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~刑訴足跡~ 2010 年東吳課輔班專用講義陳小白 編輯

第零章 刑事訴訟法試題分析

☆☆☆☆

一、 導論
本編主要內容脫胎於筆者刑訴恩師之一 歐陽弘老師所撰『刑訴實例解題』一文,一年半前筆者
有幸獲歐陽老師贈文,拜讀後獲益匪淺,而今 歐陽老師赴美深造,唯恐本佳文就此失落,特利用此
課輔機會,將本篇修訂後,刊載於講義之上。

在以實例題為主軸的考場上,答案內容究竟應該要寫些什麼才能令改題者的眼睛一亮,一直是考
生痛苦難解的疑惑。更麻煩的是,如果連題目在問什麼都無法分辨的話,則連動筆都有所困難。以民
法來說,有請求權基礎的解題方式;刑法一科則是透過對行為可能涉及的犯罪進行三階層或二階層的
檢驗;國際私法則是有傳承已久的七大解題步驟,這些技巧的使用都廣為人知,所以只要能在考場上
成功套用,基本分數即可以有效掌握。所以智慮淺薄的筆者站在巨人的肩膀上,戒慎恐懼的嘗試找出
對於刑事訴訟法一科可行的解題規律。當然,這是強調考用的實戰解題,所以僅是單純功利考量、便
宜行事,完全不具備學理性與任何的學術價值。至於單純的申論題,由於近年來已淡出江湖,本文從
略。

二、 實例題的不同變化
我們先來看一下可能出現的各種實例題題型。根據筆者的歸類,我們可以把近十年來的各種實例
題分為三大類型:單一爭點型、多爭點型、複數子題型。茲說明如下:

(一) 單一爭點型

Ex1. 檢察官偵查某乙涉嫌犯罪中,得知某甲亦有犯罪嫌疑,惟為規避踐行刑事訴訟法第 95 條所
定之告知義務,故意 不以被告身分傳喚某甲到案訊問,而以證人身分傳喚某甲到庭,命其以證人身分
具結並為陳述之後,始採取該證言中不利於某甲之部分,作為某甲犯罪之證據,對某甲提起公訴。試
問:某甲作證時所陳述不利於己之證言,有無證據能力?理由安在? (97 司法事務官一)

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這是一個典型的單一爭點型的題目。在這個不算短的題幹論述中,題目僅僅只有問「某甲作證時
所陳述不利於己之證言,有無證據能力」的問題而已,所以我們稱呼他叫做單一爭點型的題目。這種
題目的難度雖不致過高,但因為這種題目往往一個爭點就象徵著 25 分的分數,若是考生對於實務上
先把被告作為證人來加以傳喚的做法並不熟悉,而沒有意識到題目中檢察官刻意規避告知義務踐行的
時候,這 25 分就飛掉了。

也正因為這種特殊的性質,使考生應考時有可能面對獨門暗器的爭點,而導致考生不知爭點何在,
或因為考生一時緊張而完全答非所問,所以單一爭點型的題目已經較為少見。

(二) 多爭點型

Ex2. 某雜誌社主編甲,涉嫌觸犯刑法第一百零九條第一項之洩漏國防秘密罪,經高等法院檢察署
檢察官向高等法院提起公訴,法院受理案件後即為被告指定律師乙為被告義務辯護,審判期日,甲到
庭拒絕陳述,法院遂不待其陳述逕行辯論,甲突然憤而退庭,法院於甲退庭後,對乙告知,被告所為
可能觸犯刑法第一百三十二條之洩漏國防以外秘密罪,乙則表示辯護意旨詳如辯護意旨狀,惟始終未
提出辯護意旨狀,法院宣示辯論終結,並如期宣判,以被告觸犯洩漏國防以外秘密罪判處有期徒刑拾
月,試問判決所踐行之訴訟程序是否適法,理由何在? (92 律三)

這個題目表面上雖然也只有問一個問題:「判決所踐行之訴訟程序是否適法」,但是,略嫌冗長
的題幹中,究竟在哪些地方發生的訴訟程序之違法,考生就必須一個一個點出來,才能取得分數,所
以這種題型,我們就稱呼為多爭點型。

多爭點型的題目是有脈絡可尋的,其題幹文字多半會有一定的長度,才有辦法容納多數爭點;其
次,這種題目的提問方式幾乎皆為「○○所踐行之訴訟程序是否適法」,所以當考生觀察到這種情形
時,就必須要努力從題幹中尋找出各種的違法之處。這種題型的態樣,就很像是刑法的考題,我們必
須從題幹的文字中找到各種可以做文章的地方。

這種題目感覺上頗難,但其實分數倒還滿容易取得的。以 Ex2 來說,一共包括四個「可能」違法


之處:「(1)法院可否不待甲陳述逕行辯論?(2)法院得否變更檢察官起訴法條且是否須於變更後

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踐行變更起訴法條程序?(3)辯護人是否提供實質而有效的辯護協助?(4)法院是否應為實體的有
罪判決?」因此,考生只要處理到其中一個點,就有機會得到 6 分左右的分數,處理到二個點,就有
機會得到 12 分左右的分數,而這還是不考慮考生寫得特別好致改題者額外加分的情形。所以,多爭
點型的題目其實不太會有取分上的困擾。

不過,隨著考試人性化的理念,為了避免考生無法在題幹中找到著墨之所在,現在多爭點型的題
目也慢慢式微,僅在研究所層級的考試中較長看到。也就是說,現在的題目都會明確告訴考生要往哪
一個方向發展,因而產生複數子題型的題目。

(三) 複數子題型

Ex3. 某甲在台北市,對於某國派至我國之代表某乙,犯故意傷害罪。我國之司法警察某丙,持拘
票在台北市逮捕某甲之時,某甲又對某丙犯妨害執行職務罪。某甲之住所在高雄市。試回答下列問題,
並說明其理由:

(一)某甲所犯之故意傷害罪,那些法院有第一審管轄權?

(二)某甲所犯之妨害執行職務罪,那些法院有第一審管轄權?

(三)某甲所犯之故意傷害罪與妨害執行職務罪,可否合併管轄?現行法律規定,有何利弊得失?

(94 司一)

毫無疑問的,這是現今考試層面的主流題型。在一個題幹之後,出題者分成二或三個子題,清楚
而明確的提出問題要求考生作答,此時考生可以直接就不同子題的編號在考卷上分段回答,不僅可以
達到考題難易適中的目的,改題者也可以在答案卷上針對題號一眼就看出考生有無回答到特定的問題。
如此的出題法,也某種程度上避免了獨門暗器的殺傷力,因為子題中已經將問題做出清楚而明確的特
定,而且很少會有連續三招的獨門暗器。

換句話說,複數子題型的題目某種程度上都帶有引導寫作的味道,不同的子題間往往都帶有關連
性甚至是明顯的對比性。譬如說 Ex3 當中,第一子題是屬於由高等法院管轄第一審之案件(事物管轄)

第二子題則是一般由地方法院管轄第一審之案件,答案上有明顯的對比。而這兩個子題又都必須要進

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一步處理到土地管轄的問題,有一定的關連。到了第三子題,則涉及到案件可否合併的牽連管轄問題,
並在題目中直接要求考生指出利弊得失。可以說有關管轄的基本概念都透過這個題目浮現出來。

不過,這種題目的問題點在於,有時出題者為了形式上符合複數子題的要求,所以子題間的答案
會擁有很大的重疊性。造成考生寫作上會猶豫,擔心自己是不是寫錯了爭點或遺漏了某些重要見解。
我們來看下一個例子:

Ex4. 甲男與乙女因妨害家庭案件(通姦罪),經地方法院簡易庭為「得易科罰金之有期徒刑」簡
易判決後,被告等不服而提起上訴,經該地方法院合議庭認「應為無罪判決之諭知」。試問:

(一)該地方法院合議庭應適用何種程序審判該案?理由何在?

(二)該案經地方法院合議庭審理後,將地方法院簡易庭原判決撤銷,改為「無罪判決之諭知」,
但檢察官不服該地方法院合議庭「諭知無罪」之判決,是否可以上訴?理由何在?

(95 司三)

對於很多考生來說,這是一個冷門的題目,根本無法瞭解到爭議何在,可是教科書上就有專門一
個段落在處理這個問題,而且統一的實務意見甚至形成了判例,亦即最高法院 91 年台非字第 21 號判
例:「地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後,經提起上訴,而地方法院合議庭認應為無罪判決之
諭知者,依同法第四百五十五條之一第三項準用第三百六十九條第二項之規定意旨,應由該地方法院
合議庭撤銷簡易庭之判決,逕依通常程序審判。其所為判決,應屬於『第一審判決』,檢察官仍得依
通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院」。因此,只要掌握到簡易程序的上訴審準用於通常程序
上訴通則、第二審的相關規定(第 455 條之 1 第 3 項),並且意識到此時是符合第 451 之 1 第 4 項但
書第 3 款的情形,亦即應依第 452 條轉換為通常審理程序為無罪判決的話,第一子題和第二子題的答
案就呼之欲出,要拆成兩個部分來回答,還真的有點困難。

所以,碰到類似情形,筆者會建議考生不要猶豫,因為考場上確實會出現這種前後題目答案幾近
重疊的狀況。上述實務判例,也根本是把這兩個子題合在一起來處理。

(四) 小結

以上的題型分析,應該會讓考生稍微放心一點,因為你會發現考試的題目並不是用來整你的,很
多時候是要幫助你來進一步練習你所學過的刑事訴訟。當我們瞭解出題的模式之後,就要準備進入到
解題的程序了。這會是一種比較通論性的處理,但仍然會依據題型的不同而提出細部的因應之道。對

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每一個考生來說,雖然都有自己習慣性的解題方式,但是如果你忽略了題目中所提供的訊息或暗示,
或是根本就在自言自語答非所問,或是使用一大堆憲法的語言在打高空,這都沒有辦法有效取分的。

三、 解題步驟

(一) STEP 1:從設問開始閱讀而不是從題幹開始閱讀(QUESTION STEM FIRST)

很多考生拿到考卷以後就從第一個字開始看,看到最後一個字,可是這不能說是一種正確的方式。
因為在考場上,緊張的情緒往往會使你唸完題幹以後腦袋仍是一片空白,根本不知你自己獲得了什麼
樣的解題資訊。而且現在的題目都越來越長,看到題目最後面的時候你已經忘了手邊擁有什麼條件設
定。冷靜下來的最好方式,就是從題目的設問開始閱讀,從中獲得解題的初步線索,然後再開始閱讀
題幹尋找我們需要的解題資訊。我們以證據法的題目為例加以說明。

Ex5. A 工廠將備用零件隨意放置倉庫內。某日甲、乙基於共同竊盜之犯意潛入該倉庫竊取該等零
件時,適丙亦單獨潛入該倉庫之另一端竊取零件。三人經竊得其中部分之零件後,各自攜贓,步出工
廠。路過之巡警見狀認有可疑,正擬上前盤查之際,甲、乙、丙三人即刻逃離,途中甲、乙將竊得之
零件隨手拋棄,巡警驅車在後追趕,終將三人逮獲,但僅查得丙所竊取之零件,乃將該三人移送檢察
官偵辦。偵查中甲、乙承認竊盜事實,丙亦供認竊盜犯行,雖 A 工廠負責人因零件為數甚多,無從指
陳其確有失竊之實據,然檢察官仍以甲、乙有共同竊盜罪嫌,丙有竊盜罪嫌一併提起公訴,該管法院
亦一併予以審理。審理中甲、乙仍自白共同竊取零件無訛;丙亦供認單獨竊得零件,攜贓步出工廠外,
見警即拔腿而逃,後被逮獲,而與甲、乙一併被移送偵辦等語屬實。該受理之法院除判處丙竊盜罪刑
外,另依丙上開之供述,認其係共同被告不利於己之陳述,以之為其他共同被告甲、乙自白之補強證
據,而認甲、乙共同竊取 A 工廠零件,予以判處甲、乙共同竊盜罪刑。問:該法院關於甲、乙犯罪
事實之認定,其在證據法則上是否妥適?試就相關法理詳予論述。(89 司〈二〉二)

在證據法的題目中,冗長的題幹是很常見的。因為出題者要測驗考生能否正確判斷出法院或檢察
官握有的證據,也就是說,這就是在「犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實」(第
154 第二項)的觀念下所呈現出的一個題目。如果你從第一個字開始閱讀的話,那麼當你看到最後面

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的時候才有辦法意識到需要去尋找題幹中所出現的證據,如此一來,你就必須要浪費時間重新閱讀這
個題幹了!

