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PUC SP
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA:
solidariedade e subsidiariedade
MESTRADO EM DIREITO
So Paulo
2009
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA:
solidariedade e subsidiariedade
MESTRADO EM DIREITO
Dissertao
apresentada
Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para a obteno do ttulo de
MESTRE em Direito, na rea de
concentrao Direito do Estado, subrea de
Direito Tributrio, sob a orientao do
Professor Doutor Paulo de Barros
Carvalho.
So Paulo
2009
Banca Examinadora:
____________________________________
____________________________________
____________________________________
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais e minhas irms, razes de minha vida. Sem vocs
nada disso seria possvel.
A Paulo de Barros Carvalho, exemplo de seriedade acadmica, que
ultrapassou a tarefa de ensinar Direito ao ensinar como pensar o Direito.
A Maria Rita Ferragut e Tcio Lacerda Gama, pelo fundamental
incentivo e apoio ao meu ingresso no mestrado e pelos ensinamentos ao longo de toda
essa trajetria.
A Juliana Furtado Costa, Rodrigo Antnio Dias, Rodrigo
Forcenette, Klaus Eduardo Rodrigues Marques e Marcos Vincius Neder de Lima,
amigos queridos, pelo apoio e pelo aprendizado nascido das conversas nos corredores
da PUC/SP e que hoje tm lugar de destaque na minha vida.
A Marina Vieira de Figueiredo, Liege Cncio e Juliana Furtado
Costa, pela incansvel disposio para discutir as dvidas que tanto me afligiam no
decorrer deste trabalho.
A Samantha Pittzer, Gisele Sandes, Liege Cncio, Manuela
Andrade, Roberta Mathias, Isabella Santoyo, Deise Puzzi, Roberta Barbosa, Priscila
Kirchhoff, Carolina Souza, Mrcia Paiva, Alexandre Maximiuk e todos os meus outros
amigos especiais, pelo amor e compreenso, sempre.
A todos da famlia Barros Carvalho, pelo agradvel dia-dia, pelas
conversas que muito contriburam para o equacionamento de dvidas e incertezas e, em
especial, pelo carinho de sempre.
Aos meus familiares, que, ao longo de todos esses anos, mesmo
distncia, contriburam, ainda que inconscientemente, para a realizao deste trabalho.
Sem vocs, sequer iniciaria esta caminhada.
RESUMO
ABSTRACT
The objective of the present work is to study the norms of solidary and subsidiary tax
responsibility under two perspectives: static and dynamic.
We began our research by seeking to answer to the following questions: what are the
constitutional and legal limits for the choice of the taxpayer of the tax legal? What is the
calculation that establishes the relationship between the rule of tax incidence in broad
sense and the rules on liability?
After intense discussions, we conclude that the legislature may charge the duty to pay
taxes to subject other than that held its materiality ensure that only when the financial
burden of taxation is likely to pass on the display of wealth that gave him cause. We,
also, noticed that the need for indirect linkage to the support of responsible tax or tribute
of the subject that made the two alternatives were chosen by positive law to ensure
compliance with this requirement. Finally, we explained the suitable legislative vehicle
to promote the insertion of the image of the tax responsible in the system varies because
of the very connection type which the responsible maintains with the assumption of tax
fact, whether objective or subjective.
Identified the requirements for the establishment of rules for tax liability, we present,
dynamically, the possible patterns of species of tax liability under Nacional Tax Code.
After that, we found that the calculation of the relations established between the rule of
tax incidence in the broad sense and the responsibility rule is not dictated by the species
of responsibility of the case, but by its characteristics: whether exclusive, solidary, or
subsidiary.
In a second moment, we set the scope and content of signs solidarity and subsidiarity on
tax, stating the characteristics that bring together these two legal institutions and move
them away. Also, we factored analytically the main examples of these ties under tax
law.
, concluding that the concomitant notification of all of the solidary and subsidiary codebtors is requirement of validity of the release action or of the infraction solemnity and
fine imposition. That circumstance will only be able to be outlined in the eventuality of
the knowledge of the fact of the responsibility to be subsequent to the emission of those
norms, be because the own passive subject was used of artifices to hide his/her
occurrence, be because the event of the responsibility was indeed practiced in a second
instant.
Finally, we examined the conditions for the drafting of individual and specific rule in
such cases, concluding that the concomitant notification of all solidary and subsidiary
co-debtors is a requirement of validity of the act of publication the tax notice and
imposition of fine. That circumstance can only be avoided if the knowledge of the fact
that the responsibility is subsequent the issuance of these rules, either because the
taxpayer concealed his occurrence, or because the event of liability was actually
practiced in a second moment.
Keywords: Passive submission tax. Tax liability. Solidarity. Subsidiarity.
LISTA DE ABREVIATURAS
Art
Artigo
CARF
C/C
Combinado com
CC
Cdigo Civil
Cap.
Captulo
CF
Constituio Federal
CPC
CTN
DJU
ERESP
Min.
Ministro
MP
Medida Provisria
PAF
RE
Recurso Extraordinrio
Rel
Relator
REsp
Recurso Especial
STF
STJ
Responsabilidade
Tributria:
solidariedade e subsidiariedade.
SUMRIO
INTRODUO .............................................................................................................. 17
CAPTULO 1 CONCEITOS FUNDAMENTAIS ....................................................... 20
1.1 Consideraes iniciais e metodologia da pesquisa ............................................... 20
1.2 Definio de sistema do direito ............................................................................ 22
1.3 Definio de norma jurdica ................................................................................. 28
1.4 Definio de tributo e a regra-matriz de incidncia tributria .............................. 36
CAPTULO 2 NORMA DE COMPETNCIA TRIBUTRIA ................................. 43
2.1 Norma de Competncia Tributria em sentido estrito .......................................... 43
2.1.1 Enunciados da norma de competncia em sentido estrito que limitam a escolha
do sujeito passivo tributrio ........................................................................................ 53
2.1.1.1 Enunciados constitucionais ............................................................................. 53
2.1.1.1.a Princpio da capacidade contributiva ........................................................... 53
2.1.1.1.b Princpio da vedao tributao com efeitos de confisco ......................... 63
2.2.1.1.c Princpio da estrita legalidade e a reserva de lei complementar .................. 71
2.1.1.2 Outros enunciados que limitam a escolha do sujeito passivo tributrio: as
disposies especficas do Cdigo Tributrio Nacional sobre a matria.................... 76
2.3 Definio dos conceitos de responsvel e responsabilidade tributria ................. 92
CAPTULO 3 RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA: NORMA GERAL E
ABSTRATA ................................................................................................................... 95
3.1 Responsabilidade tributria: natureza jurdica determinada pelo fato descrito no
seu antecedente ........................................................................................................... 95
3.1.1 Responsabilidade tributria sancionatria ......................................................... 96
3.1.2 Responsabilidade tributria por interesse ou necessidade ............................... 105
3.2 Repercusso jurdica ........................................................................................... 108
3.2.1 Modalidades de repercusso jurdica ............................................................... 110
3.3 Responsabilidade Tributria x Responsabilidade Civil ...................................... 115
3.3.1 Caractersticas da Responsabilidade Civil ....................................................... 116
3.3.2 Paralelos entre Responsabilidade Civil e Responsabilidade Tributria........... 123
3.4 Classificao dos sujeitos passivos tributrios ................................................... 130
3.4.1 Nossa classificao .......................................................................................... 135
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INTRODUO
possvel estudar o mesmo fato lingustico sob duas perspectivas: esttica ou dinmica. Na primeira, o
fenmeno analisado sem o transcurso do tempo. Na outra, o mesmo fenmeno analisado com o
auxlio da sucesso de momentos distintos, ao longo do processo de positivao.
