CAL ES EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA?

Anlisis de la Naturaleza y Lmites de La Libertad de Empresa Segn la

Jurisprudencia Constitucional
La Constitucin Poltica reconoce la necesidad de los individuos de actuar
en el mercado al establecer que la libre iniciativa privada es libre, al mismo
tiempo que le impone una funcin social a la empresa. El artculo 333 de la
Constitucin Poltica no prev de manera expresa la libertad de empresa.
En dicho precepto se menciona a la libre actividad econmica, a la
iniciativa privada, a la libre competencia y a la libertad econmica, sin
embargo, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido la nocin de
libertad de la empresa para hacer referencia a la posibilidad legtima de
ejercer una actividad dentro del marco de la libre competencia
econmica.
Seala el artculo 333 de la Constitucin Poltica:
La actividad econmica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su
ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorizacin de la ley.
La libre competencia econmica es un derecho de
todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una
funcin social que implica obligaciones. El estado
fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el
desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de ley, impedir que se

obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar
y

controlar

cualquier

abuso

que

personas

empresas hagan de su posicin dominante en el

mercado nacional.
La ley delimitar el alcance de la libertad econmica
cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nacin.
Aunque la Constitucin Poltica no escoge un modelo econmico
determinado, la Corte Constitucional ha sealado que el modelo
imperante en Colombia es el de la economa de mercado4. En la
sentencia C-265 de 19945, la Corte Constitucional analizando la intencin
del constituyente de 1991, record la ponencia para segundo debate
sobre "rgimen econmico, libre empresa e intervencin del Estado en la
Asamblea Constituyente:
"La Constitucin de 1991 en materia econmica
consagra el sistema de la libre empresa (...) As mismo
prev que la empresa es la 'base del desarrollo'. Pero
agrega que ella 'tiene una funcin social que implica
obligaciones'. No se trata de consagrar el principio del
"Laissez faire, laissez passer". Por eso 'la direccin general
de la economa estar a cargo del Estado' (...)

En sentencia C-535 de 1997 seal la Corte Constitucional: la economa de mercado es un elemento

constitutivo de la Constitucin econmica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema
productivo y el bienestar de los consumidores.
5
Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

Como se puede ver, no consagra la Constitucin el

principio de que el mejor gobierno sea aqul que menos
gobierne la economa y los negocios. No slo por lo ya
anotado, sino porque la libertad econmica puede ser
determinada en su alcance, mediante ley, cuando as lo
exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nacin".
As las cosas, por lo que las bases tericas para resolver los conflictos de
derecho de la empresa parten de ubicar la controversia dentro de la
libertad de empresa como un derecho que tiene desarrollo en una
economa de mercado.
Metodologa
El problema entonces que se intentar describir bsicamente se
circunscribe a dos preguntas: Es la libertad de empresa un derecho
fundamental? y Cules son los lmites a la libertad de empresa? Se
escogieron estas dos preguntas porque las dos apuntan a responder cual
es el contenido de la libertad de empresa, as, luego de un examen
esttico de la jurisprudencia notamos que la Corte se refiere a estas dos
temticas para responder tal cuestionamiento.
Circunscrito el problema a esos dos interrogantes se buscaron las
sentencias que abordaron tales temticas y luego a travs de la
metodologa ingeniera en reversa comenzamos a revisar las sentencias
que se mencionaban en la sentencia ms reciente, esto es, la C-1008 de
2008 y de ah hacia atrs hasta el ao 1992.

Luego de tener la lista de sentencias que resolvan el mismo problema las

ubicamos en la Lnea Jurisprudencial. Este escrito entonces, se dividir en
dos partes. En la primera (I) se describir a qu categora pertenece la
libertad de empresa segn la Corte Constitucional y en la segunda (II) se
examinarn las limitaciones a la libertad de empresa.
I. Naturaleza de la libertad de empresa o libertad econmica. Anlisis
esttico.
Sentencia T-425 de 1992
Las nociones libertad de empresa y libertad econmica han sido
asimiladas por la Corte Constitucional, quien se ha referido indistintamente
a una o a otra para sealar que se trata de la la facultad que tiene toda
persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus
preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un
patrimonio6.
La naturaleza de ese derecho a realizar actividades econmicas oscila
entre ser un derecho fundamental, colectivo o puramente econmico. En
sus primeras sentencias la Corte Constitucional no vacil en caracterizar a
la libertad de empresa como un derecho fundamental. As, en una clebre
sentencia del magistrado Angarita se seal:
Esta Corte, a la luz de las anteriores consideraciones, ve con
preocupacin que las autoridades locales hagan exigencias
no razonables para el ejercicio de la actividad econmica,
6

Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barn.

las cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta

determinar el lugar y las condiciones de mercadeo de un
servicio sin que, de otra parte, haya claridad necesaria
acerca de las razones de tales normas. De permitir esta
tendencia, no estara lejano el da en que a nivel local,
cuando menos, se viera frustrada en lo esencial la
ampliacin

de

la

libertad

econmica

que

quiso

expresamente favorecer el Constituyente de 1991. Hay pues

que recoger esa voluntad y hacerla prevalecer por sobre
toda otra consideracin circunstancial no autorizada por la
ley. Puesto que la mencionada conducta vulnera el derecho
a la libertad econmica que, como antes se vi (sic), tiene
carcter fundamental, esta Corte conceder la tutela y en
consecuencia revocar la sentencia que la deneg 7.
As las cosas, en esta sentencia la Corte Constitucional estim que el
derecho a la libre empresa era un derecho fundamental por lo que
declar procedente la accin de tutela y tutel el derecho al propietario
de unas mquinas tragamonedas quien estimaba vulnerados sus
derechos

por

las

autoridades

administrativas

quienes

la

haban

decomisado.
Sentencia T-475 de 1992
De la misma forma, en sentencia T-475/92 con ponencia del Magistrado
Eduardo Cifuentes Muoz, la Corte consider que la Secretara de
Gobierno de Popayn viol el derecho de libertad de empresa a un
7

Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barn.

ciudadano a quien le haba concedi una licencias para que montar un

establecimiento de comercio en el se ofreca el juego de billar y
posteriormente le suspendiera tal permiso. Sobre la iusfundamentalidad de
tal derecho seal:
Al petente le fue reconocida una autorizacin para el
uso del suelo con el fin de explotar un establecimiento
comercial, situacin jurdica sta que no poda ser
desconocida, sin justificacin para ello, por la autoridad
o los dems particulares, so pena de vulnerar diversos
derechos fundamentales y constitucionales suyos, as
como los principios de buena fe y racionalidad que
rigen las actuaciones de la administracin pblica.
Analizados los hechos y las razones expuestas por la
administracin municipal para impedir la utilizacin de la
licencia de funcionamiento anteriormente concedida
por la misma al petente, se concluye la violacin
manifiesta de su derecho al trabajo. () Vulner los
derechos a la libertad econmica y de empresa, aparte
de desconocer el derecho subjetivo en cabeza del
petente, el cual fue adquirido mediante la expedicin
de la respectiva licencia con el lleno de los requisitos
exigidos por la ley para el efecto.

Sentencia C-264 de 1994

En el ao 1994, la Corte Constitucional tom otra posicin. Segn la Corte

la libertad de empresa o econmica no est expresamente consagrada
en la Constitucin Poltica, sin embargo su existencia se desprende del
artculo 333 ubicado en el ttulo que aborda el rgimen econmico y la
hacienda pblica, de ah que si se pudiese hablar de un derecho, en
principio, ste no tendra la categora de fundamental.

As, la Corte

Constitucional en sentencia C-265 de 1994 seal:

Las libertades econmicas y el resto de las libertades
civiles y polticas no estn sometidas a la misma regulacin
constitucional. La Constitucin confiere un mayor valor a los
derechos y libertades de la persona que a los derechos y
libertades de contenido puramente patrimonial, ya que
expresamente establece el dirigismo econmico, es decir,
consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la
direccin del Estado, mientras que prohbe todo dirigismo
en materia poltica, tica o intelectual, por lo que se puede
decir que estatuye una libre circulacin de ideas. Por eso es
lcito concluir que, en trminos generales, las libertades de
la persona y los derechos de participacin ocupan en la
Constitucin Colombiana una posicin preferente respecto
de la libertades econmicas8.
As, las cosas, para la Corte la libertad de empresa no est al mismo nivel
que los derechos de la persona y los derechos de participacin. Para
llegar a tal conclusin indica que stos no pueden ser objeto de
restricciones al nivel de las limitaciones a las que si puede ser sometida la
8

Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

libertad de empresa, al estar circunscrita dentro de una facultad

meramente econmica el Estado puede intervenir en desarrollo del
modelo intervencionista.
Sentencia T-375 de 1997
En el ao 1997, la Corte toma una posicin a nuestro juicio intermedia
entre las anteriores extremas, pues de la sentencia T-375 de 1997, puede
desprenderse que es posible predicar el carcter fundamental de la
libertad de empresa cuando se encuentre en conexin con un derecho
fundamental.
La Corte Constitucional, en la mencionada sentencia T-375 de 19979, tutel
el derecho de la libertad de empresa en conexin con el derecho al
trabajo de un pequeo fabricante de velas, al habrsele

negado el

suministro de parafina por haber denunciado al distribuidor Terpel nico

en la regin- debido a que, al parecer, le estaba suministrando cantidades
inferiores de parafina a las que deca efectivamente vender.
La Corte en esta sentencia analiza si es posible que las relaciones
econmicas de carcter privado puedan tener relevancia constitucional,
como para que puedan se debatidas en sede de tutela, mecanismo
creado para la defensa y proteccin de derechos fundamentales.
Seala la Corte en este asunto que el contrato celebrado entre el
pequeo fabricante de velas y Terpel se rige bajo las normas de derecho
privado, por lo que en principio, este ltimo obra en ejercicio de su
9

Corte Constitucional, sentencia T-375 de 1997, M.P: Eduardo Cifuentes Muoz.