所以,為了避免浪費解題的寶貴時間(平均一題只有短短的三十分鐘),我們一開始就要知道題
目要求我們做什麼,這樣才能答其所問。現在我們確認這屬於證據法的題目而需要去尋找證據後,才
開始從第一個字開始閱讀:

Ex5. A 工廠將備用零件隨意放置倉庫內。某日甲、乙基於共同竊盜之犯意潛入該倉庫竊取該等零
件時,適丙亦單獨潛入該倉庫之另一端竊取零件。三人經竊得其中部分之零件後,各自攜贓,步出工
廠。路過之巡警見狀認有可疑,正擬上前盤查之際,甲、乙、丙三人即刻逃離,途中甲、乙將竊得之
零件隨手拋棄,巡警驅車在後追趕,終將三人逮獲,但僅查得丙所竊取之零件,乃將該三人移送檢察
官偵辦。偵查中甲、乙承認竊盜事實,丙亦供認竊盜犯行,雖 A 工廠負責人因零件為數甚多,無從指
陳其確有失竊之實據,然檢察官仍以甲、乙有共同竊盜罪嫌,丙有竊盜罪嫌一併提起公訴,該管法院
亦一併予以審理。審理中甲、乙仍自白共同竊取零件無訛;丙亦供認單獨竊得零件,攜贓步出工廠外,
見警即拔腿而逃,後被逮獲,而與甲、乙一併被移送偵辦等語屬實。該受理之法院除判處丙竊盜罪刑
外,另依丙上開之供述,認其係共同被告不利於己之陳述,以之為其他共同被告甲、乙自白之補強證
據,而認甲、乙共同竊取 A 工廠零件,予以判處甲、乙共同竊盜罪刑。問:該法院關於甲、乙犯罪事
實之認定,其在證據法則上是否妥適?試就相關法理詳予論述。

(89 司〈二〉二)

所以,透過上述的分析,我們知道法院對甲、乙犯罪事實的認定,是基於「甲與乙在審判中的自
白」,然後再使用「丙在審判中對甲、乙的不利陳述」作為補強證據。至此,我們可以清楚知道,在
解題上這絕對和著名的補強法則亦即刑事訴訟法第 156 條第二項有關:「被告或共犯之自白,不得作
為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符」,剩下的問題就是我們
要如何把爭點與答案鋪陳出來罷了。

(二) STEP 2:釐清爭點(FIND THE ISSUE )

釐清爭點是一個非常重要的步驟。你要透過這個方式鎖定回答的方向,將所有的細節鋪陳集中在
爭點之上,才能避免答非所問。如果你對爭點的判斷正確,那麼基本分數的取得必定不會有問題,如
果你判斷錯爭點或根本找不到爭點,恐怕就只能祈禱筆墨分數的出現。你能否釐清爭點,當然取決於
你在 Step 1 裡面有沒有找到足夠的判斷資訊。以 Ex5 來說,很明顯的爭點是在於「共同被告的供述可
否作為他共同被告自白的補強證據」的問題,所以這就是我們的回答方向。

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記住:每一個題目都是有爭點的!因為律師和司法官的考試主要目的之一就在於測試考生是否能
發現問題並且解決問題,所以出題者在出題時都會有一定的用意存在,透過 Step 1 所獲得的資訊,我
們要盡快在此時找到出題者的用意—爭點之所在—。

單一爭點型的題目有時爭點並不好找,因為簡短的文字未必能讓你在短時間內找到爭點。但是花
時間釐清爭點是相當有意義的,因為只要你釐清爭點之後,該題就可迎刃而解,而且你可以直接把爭
點放在答案的第一句話作為破題。如果是複數子題型的題目,由於往往會有引導寫作的性質,所以順
著子題的設問就可以取得判斷資訊,釐清爭點。不過有的時候,爭點會是出現在子題與子題之間的對
比。至於多爭點的題型,幾乎每一句題幹的文字都會構成爭點,這就必須要盡快地在有限的時間內作
出釐清,並且先寫下記號或大綱提醒自己注意。

以上的說明似乎相當的抽象,所以我們來看幾個例子。

Ex6. 乙、丙揚言教訓甲,甲心有不甘進行報復,即駕車撞傷乙、丙,致丙死亡。檢察官因此簽分
殺人案,但事隔二月均未開庭,乙遂對甲提起傷害自訴。第一審辯論終結前,甲對乙可否提起「恐嚇」
之反訴?(改編自 89 律二)

Ex6 題目的設問是「第一審辯論終結前,甲對乙可否提起『恐嚇』之反訴」,所以感覺上爭點似
乎是在於「甲對乙提出反訴是否合法」的問題上。但是,閱讀完題幹後我們可以發現,(實體法上)
甲的一個行為導致乙的受傷和丙的死亡,這是想像競合,所以是一個案件。檢察官簽分殺人案,代表
檢察官已經開始偵查,而檢察官開始偵查的時候,根據刑事訴訟法第 323 條,「同一案件經檢察官依
第二百二十八條規定開始偵查者,不得再行自訴」,如果此時乙提起自訴,該自訴可能就不合法。而
乙提起的自訴如果是不合法的話,那麼甲對乙提出的反訴無所附麗,當然也就是不合法的了。因此,
Ex6 的爭點其實是在於「乙對甲提出的自訴是否合法」的問題。

Ex7. 被告因犯強盜殺人罪,遭檢察官起訴,第一、二審法院均認定被告所犯之犯罪事實成立,判
處被告無期徒刑,案經依法職權上訴第三審法院。經第三審法院審理,認原審證據調查尚有未臻違背
之處,乃為撤銷原判發回更審之判決。由於本案各審級上訴關係,均非由當事人雙方所為,而是法院
依職權之上訴。案經發回第二審法院更審,審理之後,仍認被告強盜殺人事實成立,改處死刑。第二
審法院之更審判決是否違誤?理由何在?

(94 律二)

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Ex7 是一個比較特別的題目,根據題幹給我們的資訊,第一審法院和第二審法院都判處被告「無
期徒刑」,但是第二審法院的更審判決判處被告「死刑」,而被告強盜殺人的事實從頭到尾都沒有改
變過。題目非常好心的告訴我們:「由於本案各審級上訴關係,均非由當事人雙方所為,而是法院依
職權之上訴」,所以表面上,二審法院的更審判決判得較原第一審和第二審判決來的重,似乎是在考
「職權上訴時有無不利益變更禁止原則之適用」問題。此時,如果考生真的就只有針對職權上訴制度
與不利益變更禁止原則在回答,那就逸失掉主要的爭點了。由於第三審法院係撤銷原判而為發回更審
之判決,所以原第二審判決已然不再存在,此時即使有不利益變更禁止原則之適用,恐怕我們也失去
了是否有不利益變更的的參考基準。因此,本題的主要爭點其實是在於:「更審判決有無不利益變更
禁止原則之適用」問題。

Ex8.警員甲既未持有搜索票,也未持有拘票,不顧乙的反對,即侵入乙宅搜索,並將丙制伏
搜身扭送警局法辦。問:依現行刑事訴訟法的規定,在如何的情況下,甲之所作所為仍屬合法?

(94 律師一)

這個題目相當的簡短,所以閱讀完題幹以後,我們可以很清楚的浮現出一個爭點的輪廓:「司法
警察可否為無令狀的搜索與逮捕」?現行刑事訴訟法非常強調令狀原則,因此考生的腦海裡浮現出這
個印象並不難,這可以說是單純在測試考生的基本功。但是,要把這個題目解的好,我們不能僅就「司
法警察可否為無令狀的搜索與逮捕」一點做漫無邊際的回答。為了做出細膩性的處理,所以我們可以
結合題幹的文字把這個爭點區分成三個層次:(1)司法警察可否在無令狀又無住居人的同意下搜索
住宅?(2)司法警察可否搜索後在無拘票的情形下逮捕丙或剝奪丙的人身自由?(3)司法警察逮捕
丙或剝奪丙的人身自由後可否立刻對丙進行人身搜索?

Ex9. 檢察官以被告涉嫌觸犯刑法第二百六十七條常業賭博罪(法定刑為二年以下有期徒刑,得併
科一千元以下罰金)提起公訴,第一審法院審理中,檢察官以被告另犯貪污治罪條例第十一條行賄罪
(法定刑為一年以上七年以下有期徒刑,得併科新台幣三百萬元以下罰金),於第一審辯論終結前,
追加起訴,法院認被告所涉常業賭博、行賄二罪,犯意各別,罪名不同,應分論併罰,被告不服提起
上訴,第二審法院雖認被告觸犯常業賭博罪,惟行賄罪部分,罪證不足,因而將行賄部分及定執行刑
部分撤銷,改判行賄部分無罪,其餘部分上訴駁回。檢察官不服提起第三審上訴,最高法院撤銷原判

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決,發回更審,試問:

(1)檢察官就第二審判決關於行賄部分提起上訴之效力是否及於常業賭博部分?理由為何?

(2)第二審法院更審如認為行賄部分有罪,惟行賄與常業賭博間有裁判上一罪,應為如何之判
決?理由為何?

(90 律三)

這是單一案件中有關上訴不可分與上訴第三審不可分的典型題目。這種類型題幹往往會很長而且
複雜,每一審的認定因為有所歧異,考生如果直接切入題幹必定會如陷大霧中分不清頭緒。但是,如
果我們掌握好Step 1,就相當簡單了。第一子題問:「檢察官就第二審判決關於行賄部分提起上訴之
效力是否及於常業賭博部分?」
,類似這種上訴第三審時所產生的效力問題,是一個相當著名的爭點,
基礎回答其實是非常千篇一律的。絕大多數的情況下,題目的設定會是其中一個罪為不得上訴第三審
之罪(第 376 條),而另一個罪是得上訴第三審之罪,所以我們必須先指出這個可疑之處,然後再強
調上訴不可分原則之適用(第 348 第二項):「裁判上一罪,其輕罪雖不得上訴於第三審法院,而重
罪得提起上訴時,依審判不可分之原則,其輕罪亦不受限制,第三審法院應對於輕罪部分併予審判,
但必重罪部分之上訴為合法,方有其適用。若重罪部分之上訴為不合法,第三審法院既應經程序上駁
1
回其上訴,自無從適用審判不可分之原則,與不得上訴第三審之輕罪部分併為實體之審判」 。另一
方面,考生必須注意,題目設定上偶爾會出現得上訴第三審之罪為「輕罪」(例如說偽造私文書罪),
不得上訴第三審之罪為「重罪」(例如說加重竊盜罪)的情形,如構成裁判上一罪時,雖然不改變上
述的推論與結論,但是必須要在解題時具體指出此點。

第二個子題中處理到第二審法院的更審認定,乃延續第一子題的問題而來,所以我們要從第一子
題中「第三審認為一罪」和「第三審法院認為數罪」中,進一步思考第二審法院更審時所會面臨的問
題。

(三) STEP 3:解決問題(ATTACK THE QUESTION)

1
陳樸生,刑事訴訟法實務(重訂版),1996 年,頁 511、512。

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考生常犯的錯誤是,在沒有釐清爭點的情況下,就直接根據自己學習的印象,將凡是與題目有關
的所有名詞基本定義全部先寫一次,所以真正的爭點全部沒有處理到,只能獲得筆墨分而已。或是所
有的題目開頭就先引用憲法上的正當法律程序、人民訴訟權的保障等,以為說這是破解所有題目的關
鍵法寶,但如此的做法不僅浪費解答的寶貴時間與空間,而且往往是在答非所問。試看我們以上所舉
的九個例子中,真正涉及到正當法律程序概念的,究竟有幾題?需要談論到人民訴訟權保障的,又有
幾題?