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CAPTULO 1
CONCEITOS FUNDAMENTAIS
Sumrio:
1.1 Consideraes iniciais e metodologia da pesquisa. 1.2 Definio de
sistema do direito. 1.3 Definio de norma jurdica. 1.4 Definio de tributo e
a regra-matriz de incidncia tributria.
Segundo Joo Maurcio Adeodato, o que distingue o fato do conhecimento cientfico postura
(approach, Einstellung), a forma de aproximao perante o objeto e a transmisso de conhecimentos
(Cf. ADEODATO, Joo Maurcio Leito. Filosofia do direito: uma crtica verdade tica na cincia.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 160).
21
Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. Max Limonad: So Paulo: 1997 p. 21.
Como afirma Gregrio Robles: o direito linguagem no sentido de que sua forma de expresso
consubstancial a linguagem verbalizada suscetvel de ser escrita. (O direito como texto: quatro
estudos de teoria comunicacional do direito. So Paulo: Manole, 2005, p. 2).
A reviravolta lingstica do pensamento filosfico do sculo XX se centraliza, ento, na tese
fundamental de que impossvel filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, uma vez que esta
o momento necessrio constitutivo de todo e qualquer saber humano, de tal modo que a formulao de
conhecimentos intersubjetivamente vlidos exige reflexo sobre sua infra-estrutura lingstica.
(OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. So
Paulo: Loyola, 2006, p. 13).
22
7
8
Tambm nesse sentido so as lies de Lourival Vilanova, segundo o qual onde h sistema h relaes
e elementos, que se articulam segundo leis. (Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. So
Paulo: Max Limonad, 1997, p. 87).
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 131.
Signo unidade mnima de qualquer sistema comunicacional, possuindo status lgico de relao. De
acordo com a classificao proposta por Charles Sanders Pierce, os pontos do tringulo semitico
seriam: signo, objeto e interpretante (suporte fsico, significado e significao). Edmund Husserl
(suporte fsico, significado e significao), Charles Morris (vnculo sgnico, denotatum e designatum) e
Umberto Eco (significante, significado e referente), a despeito de utilizarem outras denominaes, so
grandes expoentes dessa corrente filosfica tridica. Outros autores, todavia, defendem que a relao
que compe o signo sempre didica. Neste sentido, so as lies de Ferdinand Saussure (significante e
significado), Carnap (indicador e indicado), dentre outros. Por outro lado, o termo signo tambm
utilizado para denotar o suporte fsico, ou seja, apenas um dos vrtices do tringulo semitico (ou um
lugar sinttico da relao didica, a depender da corrente que se adote como fundo).
Trek Moyss Moussallem, apoiado nas lies de Carlos Santiago Nino, esclarece que, na verdade,
trs problemas prejudicam o conhecimento da palavra direito: a) ambiguidade; b) vaguidade e c)
carga emotiva. (Fontes do Direito Tributrio. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 52).
23
cuja
funo
disciplinar
coativamente
os
comportamentos
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VILANOVA, Lourival. Sobre o Conceito de Direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947, p. 71.
A despeito de defendermos que sistema de direito positivo composto pelas normas vlidas em
determinadas condies de espao e tempo, no negamos a possibilidade de procedermos sua anlise
pelas perspectivas sincrnica e diacrnica. Na primeira, o objeto so as normas vlidas hic et nunc, j
na segunda, tomam-se como referncia as normas que eram vlidas em diferentes marcos temporais,
que no o agora. Diante desta possibilidade, entendemos desnecessrio recorrermos distino entre
ordenamento e sistema, proposta por Carlos E. Alchourron e Eugenio Bulygin. Esses autores
defendem que ordenamento o conjunto formado por todos los enunciados vlidos conforme a un
cierto criterio de identificacin, j em relao ao sistema defendem que los sistemas normativos son
relativos a un momento cronolgico dado: son sistemas momentneos.
Na realidade, o que se tem a mera possibilidade de analisar o objeto sob diferentes perspectivas e
no dois objetos diferentes. Da a razo de tambm no acompanharmos esta proposta, apesar de
bastante convidativa por sua didtica. (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2002, p. 121).
Como ensina Paulo de Barros Carvalho, linguagem tcnica toda aquela que se assenta no discurso
natural, mas aproveita em quantidade considervel palavras e expresses de cunho determinado,
pertinentes ao domnio das comunicaes cientficas. No chegando a atingir uma estrutura que se
possa dizer sistematizada, busca transmitir informaes imediatas acerca da funcionalidade do objeto,
utilizando, para tanto, nmero maior ou menor de termos cientficos. (Direito tributrio, linguagem e
mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p. 57).
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15
Tambm quanto a esse tema, so precisas as lies de Miguel Reale: A integrao de trs elementos
na experincia jurdica (o axiolgico, o ftico e o tcnico-formal) revela-nos a precariedade de
qualquer compreenso do Direito isoladamente como fato, como valor ou como norma, e, de maneira
especial, o equvoco de uma compreenso do Direito como pura forma, suscetvel de albergar, com
total indiferena, as infinitas e conflitantes possibilidades dos interesses humanos. [] Dois extremos
devem aqui ser evitados. De um lado, pem-se aqueles que pretendem, a todo transe, atingir um
conceito de Direito livre de qualquer nota axiolgica, projetando a idia de Justia fora do processo da
juridicidade positiva (Stammler e Del Vecchio); e do outro, situam-se aqueles que identificam
positividade jurdica e justia, indivduo e sociedade (Hegel, Gentile, Binder). Nem se esqueam, sob
outro prisma, aqueles que conferem Justia mero sentido utilitrio ou econmico, traduzindo uma
composio extrnseca de interesses ou de vontades. (Filosofia do Direito, 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 700).
VILANOVA, Lourival. Sobre o Conceito de Direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947, p. 81-2.
No assim a abstrao em lgica. A proposio no est no mesmo stio ontolgico das letras,
slabas, palavras e oraes da linguagem. [] A abstrao que nos conduz proposio, como
proposio, salta para outro plano: o que podemos denominar o universo das formas lgicas.
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(VILANOVA, Lourival. Lgica Jurdica. In: ______. Escritos jurdicos e filosficos, v. 2, So Paulo:
Axis Mundi; IBET, 2003, p. 159-160).
PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Campinas: Bookseller,
2000, p.183.
Segundo Kelsen, o sentido subjetivo seria o sentido natural dos fatos, tal qual ocorrem na natureza,
colhidos com os predicados adequados a essa descrio, enquanto o sentido objetivo seria o
significado jurdico do fato social conferido pelas prprias normas. Nas suas palavras: Se
analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurdico [] podemos distinguir dois elementos:
primeiro, um ato que se realiza no espao e no tempo, sensorialmente perceptvel [], segundo a sua
significao jurdica, isto , a significao que o ato tem do ponto de vista do Direito (Teoria Pura
do Direito, 6. ed., 5. tir. Traduo Joo Baptista Machado, So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 2).
En efecto, la coercibilidad es aquella nota lgica o caracterstica de la norma de derecho, consistente
en que el precepto enlaza una sancin a la realizacin de un determinado supuesto. La sancin es la
consecuencia de derecho o efecto jurdico, que puede ser interpretado como una reaccin de la
comunidad poltica en relacin con el autor del supuesto. Y coaccin es la ejecucin forzada de la
sancin, respecto del realizador del acto antijurdico, del autor del supuesto, cuando la misma no se
cumple voluntariamente por este. (VALLADO BERRN, Fausto E. Teora General del Derecho.
Mxico: UNAM Textos Universitrios, 1972, p. 96).
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Lourival Vilanova tambm enftico ao afirmar que definese o direito como um sistema de normas diretivas da conduta humana, cuja
inobservncia sancionada e, ainda, dotadas essas normas de uma organizao
no emprego da coao20.