derecho contractual de decidir con quien contrata. Sin embargo, segn la

Corte, poner trmino material a una oportunidad ya existente de trabajo,
en las circunstancias expuestas, efectivamente lesiona el derecho de su
titular, por lo que concede la tutela al accionante.
Sentencia C-535 de 1997
Ese mismo ao (1997), pero en sentencia de constitucionalidad C-535 de
1997, la Corte aplica la metodologa del ncleo esencial, que se aplica
para los derechos fundamentales, para definir el contenido de del
derecho a la libertad de empresa al analizar el alcance de las restricciones
a las que puede ser sometido:
La prohibicin que establece la ley, por lo tanto,
representa una limitacin a un derecho constitucional,
que

justamente

por

serlo

no

puede

examinarse

nicamente desde el punto de vista de la competencia

del legislador, sino tambin habr de contemplarse desde
la

perspectiva

del

ncleo

esencial

del

derecho

mencionado. En este orden de ideas, la Corte tendr que

establecer si la restriccin legal resulta razonable y
proporcionada.

As las cosas, la Corte Constitucional ubica a la libertad de empresa dentro

de la categora de los derechos, por lo que emplea las metodologas con
las que resuelve los conflictos que se presentan entre derechos o que
determinan las competencias del legislador.

Sentencia SU-157 de 1999

En la sentencia Su-157 de 1999 la Corte debi resolver la tutela que
presentaron varias personas que se encontraban en la lista Clintn y que
en razn a tal inclusin haban sido objeto de bloqueo financiero. Los
accionistas sealaban que la terminacin de los contratos de cuenta de
ahorros y corriente violaba sus derechos a participar en la economa de
mercado en igualdad de condiciones y el derecho a la iniciativa privada.
Seal la Corte:
En este contexto, si bien las libertades econmicas no
son derechos fundamentales per se y que, adems,
pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es
posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el
ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las
personas

que

fcticamente

se

similares

encuentren
(C.P.

art.

en
13

condiciones
y

333).

Por

consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad

de estos derechos cuando se encuentren en conexidad
con un derecho fundamental, esto es, cuando su
ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un
derecho fundamental. Por lo tanto, es claro que en el
presente asunto el derecho a la iniciativa privada de los
accionantes se encuentra directa e inescindiblemente
ligado

con

dos

derechos

fundamentales:

el

reconocimiento a la personalidad jurdica y el de la

igualdad.
()
Ahora bien, para responder los interrogantes formulados,
se hace indispensable fijar algunas reglas que permiten
evidenciar cuando los derechos a la autonoma negocial
de los bancos y los derechos fundamentales de los
peticionarios (recapitulando: el reconocimiento a la
personalidad jurdica, el derecho a la igualdad de
condiciones para acceder al servicio pblico bancario y
la libertad econmica, derecho fundamental conexo a
los dos anteriores).
Sentencia T-073 de 2002
En el ao 2002, La Corte resuelve el caso de Vicente Ferrer Londoo Calle,
prximo a cumplir los 83 aos de edad, quien fue elegido como Concejal
del municipio de Calamar, Guaviare, para el perodo 2001-2003, y lo haba
sido para los dos perodos inmediatamente anteriores. El municipio de
Calamar, representado por el alcalde, contrat la renovacin de la pliza
de seguro de vida grupo, tanto para l como el personero municipal y los
concejales, con base en cotizacin efectuada el 20 de febrero de 2001,
pero la compaa aseguradora hizo saber que no era posible incluir al
seor Londoo Calle, habida cuenta de que haba sobrepasado la edad
lmite de permanencia (75 aos), por lo cual no era asegurable para la
efectos de la renovacin de la pliza. Se expidi entonces la Pliza de vida
grupo para amparar los riesgos de prdida de la vida y la incapacidad
total o permanente de los restantes servidores pblicos, excluyndose de

ese modo al concejal Londoo Calle10. Aqu la Corte indica que el

derecho fundamental a la igualdad del concejal prevalece sobre el
ejercicio de la libertad de empresa de la aseguradora.
Sentencia T-1118 de 2002
En la sentencia T-1118 de 2002 la Corte evalu si la decisin negativa de
una aseguradora para cotizar el valor de un seguro de accidentes
personales a favor de un grupo de discapacitados se opona al derecho
fundamental a la igualdad. Esto es, debi analizar en ejercicio de la
libertad de empresa, la aseguradora poda negarse a asegurar a los
discapacitados. Al resolver el conflicto, la Corte, igual que en el caso
anterior, indica que los derechos fundamentales de lo discapacitados
prevalecen sobre el ejercicio de la libertad de empresa de la aseguradora.
Sentencia T-763 de 2005
En sentencia T-763 de 2005, la Corte Constitucional analiz si resultaba
constitucionalmente admisible, a la luz del derecho a la igualdad, que una
entidad bancaria negara a un pastor cristiano la activacin de una tarjeta
dbito aduciendo, para el efecto, que ello no era posible dado que la
actividad desempeada por el solicitante no se encontraba en el marco
de las polticas de crdito de tal entidad bancaria. La Corte record aqu
la sentencia Su-157 de 1999 y orden al banco negar los servicios
bancarios nicamente por razones objetivas y razonables, por lo que en
ejercicio de la libertad de empresa, no puede la banca negarse a darle un
prstamo a una persona en razn a su religin.
10