所以,釐清爭點之後,其實看似可怕的考題已經被我們破解掉一半以上了。大多數的情況下,爭
點的釐清本身,就是我們在考試卷上所呈現出的破題—答案的第一部份—。因此 Step 3 就是一種承接
性的做法:寫出實務和學說上的不同意見(可能包括你自己的管見),並且儘速總結你的結論。

有的時候,雖然你可以釐清爭點,但是你可能忘記究竟有多少意見,或是該題根本還沒有具體的
實務和學說意見(這當然是一種高難度的題目),此時你就必須盡快根據題目的文義和你已經釐清出
的爭點,透過自己所學到的刑事訴訟法知識,做出縝密的推論。解題上,我們會盡量透過對於爭點的
肯定說和否定說,或是多寫一個折衷說,來把自己的意見完整的鋪陳出來。我們現在來看幾個完整的
例子。

Ex10. 甲與乙共同誣告丙竊盜,丙向地檢署提出告訴,檢察官偵查結果,認為犯罪嫌疑不足,為
不起訴之處分。丙於收到不起訴處分書後第 5 天,僅以甲為被告,聲請再議,案件經發回續行偵查。
問:偵查結果,檢察官改認甲與乙共同成立誣告罪時,可否將甲乙一併提起公訴?若檢察官提起公訴
時,法院對於甲乙應為何種判決?(94 律四)

解析:

今檢察官對甲、乙二人作出不起訴處分,已提出合法告訴之丙,自得本於告訴人之地位,依第 256
條之規定,於七日內聲請再議,所以丙於收到不起訴處分書後五日內提出的再議自為合法。雖然該案
經發回續行偵查,但丙僅以甲為被告聲請再議,而未將乙列為被告提出再議,故其提出再議之效力若
及於乙,則乙的誣告案件亦被發回續行偵查;若提出再議的效力不及於乙,乙之不起訴處分將因無再
議之提出而確定,而有第 260 條禁止檢察官對同一案件再行起訴之效力。易言之,此涉及到再議之提
出有無主觀不可分原則的適用問題:

~ 10 ~
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肯定說:再議為告訴人所提出,性質上接近告訴的提起,故應有刑訴法第 239 條的告訴主觀不可


分原則之適用。因此,對於共犯之一人提出再議,其效力及於其他共犯。

否定說:再議之提起並無準用刑訴法第 239 條的規定。因此,若告訴人僅對共犯之一人提出再議,


其效力不及於其他共犯。

管見以為應採否定說。刑訴法第 239 條的告訴主觀不可分原則,係指在告訴乃論之罪,對於共犯


之一人告訴或撤回告訴者,效力及於其他共犯而言。再議之提起,與告訴之提出並不相同,性質亦有
異。在告訴主觀不可分原則中所強調的偵、審便利性,與告訴是針對犯罪事實而非犯罪人為之的概念,
於再議制度中均無法尋得。再者,誣告罪並非告訴乃論之罪,於本題適用要件上亦有未合。因此,再
議之提起應該是主觀上可分的。因此,丙對甲提出再議,效力不及於共犯乙,從而對乙之不起訴處分
將於再議期間經過後確定。該確定之不起訴處分,乃因實體條件的欠缺所為(第 252 條第 10 款),
故有實體確定力,非有第 260 條之兩款法定事由,不得再行起訴。綜上,檢察官認再議有理由而續行
偵查時,若認誣告罪成立,原則上應只能對甲為公訴之提起,而不得對乙提出公訴。檢察官僅能在具
備第 260 兩款法定事由時,例如說發現新事實或新證據者,始得將乙一併提起公訴。

若檢察官在不具備第 260 條的兩款法定事由的情況下,對乙提起公訴,乃違背不起訴處分之實體


確定力,依通說法院應對乙為不受理判決(第 303 條第 4 款)。至於對甲提起公訴的部分,或是當檢
察官在具備第 260 條兩款法定事由之一時所對乙提出的公訴,法院在訴訟要件均具備的情況下,自應
為實體的有罪、無罪判決。

Ex11. 甲因涉嫌傷害被提起公訴。甲起初一直否認犯罪,直到審判期日,甲始向法院表示願意認
罪,但希望進行協商。審判長徵詢檢察官意見後,即同意雙方進行協商並裁定休庭。檢察官及甲即於
法庭內進行協商,最後協商合意成立。檢察官即聲請法官為協商判決,而由受命法官獨任依合意內容
判甲有期徒刑六個月,緩刑二年,並宣告沒收供犯罪所用之工具。試問:協商程序有無違法之處?

(改編自 97 司法事務官四)

解析:

依第 455 條之 2,非重罪案件經檢察官提起公訴時,於第一審言詞辯論終結前,檢察官得於徵詢
被害人之意見後,逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求,經法院同意,就特定事項於審判外進行

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協商,經當事人雙方合意且被告認罪者,由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。因此,本件協商
程序違法之處計有:

(1)法官不得參與當事人的協商

在協商程序的立法例上,美國聯邦與大多數州皆規定法官不得參與被告與檢察官間的協商,
有些州則則容許法官參與。在職權主義的德國,法官不但得積極參與協商,且協商有時發生在法官與
律師之間,而無檢察官的參與。而我國協商程序之立法,基於下述理由,強調法官不得為協商之主體,
不得參與協商亦即必須在「審判外」進行協商:a. 法官與被告地位不平等;b. 若法官與被告協商,
會影響法院形式上的公正性;c. 協商可能影響法院實質上的公正;d. 檢察官有要求公開審判的權利,
若檢察官在偵查中不願意與被告協商,法官竟於審判中架空檢察官,自行與被告協商,對檢察官並不
2
公平;e. 避免法官為結案而濫用職權 。 換言之,本件檢察官原未聲請協商,卻由審判長先行同意
當事人進行協商,似由法院主動開啟協商程序,顯然違反立法上法院不得參與協商的要求,違法。

(2)法院組織不合法

按傷害罪乃第 376 條第 1 款所列不得上訴第三審之罪,依第 284 條之 1,得行獨任審判程序,但


案情如確屬繁雜,且法官認為有必要時,亦得行合議審判。法院行合議審判時,固得指定庭員一人為
受命法官,使行準備程序,但受命法官仍不得於訴訟程序中規避合議審判而僭行審判長之職權,否則
3
構成法院組織不合法之判決當然違背法令 。因此本件若由受命法官獨任接受協商聲請而為協商判決,
即顯然規避合議審判,構成法院組織不合法之判決當然違背法令。

(3)未踐行訊問被告程序

2
王兆鵬,論新法之協商程序,收錄於氏著「新刑訴‧新思維」一書中,2004 年 10 月,頁 179-181。

3
最高法院 89 台上 1877 號判例:「地方法院審判案件,以法官一人獨任或三人合議行之,為法院組織法第三條第
一項所明定。故地方法院審判案件,如行合議審判,應以法官三人合議行之,始屬適法。而地方法院於審理個別案件時,
經裁定行合議審判,並為準備審判起見,指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後,該受理訴訟之(狹
義)法院組織即確定,不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權,復設有一定之限制,並非等同於(狹義)法
院或審判長,觀之刑事訴訟法第二百七十九條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百七十八條及第四百十六條第
一項第一款等相關規定甚明。因之,受命法官踰越權限,於訴訟程序中規避合議審判,僭行審判長職權,致法院組織不
合法所為之審判,非但所踐行之程序顯然違法,抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵
害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵,當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。本件第一審法院係採
合議審判,由審判長法官陳某、法官簡某、法官吳某組織合議庭,並裁定由受命法官吳某於審判期日前,訊問被告及蒐
集或調查證據。乃受命法官逕自指定審判期日,自為審判長進行言詞辯論,定期宣判,其法院之組織及所踐行之審判程
序,即非合法」。

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依第 455 條之 3:「法院應於接受前條之聲請後十日內,訊問被告並告以所認罪名、法定
刑及所喪失之權利」,易言之,協商程序開啟後,法院應於 10 日內召開訊問被告程序,踐行第 95
條之告知義務,向被告告知所認罪名、法定刑度、及因適用協商程序審理所喪失之權利,例如緘默權
4
與對質詰問權。本件受命法官逕依合意內容為協商判決,似未踐行訊問被告程序,亦為違法 。

Ex12.甲基於傷害之犯意於九十年七月十四日晚間,在乙宅前,因細故與乙互毆,並分別受傷。乙
受有左側第五掌骨骨折、左肩皮下瘀血,業經桃園地院中壢簡易庭判處甲有期徒刑五月。其後,乙又
向桃園地院檢察署提出告訴,稱甲對其心生不滿,於同年月十三日下午,持木棍至其所經營之檳榔攤
毆打之,致其左側第五掌骨骨折、左肩皮下瘀血。桃園地院認為該案與桃園地院中壢簡易庭壢簡字之
刑事判決認定被告甲傷害乙之犯罪事實並不相同,判處甲有期徒刑三月(兩案均經判決確定,簡易庭
判決先行確定)。嗣最高法院檢察署檢察總長認為上揭兩案完全相同,顯係同一傷害行為所造成。雖
二判決所認定之犯罪時間不同、地點不同,惟甲所犯係連續犯,應為同一案件,桃園地院未諭知免訴
之判決為違背法令,而提起非常上訴。試問:最高法院應如何判決?九十五年七月後對於本案是否屬
案件同一性的認定有無不同?(96 司一)

解析:

(一)最高法院的判決

所謂同一案件,係指同一被告、同一犯罪事實。由於甲先後被檢察官起訴於同一法院,如果是同
一案件時,則法院對後繫屬者應為不受理判決(第 303 第 2 款);先繫屬者已判決確定時,則法院對
後繫屬者應為免訴判決(第 302 第 1 款)。然而,題示情形固為同一被告,但是否為同一犯罪事實,
不無疑問。所謂同一犯罪事實,包括(1)事實上同一:此即單純的一罪;(2)法律上同一:即實質
上一罪(接續犯、繼續犯等)與裁判上一罪(連續犯、牽連犯、想像競合犯)。對於檢察總長所主張:
「上揭兩案完全相同,顯係同一傷害行為所造成。雖二判決所認定之犯罪時間不同、地點不同,惟甲
所犯係連續犯,應為同一案件」,茲分別檢討之:

(1)因為是同一傷害行為所以是同一案件?

4
由於被告未受權利告知,其所為之認罪協商決定,應認為屬於第 455 條之 4 第 1 項第 2 款之「被告協商之意思非
出於自由意志者」,仍得上訴(第 455 條之 10 第 1 項但書)。王兆鵬,論新法之協商程序,收錄於氏著「新刑訴‧新思
維」一書中,2004 年 10 月,頁 208-210。

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檢察總長似認為二判決所認定之事實係同一傷害行為,即事實上同一,故為同一案件。然有關事
實上同一的認定,實務與學說發展出不同的判斷標準:

1. 基本的事實關係同一說:強調以社會事實為準。於數訴之事實及起訴事實與判決事實,只要社
會事實關係相同,縱然犯罪之日時、處所、方法、被害物體、行為人人數、犯罪之形式、被害法益、
程序及罪名有所不同,仍然是同一案件。早期實務見解採此說。由此以觀,雖然甲的犯行顯然是在不
同的時間、地點所為,檢察總長卻主張為同一案件,即係採此說所為之推論。

2. 訴之目的與侵害性行為同一說:由於基本的事實關係同一說明顯忽略時間、地點、被害法益等
判斷因子,故實務改採訴之目的與侵害性行為同一說,以具有侵害性之基本社會事實為準。也就是要
以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準。詳言之,要視該社會事實關係是否在
空間上與時間上構成緊密相關的事件過程,行為本身、行為客體與行為手段及侵害目的間,都是一個
相同的歷程與具體事件,才屬同一犯罪事實。依此說,甲顯然是在不同的時間、地點下分別為侵害行
為,自非同一犯罪事實。

3. 自然的歷史進程說:此說主張應以自然的觀點來判斷歷史的過程,判斷關鍵在於緊密的事理關
聯性,尤其是行為時間、行為地點、行為客體、攻擊方向,以及保護法益的持有人與種類。若是同一
歷史過程,即為同一案件。然而,此說與「訴之目的與侵害性行為同一說」均係以侵害行為的時間、
地點、行為客體及侵害目的之具體情形來認定同一案件中之犯罪事實是否同一,因此,此二說之認定
標準實無二致 5。

綜上所述,應以「訴之目的與侵害性行為同一說」作為認定標準 6,否則同一案件之認定將
7
過於寬廣。也就是說,甲的犯行顯然是不同的傷害行為,並非事實上同一,亦即非同一案件 。

5
張麗卿,刑法修正與案件同一性,載月旦法學雜誌第 134 期,2006 年 7 月,頁 229。
6
至於罪質同一說與構成要件相似說等見解,乃判斷可否變更起訴法條的標準,不宜援用於此。

7
最高法院 90 台非 168 號判決:「本院按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎,以審查原確定判決有無
違背法令。其未經原確定判決認定之事實,適用法令有無違背,即屬無憑判斷。如依原確定判決所確認之事實,其適用
法律並無違誤,縱原確定判決另有其他違法事由,除非常上訴理由執以指摘,非常上訴審得予調查者外,即無從更為認
定事實,因之,以非原確定判決所確認之事實為前提而執為指摘其適用法律不當之非常上訴,自難認為有理由。又刑事
訴訟法第三百零二條第一款規定,案件曾經判決確定者,應諭知免訴之判決,係以同一案件,已經法院為實體上之確定
判決,該被告應否受刑事制裁,即因前次判決而確定,不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。若非同一案件,而屬另
一犯罪,檢察官或自訴人如就此部分發生之事實依法起訴,既不在曾經確定判決之範圍以內,受訴法院自不得為免訴之
判決。經查台灣桃園地方法院中壢簡易庭八十八年度壢簡字第九二六號刑事判決認定被告楊○明傷害詹○條之犯罪事實
為:楊○明與林○展共同基於傷害人之犯意,於民國八十八年四月十四日二十二時許,在桃園縣觀音鄉保障村十一鄰八
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(2)因為是連續犯所以是同一案件?