Mas essa no a nica particularidade do sistema do direito
positivo. Assoma-se a esse atributo a circunstncia de a relao de
pertinencialidade ser definida por regras ditadas pelo prprio sistema. Em termos
mais diretos, as normas jurdicas so vlidas21, pertencem ao ordenamento se, e
somente se, forem produzidas de acordo com o que prescrevem outras normas. O
fundamento de validade de uma norma jurdica s pode ser determinado por
outra norma igualmente jurdica. o que esclarece Gunther Teubner:
A idia de auto-referncia e autopoiesis pressupe que os pilares ou
bases do funcionamento dos sistemas residem, no nas condies
exgenas impostas pelo meio envolvente s quais tenham de se
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20
21
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas, Trad. Jos Florentino Duarte, Porto Alegre, SafE, 1986, p.
37.
VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relao no Direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 30-1.
De acordo com Paulo de Barros Carvalho, validade no um predicado mondico, um atributo ou
propriedade das normas. Tem status de relao. o vnculo que se estabelece entre a proposio
normativa, considerada na sua inteireza lgico-sinttica e o sistema do direito posto, de tal sorte que,
ao dizermos que uma norma n vlida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema S.
(Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 56). Como bem esclarece Daniel
Mendona, o timo validade apresenta quatro diferentes significaes: (i) validade como
obrigatoriedade; (ii) validade como aplicao; (iii) validade como pertinncia e (iv) validade como
existncia (Cf. MENDONCA, Daniel. Exploraciones normativas: hacia una teora general de las
normas. Cidade do Mxico: Fontamara, 1999, p. 33). Robson Maia Lins, em aprofundada pesquisa
sobre o tema, identifica oito significados para a palavra validade: Mesmo nos quadrantes de cada
nvel lingstico enfocado, exsurgem as variveis polissmicas do termo. Validade palavra
plurvoca, que, dentre seus significados, os mais empregados so: (i) fonte formal do direito; (ii)
fundamento de validade; (iii) processo de invalidao de normas; (iv) o ato que pe no sistema a
norma invalidadora; (v) a justeza da norma; (vi) vigncia; (vii) eficcia e (viii) relao de pertinncia
da norma com o sistema. (LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma
Tributria. Decadncia e Prescrio. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 73).
27
adaptar da melhor forma possvel (como era entendido pela teoria dos
sistemas abertos), mas afinal no prprio seio sistmico.22
24
TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989, p. 31.
A norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma , em face desta, uma norma
superior. Mas a indagao do fundamento de validade de uma norma no pode, tal como a
investigao da causa de um determinado efeito, perder-se no interminvel. Tem de terminar numa
norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser
pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar
numa norma ainda mais elevada. A sua validade j no pode ser derivada de uma norma mais elevada,
o fundamento de sua validade j no pode ser posto em questo. Todas as normas cuja validade pode
ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem
normativa. A norma fundamental a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma
e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do
Direito. 6. ed., 5. tir. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 224).
Segundo Warat, Kelsen toma a expresso norma fundamental com trs significaes distintas: i.
princpio de unidade do sistema; ii. pressuposto epistemolgico da Cincia do Direito; e iii. como cada
norma fundante em relao norma produzida (Cf. WARAT, Luis Alberto. A sentena como fato
criador de normas. In: PRADO, Luis Rgis; KARAM, Munir (coords.). Estudos de filosofia do
direito: uma viso integral da obra de Hans Kelsen. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 135147).
Cf. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 217-219.
28
26
No h qualquer conduta humana que, como tal, possa ser excluda de ser contedo de uma norma
jurdica. A validade desta no pode ser negada pelo fato de o seu contedo contrariar o de uma outra
norma que no pertena ordem jurdica cuja norma fundamental o fundamento de validade em
questo. (KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Traduo Jose Florentino Duarte. Porto Alegre:
SafE, 1986, p. 221).
Id. ibid., p. 3.
29
de
uma
estrutura
formal
especfica:
CARVALHO, Paulo de Barros. O direito positivo como sistema homogneo de enunciados denticos.
So Paulo: Revista de Direito Tributrio, n. 45, 1988, p. 35-36.
Por fato contingente entende-se uma ocorrncia, passada ou futura, possvel e no necessria. No
teria qualquer sentido a regulao de fatos impossveis ou de ocorrncia necessria, j que nessas
circunstncias no haveria espao para aplicao da norma primria ou secundria, respectivamente.
justamente isto que defende Lourival Vilanova, acompanhando as lies de Hans Kelsen: Se o dever-
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29
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31
ser do normativo no conta com o poder ser da realidade, se defronta com o impossvel-de-ser ou com
o necessrio-de-ser, o sistema normativo suprfluo. Descabe querer impor uma causalidade
normativa contrria causalidade natural, ou contra a causalidade social. (VILANOVA, Lourival.
Causalidade e Relao no Direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 11).
Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 6. ed., 5. tir. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2003,.p. 224.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 2008, p. 26, 31.
Norberto Bobbio afirma que por enunciado entendemos a forma gramatical e lingstica pela qual
um determinado significado expresso (Teoria da Norma Jurdica. 2. ed. Traduo Fernando Pavan
Baptista e Ariani Bueno Sudatti. So Paulo: Edipro, 2003, p. 73). Seguindo esta linha de pensamento,
Paulo de Barros Carvalho define enunciado como o produto da atividade psicofsica de enunciao.
Apresenta-se como um conjunto de fonemas ou de grafemas que, obedecendo a regras gramaticais de
determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo
destinatrio, no contexto da comunicao. Orao, sentena e assero podem servir-lhe de
equivalentes nominais.(Op. cit., p. 22). O prprio Kelsen j chamava a ateno para a diferena entre
31
32
o plano da expresso e o dos significantes, ao esclarecer que do fato de que uma expresso
lingstica pode ter vrias significaes diferentes resulta a necessidade de que se precisa distinguir
entre expresso lingstica e seu sentido. (Teoria Geral das Normas. Traduo Jose Florentino
Duarte. Porto Alegre: SafE, 1986., p. 46)
Trcio Sampaio Ferraz Jnior analisa as normas jurdicas sob uma perspectiva diferente. Para o autor
sua definio uma questo zettica: A questo sobre o que seja a norma jurdica e se o direito pode
ser concebido como um conjunto de normas no dogmtica, mas zettica. uma questo aberta,
tpica da filosofia jurdica, que nos levaria a indagaes infinitas sobre pressupostos e pressupostos
dos pressupostos. (Teoria da norma jurdica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 102-3).
32
conceito mais restrito de norma jurdica que agregue, numa nica estrutura, os
elementos necessrios construo de um sentido jurdico completo.
Norma jurdica em sentido completo, por sua vez, aquela
composta pela associao da norma em sentido estrito a uma sano para o caso
de seu descumprimento. E a sano a que nos referimos consiste justamente na
possibilidade de aplicao coativa, pelo aparato jurisdicional do Estado, de
consequncias negativas queles que no observarem os comandos prescritivos.
Para a sua configurao, exige-se a presena de duas
estruturas condicionais e dependentes, denominadas norma primria e norma
secundria. Enquanto a primeira prev um fato qualquer ao qual se vincula uma
relao jurdica, a segunda descreve justamente o fato do descumprimento
daquela, a ele imputando sano passvel de aplicao coativa. Segundo Lourival
Vilanova:
Seguimos a teoria da estrutura dual da norma jurdica: consta de duas
partes, que se denominam norma primria e norma secundria.
Naquela, estatuem-se as relaes denticas direitos/deveres, como
conseqncia da verificao dos pressupostos, fixados na proposio
descritiva de situaes fticas ou situaes j juridicamente
qualificadas; nesta, preceituam-se as conseqncias sancionadoras, no
pressuposto do no-cumprimento do estatudo na norma determinante
da conduta juridicamente devida.
