, y los que no hayan sido transferidos a la misma,
lo que resulta de que a diferencia de aqullos, estos ltimos no seran
personas; y ello no obstante que no existe entre ellos diferencia ontolgica
alguna. A la luz de los criterios fijados en las normas a las que nos hemos
venido refiriendo, no puede controvertirse hoy, en trminos jurdicos, que el
derecho a la vida se extiende desde la concepcin producida tanto dentro
como fuera del seno materno- hasta la muerte natural, lo que hace que la
discriminacin y el atentado contra la igualdad que resultan del Anteproyecto
de Reformas al efectuar la distincin antes apuntada, resulta violatoria de los
ms arriba recordados preceptos constitucionales.
Por otra parte, la pretensin de no reconocer como personas a los embriones
humanos no transferidos a la mujer, lleva a considerarlos como si fueran una
cosa, creando de tal manera la posibilidad de manipularlos y destruirlos
mediante la investigacin y la experimentacin, o de alguna otra manera-, no
obstante no existir diferencia alguna entre ellos y los fecundados en el cuerpo
de la mujer o transferidos a la misma. No se puede reducir la vida humana a
simple material biolgico del que se
160 Vase al respecto, MEDINA, GRACIELA, De la naturaleza jurdica y
los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrin de probeta, cit.,
pg. 332.
161 Loyarte y Rotonda ponen de relieve la imposibilidad de que un objeto se
transforme en sujeto: Procreacin humana artificial: Un desafo biotico, cit.,

pgs. 218 y sigtes. Vase, asimismo, CONTE-GRAND, JULIO, In dubio pro

vita. Ante un enigma interpretativo, una decisin judicial a favor de la vida,
cit., ED, 186-1350.
puede disponer libremente,162 debiendo sealar al respecto que el uso de
embriones humanos como objeto de experimentacin constituye un delito en
consideracin a la dignidad que tienen y les corresponde en su calidad de
seres humanos, lo que hace que tienen derecho al mismo respeto debido al
nio ya nacido y a toda persona; as como tambin, que la eliminacin de
criaturas humanas inocentes, aun cuando beneficie a otras, constituye un acto
absolutamente inaceptable.163
Debemos a esta altura recordar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el fallo dictado con fecha 5 de marzo de 2002 en el juicio de
amparo que inici la Asociacin Civil sin Fines de Lucro Portal de Beln
contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, con la finalidad de
que se le ordene revocar la autorizacin y se prohba la fabricacin,
distribucin y comercializacin del frmaco de nombre Inmediat, por tratarse
de una pldora con efectos abortivos164. Entre otras cuestiones, afirm la
Corte que para el comienzo de la vida humana no era necesaria la
implantacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno.165
Manifestamos, por tanto, nuestra disconformidad con la norma proyectada
sobre el comienzo de la vida humana, por efectuar la misma una distincin
arbitraria que no condice con la realidad, adems de ser inconstitucional y
discriminatoria, y atentar contra el derecho a la igualdad. Por lo dems, la
disposicin en cuestin no goza en absoluto de consenso doctrinario en
nuestro pas, 166 pretendindose legislar en contra de nuestra tradicin
jurdica, lo que resulta ciertamente inadmisible.
162 Como ha sealado Benedicto XVI en la Alocucin a los participantes de
la XVI Asamblea General de la Academia Pontificia de la Vida, ms arriba
recordada, cuando se trata de mbitos relativos al ser humano, los cientficos
no pueden pensar nunca que tienen en mano slo materia inanimada y
manipulable.
163 Conf., Encclica Evangelium Vitae, N 63.
164 ED, 197-13, con nota de BADENI, GREGORIO, El derecho a la vida.
165 Con respecto a otros fallos de la Corte en que dicho Tribunal reconoce
que la vida humana comienza con la concepcin, remitimos a la nota de

CLAUDIA BONDANZA DE QUIROGA, Un compromiso por la justicia

debe ser tambin un compromiso a favor de la vida humana, especialmente,
parte II, N 4 (ED, diario del 08-07-2008).
166 Adems de lo hasta aqu dicho, sealamos que el comienzo de la persona
humana desde la concepcin fue seguido por los distintos proyectos de
reforma del Cdigo Civil, como el Anteproyecto de Bibiloni (arts. 30 y 31, el
Proyecto del ao 1936 (art. 14), el Anteproyecto del ao 1954 (art. 22) y el
Proyecto de 1998 (art. 15).