T-073 de 2002

En el mismo sentido, la sentencia T-517 de 2006, la Corte Constitucional

estim que resultaba constitucionalmente inadmisible que tres sociedades
aseguradoras se hubiesen negado a expedir una pliza judicial requerida
por la accionante efectos de hacer posible la prctica de medidas
cautelares en un proceso penal en la que la peticionaria haba vinculado
como tercero civilmente responsable a otra compaa aseguradora. El
citado tribunal estim, entre otras cosas, que tal actuacin desconoca el
derecho a la reparacin.
Anlisis dinmico de la jurisprudencia
Hecho el anlisis esttico de jurisprudencia las clasificaremos segn lo
expone el profesor Diego Lpez en sentencias fundadoras, consolidadoras
y Arquimdica.

Es la libertad de empresa un derecho fundamental? Es constitucional que

las autoridades administrativas impongan lmites a la libertad de empresa?
Fundadoras de lnea

Hito consolidadoras de

Arquimdica:

lnea

C-1008/08
C-265/94,

C 624/98, C-242/97

T-425/92

C-535-97, C-524/96,
T-375-97, T-1118 -02
T-073-02, T-763-05
T-517-06

Analizadas las anteriores sentencias, las ubicaremos en el siguiente

esquema con el objeto de visualizar la posicin de la Corte Constitucional.
Es la libertad de empresa un derecho fundamental?

Es un derecho
fundamental.

No

T-425/92
C-265/94

M.P. Angarita

M.P. Martnez

T-475/92

C-535-97

un

derecho
fundamental, se
trata

M.P. Cifuentes

es

de

derecho

un
de

naturaleza
econmica.

T-375-97
M.P. Cifuentes

Su-157-99
M.P. Martnez

T-1118 -02
T-073-02
T-763-05
T-517-06
C-1008/08

II. Lmites a la libertad de empresa

El artculo 333 de la Carta seala que la actividad econmica y la iniciativa
privada tienen como lmite la funcin social. As mismo tal artculo se

encuentra dentro del Ttulo XII de la Constitucin sobre rgimen econmico

por lo que esto ha servido como justificacin para sealar que la
intervencin del Estado en su ejercicio es ms amplia.
Para identificar el contenido de un derecho, la Corte utiliza la metodologa
del ncleo esencial que "es aquella parte de su contenido que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles,
que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial
cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la
necesaria proteccin"11. As las cosas, a continuacin mostraremos una
aproximacin a un anlisis esttico de la jurisprudencia relevante que
estudia los lmites a los que puede ser sometida la libertad de empresa:
Libertad de empresa y orden pblico
En reciente sentencia, seal la Corte Constitucional:
no existe una barrera inquebrantable a la intervencin
del Estado, ya que el mismo texto de la Carta admite
lmites a estas libertades en atencin al bien comn" y al
inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nacin, en los trminos que seale la ley. En el caso de la
libertad de empresa, la norma superior reconoce que ella
tiene una funcin social que implica obligaciones, y para
el caso de la libre competencia econmica, indica que
11

Su-157 de 1999

es

un

derecho

constitucional

que

supone

responsabilidades. En consecuencia, teniendo en cuenta

objetivos de orden pblico, desarrollo urbano, comercial
y de planeacin, etc., puede el legislador vlidamente
exigir a los particulares licencias de funcionamiento,
permisos urbansticos y ambientales, licencias sanitarias,
de seguridad, etc., para el ejercicio de las iniciativas
econmicas descritas12.
As pues, para la Corte es claro que el fundamento para solicitar licencias
de

funcionamiento,

permisos

urbansticos

ambientales,

licencias

sanitarias, de seguridad, etc es el orden pblico a que est sujeto el

ejercicio de actividades econmicas. Sin embargo, la Corte desde sus
primeras sentencias ha establecido que tales limitaciones solo le
corresponden al legislador. As seal:
Esta Corte, a la luz de las anteriores consideraciones, ve
con preocupacin que las autoridades locales hagan
exigencias no razonables para el ejercicio de la actividad
econmica, las cuales, como en el caso del presente
fallo, llegan hasta determinar el lugar y las condiciones
de mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya
claridad necesaria acerca de las razones de tales
normas. De permitir esta tendencia, no estara lejano el
da en que a nivel local, cuando menos, se viera frustrada
en lo esencial la ampliacin de la libertad econmica

12

Corte Constitucional, sentencia c-1008, 15 de octubre de 2008, M.P..: Mauricio Gonzlez Cuervo

que quiso expresamente favorecer el Constituyente de

1991. Hay pues que recoger esa voluntad y hacerla
prevalecer

por

sobre

toda

otra

consideracin

circunstancial no autorizada por la ley 13.