Dizemos que h uma relao-de-ordem no-simtrica, a norma
sancionadora pressupe, primeiramente, a norma definidora da
conduta exigida. Tambm, cremos com isso no ser possvel
considerar a norma que no sanciona como suprflua. Sem ela, carece
de sentido a norma sancionadora. O Direito-norma, em sua
integridade constitutiva, compe-se de duas partes. Denominemos, em
sentido inverso do da teoria kelseniana, norma primria a que estatui
direitos/deveres (sentido amplo) e norma secundria a que vem em
conseqncia da inobservncia da conduta devida, justamente para
sancionar seu inadimplemento (imp-la coativamente ou dar-lhe
conduta substitutiva reparadora). As denominaes adjetivas
primria e secundria no exprimem relaes de ordem temporal
ou causal, mas de antecedente lgico para conseqente lgico.33
33
VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad,
1997, p. 111-112.
33
estruturas
normativas,
no
so
suficientes
para
descrever
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 6. ed., 5. tir. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 37-38.
34
35
COSSIO, Carlos. La Teora Egolgica Del Derecho y el concepto jurdico de libertad. Segunda
Edicin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot: 1964, p. 661.
35
COSSIO, Carlos. La Teora Egolgica Del Derecho y el concepto jurdico de libertad. Segunda
Edicin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot: 1964. p. 667-668.
36
D{[(p q).(-qr)].[(-qvr)S]}
(n. 1. D)
(n. 1. S)
(n. 2)
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento Tributrio. 2. ed. 2. tiragem. So Paulo: Max Limonad,
2001, p. 41-42
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1920.
37
Desdobrando
analiticamente
referido
dispositivo
legal,
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 24.
Este dispositivo legal alvo de severas crticas. No bastassem as impropriedades e atecnias
cometidas em sua positivao, muitos doutrinadores defendem que no competiria ao direito positivo
estabelecer definies.
De fato o legislador no est obrigado a estabelecer ostensivamente o significado dos conceitos com
que trabalha. Todavia, ao faz-lo, outorga-lhes status de enunciados jurdicos cogentes, de
observncia obrigatria. o que nos ensinam Carlos E. Alchourrn e Eugenio Bulygin: [] las
definiciones del legislador obligan a todos los que usan y aplican las normas jurdicas a usar esas
definiciones, es decir, a entender las correspondientes expresiones en el sentido que el legislador les
atribuye e usarlas con este sentido. [] Si por norma se entiende una expresin que ordena, prohbe
o permite una conducta, entonces las definiciones legales son normas. (El Lenguaje del Derecho.
Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1983, p. 14).
38
diante
de
realidade
que
rena
as
referidas
39
40
42
43
44
Note-se que essas consideraes so de suma importncia, na medida em que justamente o fato de
ser sempre possvel a construo do critrio subjetivo da hiptese que garante o respeito ao princpio
da estrita legalidade, independentemente de ele vir expresso ou no no texto legal.
In: BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 21. ed. Atualizada por
Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 723-724.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noesses, 2008, p.
530.
41
RMIT
em sentido amplo
Regras sobre
responsabilidade,
isenes, normas
gerais, princpios
etc.
RMIT
em sentido estrito
45
importante ter presente que todas essas regras que interferem na conformao da regra-matriz de
incidncia tributria iseno, responsabilidade, princpios etc. , seja por guardarem autonomia
normativa, seja pelo grau de especializao que possuem, receberam denominao especfica pelo
prprio direito positivo ou pela dogmtica do direito. Da a razo de as tomarmos como realidades
distintas.
42
43
CAPTULO 2
NORMA DE COMPETNCIA TRIBUTRIA
Sumrio:
2.1 Norma de competncia tributria em sentido estrito. 2.1.1 Enunciados da
norma de competncia tributria que limitam a escolha do sujeito passivo.
2.1.1.1 Enunciados Constitucionais. 2.1.1.1.a Princpio da capacidade
contributiva. 2.1.1.1.b Princpio da vedao tributao com efeitos de
confisco. 2.1.1.1.c Princpio da estrita legalidade e a reserva de lei
complementar. 2.1.1.2 Outros enunciados que limitam a escolha do sujeito
passivo tributrio: as disposies especficas do Cdigo Tributrio Nacional
sobre a matria. 2.2 Definio dos conceitos de responsvel e
responsabilidade tributria.
46
Ao dispor sobre este tema, Trek M. Moussallem chama a ateno para o seguinte ponto: em rigor, o
direito positivo no regula sua prpria criao, mas, sim, controla a regularidade da criao do
enunciado (norma em sentido amplo). Isso outorga primazia ao produto (enunciado prescritivo) em
detrimento do seu processo de criao (enunciao). As normas (e sua enunciao) somente so
controlveis aps ingressarem no sistema do direito positivo. (Revogao em Matria Tributria,
So Paulo: Noeses, 2005, p. 79).
44
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56
Essa nuana de suma relevncia para o desenvolvimento do presente trabalho, j que explica a
necessidade de o legislador observar todos os limites impostos pela norma de competncia tributria
quando for inserir regra de responsabilidade no sistema, o que veremos adiante com mais vagar.
GAMA, Tcio Lacerda. Competncia Tributria. Fundamentos para uma teoria da nulidade. Trabalho
indito apresentado como Tese para a obteno do ttulo de Doutor da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo em 2008, p. 93.
Id. Ibid., p. 107.
47
58
Segundo Ulisses Schmill, todo fato ou obrigao previsto, seja como causa ou como dever, tem
sempre um verbo como ncleo. (Cf. SCHMILL, Ulisses. La derogacin y la anulacin como
modalidades del mbito temporal de validez de las normas jurdicas. 19. ed. Doxa Publicaciones
peridicas. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1996, p. 229). Da a inferncia segundo
a qual tanto a hiptese como o consequente normativo tm um verbo como ncleo.
GAMA, Tcio Lacerda. Competncia Tributria. Fundamentos para uma teoria da nulidade. Trabalho
indito apresentado como Tese para a obteno do ttulo de Doutor da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo em 2008, p. 105.
48
resultado
do
processo
de
produo
normativa
(enunciados-
59
49
norma com o sistema jurdico e, em especial, com a norma que lhe serve de
fundamento de validade60. Num ou noutro caso, no nos parece possvel
restringir a sua presena ao antecedente ou ao consequente normativo, sob pena
de, abstraindo dados essenciais para a configurao jurdica do fato ou da
relao, ultrapassar os limites lgicos que a prpria norma encerra.
Na contra-face da relao de competncia est o sujeito
passivo que tem o dever de observar o texto produzido. Na linha do que prope
Roque Antnio Carrazza, a competncia tributria, quando adequadamente
exercitada, [] faz nascer, para os virtuais contribuintes, um estado genrico de
sujeio, consistente na impossibilidade de se subtrarem sua esfera de
influncia. E, aqui, Tcio Lacerda Gama sugere uma classificao importante:
sujeio passiva forte e sujeio passiva fraca, que acatamos integralmente. Nas
suas palavras:
A sujeio passiva fraca engloba todos os que simplesmente devem
saber da existncia da norma, sujeitando-se aos seus comandos. J a
sujeio passiva forte composta apenas por aqueles que, estando no
mbito de incidncia da norma criada, tm legitimidade para acionar o
Judicirio, suspendendo ou afastando a juridicidade da norma criada
de forma ilcita.
O critrio fundamental para esta subdiviso na classe dos sujeitos
passivos a legitimidade ativa para requerer seja reconhecida a
incompatibilidade da norma inferior com aquela que lhe serve de
fundamento de validade ou, to-somente, a aplicao da norma
sancionadora de (in)competncia. Essa posio surge do fato de o
exerccio da competncia poder causar alguma leso ou ameaa a
direitos. Sim, pois, nestes casos, o prprio sistema constitucional que
assegura a inafastabilidade de apreciao do Poder Judicirio de
qualquer ato que possa causar leso ou ameaa desta natureza (art. 5
da CR).