檢察總長又主張甲所為係連續犯,故為裁判上一罪的法律上同一,亦即此為同一案件。所謂連續
犯,通說認為必須是基於概括犯意而為連續數行為該當同一罪名者,始足當之。題示情形甲之犯行是
否基於概括犯意而為,並不清楚。按最高法院之調查,應以非常上訴理由所指摘之事項為限;又因非
常上訴準用第 394 條之規定,故應以事實審判決所確認之事實為判決基礎,但關於訴訟程序及得依職
權調查之事項,得調查事實(第 445 條、第 394 條、第 393 條:「得依職權調查之事項,…免訴事由
之有無」)。簡言之,若最高法院認定為連續犯,桃園地院之判決即不適法,最高法院應撤銷後改判
免訴(第 447 第 1 項第 1 款)。若非連續犯,最高法院即應駁回檢察總長之非常上訴。

(二)95 年 7 月後的處理

(1)實體刑法刪除連續犯的規定

95 年 7 月後適用已刪除連續犯規定的刑法,亦即回歸數罪併罰以處理行為人數行為觸犯數罪的問
題。由於甲的行為時間均在有連續犯規定的舊法時期,似須依刑法第 2 條:「行為後法律有變更者,
適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。」以認定法律變
更後應適用之法律。

(2)最高法院於非常上訴的處理

十三號前,因細故與詹○條互毆,三人均分別受有傷害,詹○條受有左側第五掌骨骨折、左肩皮下瘀血(十乘十公分)、
左下頭皮下瘀血(四乘四公分)等情。而本件台灣桃園地方法院八十九年度簡上字第八七號刑事判決認定被告楊○明傷
害詹○條之犯罪事實則為:楊○明因細故對詹○條心生不滿,於八十八年四月十三日下午二時許,與林○展共同基於傷
害他人身體之犯意,分持木棍、木棒等物,至詹○條所經營位於桃園縣觀音鄉保障村大好檳榔攤,共同毆打詹○條,致
詹○條受有左側第五掌骨骨折、左肩皮下瘀血(十乘十公分)、左下頭皮下瘀血(四乘四公分)等傷害等情。依上開事
實之記載,並不足以認定二件判決,所指之犯罪事實為同一。至於二案所憑之診斷書雖均為敏盛醫院大園分院出具之
0000000000 號病歷號碼診斷書,但依該診斷書所載詹○條應診日期為八十八年四月十七日,係在上述二判決所認傷害行
為之後,則所載之傷無從判斷係一次或多次傷害之結果,故尚難僅以二判決認定被害人所受之傷相同,即謂二判決所指
之犯行為同一行為,屬同一案件。是原判決依所確認之被告犯罪事實,依法論處被告傷害罪刑,經核並無違誤。非常上
訴意旨不依原判決所確認之事實為基礎,竟以前述理由自行謂被告被訴之二次傷害犯行,實際上為同一行為,指摘原判
決未諭知免訴之判決為違背法令,即難認為有理由。據上論結,應依刑事訴訟法第四百四十六條,判決如主文。」

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然而,非常上訴係為糾正案件審判之違背法令,以統一法令之適用。所謂審判違背法令,係指其
8
審判程序或其判決之援用法令,與當時應適用之法令有所違背者而言 。換言之,非常上訴係依據原
所認定之事實,就「裁判時應適用之法律」而為裁判,使違法者成為合法。因此,雖然 95 年 7 月後
法律有所變更,仍無刑法第 2 條第 1 項之適用 9,故最高法院的認定不會因此產生不同。

四、 結語
無論是什麼樣的解題技巧或解題法,如果你書念的不夠熟、基礎知識仍不足時,一樣是沒有用的。
所以如果你是在書本還沒有念熟的情況下就來研究拙文的內容,應該會產生些許挫敗感。可是這是不
必要的挫敗感,因為這只不過是告訴你,你還需要再多念一點書:君子務本,本立而道生。

所以整理這篇解題方式,僅是為提供學弟妹面對一些題目時的參考處理方向,而沒有更深一層的
學理基礎。那麼,沒有學理基礎,是不是代表這就一點實質意義都沒有?作為閱讀者的你,應該會有
自己的不同意見…

8
陳樸生,刑事訴訟法實務(重訂版),1996 年 9 月,頁 575。

9
陳樸生,刑事訴訟法實務(重訂版),1996 年 9 月,頁 589;林俊益,刑事訴訟法概論(下),2007 年 2 月,頁
484、485。

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第壹章  刑事訴訟概論 

☆☆☆ 
刑事訴訟者,指對『特定被告』『特定犯罪事實』,確定其『具體刑罰權』之『有、無』及範圍
之程序。而刑事訴訟法,有所謂廣義與狹義之分,廣義的刑事訴訟法,指的是包括偵、起、審、執等
各層面;狹義的刑事訴訟,則僅指審判階段。目前我國刑訴法,顯然是採廣義的見解,故以下的討論
也由此出發。但當我們採取廣義的刑訴概念時,其實指的應該就是刑事司法(criminal justice)。如
果觀察這個刑事司法,就會發現,他和國家權力作用脫不了關係。當國家制訂了刑法之後,就會對觸
犯刑法的人宣告國家對其擁有具體的刑罰權,並且運用訴訟制度來加以實現,至於犯罪被害人的觀念,
似乎消逝在我國刑事司法中。國家壟斷刑罰權後,逐漸就會演變成另一個名詞『控訴壟斷原則』。 

一、 刑事訴訟流程





起訴 起訴審查 準備程序 通常救 實
審判期日 二審 三審
偵 偵 §251 §161Ⅱ §273 濟程序
查 查 對
告訴 §232 開 結 程

告發 §240、§241 始 束 緩起訴 事
犯罪
自首 偵查中的 §253-1 實
強制處分 再議 交付審判 通 簡 簡 協
其他情事
§256 §258-1以下 常 式 易 商
不起訴 裁定
程 程 判 程
§§252~25 序 序 決 序
4 處
刑 抗




自訴
執行

再審
§420
判決確定 非常救濟

非常上訴
§441
 

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10
二、 刑事訴訟的目的

(一) 二元論:

國內傳統說法,認為刑事訴訟之目的在於發現真實與保障人權,進一步可區分為「實體真實發現
主義」與「形式真實發現主義」兩種。

1、實體真實發現主義:法院對於訴訟案件的調查不受當事人主張之拘束,亦不以當事人所陳
述的事實及所提出之證據為限,應自行蒐集與調查證據。換言之,法院所追求者,乃真正
之事實。 KEY:找出真正的真實
2、形式真實發現主義:法院對於訴訟案件僅就當事人主張的事實及其舉出之證據範圍內,判
斷是否為真實,不依職權調查證據。換言之,只要當事人對事實不爭執,則可以雙方之合
意認為真實。EX:美-認罪協商

(二) 多元論:

1、發現真實:對於無辜被告,必須以裁判確認無罪;對於真正的犯人,必須以裁判確認犯罪
事實,並加以處罰。真正做到「毋枉毋縱,開釋無辜、懲罰罪犯。」
2、法治程序:儘管發現真實為刑事訴訟之主要目的,但不代表國家可以不擇手段以發現真實,
應該以法治程序來進行訴訟程序。
3、法和平性:在刑事訴訟中,由正當程序之踐行。以處罰犯人、釋放無辜,回復因犯罪受損
之法和平性。

二元論
一元論
終極目的:
發現 保障 追求正義、維護現有體制
真實 人權

多元論
發現真實
法治程序
法和平性

10
尚有少數說○
茂 :刑事訴訟不過是儀式性的紛爭解決程序。

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(三) 衝突

不論採多元或二元,刑S目的彼此間可能都會產生衝突,例如違法取得之證據是否得以作為認定

犯罪事實的基礎?便存在著上開目的間的衝突,於是,○
雄 師如是道:

1、有明文立法者:
例如以不正方式取得自白的證據能力,立法者於 156I 明文規定排除之。(對於立法透過明文形成
的價值,司法者必需遵守,『真實』在此時需有適度的退讓)

2、無明文立法者:
例如刑求取得自白,再進而依自白尋得證物,該證物是否有證據能力?此時雖然合於發現真實,

但於法治程序有違,該怎辦?○
雄 師又如是道:

(1) 禁止片面犧牲。

(2) 盡可能在範圍內謀求併存。

(3) 只在不得已的情形下,容許最小限度的犧牲。


白 :具體化應如何解決,仍須個案判斷。我們先來看一個例子,順便練習解題思考:

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(四) 案例思考

萬華分局接獲線報,據稱東吳大學蔣助教家中藏有大量毒品,然警員甲在並無急迫情形下,
未申請搜索票便逕自前往蔣助教家欲加以搜索,到了蔣家門口便破門而入,進入屋內立刻在桌
上發現二公斤的海落因,並尋獲記載其他毒品藏匿地點的筆記本,依此筆記本所載,甲在林森
北路的黑美人餐廳查獲數公斤之毒品。本案第一次第及二次毒品究否可作為證據?

(一)破題 11(前言)
(二)第一次取得的毒品可否做為證據?(爭點:違法取得之證據是否得以作為訴訟上之證據)
1、積極說:
為求實質真實之發現,縱為違法取得之證據,仍有證據能力,理由分述如下:
(1)有關證物類的非供述證據,縱使該蒐集程序有違法,該證物本身性質與型態並無受到
影響,故仍有證據資格。
(2)否定違法蒐集之證據有證據能力,將使違法者逃脫受處罰,對實體真實發現之目的有
所違背。
(3)縱使是違法蒐集證據,也僅對偵查人員施以民事、刑事及行政之責任即可。

2、消極說(絕對排除說):
違法蒐集證據之規定,乃默示包含於憲法的基本人權保障中,只要侵害憲法基本人權,
證據就應該一律排除。

3、折衷說(相對排除說) 12:

11
有時候,法科的考試,會有作文比賽的感覺,作文要寫得好,幾個基本的原則:龍頭、豬肚、鳳尾(有另一派是:
豹尾)按照這方式,對於寫題版面的配置,會有事半功倍的效果!實際的說明,就請讓我敝帚自珍,保留給參加課輔的
同學吧!而在解題的方式中,這就是江湖中所稱『向上寫』的方式,這種技巧多半用在時間比較充足,爭點較單純時,
運用在前言上,先點出爭點的方向在哪?例如本題是可否做為證據?那就要想更上位的概念,例如本題的上位概念就是
『刑訴目的間的衝突』,那落筆就可以先寫『在發現真實與保障人權之間的衝突該如何解決』或是寫『證據排除法則的
立法目的或基礎』。但請記得,既然叫做爭點的『上位概念』就表示,只是前菜,不是正餐,千萬不要本末倒置而著墨
過多。

12
93 台上 664 判例(背)八點:主觀意圖、客觀情節、危險實害、種類輕重、預防、必然、不得已、不利益。

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是否加以排除,必須依照個案考量下列因素:違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、
扣押之公務員是否明知違法並故意為之)。違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否
有緊急或不得已之情形)。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險
或實害。禁止使用證據對於防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序,有無
發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌,
以決應否賦予證據能力。我國學說與實務多採折衷說之見解,而審查個案中違法程度之
輕重與案件之重大性等因素,具體判斷個案是否排除。(§131 與§416 即採相對排除之概
念)

4、你採哪說?