Es claro sin embargo, que tales limitaciones fundadas en las anteriores
razones, solo son competencia del legislador y no de autoridades
administrativas o judiciales. La Corte Constitucional ha sealado as mismo
que el nico competente para establecer limitaciones es el legislador, por
lo que por ejemplo las autoridades administrativas no pueden imponer
limitaciones al ejercicio de la actividad econmica. As, no puede
imponerse limitacin alguna a la libertad econmica sin autorizacin de la
ley, en virtud de lo dispuesto por el artculo 333 de la Carta vigente. Segn
la Corte Constitucional lo que si pueden hacer las autoridades es
reglamentar la ubicacin de los bares, cantinas, drogueras, farmacias,
salones de belleza, panaderas, teatros, heladeras, almacenes, casinos,
cementerios, iglesias y otros establecimientos14.
Las restricciones impuestas por el legislador, con todo, deben ser
proporcionales y razonables, con el objetivo de que los lmites estipulados
a estos derechos no signifiquen una restriccin tan significativa y gravosa
de los mismos, que hagan nugatoria la libre iniciativa privada reconocida
por la Constitucin.
Los lmites a la libertad de empresa no se relacionan solo con las
potestades del legislador, sino con el poder de polica. Poder de polica

13
14

Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barn.

Corte Constitucional, Sentencia T-425/92, 24 de junio de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barn

que interviene en defensa del orden pblico que segn la jurisprudencia

de la Corte debe ser entendido como un conjunto de condiciones de
seguridad, tranquilidad y salubridad que facilitan la prosperidad general y
el goce efectivo de los derechos de todos. Ese objetivo, en consecuencia,
termina siendo el fundamento y el lmite del poder de polica del Estado,
desde una perspectiva legislativa, administrativa y ejecutiva15.
La Corte Constitucional ha definido al poder de polica como la potestad
que tiene el legislador de

tomar decisiones que limitan la libertad y

propiedad de los particulares dentro de los trminos de la salubridad,

seguridad y tranquilidad pblicas16.
As las cosas, el legislador puede expedir normas que limiten la libertad de
empresa, y las autoridades administrativas territoriales tienen un poder de
reglamentacin local de acuerdo a la Constitucin y la Ley. La Ley 232 de
1995 prohbe a las autoridades administrativas exigir permisos o trmites,
que no estn consagrados en la ley y adems consagra limitaciones a la
libertad de empresa basadas en el orden pblico y el inters general, que
buscan garantizar la seguridad, la salubridad.
Segn la Corte Constitucional, la Ley 232 de 1995 impone una carga a los
responsables del establecimiento de comercio segn la cual deben
cumplir con los requisitos que ah se establecen para obtener la
habilitacin para mantener un establecimiento de comercio, en ejercicio
del principio constitucional de la buena fe. El no cumplimiento de esos

15
16

Ver sentencias C-251 de 2002 y C- 825 de 2004.

Corte Constitucional, sentencia C-825 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

requisitos puede conllevar la apertura de un procedimiento administrativo

sancionatorio.
En virtud del artculo 2 de la Ley 232 de 1995 quien tenga la iniciativa
mantener abierto un establecimiento de comercio tiene como lmites el
cumplimiento de los siguientes requisitos: e fij como lmites a la actividad
comercial mencionada, el cumplimiento de las siguientes disposiciones
relacionadas con el orden pblico:
a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo,
intensidad

auditiva,

horario,

ubicacin

destinacin

expedida por la autoridad competente del respectivo

municipio. Las personas interesadas podrn solicitar la
expedicin del concepto de la misma a la entidad de
planeacin o a quien haga sus veces en la jurisdiccin
municipal

distrital

respectiva;

b)

Cumplir

con

las

condiciones sanitarias descritas por la Ley 9 de 1979 y dems

normas

vigentes

sobre

la

materia;

c)

Para

aquellos

establecimientos donde se ejecuten pblicamente obras

musicales causante de pago por derecho de autor, se les
exigir los comprobantes de pago expedida por la autoridad
legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la
Ley 23 de 1982 y dems normas complementarias; d) Tener
matrcula mercantil vigente de la Cmara de Comercio de
la respectiva jurisdiccin, y e) Comunicar en la respectiva
oficina de Planeacin, o quien haga sus veces de la entidad
territorial correspondiente, la apertura del establecimiento".
(Subrayas fuera del original).

En sentencia C-492 de 2002 la Corte seal que tales requisitos

constituyen

las condiciones mnimas de seguridad, tranquilidad,

salubridad y moralidad pblicas que son exigibles a estos establecimientos.