Com isso, a legitimidade ativa para requerer ao Judicirio a invalidade
de uma norma outorgada conforme exista, no caso concreto, leso
ou ameaa de leso a direito. Esse , pois, o caso dos tributos
inconstitucionais.
O conjunto de indivduos obrigados ao recolhimento do tributo
compreende o que chamamos de sujeio forte.
60
GAMA, Tcio Lacerda. Competncia Tributria. Fundamentos para uma teoria da nulidade. Trabalho
indito apresentado como Tese para a obteno do ttulo de Doutor da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo em 2008, p. 109.
50
Foi justamente por esta razo que optamos por adotar a norma
de competncia tributria como ponto de partida do presente estudo. Acreditamos
ser estril a tentativa de identificar, na prpria regra-matriz de incidncia,
elementos para se aferir a validade da escolha da pessoa qual se imputar o
61
GAMA, Tcio Lacerda. Competncia Tributria. Fundamentos para uma teoria da nulidade. Trabalho
indito apresentado como Tese para a obteno do ttulo de Doutor da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo em 2008, p. 113.
62
Cf. GAMA. Tcio Lacerda. Ibid., p. 135.
63
A enunciao-enunciada conjunto dos elementos existentes no corpo dos textos normativos
comprovadores da enunciao. Nas palavras de Trek M. Moussallem, o conjunto de marcas
identificveis no texto que remetem instancia da enunciao (aqui entendida como a atividade
produtora de documento normativo). (Fontes do Direito Tributrio. So Paulo: Max Limonad, 2001,
p. 220).
64
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, cit., p. 494-495.
51
65
66
A regra-matriz de incidncia ser o foco das atenes apenas num segundo momento, quando formos
identificar a norma geral e abstrata que dever ser aplicada para fazer irromper a relao jurdica
tributria.
Relativamente a alguns pontos, estabelece diretamente este detalhamento. Noutros casos, delega ao
legislador complementar tal tarefa, como veremos a seguir.
52
67
68
ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1968, p. 21.
Esta classificao proposta por Paulo de Barros Carvalho: entrevemos na considerao do signo
princpio, distinguindo-o como valor ou como limite objetivo, um passo decisivo, de
importantes efeitos prticos. [] O deparar-se com valores leva o intrprete, necessariamente, a esse
mundo de subjetividades, mesmo porque eles se entrelaam formando redes cada vez mais complexas,
que dificultam a percepo da hierarquia e tornam a anlise uma funo das ideologias dos sujeitos
cognoscentes. Quanto aos limites objetivos, nada disso entra em jogo, ficando muito mais simples a
construo do sentido dos enunciados. [] Atente-se, porm, para o seguinte: os limites objetivos
so postos para atingir certas metas, certos fins. Estes, sim, assumem o porte de valores. Aqueles
limites no so valores, se os considerarmos em si mesmos, mas voltam-se para realizar valores, de
forma indireta, mediata. (Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 151-152).
53
69
70
Nesse sentido, adverte Ruy Barbosa Nogueira: A tributao ou forma de obteno da receita
tributria foi assim, aos poucos, sendo disciplinada por normas paralelamente evoluo do
constitucionalismo e influindo sobremodo no Estado de Direito, hoje j alcanando a posio de
Estado Social de Direito, no sentido de proteger, com mais intensidade, no apenas os interesses
individuais, mas, igualmente, os sociais. (Curso de direito tributrio. 14. ed. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 5)
Ao dispor sobre a isonomia tributria, Misabel Derzi afirma que Universalmente a igualdade aceita
como regra de tratamento igual de direitos e deveres dos cidados. Ora, o tributo um dever cuja
caracterstica ser econmica, patrimonial. O levar dinheiro aos cofres pblicos. O que se postula
puramente que esse dever seja idntico para todos e importe em sacrifcio igual a todos os cidados
[] Ora, o critrio bsico, fundamental e mais importante (embora no seja o nico), a partir do qual,
no Direito Tributrio, as pessoas podem compor uma mesma categoria essencial e merecer o mesmo
tratamento, o critrio da capacidade contributiva. Ele operacionaliza efetivamente o princpio da
igualdade no Direito Tributrio. Sem ele, no h como aplicar o mais importante e nuclear direito
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56
quando se busca fixar os limites com que deve ser considerado o aspecto
econmico da tributao.
Toda essa sorte de dvidas levou os cientistas do direito a
classificarem a capacidade contributiva em objetiva (ou absoluta) e subjetiva (ou
relativa). Conforme j dissemos, a capacidade contributiva objetiva se perfaz
com a simples escolha de eventos economicamente avaliveis para figurar como
suporte fctico da tributao. Sob este ngulo, consubstancia limite objetivo que
interfere diretamente no critrio material da norma de competncia tributria75,
autorizando as autoridades legislativas, no ato de criao de tributos, apenas a se
apropriar de ocorrncias fcticas que denunciem a produo de riqueza.
De outra parte, a capacidade contributiva subjetiva, a qual,
no demasia lembrar, guarda com a capacidade objetiva relao de
prejudicialidade, determina que a cobrana do tributo respeite o nvel de
resistncia econmica demonstrada pela pessoa que realiza o fato jurdico
tributrio. Noutros termos, exige-se que o legislador leve em conta a
possibilidade de o sujeito passivo estar envolvido por circunstncias que
permitam atribuir-lhe o peso do gravame. Abre-se, assim, a possibilidade de
distribuir a carga tributria de maneira mais equitativa,76 estabelecendo, a partir
de um critrio jurdico, a dosagem do valor do tributo. Ocorre que, no universo
do direito, mltiplos so os aspectos que podem ser utilizados para a sua
operacionalizao, surgindo aqui espao para novas divergncias.
75
76
Com essas consideraes, afastamo-nos daqueles que defendem ser a capacidade contributiva um
limite pr-jurdico. Com efeito, no h dvidas que esse princpio afeta mediatamente a enunciao
dos tributos. Todavia, ele interfere imediatamente na norma de competncia tributria, sendo um de
seus enunciados compositivos. Assim, tratando-se de enunciado normativo, que se prope justamente
regular o processo de positivao de outras normas, no vemos razo para exclu-lo do campo
jurdico. No mximo, poder-se-ia aceitar esta qualificao exclusivamente em relao aos impostos
cuja materialidade foi expressamente fixada pelo constituinte originrio. A sim, ter-se-ia limite prjurdico, j que a escolha da hiptese de incidncia possvel desses impostos se consumou antes da
instaurao da ordem constitucional.
Misabel Derzi explica: Ora, o critrio bsico, fundamental e mais importante (embora no seja o
nico), a partir do qual, no Direito Tributrio, as pessoas podem compor uma mesma categoria
essencial e merecer o mesmo tratamento, o critrio da capacidade contributiva. Ele operacionaliza
efetivamente o princpio da igualdade no Direito Tributrio. Sem ele, no h como aplicar o mais
importante e nuclear direito fundamental, ao Direito Tributrio: a igualdade. (Nota de atualizao. In:
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 21. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 697).
57
77
78
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p.
304-305.
Quanto ao tema, Maral Justen Filho afirma que o presente princpio, quanto ao mandamento, seria
refervel a trs ngulos jurdicos distintos. A nosso ver pode-se cogitar do tema enquanto enfocamos a
alquota, a base de clculo e o sujeito passivo. (Sujeio Tributria Passiva. Belm: CEJUP, 1986, p.