(三) 第二次毒品衍生之問題:毒樹果實,違法取得的衍生性證據或第二次證據是否加以排
除?(美國判例中衍生出四個例外 13,這我們後面再談)

(四)結論(因…所以…)

13
1.獨立來源法理;2.污染中斷法理;3.不可避免發現之法理;4.善意誠實原則。亦即,並非衍生性證據均需全面加

以排除,而必須具體衡量該證據與違法事件之關聯而決定之。

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第二章 刑事訴訟制度基本建構原則概述

☆☆☆☆

被害人追訴模式
(親手報仇)
私人追訴(歷史)
公眾追訴模式
(浸豬籠)

糾問制度
(審檢不分:包青天)
調查制:調查原則
國家追訴
(德)
控訴制度
當事人進行原則
(審檢分立/隸)
對抗制:當事人主義
(英美)

當事人處分原則

一、 國家追訴原則意義及限制

(一) 意義

國家訴追原則,其實就是國家獨佔刑事司法的一種措施,犯罪之追訴,涉及公益,且基於社會契
約理論,刑事司法權為國家所獨佔,因此,國家本即有『權力』與『義務』追訴與處罰犯罪。將對於
犯罪的追訴,轉化成公共的利益,使國家來回復法的和平性,而犯罪的被害人,則失去了主控權。§
228 所稱的『告訴』『告發』『自首』與其他情事,都是檢察官開始偵查的原因。只要檢察官因其中
一個偵查原因達到『知有犯罪嫌疑』(始初嫌疑)的程度,即應開始偵查。

(二) 限制:

1、告訴或請求乃論之罪

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告訴或請求乃論之罪,之立法目的是為了調和追訴犯罪之公共立意與尊重被害人私益(尊重被害
人追訴犯罪與否的意思表示)故制訂告訴或請求乃論之罪,某些犯罪需被害人已提出告訴,國家才能
進行訴追。但,告訴或請求乃論罪的『告訴』,是訴訟條件,而非偵查條件,因此檢察官或司法警察
(官)知有犯罪嫌疑者,仍得著手進行偵查或調查。EX:傷害罪雖為告訴乃論之罪,但檢察官仍可依
§228 偵查。需注意的是,無論是否為告訴乃論之罪,有告訴權之人都可以向追訴機關表明追訴之意(提
起告訴)。

2、自訴案件
所謂自訴,就是有自訴權之人(主要是犯罪被害人),在國家機關(例如檢察官)開始偵查之前,
跳過檢察官偵查的步驟,自行向法院提起訴訟。此時提起自訴之人取代檢察官的位置成為原告,犯罪
加害人成為自訴案件的被告,檢察官只能從旁協助整個自訴案件的進行。這是為了避免檢察官濫權不
追訴,因此肯定被害人得提起自訴。因此,在有自訴案件產生的情況下,國家訴追原則勢必會受到限
制,但必需要注意的是,無論是否為告訴乃論之罪,有自訴權之人都有機會可提起自訴 14。

二、 從糾問制度到控訴制度(彈劾主義、告發原則)
糾問訴訟自 13 世紀左右開始成為歐陸刑事訴訟制度的主流,至 13 世紀末期己是強努之末,成為
過街老鼠。當脖,結合巫師審判、異教徒審判、政治審判及其他層出不窮的誤判等等流弊於一身的糾
15
問訴訟 ,使得司法幾近破產。1789 法國大革命後,為破除糾問制度,改以控訴原則(彈劾主義)
作為刑訴基本架構,主要的差別在於『程序的發動者』(由何人訴追)與『程序參與者』(由何人參
與審判)之不同。

(一) 糾問制度

盛行於中古歐洲,由法官一手包辦所有訴訟程序,從偵查到判決(例:包青天)

1、內涵

14

白 :因為非告乃罪仍然可以提起自訴,只是在非告乃罪的情況,很少會看到自訴。(§323 公訴優先原則)

15
刑事訴訟法上,元照,林鈺雄,頁 51。

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裁判機關自行發動程序,並未存在訴追機關與裁判機關的區別,程序的參與者只有裁判機關與被
糾問的被告。即訴追與審判之權歸法院所有,法院才是訴訟的主體,被告不過是刑 S 程序的客體,無
防禦權能,在此構造下,僅呈現『兩面訴訟關係』(無當事人關係)。

2、缺點

(1) 法官獨攬訴追與審判大權,導致權力無所節制。

(2) 欠缺公平審判。

(3) 被告淪為糾問客體,無防禦權可言。

(二) 控訴制度

1、內涵
區分訴追機關、審判機關,使程序的參與者包含追訴者、被追訴者與審判者。在此制度下,會有
『三面訴訟關係』(有當事人關係)。要注意喔!不論是職權主義(調查制)或是當事人主義(對抗
制)都同樣的採取了控訴原則,也就是『控方要到庭實施控訴』 16。

2、學說補充:控訴原則有四種涵義,藉以維持三面關係 17。
從上方的圖示可以看出,採國家追訴之後,形成了兩種可能採行的制度,控訴原則是較為進步的
立法,之後才是要採調查制或是對抗治的問題,學說上認為,控訴原則主要會展現在四個層面。

16

白 :千萬別把控訴原則和職權主義混在一起了!

17

田 師

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(三) 危機

1、世界共通危機:偵查程序仍殘留糾問色彩。
控訴原則的重心在於『三面關係』,而偵查程序實則仍屬偵訊者與被偵訊者間的兩面關係,難免

殘留糾問色彩。為了避免被告淪為訴訟客體,○
鈺 師主張,或可以引進由法官介入檢察官特定處分之

偵查法官制度。EX:強制處分的發動,全部交由法官。

2、本土危機

(1) 不起訴處分的實質確定力( §260)僭越法官職權。 (81 台上 3183 決)


使追訴者可自行決定偵查結果的權利,不但權利欠缺制衡,心理上也難其公正,與糾問法官的弊

審檢分立原則與審檢分隸原則

•審檢分立:國家行使刑罰權,應由兩個各自獨立的機關行使,藉以除去糾問的弊端。
•審檢分隸:G與P各自獨立,互不相隸屬,方能成功扮演刑事程序中不同的角色。

控訴壟斷原則

•只有檢察官可以控訴犯罪(§266、§268)。
•例外:自訴

無控訴即無審判原則

•不告不理原則(不告不理,告即應理)詳後述

審檢制衡原則(§344、§403)

•如審判權與上訴權的制衡。

端殊無二致。

(2) 過度膨脹單一案件範圍,破壞控訴制度。
在控訴原則下,是不告不理,法院審判之對象與標的, 以檢察官起訴之被告與犯罪事實為限。(§
266~268)。然何謂起訴之被告與犯罪事實,實涉及法律之解釋,惟解釋若過度擴張,則不免架空不
告不理之內涵。由於我國實務過度膨脹「實質上、裁判上一罪」,審理範圍礙難確定,已然侵蝕不告
不理之本質。
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(3) 實務上(過去)檢察官不確實到庭實施公訴。

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18
三、 調查原則/澄清義務
依§163II:『法院為發現真實,得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關
係事項,法院應依職權調查之。』其前段所指的是法院擁有調查證據之「權限」,但書則說明了法院
的「澄清義務」。在改良式當事人進行主義的修法下,法院的調查證據退居當事人聲請之下 ,法院
調查證據僅有 「補助性質」。

要注意的是,林鈺雄老師強調此所稱調查證據在刑事訴訟法法條中具有兩種不同意義:第一種意
義乃§288I 所稱之調查證據,指踐行『調查證據程序』而言,本身只是一種『程序』而已,構成審理
程序的主要部分,指稱法院在審理階段依照§288I 所踐行的調查證據「程序」而言,例如傳訊、詰問
證人或鑑定人,或提示證物、朗讀書證等,通常,這個程序主要是嚴格證明程序,依法踐行後,才合
乎§155II 所稱的 「經合法調查」。

第二種意義例如;§163II 所稱調查證據,是指法院本其職權探知事實並負澄清真相義務的調查原則
而言,這是指涉法院的『權限』及『義務』,也是大陸法系與英美法系刑事訴訟法的重大差異,同時
亦為我國民事財產訴訟與刑事訴訟程序的關鍵性差異。舉例言之,攝錄超商搶案的監視錄影帶,承審
法官於被告聲請後發函調取該錄影帶--這是法院的『權限』與 『義務』,也是§163II 所稱之調查證
據;調取之後,在審判期日以勘驗之證據方法踐行勘驗之「程序」,也就是當庭播放該錄影帶,則是
§288I 所稱的調查證據。

(一) 調查原則∕澄清義務之內涵

1、法院負擔澄清義務的前提,是控訴原則範圍下
不告不理、無訴即無裁判,所以唯有在檢察官起訴的範圍內,始生法院澄清義務及範圍的問題。

2、法院不受當事人主張、聲明之拘束
在起訴的範圍內,無論是在準備程序或審判程序,法院都有本於職權澄清真相的『權利』(§163II
本文)或『義務』(§163II 但)。

3、當事人不得任意處分本案之訴訟標的

18
德派學者對於現行法下仍可採職權主義主要立場。而○
鈺 師所提出的澄清義務/調查原則,其實就是在說一般學者
說的職權主義,學弟妹看到一堆名詞的時候,可能會很混亂,所以在此說明一下,這不過是用語上的不同罷了!

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此乃基於實體真實發現之要求,最明顯的例子,就是被告自白無拘束法院的效力,法院除了不可
以只憑被告的自白就作下有罪判決,法院還負有澄清義務,『仍應調查其他必要之證據,以查明其是
否與事實相符』(§156II) 19

(二) 調查原則∕澄清義務之法理基礎

1、發現實體真實:實體真實發現原則。
2、法和平性之要求。

20
(三) 澄清義務之發動

1、被動調查:依當事人聲請發動(§163Ⅰ、163 之 1、之 2)
2、主動調查:依法院職權發動(§163Ⅱ)

澄清義務發動

19
所以,在刑訴制度上,是沒有和民訴制度一樣的『認諾』規定。另外,也基於此,○
鈺 師認為,認罪協商制度某種

程度上,和刑訴制度的原則是相違背的。但是○
鵬 師:縱是在德國,也是有協商制度,而且『德國的法院目前的見解是協
商既未違憲,也未違法。』

20
§163:Ⅰ當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據,並得於調查證據時,詢問證人、鑑定人或被告。審
判長除認為有不當者外,不得禁止之。Ⅱ法院為發見真實,得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有

重大關係事項,法院應依職權調查之。Ⅲ法院為前項調查證據前,應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機

會。

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(四) 澄清義務之範圍

1、被動調查


鈺 師提出了『調查三基準』,此三基準依序判斷,若其中有一個不合,法院就可以裁定駁回其

聲請。

關連性基準(§163-2二項二款)

視有此證據是否比無此證據更能夠澄清待證事實

必要性基準(§163-2二項三款、四款)
4.事實於法院已顯著,或
1.待證事實已臻明瞭無調 2.同一證據再行聲請調查 3.公眾周知的事實,無庸
所謂的『必要性』是指: 為其職務上已知者,無庸
查必要(§163-2二項三款) 者(§163-2二項四款) 舉證(§157)
舉證(§158)

可能性基準(§163-2二項一款)

即排除根本無法調查與難以調查

2、主動調查
前述刑事訴訟法 163II 但書宣示兩項標準:(1)於公平正義之維護。(2)對被告之利益有重大
關係之事項,法院應依職權調查之。本條究應如何解釋,實務與學說有相相當大的爭議。

(1) 立法理由中之說明
該條修正理由的重點為:

A、 依當事人主義之對對立辯證原則,法院為發現真實,而依職權調查證據,僅屬輔助
性質…。

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B、 (該條)第二項前段則只法院於前項當事人所主導之證據調查完畢後,認為事實未
臻明白仍有待澄清時,的斟酌具體個案之情形,無待當事人之聲請,主動依職權蒐
集案卷外 之證據並踐行證據調查程序。

C、 但書則要求法院就公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項,一律負有調查義
務。

(2) 歷史的回顧
由於本條牽涉判決是否當然違背法令的問題。因此實務見解之變遷相當複雜:

A、 釋 181:「非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於
審判期日調查之證據,未予調查,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響者 ,該項
確定判決,即屬判決違背法令,應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定
之適用。」使得違反澄清義務之確定判決,可以提起非常上訴救濟之,且其效力及
於被告。

B、 77 年 8 月 9 日第十一次刑事庭會議決議:『事實審法院固得蒐集證據,但以調查證
據為主要職責。刑事訴訟法三百七十九條第十款祇規定應於審判期日調查之證據而
未予調查者為違法,解釋上應不包括蒐集證據在內,故不得以原審在審判期日未蒐
集證據,指為違法,將原判決撤銷發回。』 21