De manera tal que lo previsto en la Ley 232 de 1995, es el marco de
legalidad dentro de la cual la funcin y la actividad de polica pueden
ejercerse17.
En la sentencia C-1008/08 la Corte estudi una demanda a los numerales 1
y 2 del artculo 4 de la Ley 232 de 199518, ley que regula el funcionamiento
de los establecimientos de comercio. El artculo 4 asigna a funcionarios
administrativos la potestad de requerir, imponer multas u ordenar la
suspensin de actividades a quienes no cumplen con las normas para
mantener abierto un establecimiento de comercio.
As, correspondi a la Corte, analizar si tales normas desconocan el artculo
333 de la Constitucin Poltica que segn el ciudadano actor exige
requisitos previos al legislador en materia de lmites a la libertad de
empresa, y no exigencias posteriores.
El artculo 4 mencionado seala que el alcalde o quien haga sus veces,
siguiendo el procedimiento prescrito en el libro primero del Cdigo
Contencioso Administrativo, actuar con quien no cumpla los requisitos del

17

M.P. Jaime Crdoba Trivio

Seala dicha norma El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegacin, siguiendo
el procedimiento sealado en el libro primero del Cdigo Contencioso Administrativo, actuar con quien no
cumpla los requisitos previstos en el artculo 2 de sta Ley, de la siguiente manera: 1. Requerirlo por escrito
para que en un trmino de 30 das calendario cumpla con los requisitos que hagan falta. 2. Imponerle multas
sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mnimos mensuales por cada da de incumplimiento y hasta por el
trmino de 30 das calendarios. 3. Ordenar la suspensin de las actividades comerciales desarrolladas en el
establecimiento, por un trmino hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

18

artculo 2 mencionado, de la siguiente forma: (1) requirindolo por escrito

para que en un trmino de 30 das cumpla los requisitos que hagan falta;
(2) imponindole multas sucesivas hasta por 5 salarios mnimos mensuales
por cada da de incumplimiento, y hasta por treinta das. (3) Ordenando la
suspensin de las actividades hasta por 2 meses, para que se cumplan los
requisitos

(4)

ordenando

finalmente

el

cierre

definitivo

del

establecimiento, si habindose sancionado con medida de suspensin,

an no observa el cumplimiento de las disposiciones de ley, o cuando el
cumplimiento del requisito sea posible.
La medida ms drstica ser entonces el cierre del establecimiento de
comercio cuando se da el agotamiento de las etapas de requerimiento,
multa y suspensin o si transcurridos dos meses de imposicin de la medida
de suspensin no ha acreditado an el cumplimiento de los requisitos19.
Retomando

la

demanda,

sealaba

el

ciudadano

actor

que

la

mencionada norma vulneraba la Constitucin porque permita que se

19

Sobre la imposibilidad de cumplir los requisitos para mantener el estableciemiento de comercio abierto ha
sealado el Consejo de Estado:La Sala tambin ha considerado que el procedimiento secuencial y gradual
que contempla el artculo 4 de la Ley 232 de 1995 (requerimiento, multa, suspensin de actividades y cierre
definitivo) nicamente es aplicable a los casos en que sea jurdicamente factible que el interesado cumpla los
requisitos para cuya observancia la autoridad policiva impone la medida ante la cual se ha mostrado
renuente. No as cuando el requisito es de imposible cumplimiento, como ocurri en el presente caso, en que
la autoridad policiva orden el cierre del establecimiento ante la imposibilidad de que su actividad se
conformara a los usos del suelo permitidos. As, en sentencia de 22 de noviembre de 2002 (C.P. Dr. Manuel
Urueta Ayola) que se reitera, la Sala precis que: ... La gradualidad que reclama la actora y que
efectivamente establece la norma transcrita es relativa, en la medida en que la parte final del precepto
consagra una situacin en la cual no es aplicable al autorizar que se ordene el cierre definitivo de manera
inmediata, esto es, prescindiendo de las medidas anteriores, como sucede cuando el cumplimiento del
requisito no es posible, lo cual, por lo dems, responde a principios de claridad y eficiencia de las
actuaciones administrativas... Siendo evidente que el actor se encontraba ante un requisito que no le era
posible cumplir para poder funcionar en el lugar de ubicacin de su establecimiento de comercio, por
tratarse de un rea con polgono de zonificacin ARG-02 donde solo esta permitido el uso residencial
fuerza es tambin concluir que era del caso aplicar la parte final del artculo 4, numeral 4, de la Ley 232 de
1995 y que la autoridad competente deba ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio.
(Subrayas fuera del texto.) (Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Primera, Sentencia del 27 de junio de
dos mil dos 2002, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade).

autorizara el funcionamiento de establecimientos de comercio sin el lleno

de los requisitos legales, favoreciendo su incumplimiento y poniendo en
peligro la salubridad, la tranquilidad, los derechos de autor o los derechos
colectivos. Segn la Corte las previsiones del artculo 2 de la Ley 292 de
1995 no desconocen tales derechos sino que por el contrario los protegen,
pues son herramientas que permiten a las autoridades administrativas
sancionar a quienes no cumplen con las normas referentes al uso del suelo,
intensidad auditiva, horario, ubicacin, y destinacin; las condiciones
sanitarias sealadas en la Ley 9 de 1979; normas sobre pago de derechos
de autor; la matrcula mercantil vigente de la Cmara de Comercio y
adelantar los trmites completos ante la oficina de Planeacin territorial.
As, concluye la Corte:
Por consiguiente, para la Corte, la habilitacin conferida
por el legislador a los alcaldes municipales y distritales
permite que dichas autoridades ejerzan una funcin de
polica que les es propia. Esto significa que la habilitacin
est orientada a que ellas realicen una gestin concreta y
preventiva tpica de la funcin de polica, consistente en
aplicar