242-243). Luciano Amaro tambm se posiciona desta forma, s que equipara os conceitos de
capacidade contributiva e capacidade econmica. Por conta disso, conclui que o que deve ser levado
em considerao ao definir da carga tributria a capacidade econmica do sujeito efetivamente
atingido pelo tributo: embora, de direito, o vendedor possa ser definido como contribuinte (o
chamado contribuinte de direito), a capacidade econmica do consumidor que precisa ser
ponderada para efeito da definio do eventual nus fiscal (pois ele ser contribuinte de fato).
(Direito Tributrio Brasileiro, 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 293). Neste ponto, Moschetti
chama a ateno para a impossibilidade de se proceder referida equiparao. Segundo este autor, a
58
79
80
capacidade contributiva pressupe a econmica, porm com esta no se confunde. (Cf. MOSCHETTI,
Franchesco. Il principio della capacit contributiva. Padova: CEDAM, 1973, p. 236).
ATALIBA, Geraldo; BARRETO, Aires F. Substituio e Responsabilidade Tributria. Revista de
Direito Tributrio. Cadernos de Direito Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 49, 1989, p.
73.
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 23. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 86.
59
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60
capacidade
contributiva,
como
adiantamos,
84
85
A princpio, o critrio de discrimen a prpria situao factual eleita como causa do tributo. O intuito
garantir a justia na tributao. Isso no significa, contudo, que todos os contribuintes devam
receber tratamento tributrio igual, mas, sim, que as pessoas, fsicas ou jurdicas, encontrando-se em
situaes econmicas idnticas, ficaro submetidas ao mesmo regime jurdico, com as
particularidades que lhes forem prprias.
O texto empregado pelo constituinte de 1946 para positivar o presente princpio despertava menos
discusses em torno deste tema, vez que utilizava o termo tributo, no imposto. Nos termos do art.
202, os tributos tero carter pessoal sempre que isso for possvel e sero graduados segundo a
capacidade econmica do contribuinte.
61
87
A proposio base de clculo dirige-se para o mesmo sucesso, tomando-o, porm, de modo distinto:
focaliza a materialidade descrita pela hiptese e seleciona, dela, algum aspecto que possa ser
dimensionado, elegendo, por esse modo, a grandeza quantificadora ajustada para medir a intensidade
do acontecimento factual. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributrio. 18. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 349).
A despeito da nossa opinio, algumas decises judiciais apontam para orientao diversa:
1. Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 3, da Lei no 7.940, de 20.12.1989, que considerou
os auditores independentes como contribuintes da taxa de fiscalizao dos mercados de ttulos e
valores mobilirios. 3. Ausncia de violao ao princpio da isonomia, haja vista o diploma legal em
tela ter estabelecido valores especficos para cada faixa de contribuintes, sendo estes fixados segundo
62
somente ser relevante no caso de haver expressa disposio nesse sentido, que,
no caso, existe apenas em relao aos impostos artigo 145, 1, da Constituio
, razo pela qual conclumos no se tratar a priori de limite para o
estabelecimento do montante a pagar de todo e qualquer tributo.88
Agora, como deve ser graduada a manifestao de riqueza do
fato tributrio e quais os limites para a definio do objeto da prestao (base de
clculo e alquota) so questes que permanecem sem respostas diante da
vaguidade do texto constitucional. O que no podemos perder de vista, todavia,
que o sujeito passivo apenas dever contribuir para os cofres pblicos de acordo
com o tamanho econmico do prprio evento realizado.
Diante de todas essas consideraes, e tendo em vista as
disposies constitucionais relativas matria, podemos deduzir trs concluses
bem sintticas: uma, que o princpio da capacidade contributiva absoluta, com
toda a sua magnitude, foi prestigiado pela Constituio da Repblica; outra, que
ele se aplica a toda e qualquer espcie tributria e no somente aos impostos; e,
por fim, que a dosagem da percusso tributria deve se dar em estrita
conformidade com o nvel de aptido econmica demonstrada pelo sujeito que
realizou o fato tributrio, tendo em vista aquela mesma experincia factual,
isoladamente considerada. Ou, em termos mais diretos, que os valores repassados
ao Estado devam corresponder a uma parcela da manifestao de riqueza
demonstrada pela singela realizao do fato tributrio.
88
a capacidade contributiva de cada profissional. 4. Taxa que corresponde ao poder de polcia exercido
pela Comisso de Valores Mobilirios, nos termos da Lei no 5.172, de 1966 - Cdigo Tributrio
Nacional. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade que se julga improcedente. (STF, ADI 453/DF,
Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16.03.07).
Alguns julgados confirmam esta posio:
[] 3. Por disposio constitucional (CF, artigo 179), as microempresas e as empresas de pequeno
porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei, pela simplificao de suas obrigaes
administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas (CF,
artigo 179). 4. No h ofensa ao princpio da isonomia tributria se a lei, por motivos extrafiscais,
imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade
contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES aquelas cujos scios tm condio de disputar
o mercado de trabalho sem assistncia do Estado. 5. Ao direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente. (STF, ADI 1643, Rel. Maurcio Correa, DJ 14.03.2003).
63
A jurisprudncia, especialmente a judicial, entende que este limite interfere tambm na enunciao de
sanes: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2 E 3 DO ART. 57 DO ADCT
DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAO DE VALORES MNIMOS
PARA MULTAS PELO NO-RECOLHIMENTO E SONEGAO DE TRIBUTOS ESTADUAIS.
VIOLAO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPBLICA. A desproporo entre o
desrespeito norma tributria e sua conseqncia jurdica, a multa, evidencia o carter confiscatrio
desta, atentando contra o patrimnio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do
texto constitucional federal. Ao julgada procedente. (STF - ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo,
Tribunal Pleno, DJ 14.02.03).
64
Tamanha foi a clareza com que foi vazado o referido texto que
a comunidade do discurso jurdico se posiciona invariavelmente no sentido de
que o princpio em questo impede a elevao excessiva da carga tributria a
ponto de comprometer, ainda que indiretamente, toda a manifestao de riqueza
denotada pelo fato jurdico tributrio.90 Nas lies de Aliomar Baleeiro, tributo
com efeitos de confisco aquele que absorve parte considervel do valor da
propriedade, aniquila a empresa ou impede exerccio da atividade lcita e
moral.91
Dito isso, at intuitivo reconhecer que a atuao do
legislador, em desrespeito aos limites impostos pela capacidade contributiva,
equivale, em ltima anlise, instituio de tributo com efeitos de confisco.
Trata-se, portanto, de princpios complementares que, simultaneamente, limitam
a atividade estatal de criao e majorao de tributos, imprimindo maior
efetividade ao princpio da isonomia tributria e ao prprio direito de
propriedade. Neste ponto, so precisas as lies de Roque Antonio Carrazza:
90
91
Antnio Roberto Sampaio Dria chama a ateno para o seguinte ponto: em teoria, a cobrana de
impostos s encontra limites nos valores por que se expressa a totalidade do produto nacional.
Todavia, os nveis da presso tributria se mantm, via de regra, muito abaixo desse teto, pois a
absoro de todas as rendas obrigaria o Estado a suprir os indivduos de suas necessidades vitais,
desde alimentao, vesturio, habitao, educao, sade, at entretenimento. (Direito Constitucional
Tributrio e Due process of law, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 176). Tambm nesse
sentido se posiciona a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: [] A proibio constitucional
do confisco em matria tributria nada mais representa seno a interdio, pela Carta Poltica, de
qualquer pretenso governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, injusta apropriao
estatal, no todo ou em parte, do patrimnio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendolhes, pela insuportabilidade da carga tributria, o exerccio do direito a uma existncia digna, ou a
prtica de atividade profissional lcita ou, ainda, a regular satisfao de suas necessidades vitais
(educao, sade e habitao, por exemplo). (ADI 2010 QO/ DF, Tribunal Pleno, Rel. Celso de
Mello, DJ 12.04.2002). Outros precedentes neste sentido: RTJ 33/647 Rel. Min. Luiz Gallotti; RTJ
44/661, Rel. Min. Evandro Lins; RTJ 73/548, Rel. Min. Aliomar Baleeiro; RTJ 74/310, Rel. Min.