C、 91 年該條修法理由:『主動依職權 蒐集案卷外 之證據並踐行證據調查程序。』

22
D、 91 第 4 次刑庭決議 :
(A) 為貫徹 無罪推定原則 23,檢察官對於被告之犯罪事實,應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後

第一百六十一條(下稱本法第一百六十一條)第一項規定「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責

21
這是最高法院的一貫立場,即『不負蒐證義務』。

22

白 :本決議的基本立場,仍是將『得』解釋成『裁量』。而○
鈺 師認為,本決議的重心是最後某個證據是否應予
調查(不論是被動調查或主動調查)?其實都還是要回到調查三基準。

23
決議一開始就強調「無罪推定原則」,似是認為檢察官的相關舉證責任規範俱是由此導出,但楊雲驊老師批評指
出:「…當訴訟進行到最後仍不能證明被告或其行為係不罰者,法院應諭無罪之判決此一法律效果的決定係由立法者直接
根據憲法要求之無罪推定原則而以立法具體化而來,似無須先要確立當事人一造(尤其是檢察官)要負『舉證責任』後
才能得此一結論。」見楊雲驊,新法下檢察官的舉證責任及法院的調查義務,月旦法學 89 期,2002 年 10 月,頁 235。

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任,並指出證明之方法」,明訂檢察官舉證責任之內涵,除應盡「提出證據」之形式舉證責任( 參

照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任,但其舉證,仍以使

法院得有合理的可疑之程度為已足,如檢察官提出之證據,已足使法院得有合理的可疑,其形

式的舉證責任已盡…,」) 外,尚應「指出其證明之方法」,用以說服法院,使法官「確信」被
24
告犯罪構成事實之存在 。此「指出其證明之方法」,應包括指出調查之途徑,與待證事實之

關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項,乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回

起訴之效力,以有效督促檢察官善盡實質舉證責任,藉免濫行起訴。

(B) 刑事訴訟法修正後第一百六十三條(下稱本法第一百六十三條)釐訂法院與檢察官調查證據責任

之分際,一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則,並充分保障當事人於調查證據時,詢問

證人、鑑定人或被告之權利(同條第一項);另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查

證據之補充性,必待當事人舉證不足時,法院始自動依職權介入調查,以發見真實(同條第二項);

再增訂法院依職權調查證據前,應踐行令當事人陳述意見之程序(同條第三項),以貫徹尊重當

事人查證之主導意見,確保法院補充介入之超然、中立。

(C) 本法第一百六十三條第二項但書,雖將修正前同條第一項規定「法院應依職權調查證據」之範

圍,原則上減縮至「於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項」之特殊情形,用以

淡化糾問主義色彩,但亦適足顯示:法院為發見真實,終究無以完全豁免其在必要時補充介入

調查證據之職責。

(D) 本法第一百六十三條第一項增列「審判長除認為有不當者外,不得禁止之」之規定,係專為充

分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時,詢問證人、鑑定人或被告之權利而設,

此與同項規定當事人聲請調查證據之當否,應由法院逕依司法院大法官會議釋字第二三八號解

釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。

(E) 本法第一百六十一條、第一百六十三條規定內容,不涉證據「如何調查」應踐行之程序,自亦

不影響調查證據程序規定( 本法第一百六十四條至第一百七十三條規定參照)之繼續適用。

24
所以,最高法院關於形式舉證責任的涵義仍停留在陳樸生老師所稱的:「如檢察官提出之證據,已足使法院得有合理的可疑,

其形式的舉證責任已盡」的概念上。其推論方式為:檢察官的舉證責任=形式舉證責任(提出證據)+實質舉證責任(指出證明之方法)。

對此,林鈺雄老師則是認為:『是以,舉證責任的本質,根本在於客觀的舉證責任(白:即實質舉證責任),主觀舉證責任(白:即

形式舉證責任)不過係由客觀的舉證責任所推衍而出,本身欠缺自主性,並且,當事人進行原則之下.主觀舉證責任的範圍也取決於

客觀舉證責任,因此有謂:主觀舉證責任只不過是客觀舉證責任通過當事人進行原則之投影而已。』

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(F)依本法第一百六十三條之規定,法院原則上不主動調查證據,僅於左列情形,始有調查證據之

義務:一、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。二、本條第二項

但書規定應依職權調查之證據。三、本條第二項前段規定法院為發見真實, 經裁量 後,在客觀

上又為法院認定事實,適用法律之基礎者。

(G) 本法第一百六十三條第二項前段「法院得依職權調查證據」,係指法院於當事人主導之證據調

查完畢後,認為事實未臻明白仍有待澄清時,得斟酌具體個案之情形,無待聲請,主動依職權

調查之謂。從而,法院於當事人聲請調查之證據調查完畢後,除依同條規定應調查之證據外,

其他凡經認為有助於發見真實而足以影響判決結果之證據存在,且有調查之可能者,皆屬得依

職權調查之證據。

(H) 審查修法前調查證據程序是否違法之法律依據,本法施行法,尚乏明文。惟本諸舊程序用舊法,

新程序始用新法之一般法則,對於九十一年二月九日以前已踐行之訴訟程序,依舊法審查之。

(I) 本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」,綜合實務見解,原則上指

該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性,客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎,

亦即具有通稱之有調查必要性者屬之( 司法院大法官會議釋字第二三八號解釋;七十一年台上

字第三六O六號、七十二年台上字第七 O 三五號、七十八年台非字第九O號、八十年台上字第

四四O二號判例;七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議貳之甲第十四項決議意旨

參照 ),除依法無庸舉證外,並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內,但應擯除無證據

能力之證據,且以踐行調查程序,經完足之調查為必要,否則仍不失其為本款調查未盡之違法,

復不因其調查證據之發動,究竟出自當事人之聲請,抑或法院基於補充性之介入而有差異。本

法第一百六十三條第二項前段所定法院為發見真實,「得」依職權調查之證據,原則上固不在
25
「應」調查證據之範圍,惟如為發見真實之必要,經裁量認應予調查之證據,仍屬之 。

(J) 法院於依職權調查證據前,經依本法第一百六十三條第三項之規定,踐行令當事人陳述意見之

結果,倘遇檢察官、自訴人對有利或不利於被告之證據,表示不予調查,或被告對其有利之證

據,陳述放棄調查,而法院竟不予調查,逕行判決者,如其係法院「應」依職權調查之證據,

而有補充介入調查之義務時,此項義務,並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人陳述

不予調查之意見,而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形,法院既

得參酌個案,而有決定是否補充介入調查之裁量空間,自不得徒以法院參照檢察官、自訴人、

被告或其他訴訟關係人之查證意見後,不予調查,遽指即有應調查而不予調查之違法。

25
有人看得懂這在說啥嗎?=_=

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(K) 本法第一百六十一條、第一百六十三條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中,原

則上於自訴程序亦同適用。除其中第一百六十一條第二項起訴審查之機制、同條第三、四項以

裁定駁回起訴之效力,自訴程序已分別有第三百二十六條第三、四項及第三百三十四條之特別

規定足資優先適用外,關於第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定,亦於自訴

程序之自訴人同有適用。惟第一百六十一條第二項裁定定期通知檢察官補正逾期未補正者,得

以裁定駁回起訴之規定,在自訴程序中,法院如認案件有同法第二百五十二條至第二百五十四

條之情形,自得逕依同法第三百二十六條第三項規定,以裁定駁回自訴,無須先以裁定定期通

知自訴人補正。

(3) 學說見解整理
有關於法院究應於何時主動調查的部分,向來是爭議點的所在。簡單來說,學說上主要的爭執點
一直卡在是否要忠於文字解釋這一點上,也就是我們要如何解釋中文的「得」與 「應」。一般來說,
傳統學者會把『得』字理解為『裁量』的意思,從而法院在主動調查的層次就擁有了裁量權。但正如
同吳庚老師所指出的,「法條中使用 『得』字者 ,固然常屬裁量之規定,但並非為凡有『得』字者,
即屬裁量授權。不少情形『得』用於賦予行政機關以某種權限,與裁量無關」 26,所以刑事訴訟法學
界便有學者積極地採此論點,認為「得」字在此只是賦予法官一定的權限爾 27。以下,筆者將現在的
學說見解簡單劃分為 「權限說」與 「裁量說」,作個互相對比。

A、 權限說( ○
鈺 師、 ○
驊 師):採此說的學者,嚴厲批評上開實務見解賦予法院裁量權

之不當。例如楊雲驊老師便指出:
(A) 「‥,如果立法者對 163 條第 2 項規定的『得』宇係為了賦予法院裁量權限的話,則立法者

基於什麼目的或利益的考量要就此事授權法院裁量?法院在作裁量時,要考慮哪些情形以從

事『合目的性裁量』?由於法官是依據法律獨立審判,故此時之裁量以追求個案正義之『個

別裁量行使』為主…

(B) 司法並無利益或不利益的問題,無利益的追求可言 ,而是作最可能正確的法之判斷,故司法

機關以法的正確認知為其唯一、主要之目的。

(C) 我們實在不知道此時立法者授權法院裁量的目的是為了讓法院去創造或形成什麼?法官此刻

應在哪些利益或目的追求的考量下,裁量決定『職權調查』或『不職權調查』以實現法政策或

26
吳庚,行政法之理論與實用

27

鈺 師。

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28
法目的?進一步言,在正確的事實只有一個,也就是標準答案只有一個的限制下 ,法院對判

決有影響且有調查可能的證據如果可『裁量不調查』,以致對事實的正確認定產生影響時 ,法

院所要達成的目的是什麼?」


B、 裁量說:(實務、 何 師)

對於以上批評決議的說法,○
何 師基本上仍是將「得」字解為裁量的意思(同實務),但試圖詮

釋並解析最高法院的見解 29:

(A) 「有學者將 『得』解為 『授權法院在以當事人為主導的調查證據程序裡,仍具有調查證據的

權限而已』,…依此見解,『得』只是授予法官有調查證據之『權限』,亦即只是『組織法』

性質而非賦予法官『裁量』之『作用法』性質。若將『得』解釋為法官之『權限』規定,法官

即無裁量權,因而於符合法律要件時,法官即『須』依該規定踐行該法定義務,

(B) (但是)對照該條本文之『得』與但書之『應』規定,即不得不肯認法官於此享有裁量權限。…

縱認法官有裁量權,亦非自由裁量,法官仍須為合義務性之裁量。就此而言,最高法院刑庭決

議認為『凡經認為有有助發見真實而足以影響判決結果之證據存在,且有調查之可能者,皆屬

得依職權調渣之證據』,如此見解,殊值贊同。應依何標準而為裁量?基本上,此處之裁量標

準,可以參考法院駁回當事人證據調查聲請時之裁量標準而認定。

(C) (最高法院該決議 F)所指之『義務』,應非本法第一六三條第二項但書之義務,該決議文係將

上述事項與本法第一六三條第二項但書事項並列,即可知之。如推究該義務之性質,應係適用

第一六三條第一項本文規定而將法官之裁量予以限縮 (或收縮),經此限縮後 ,對法官調查證據

而言,只剩下唯一可能性:即必須調查該證據,否則將構成違法,因此法官即有調查證據之義

務。決議不仔細討論但書規定究應如何解釋適用,而一味考慮法官究應如何裁量,無異宣告但

書規定名存實亡。

(D) 實務對於採用『必要性見解』之立場,並未因法條修正而有改變。對於『不負蒐證義務見解』,

最高法院也透過一連串判決表示維持見解。…新法加入『公平正義要件』及『利益重大要件』

後,適用上是否能與『必要性見解』及『不負蒐證義務見解』相容而不悖?…就法律適用而言,

28
請各位同學注意到這樣的論調。其實,所謂的『過去的真實』,是靠「現在所為的諸多想起活動間」的合理性、合邏輯性等決
定出來的。詳細的批評,見李茂生,自白與事實的認定結構,收錄於權力、主體與刑事法,1998 年 5 月,頁 124 以下。現代司法程序;
應該只是儀式性解決紛爭的產物罷了。見顧立雄、許恆達,共同被告自白與供述證據,載月旦法學教室,2003 年 1 月,頁 75 以下。

29
何賴傑,新法之刑事法院職權調查證據,收錄於刑事證據法則之新發展(黃東熊教授七秩祝壽論文集),2003 年 6 月:頁 415。

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透過『卷內所不存之證據』而限縮『公平正義要件』及『利益重大要件』之適用,其邏輯上即