el

procedimiento

las

sanciones

por

el

incumplimiento del artculo 2 de la Ley 232 de 1995, que son

garanta de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad
pblicas propuesta por el legislador y amparadas por la
Carta. Disposiciones que lejos de significar la afectacin de
esos

derechos

mecanismos

implican

para

la

la

puesta

sancin

en

marcha

preventiva

de

de
su

quebrantamiento, por lo que no son procedentes las

crticas del actor dirigidas a alegar que con los numerales

acusados se promueve la vulneracin del orden pblico.
As, en esta sentencia la Corte seala que es posible conciliar la libertad de
empresa y el orden pblico examinando la legitimidad, razonabilidad y
Gproporcionalilidad de las normas procesales y sancionatorias poder de
polica al sealar que: pues slo la coherencia y equilibrio del engranaje
procesal permite la efectiva aplicacin del concepto de justicia y, por
contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto, como son en
este caso la libertad de empresa y la garanta del orden pblico. As
consider que las normas acusadas no violaban la Constitucin.
Libertad de empresa y funcin social
En la sentencia C-265 de 199420 analiza la Corte si viola la libertad de
empresa la exigencia del legislador de que las sociedades de gestin
colectiva tengan como mnimo cien asociados21. Para solucionar tal
pregunta la Corte Constitucional empieza por diferenciar las personas
jurdicas que desarrollan actividades econmicas y que persiguen la
obtencin de lucro de aquellas que no persiguen fines lucrativos y que, de
conformidad con el anlisis de la Corte, no son proyeccin de la libertad
de empresa sino de las libertades de la persona, y en particular de la
libertad de pensamiento y expresin.

20

Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

Seala el artculo 12 de la Ley 44 de 1993: Las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y
conexos que se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrn funcionar con menos de cien
(100) socios, quienes debern pertenecer a la misma actividad. Pargrafo. Las sociedades de gestin
colectiva de derechos de autor y derechos conexos estn siempre obligados a aceptar la administracin de
los derechos de sus asociados.

21

La Corte concluye en esta sentencia que el soporte constitucional de las

sociedades con fines lucrativos se sustentan en la propiedad privada y de
las libertades econmicas. Tal sustento le permite a la Corte sealar que
en un Estado social de derecho (C.P art 1), con

intervencionismo

econmico, la posibilidad de restriccin de las libertades econmicas es

mayor que las posibles restricciones sobre derechos civiles y polticos.
El legislador entonces tiene un mayor campo de accin para limitar el
contenido del derecho de la empresa. As las cosas, fundamentada la
nocin de libertad de empresa en la propiedad privada y en las dems
nociones consagradas en el artculo 333 de la Constitucin Poltica, y
ambas nociones limitadas por la funcin social22, las limitaciones a su
ejercicio han girado en torno a reconocer que su accin no solamente se
justifica en trminos del sujeto individual que ejercita legtimamente una
determinada actividad, sino tambin de la economa en general23.
Si de la empresa depende la satisfaccin de las necesidades de la
comunidad porque es la empresa fuente de empleo, de tributacin, de
bienestar, en la configuracin del contenido de la empresa debe
tenerse en cuenta las consecuencias sociales y ecolgicas que esto
implica. En palabras de la Corte la libertad de empresa cede o debe
conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior24.
Esto significa que en cada caso concreto se analizar la autonoma del
empresario con las cargas que la misma Constitucin ha puesto en cabeza
de la empresa.

22

El artculo 333 de la Constitucin Poltica seala le asigna a la empresa la funcin de servir de base del
desarrollo.
23
T-375 de 1997.
24
T-375 de 1997.

En general, la libertad empresa o econmica se encuentra limitada por

toda forma de intervencin en la economa,

por ejemplo, por el

establecimiento de monopolios o la calificacin de una determinada

actividad como servicio pblico, la regulacin del crdito, de las
actividades comerciales e industriales 25.
La satisfaccin de necesidades de la comunidad se confa en un alto
grado a las empresas, de las que depende el nivel de empleo y bienestar.
De ah que la empresa se exprese en una doble dimensin: como libertad
y como funcin social26.
Permisos para ejercer la actividad
Volviendo al artculo 333 de la Constitucin es preciso revisar que seala
que para el ejercicio de la iniciativa privada y actividad econmica
nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley.
Por lo que es legislador el competente para establecer permisos previos
para el ejercicio de la actividad econmica o la iniciativa privada. As, la
realizacin de una actividad econmica, slo pueden serles solo puede ser
solicitada la existencia de permisos si estos han sido establecidos por el
legislador. Esto para evitar que autoridades administrativas impongan
requisitos de manera arbitraria.
Libertad de empresa y derechos fundamentales