Xavier de Albuquerque; RTJ 96/1354, Rel. Min. Moreira Alves, dentre outros.
Apud SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 695-696.
65
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 23. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 488.
Ricardo Lobo Torres esclarece que a vedao de tributo confiscatrio que erige status negativus
libertatis, se expressa em clusula aberta ou conceito indeterminado. Inexiste possibilidade prvia de
fixar os limites quantitativos para a cobrana, alm dos quais se caracterizaria o confisco, cabendo ao
critrio do prudente juiz tal aferio, que dever se pautar pela razoabilidade. A exceo deu-se na
Argentina, onde a jurisprudncia, em certa poca, fixou em 33% o limite mximo da incidncia
tributria no-confiscatria. (Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 6. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 56)
66
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 158159.
67
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 21. ed. atualizada por
Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 352-353.
Esclarece Hans Kelsen, existe antinomia quando: uma norma determina uma certa conduta como
devida e outra norma determina tambm como devida uma outra conduta, inconcilivel com aquela.
(KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo Jose Florentino Duarte. Porto Alegre: SafE,
1986, p. 157).
68
97
98
99
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996,
p. 134.
Ao dispor sobre as condies para a instituio dos impostos proibitivos (definidos pelo autor como
aqueles que destroem a atividade tributada, tendo grau maior do que o tributo excessivo), Antnio
Roberto Sampaio Dria assevera que a segunda condio a de que a atividade, que se visa coibir,
seja realmente prejudicial e nociva coletividade e que, por conseguinte, a tributao proibitiva no
constitua mero disfarce ou subterfgio para o exerccio de um poder vedado ao legislativo, e sim
legtimo sucedneo da regulamentao direta permitida, cuja adoo, por varias razes, se afigure
desaconselhvel num caso particular. (Direito Constitucional Tributrio e Due process of law, 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense,1986, p. 183-184, 191).
Em diversas oportunidades, o STF decidiu que, sendo a progressividade uma exceo aos princpios
da capacidade contributiva e da vedao ao confisco, apenas poder integrar o regime jurdico dos
69
instrumento de poltica extrafiscal, que visa a dar efetividade a outros valores que
o constituinte entendeu mais relevantes, tais como a funo social da
propriedade, a proteo ao meio ambiente, o fomento produo nacional, o
desestmulo ao desperdcio, a redistribuio da renda etc.
Ao analisar os efeitos que a extrafiscalidade projeta sobre este
princpio, Sacha Calmon N. Coelho100 conclui que, mesmo nesses casos, no
desaparece por completo a vedao ao confisco, preservando-se um limite
mnimo: o Estado permanece proibido de se apropriar integralmente do
patrimnio e da renda dos particulares por meio da cobrana de tributo. Em
verdade, h apenas a flexibilizao da sua abrangncia, autorizando-se a
definio de carga tributria de tal modo elevada que, em condies normais,
seria ilcita.
Outra particularidade que interfere no estabelecimento de
balizas objetivas para o presente princpio a repercusso jurdica do nus
tributrio. Por certo que todos concordariam que a aplicao de uma alquota de
25% sobre uma base de clculo que toma o valor do imvel como referncia
caracteriza hiptese de confisco, visto que, tratando-se de imposto que incide
periodicamente sobre o mesmo bem, em apenas quatro anos ter-se-ia recolhido
100
tributos pessoais ou, em se tratando de reais, na hiptese existir expressa autorizao constitucional
neste sentido:
CONTRIBUIO DE SEGURIDADE SOCIAL - SERVIDORES EM ATIVIDADE ESTRUTURA PROGRESSIVA DAS ALQUOTAS: A PROGRESSIVIDADE EM MATRIA
TRIBUTRIA SUPE EXPRESSA AUTORIZAO CONSTITUCIONAL. RELEVO JURDICO
DA TESE. - Relevo jurdico da tese segundo a qual o legislador comum, fora das hipteses
taxativamente indicadas no texto da Carta Poltica, no pode valer-se da progressividade na definio
das alquotas pertinentes contribuio de seguridade social devida por servidores pblicos em
atividade. Tratando-se de matria sujeita a estrita previso constitucional - CF, art. 153, 2, I; art.
153, 4; art. 156, 1; art. 182, 4, II; art. 195, 9 (contribuio social devida pelo empregador) inexiste espao de liberdade decisria para o Congresso Nacional, em tema de progressividade
tributria, instituir alquotas progressivas em situaes no autorizadas pelo texto da Constituio.
[]. (ADI-MC 2010 / DF, Rel.: Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 12.04.2002). A respeito,
veja tambm: RE-AgR 394010/RS, Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 28.10.04.
Parte da doutrina se posiciona em sentido diverso. Elizabeth Nazar Carrazza sustenta que,
independentemente de previso constitucional, a progressividade aplicvel aos tributos em geral,
uma vez que se trata de tcnica para concretizar a justia fiscal e conferir efetividade ao princpio da
isonomia tributria. (Cf. CARRAZZA, Elizabeth Nazar. IPTU e Progressividade Igualdade e
Capacidade Contributiva. So Paulo: Juru, 1992, p. 104).
Cf. COELHO. Sacha Calmon N. Curso de direito tributrio brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2008, p. 278.
70
no
subverte
os
limites
da
competncia
tributria,
71
72
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102
Como bem acentua Sanz de Bujanda (Hacienda y derecho, Madrid, 1963, vol. 3, p. 166), a reserva
de lei no direito tributrio no pode ser apenas formal, mas deve ser absoluta, devendo a lei conter no
s o fundamento, as bases do comportamento, a administrao, mas e, principalmente o prprio
critrio da deciso no caso concreto. A exigncia de lex scripta, peculiar reserva formal da lei,
acresce-se a da lex stricta, prpria da reserva absoluta. Alberto Xavier quem esclarece a proibio
da discricionariedade e da analogia ao dizer: e da que as normas que instituem sejam verdadeiras
normas de deciso material (Sachentschei-dungsnormen), na terminologia de Werner Flume, porque,
ao contrrio do que sucede nas normas de ao, no se limitam a autorizar o rgo de aplicao do
direito a exercer; mais ou menos, livremente um poder, antes lhe impem o critrio da deciso
concreta, predeterminando o contedo do seu comportamento.. (MARTINS, Ives Gandra da Silva.
Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 57-58).
Quanto ao tema, esclarece Roque Carrazza que para que nasa o tributo, deve um fato corresponder
fielmente figura delineada na lei (Tatbestand), o que implica tipicidade (Typizi-tt). Por isso, todos
elementos essenciais do tributo (hiptese de incidncia sujeito ativo, sujeito passivo, alquota e base
de clculo) devem ser previstos abstratamente na lei (Curso de Direito Constitucional Tributrio. 23.
ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 423).
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Tambm nesse sentido, conclui Hugo de Brito Machado, valendo-se, todavia, de fundamento de
validade diverso. Nas suas palavras: na forma de que requer o art. 146, inciso III, b, da Constituio
Federal, a legislao que estabelecer normas sobre responsabilidade tributria dever se revestir
obrigatoriamente de lei complementar. Tal exigncia, penso, estabelecida como uma garantia do
contribuinte, ante a maior dificuldade do fisco em estabelecer padres mais amplos de
responsabilidade. (Execuo Fiscal e Responsabilidade de Scios e Diretores de Pessoas Jurdicas.
Revista de Estudos Tributrios. Sntese, vol. 23, jan./fev. 2002, p. 124).