有問題,畢竟兩者係屬不同法律適用層次,後者之公平正義或利益重大與否,係屬價值評量或

評價問題,而前者之證據存在不存在,係屬事實認定問題。縱使確是卷內所不存之證據,亦無

法基此即斷然排除適用『公平正義要件』及『利益重大要件』之解釋適用,法官仍須為評價始

能認定,此部份之評價作用,無法依事實之認定而得知其結論。因而縱使卷內所不存之證據 ,

法官仍須就『公平正義要件』及『利益重大要件』另為評價,始能認定法官是否應負職權調查

證據義務。

(E) 下級審法院就『公平正義要件』及『利益重大要件』所為之解釋適用,上級審法院究應如何審

查?…學說上承認之『判斷餘地理論』,於此應無適用,因為對於『公平正義要件』及『利益

重大要件』之解釋適用,並不存有應尊重下級審法院之特殊性質 ,因而下級審法院不能依『判

斷餘地』理論而拒絕上級審法院之審查。…反之,如果下級審法院對於某證據不調查,亦無說

明不予調查之理由時(實務上此種情形應該居多數),…即由上級審法院自行認定下級審法院不調

查證據是否違反刑事訴訟法第一六三條第二項但書規定,於此,『公平正義要件』及『利益重

大要件』當然即由上級審法院依職權認定之。

(F)(對於下級法院的裁量調查證據)原則上,除非下級審法院裁量逾越或裁量濫用,否則不應恣

意以上級審法院之裁量決定而認定下級審法院之裁量違法,亦即原則上應尊重下級審法院之裁

量 。

(五) 例題演練

大家看到這邊應該已經腦神經衰弱了吧…那我們來看一個題目

甲於夜間駕駛小貨車,經過鄉間豬舍附近的道路,突然遇見一黑色物體飛奔過來,甲雖未超速,但
仍因煞車不及而撞到該物。甲自以為撞上溜出豬圈的豬,未免飼主索賠,遂加速逃逸。實則,甲撞
上者乃身穿黑衣的飼主乙本人,乙當場重傷,後雖送醫仍不治死亡。案經檢察官起訴甲肇事逃逸罪,
試問本案法院應否調查『甲就肇事有無過失』以及『甲是否知悉致人死傷』之相關證據?甲是否提
出調查聲請,對上開調查範圍有無區別?

擬答:

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專題一 刑事舉證責任理論

30
一、 刑事舉證責任理論

(一) 舉證責任名詞解析(民訴上)

客觀舉證責任 主觀舉證責任
指『待證事實至審理最後時點仍然無法 此僅存在於:『當事人進行』的訴訟結
確定或未經證明時的法律效果』的問題, 構中,乃由客觀舉證責任衍生而來,係
依舉證責任分配規則,法院應判負擔客 指當事人為了避免敗訴(即為了避免承
觀舉證責任者敗訴,易言之,客觀舉證 擔客觀舉證責任),負有一個以自己舉
責任乃承擔敗訴之『結果責任』。此時, 證活動證明系爭事實之責任,所以是
法院的裁判取決於客觀上『什麼事被澄 「行為責任」。 我們可以清楚看出,主
清了』,而非主觀上『什麼人澄清了此 觀舉證責乃是為了回應客觀舉證責任而
事』。 生的。

(二) 「提出證據責任」與「說服責任」 31

若某造當事人負有提出證據責任 (Burden of Producing Evidence),指其有義務向法院提出相當證據,


證明待證事實。若無法提出相當的證據,則法院無待審核證據的真實性及證明力,亦無需經實體審理,
即得作出對其不利的判決。而所謂的說服責任(Burden of Persuasion),乃負此責任者,必須說服裁判

30
整理自王兆鵬老師,刑事舉證責任理論,收錄於刑事被告的憲法權利,1999 年 3 月,頁 229 以下。

31
刑訴§161

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者(法院或陪審團)相信其所提出的證據,並相信其主張為真實的責任。若不能說服裁判者其主張為真
實,則裁判者必須就該待證事實作出其敗訴的判決。

(三) 美國法的概況

美國法要求檢察官對犯罪構成要件,有提出證據的責任,且所提出的證據自形式觀之,必須說服
裁判者到「無庸置疑」的程度。被告若主張阻卻違法(Justication)或阻卻有責(Excuse)事由時,美國各
州一般規定為被告就此主張必須負提出證據的責任 32。值得注意的是,必須是在兩造皆已盡提出證據
責任之後,才有說服責任的問題。

(四) 舉證責任理論

為何檢察官的說服責任須高達「無庸置疑」的程度,不無疑問。雖然就美國法來說,美國聯邦最
高法院根據憲法第 14 修正條文『正當程序』,認定檢察官對被告構成犯罪的每一個要素,必須證明
到無庸置疑的程度,但是判決中未說明理由。理論上有三種解釋:

1、無罪推定原則
但是無罪推定的要求與檢察官證明到無庸置疑的程度原無關聯,無罪推定最原始為民事訴訟的概
念 ,被告在民事訴訟中被假設無辜,民事原告必須證明其主張。此理論無法解釋出為何刑事訴訟須
證明到『無庸置疑』的程度,而民事訴訟僅要求「證據優勢」的程度。

2、維持對等關係
亦即為了維持檢察官與被告在訴訟中的對等,彌補訴訟中處攜弱勢的被告地位。但是要求檢察官
對被告犯罪事實舉證至「無庸置疑」程度,叉與資源不均等何關聯?再者,檢察官的龐大財力與人力
資源不會因為 「無庸置疑」的說服程度而減損。

3、避兔誤判機會
此為較為較合理的解釋。即表示刑事訴訟理論,寧可選擇有罪者逍遙法外,也不要讓無罪者被誤
判為有罪。

32
若被告阻卻違法或阻卻有責,究應由誰負說服責任,其程度為何的問題,美國各州規定不一。王老師從防止冤獄
的觀點(請參見下述舉證責任理論)以及舉證責任分配的一般原則(即誰較知悉案情的來龍去脈與取證管道)而論,認
為此時檢察官有說服法院阻卻違法或責任事由不存在的責任,且應說服到無庸置疑的程度。

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(五) 程序法上的舉證責任

我們以上討論的是有關實體法爭執的舉證責任。現在則是有關程序法的爭執部分。刑事程序法與
實體法爭執的基本差異在於:第一,程序法爭執非本案事由,其決定的正確與否,與本案實體的真實
發現,屬比較間接的關係,甚至可能為遙遠的關係。第二,程序法審理的對象均非被告,而係執法者。

[爭點]

(一)若被告主張其自自係違反刑事訴訟法第一百五十六條規定,以刑求方式取得,而警察
機關否認,則究竟誰負有舉證責任?

(二)若警察以非法方式取得證據資料,則該證據資料會有「證據排除法則」的適用,此時
應由誰負舉證責任 ?

此涉及程序法的舉證責任問題。(一)的情況其證據排除與否,與證據的真實性有關。例如警察刑
求逼供取得的自白,多屬虛偽,應予排除。為了防止無辜者被判有罪。應要求檢察官對自自的任意性
負無庸置疑的說服責任。如此之推論亦與現行法§156 條第三項後段相符。

(二)的部分,證據的排除與否,與實體真實完全無關。要求檢察官證明到無庸置疑的程度,與前
所述防止冤獄誤判,毫無關聯性可言。因此無需以最高的舉證程度要求檢察官,僅以「證據優勢」即
可。此時檢察官只要證明「合法」較「不合法」為可能即可,亦即證據為合法取得之可能性,較非法
取得之可能性為高,證據即無需排除。

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四、 改良式當事人進行主義
我國法現採改良式當事人進行主義,制度上出現了交互詰問、傳聞法則、協商判決等等規定,其
中尤其重要的,就是在審判期日證據調查順序上,改以當事人聲請調查證據為主,法院調查證據為輔 33。
以往我國實務對於檢察官應負的舉證責任,認為僅需『形式的舉證責任』為足,因此造成檢察官蒞庭
時對舉證的輕忽,甚至根本不到庭陳述,而尤其他檢察官代替到庭,形成法院為了要證明被告犯罪事
實,接替檢察官的工作,窮盡方法調查證據的荒唐型態。為了保障被告人權,落實當事人為訴訟主體
的訴訟模式,修法後,對於檢察官所負的舉證責任,修正為『實質舉證責任』,所以檢察官對於被告
的犯罪事實,需負舉證責任並指出證明的方法(§161I),而當事人也可以聲請調查證據,並得於調
查證據時詢問證人、鑑定人或被告。法院對證據的調查居於輔助地位,僅於為了『發現真實』時,
『得』
依職權調查證據,但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項,法院仍『應』依職權調查(§
163II)。

33

白 :但是這個制度引起德派的學者反動,強調現行法仍然可以職權原則作出詮釋。(見 調查原則/澄清義務)

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專題二 改良式當事人進行主義的相關爭議

一、 改良式當事人進行主義之未來走向建議

(一) 大陸法系學者仍認為採職權主義是可行制度,但前提須正確認識職權主義;

過去認為職權主義不可採,是基於對職權主義內涵的認知錯誤。

(二) 英美(日)法學者主張採「完整之當事人進行主義」 34

1、當事人進行主義之基本要素(特徵)

(1) 認定事實者不論職業法官或陪審團,皆不得接觸審判外資料(卷證不併送原則、起訴狀
一本主義)

(2) 檢察官有追訴被告處分權且採訴因制度,使法官、檢察官無潛在擴張性(訴因制度)

(3) 檢察官有實質舉證責任,由當事人主導調查證據程序(實質舉證責任)

(4) 採傳聞法則之立法,未經被告反詰問之證人陳述,為傳聞證據,原則上無證據能力(傳
聞法則)

(5) 關於人證,採交互詰問制度,該制度是建立在當事人主導調查證據特徵下一種最有效的
詰問方式(交互詰問制度)

2、我國已採當事人進行主義之部分

(1) 修正 §161,明定檢察官負實質舉證責任

(2) 修正 §163,由當事人主導調查證據程序

34
黃朝義老師,月旦法學教室,20 期;陳運財老師,月旦法學雜誌,100 期

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(3) 證據能力改採 §159、159 之 1~之 5 的傳聞法則規定

(4) 證據調查程序及方式採交互詰問制度(§166、166 之 1~之 7)

3、我國仍保留職權主義的部份

(1) 仍維持卷證併送法制(§264Ⅲ)。

(2) 仍採公訴不可分( §267)及變更法條(§300)之制度,非採訴因制度。

4、如何建構體系完整的當事人主義架構

(1) 採卷證不併送制度。(見專題三)

(2) 強化準備程序:使之有預審制度之功能,另外建立集中審理之要求

(3) 導入證據開示制度:當事人一方所持相關證據,須藉由使當事人對造得以閱覽(了解),
而公開提示、明示之行為。(見專題四)

35
(4) 採用訴因制度 :犯罪事實特定,對當事人較有利。

(5) 強化辯護制度:被告才是中心,採行國選辯護人制度。

(6) 建構證據法則:傳聞法則,否則審判外陳述會汙染法官心證功能。

35
白:日本刑事訴訟法§256 規定,在可能之範圍內,以日時、場所及方法來特定一個犯罪事實(起訴狀一本主義的
配套措施)。可確定審判對象同時保障告防禦權。但對於訴因制度,反對學者提出一個問題,就是『審判對象,究竟是
公訴事實還是訴因?』日本法將公訴事實與訴因並列,因此為產生不知道何者才是審判對象的問題。再者,我國法並非
不要求犯罪事實的特定,其實就算是我國法的起訴制度,也應該盡可能的要求特定犯罪事實,這是不爭之理!特定犯罪
事實是很 NICE 的,這其中想必有什麼誤會!會造成誤會的,是 25 年上字 662 號判例:『檢察官起訴書,依刑事訴訟法
(舊)§243II 第二款所應記載之事實,苟與其他犯罪不致相混,足以表明其起訴之範圍者,即使記載未詳,法院不得以其
內容簡略而不予受理,本件第一審檢查官對於被告等竊盜提起公訴,雖於起訴書內未將被告之行竊日、時、處所及其行
為之樣態如何詳予載明,然既敘述被告等夥同竊取某人物件,即已表明起訴之範圍,要難謂其於犯罪事實並無記載,原
審遽認為違背起訴程式,諭知不受理,顯屬不合』。依照這個判例,起訴書隨便寫寫就過關了!所以真正的始作俑者,
是這個有問題的判例。 』

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專題三 卷證併送與不併送制度(起訴狀一本主義)

一、 概念

(一) 卷證併送制度(我、德)