25
26

T-425 de 1992
T-375-97

En la sentencia T-375-97, la Corte seal que cuando se encuentra en

colisin el derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, debe
primar este ltimo.
As seala la Corte:
El problema constitucional que debe resolver la Corte se relaciona con la
posibilidad de conferirle a las normas de la Carta Poltica, en punto a las
relaciones econmicas de carcter privado, eficacia directa. La libertad
de empresa, la libre competencia econmica, la funcin social de la
empresa, son tpicos que necesariamente deben desarrollarse a travs de
las leyes, sin perjuicio de que para su ejercicio nadie podr exigir permisos
previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley.
Resolvi la Corte Constitucional en ese caso que: El derecho al trabajo,
tema que en esta ocasin se analiza, no tiene frente al Estado el carcter
de derecho de aplicacin inmediata (C.P., art. 85), ni incorpora en su
ncleo esencial el poder individual de obtener un determinado empleo.
No obstante, frente a otro particular - grande empresa -, el trabajador
independiente que gestiona una microempresa, que constituye su nica
fuente de sustento, s puede pretender que la misma no sea destruida a
consecuencia de un acto arbitrario y deliberado del primero, que
simplemente pretende acallar un legtimo reclamo sobre las condiciones
justas que deben presidir las relaciones comerciales que ofrece al pblico,
apelando a una abstencin de trato slo discernible como injusta
retaliacin.

As en principio, en ejercicio de la libertad de empresa, el empresario no

estara obligado a contratar con otro particular, sin embargo, la Corte en
la sentencia T-375-97 consider que casos particulares en los que por
ejemplo el contratante es un pequeo comerciante que deriva su
manutencin de la relacin comercial que tiene con un gran comerciante
que tiene una posible posicin dominante en un determinado territorio, ese
pequeo comerciante puede oponerle a la empresa su derecho al
trabajo, y sta aunque manifieste que no contrata en ejercicio de su
libertad de empresa deber respetar el derecho al trabajo de su otra parte
en el contrato.
En la sentencia SU-157-99 la Corte examin si algunas entidades del sistema
financiero violaban los derechos al trabajo y dignidad de unas personas
que aparecan en la lista Clinton al terminarles los contratos bancarios, por
cuanto la continuacin de la relacin comercial traera enormes
consecuencias econmicas para aquellas, puesto que podran ser
incluidas en la lista Clinton. Las entidades financieras segn lo sealado por
la Corte Constitucional en esta sentencia tienen limitaciones mucho ms
fuertes que el resto de los empresarios pues pueden trasgredir los derechos
de los usuarios del sistema cuando existe una causa objetiva que explique
la desvinculacin o la negativa de negociacin. Por ende, no es factible
negar el servicio pblico bancario por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religin, opinin27.
As las cosas, a los bancos le son oponibles los derechos fundamentales de
sus usuarios, por lo que no pueden vlidamente alegar el ejercicio de la

27

SU-157-99

libertad de empresa para no contratar basados en causales que no sean

objetivas y razonables como la religin, el sexo, la raza, la lengua, etc.
Conclusiones
1.

En la primera etapa de la Corte Constitucional (1992-1994),

sta no dud en sealar que la libertad de empresa es un derecho
fundamental. Tal postura fue siendo modificada de manera
desordenada, pues en ocasiones se exige que se conecte a un
derecho fundamental y en otras simplemente se analiza la persona
quien alega el derecho, as si quien lo alega se encuentra en un
estado de indefensin, para esa persona ser fundamental (caso
parafina y caso lista Clintn).

2.

La Corte en varias oportunidades ha tenido que definir cules

son los lmites a la libertad de empresa, pero no se encuentra una
sentencia que haya sistematizado tales lmites, por lo que es muy
difcil encontrar una Lnea jurisprudencial que analice todas las
limitaciones al respecto, lo que si puede hacerse es tratar de
caracterizar las limitaciones y analizar la jurisprudencia por separado
como se intent hacer en ese escrito.

CONCLUSIONES
1.

Aunque la Corte Constitucional en sus primeras sentencias

oscil en la ubicacin de la libertad de empresa, puede afirmarse
que en principio, es un derecho fundamental si se conecta con otro
que sin duda lo es. Se encontr que en la mayora de los casos se
ata la libertad de empresa al derecho al trabajo y este a su vez a la
vida digna.

2.

Algunas actividades como la bancaria y aseguradora tienen

mayores restricciones que otras actividades econmicas, esto por
razones a que en ocasiones la Corte ha clasificado a estas
actividades como de servicio pblico y no solo de inters pblico
como lo establece expresamente el artculo 334 de la Constitucin
Poltica.

3.

La libertad de empresa encuentra lmites fundados en razones

de orden pblico y de inters social, por lo que el legislador est
autorizado para solicitar permisos o licencias y las autoridades
administrativas ejecutarn dentro del marco de la ley las funciones
de polica que permitan la proteccin del medio ambiente, el
patrimonio cultural y los derechos fundamentales de los asociados.