檢察官起訴時,將卷宗+證物一併送交 G。因為在職權進行的起訴制度下,強調偵查與公判程序
的整體性,偵查階段所得的證據資料,都要交由法院承繼。

1、反對說:(朝)
法院既然全面承繼檢方,勢必會對被告訊問加以確認檢方所認定之犯嫌,被告在事實上成為法官
的訊問對象。

2、肯定說:(鈺)
卷證併送並非落後的立法,而且其實是為了保障被告的權利。

(二) 卷證不併送制度(美日)

起訴書僅記載被告姓名、年籍資料、職業、住居所、其他足資識別之特徵,還有公訴事實及罪名,
而卷宗內不得送與本案有關之證據,也不得引用證據的內容。(起訴狀一本)

1、優點

(1) 合於無罪推定原則。

(2) 法官保持空白心證,不會預斷。

(3) 落實公平法院(公平:組織、成員、審判過程)

2、缺點

(1) 辯護人的閱卷權難以行使。

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(2) 調查證據的順序並沒有改變,只是延至調查程序才決定,所以仍然會影響法官心證,真
正可以改變調查證據順序的,其實是當事人主義。

(3) 如果卷證沒有併送,如何行起訴審查(161II),進而怎麼知道檢察官有沒有濫行起訴呢?
所以在現行法下若卷證不併送會與起訴審查相衝突。
3、學者建議的起訴書寫法(起訴狀一本:所以沒有列『犯罪證據』)

起訴書

對被告下列案件提起告訴。

民國O年O月O日

台灣台南地方法院檢察署

檢察官 吳阿芬 印

此致

台灣台南地方法院

住台北市中正區OO路

居台南市安平區OO路

在押

張小翔

民國OO年OO月OO日生

公訴事實

張小翔民國九十四年一月一日晚上八時卅分許,在台南中山公園內,
徒手毆打黃小育,致黃小育之右手臂因而受有長、寬約六十公分撕裂傷。

罪名及法條

刑法第 277 條第 1 項

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4、採行卷證不併制度的配套措施:

(1) 強化辯護制度,提高被告防禦能力。

(2) 證據開示制度(見專題三)。

(3) 訴因制度:具體明確的寫出被告犯罪之日、時、地、處所、方式,可便利D防禦。既特
定起訴範圍及審判對象,G不得依職權擴張審判範圍,需由檢察官再追加起訴。

(4) 檢察官需負實質舉證責任( §161)。

(5) 證據調查程序由當事人主導,使法院保持空白心證。

(6) 相關證據法則的落實(EX:傳聞法則、自白法則)

5、採行卷證不併送制度,對刑訴各階段的影響:

(1) 偵查精緻化,防檢察官濫行起訴。

(2) 檢察官積極扮演訴追的角色。

(3) 第一審形成堅實的事實審。

36
(4) 審判中可落實交互詰問制度 。

36
當採行卷證併送,法官都先閱過卷了,便會產生預斷,形成對被告的偏見,那把證人在審判期日叫過來,也是在
演戲給法官看而已,法庭活動中的交互詰問制度變得毫無意義。

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專題四 證據開示制度 37

一、 意義
開示對象 開示目的
P 手中所有證據資料(有利/
廣義 助於被告主動防禦
不利被告)
狹義 P 手中的攻擊證據 助於被告被動防禦

二、 卷證併送下應採證據開示制度理論依據
當採用起訴狀一本主義後,起訴時卷證不併送法院,法院無偵查階段之卷證,被告之辯護律師便
無法在法院藉由閱覽檢察官所蒐集之證據行使防禦上之準備,為彌補被告防禦上之不足,並實現當事
人之實質平等,在卷證併送制度(起訴狀一本)下乃設證據開示制度。

再者,全面的證據開示,可以使偵查程序透明化,抑制檢察官的不當起訴,防止證據不當隱匿,
反詰問得以獲得保障,並且透過被告或辯護人對於證據之批判,可提升證據價值,被告亦可知被起訴
犯罪事實之內容,藉以強化辯護功能。

三、 證據開示制度理論上的爭議

(一) 開示範圍

以日本法為例,辯護律師要求檢察官之證據開示,僅限於檢察官請求調查證據之部分。因此,論
者有謂,證據開示重點在於,對必檢察官未為證據調查聲請之證據,法院可否以開示命令,強制檢察
官開示相關證據?於此有下列學說討論:

37

白 :理解上要記得『證據開示制度』只存當事人主義底下。

職權主義→卷證併送→§33 有閱卷權→不需證據開示。

當事人主義→起訴狀一本(卷證不併送)→所以需要證據開示。

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1、證據開示否定說

(1) 內涵:既然是當事人進行主義,怎可承認可以利用他造當事人所蒐集的證據呢?

(2) 批評:檢察官與被告蒐證能力有所差異,本說才是真正違反當事人實質平等。

2、個別性證據開示說

(1) 內涵:法院為公判之主宰者,自應賦予其訴訟指揮權,證據自應依法院指揮採取個別性
開示。

(2) 批評:採此說不就回到職權進行了嗎?!

(3) 回應:檢察官所為的開示,不是像法院開示,而是向他造當事人,所以應該沒有前開批
評之疑慮。

3、全面性證據開示說 38

(1) 內涵:要求檢察官做事前的全面開示

(2) 批評:可能會有證據被破壞、造成偵查功能降低等問題。

(3) ○
朝 師回擊:人證只要具有信用性,就不會有破壞之虞,書證的開示只要用影本,也無破

壞之虞。

(二) 如果檢察官違反開示命令會有什麼效果呢?

1、甲說:法院得以提出命令或扣押的手段達證據開示之目的。但是學者批評利用提出命令或
扣押其實與證據開示並無直接關連(被告一樣不會看到)所此說不足採。

38

朝 師採之,且認為此說有助於落實無罪推定。

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2、乙說:檢察官違反開示命令,視同公訴權濫用,法院應以形式裁判終結訴訟程序。但採此
說的前提是,需採全面開示說 39。(此說太極端)

3、丙說:若影響到被告之防禦權,法院應排除檢察官所提相關證據之適用。 ○
朝師

(三) 開示時期

1、日實務:P對證人主詰問完之後,於反詰問的必要範圍內,辯護人可以請求開示 40。

2、○
朝 師: ○
朝 師因為採全面性證據開示,當證據無破壞之虞,起訴後檢察官即應開示證據,

而起訴前基於偵查不公開,故證據不開示。

39

白 :因為這樣檢察官才會有開示的義務。

40

白 :太晚了!對被告的防禦權保護不周。

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五、 法定原則
此為控訴制度下,負有控訴職責的檢察官的起訴準則。檢察官有依法提起公訴或不起訴的義務,
所以又被稱做『法定性義務』,可進一步區分為起訴法定原則(§251)與不起訴法定原則(§252)41。

(一) 內涵

1、 相應於國家獨占刑罰權的補償措施。
2、 憲法平等原則之展現。
3、 早期應報原則,『有罪必究,正義絕對』之思想。
4、 可防範檢察官濫權以及避免檢察官被干預。

(二) 起訴法定原則

檢察官依偵查所得之證據,足認被告有犯罪嫌疑 42者,應提起公訴(§251I),這也是憲法上平等
原則的具體表現,因為無論被告是達官貴族或是升斗小民,檢察官都有相同的追訴義務。

(三) 不起訴法定原則

見§252

(四) 相對法定原則的修正概念-便宜原則

便宜原則(又稱 權宜原則)是與起訴法定原則相對的概念,使檢察官的自我意思得以加入,對
於某些已具備起訴條件的案件,有一定的裁量權,避免起訴制度僵化。具體展現在職權不起訴(§253、
§254)、緩起訴(§253-1~§253-3)等規定上,此種起訴裁量的目的,在於訴訟經濟的要求,以及刑
事訴訟追訴的合目的性 43與有效性的考量。但由於現行法過於寬鬆的規定得是用便宜原則的案件,所
以起訴法定原則有被便宜原則侵蝕的感覺。

41

白 :在有些老師的課本上大家可以看到還有所謂的『偵查法定原則』,這是因為學者分類方式的不同所產生的,
其實國家追訴原則,其實就是偵查法定,所以一般在說法定原則時,就是在說偵查法定和起訴法定。

42

白 :起訴的犯罪『嫌疑』,是指『達有罪判決的高度可能性』,而只要達到此嫌疑,無論對象是誰,一律要起訴。

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若不起訴、緩起訴,可以達到一般預防或特別預防的效果,就不需要起訴了。

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第三章 我國刑事訴訟法中審理之基本原則

☆☆

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一、 直接審理原則
本原則即要求『出於審判庭』之原則。法院必須根據與待證事實有直接經驗之人的供述為審判;
法院必須親自調查證據。

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二、 言詞審理原則
即要求以言詞陳述或問答形式而顯現審判庭之訴訟資料,法院始得採為裁判基礎。此原則與直接
審理原則關係密切,常被相提並論。換句話說,審理之進行,無論是陳述起訴要旨、證據調查、訊問
被告及判決宣示等等,皆應以言詞為表達形式,使裁判者就陳述者之真意及情感觀察,以獲得清楚可
靠之心證。相對來說,若不是以言詞表達,原則上法院應該視為不存在或是未發生,而不採為判決基
礎。但未避免僵化,以及現實上的考量,我國法上仍容許部分例外:

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詳細的內容,會在證據章介紹。

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我國刑事訴訟法以言詞審理為原則,判決除了法律另有規定之外,應經當事人言詞辯論為之(221)

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得不待其陳述逕行判決 不經言詞辯論而為判決

被告因心神喪失或疾病不能到庭,但顯有應諭知 免訴(302)、不受理(303)、管錯判決(304)
無罪或免訴判決者(294III)。
被告拒絕陳述,或未受許可而退庭。(305) 第二審對不合法上訴或原審諭知免訴、不受理及
管錯時之判決上訴時,認其無理由而駁回上訴,
或認其有理由而發回該案件之判決。(372)
法院認為應科處拘役、罰金,或應諭知免刑或無 第三審之判決(法律審)(389I)。
罪之案件,被告經合法傳喚,無正當理由而不到
庭者。(306)
自訴人於辯論終結前,喪失行為能力或死亡,且 非上之判決(法律審)。
無承受訴訟之人或逾期不為承受,法院應逕行判
決或通知檢察官擔當訴訟。(332)
於第二審程序中,經合法傳喚,無正當理由不到 受判決人已經死亡,為受判決人之利益聲請再
庭者。(371) 審,或為受判決人之利益聲請再審,受判決人於
再審判決前死亡。(437)
附民程序中,當事人經合法傳喚,無正當理由不 簡易判決處刑的判決(449)。
到庭或到庭不為辯論者,得不帶其陳述而為判
決,其未受許可而退庭者亦同。(498)
協商判決(455-4II)。
Q、所謂『不待其陳述逕行判決』與『不經言詞辯論為之』有啥不同?
白:得不待其陳述逕行判決的情形,仍應先行傳喚被告進行審理,等符合條件後才得不待其陳述逕行
判決(有開庭)。但是不經言詞辯論為之的判決,則為書面審理,無須先行傳喚被告(未開庭)。但
有例外:協商程序,要先開庭詢問被告。

三、 公開審理原則
法院審判時,應任由人自由旁聽,向一般人公開審判程序,除非有礙公共利益。此為 19 世紀歐
陸刑訴的大改革,現已成為法治國原則下刑訴的基礎原則,其意義在於可鞏固社會大眾對司法的信賴,
藉此提高刑事司法機關的責任,防止不當的因素影響法院審判。

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仍須開庭審理,方可判決。

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不經言詞辯論而判決:意指不需開庭審理,也不需傳喚當事人,即可判決。(口訣):

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四、 罪疑唯輕原則
又稱有疑唯利被告原則,對實體犯罪事實之認定,窮盡各種方法都無法證明時,應對被告做有利
之認定。需注意者,此原則僅適用於實體問題,而不適用於程序問題(例如:踐行之訴訟程序有無錯
誤?)

五、 無罪推定原則
未確定被告有罪之前,應推定被告為無罪之身(154)

六、 集中審理原則

(一) 內涵

迅速、集中的完成審理,實體真實發現,也是採行當事人所遵循的目的,以連續開庭之方式,以
集中的原則,呈現過往的犯罪事實,以有利於發現真實。

(二) 目的:

集中審理本身並非自我目的,但唯有透過集中審理方能發揮與實現直接、言詞及自由心證等基本
原則,進而確保法院形成可靠心證、符合迅速原則與訴訟經濟。

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