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111
A expresso sujeio passiva tributria pode ser tomada em sentido amplo ou em sentido estrito. Em
sentido estrito, representa a classe das pessoas de quem se exige o cumprimento da prestao
pecuniria objeto da relao jurdica do tributo. Em sentido amplo, por outro lado, sujeito passivo
tributrio classe bem mais ampla que alcana toda e qualquer pessoa que se encontre obrigada ao
cumprimento de deveres relacionados fiscalizao ou arrecadao de tributos, o que inclui tanto os
deveres instrumentais como as obrigaes pecunirias, inclusive as de carter sancionatrio
relacionadas satisfao do interesse fiscal no recebimento do crdito tributrio. Na presente
investigao, todavia, empregaremos a expresso apenas naquela primeira acepo.
Muitas so as crticas ao referido dispositivo legal. Defendem alguns doutrinadores que, na elaborao
do referido enunciado prescritivo, Rubens Gomes de Souza utilizou-se de elemento econmico como
critrio de discrimen, o que comprometeria a sua juridicidade. A nosso ver, essa crtica no se sustenta
por uma razo muito simples: a mera circunstncia de um determinado elemento ser colhido pela
linguagem normativa suficiente para outorgar-lhe natureza jurdica. Afinal a diferena entre o
mundo do ser e o do dever ser meramente axiolgica e no ontolgica. Assim, se o fato est descrito
no antecedente da norma e o sujeito est prescrito no seu consequente, a verificao do tipo de vnculo
que se estabelece entre eles se opera no plano normativo.
Com efeito, tanto a obrigao do responsvel, como a do contribuinte decorre de lei. O emprego da
expresso de disposio expressa de lei se justifica, todavia, pois refora a idia de que, enquanto o
contribuinte pode vir na implicitude do texto, como desdobramento do prprio critrio material da
regra-matriz de incidncia tributria j que coincide com o sujeito oculto do verbo da hiptese
normativa , a indicao do responsvel tributrio exige sempre enunciado expresso, atribuindo-lhe
esta condio.
Luciano Amaro esclarece que o emprego do verbo realiza, para definir o contribuinte, no muito
tcnico j que muitas vezes a materialidade do tributo um estado, situao. (Cf. AMARO, Luciano.
Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 291).
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115
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 290.
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 29.
Entendemos altamente defensvel a presente classificao por duas razes fundamentais: i. o critrio
de discrimen jurdico e ii. apesar das particularidades que afastam os contribuintes dos responsveis,
no se nega que ambos so colocados no plo passivo da obrigao tributria. Tanto num caso como
no outro a conduta regulada nica: pagar tributos em virtude da realizao do fato descrito na
outorga de competncias.
importante deixar claro que, quando utilizamos o termo terceiro, estamos nos referindo quelas
pessoas alheias ao fato tributado, no, porm, obrigao tributria, na medida em que figura
justamente como sujeito passivo do tributo. E fato tributado utilizado aqui na acepo de suporte
factual relatado no antecedente da norma tributria em sentido estrito, resultante do processo
positivao da regra-matriz de incidncia, isoladamente considerada ou em conjunto com os
enunciados sobre responsabilidade. Isto fica muito claro nas lies de Alfredo Augusto Becker:
Desde logo, cumpre fixar este ponto: no juridicamente possvel distinguir entre dbito e
responsabilidade, isto , considerar que o responsvel estaria obrigado a satisfazer dbito de outro. O
responsvel sempre devedor de dbito prprio. O dever que figura como contedo da relao
79
artigos 130 a 137 do CTN; ou ii. definir, ele prprio, o desenho estrutural da
norma de responsabilidade tributria. A permisso para optar por esta segunda
alternativa, todavia, est condicionada observncia de mais um requisito, s
que agora de ordem legal.
Isso porque, nos termos do artigo 128, do CTN, a lei
instituidora do tributo est autorizada a inovar em matria de responsabilidade,
introduzindo norma com contedo diverso daqueles ostensivamente estipulados
no prprio Cdigo, desde que o sujeito eleito para figurar no polo passivo
mantenha vnculo com o fato gerador116 da respectiva obrigao.117
Ao assim dispor, o legislador complementar agregou novo
limite material norma de competncia tributria, subordinando a enunciao do
sujeito passivo tambm a essa condio: o responsvel poder ser sujeito que
rena as notas definidas nos arts. 130 a 137 ou qualquer outro, desde que
pertencente ao conjunto de indivduos que estejam indiretamente relacionados ao
fato jurdico tributrio.
Conjugando estes enunciados, podemos desde j extrair uma
concluso: o Cdigo Tributrio Nacional contempla duas espcies de sujeito
passivo118, definveis de acordo com o prprio contedo da norma que regula a
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117
118
jurdica que vincula o Estado (sujeito ativo) ao responsvel legal tributrio (sujeito passivo) dever
jurdico do prprio responsvel legal tributrio e no de outra pessoa. (BECKER, Alfredo Augusto.
Teoria Geral do Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Noeses, 2007, p. 558).
No ignoramos os inconvenientes do emprego da expresso fato gerador, dada a sua inerente
ambiguidade. Todavia, em algumas passagens do trabalho, ns a utilizaremos com o intuito de nos
manter mais prximos do texto legal. Da a razo das aspas.
Neste contexto, importa perceber que a Seo II, do Captulo V, do CTN composta por normas de
diferentes naturezas: i. normas gerais sobre responsabilidade, consubstanciadas na prescrio de
balizas dirigidas ao legislador para a instituio de novos sujeitos passivos; e ii. normas de
responsabilidade em sentido estrito, ou seja, proposies que, conjuntamente com os enunciados que
integram a regra-matriz de incidncia, autorizam a constituio do dbito tributrio em face de pessoa
que no realizou a materialidade do tributo.
No obstante, possvel identificar decises esparsas em sentido contrrio:
NULIDADE. ERRO DE IDENTIFICAO DO SUJEITO PASSIVO. RESPONSABILIDADE
PESSOAL DOS DIRETORES, GERENTES OU REPRESENTANTES DAS PESSOAS
JURDICAS. ART. 135 DO CTN. NO-CABIMENTO. A responsabilidade pessoal instituda pelo
art. 135 do CTN no configura hiptese de sujeio passiva tributria, mas de responsabilidade
patrimonial pelo crdito tributrio, decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infrao
de lei, contrato social ou estatutos. Tendo em conta a natureza no-tributria da discusso acerca
atuao de diretores, gerentes e representantes da pessoa jurdica com excesso de poderes, a questo
no deve ser definitivamente dirimida na esfera administrativa, com a excluso do contribuinte do
80
obstante
positivao,
pelo
prprio
legislador
119
plo passivo, sendo apenas possvel, na execuo fiscal, em sede de embargos do devedor. Admitir a
excluso de responsabilidade da pessoa jurdica pelos atos praticados por seus dirigentes, em eu nome,
mas com excesso de poderes, implicaria afronta s disposies do art. 123 do CTN, na medida em que
a violao de um contrato particular entre as partes in casu, o estatuto da cooperativa a regular a
competncia de atuao dos dirigentes poderia vir a alterar a definio de sujeito passivo da
obrigao tributria. (DRJ- Campinas/ Processo n 10830.005877/2004-18)
Guibourg, Ghigliani e Guarinoni ensinam que o conjunto dos elementos que cabem numa palavra a
sua denotao. Por outro lado, os requisitos que devem ser observados para que um objeto possa ser
includo na classe (conceito) representada por uma palavra denomina-se conotao. (Cf. GUIBOURG,
Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo V. Introduccin al conocimiento
cientfico. 3 ed. Buenos Aires: EUDEBA, 1985, p. 41-42).
81
121
122
Maral Justen Filho, ao justificar a opo filosfica adotada em seu trabalho, chama a ateno para as
pseudodivergncias que giram em torno do presente tema. Com muita propriedade adverte que as
controvrsias sobre a sujeio passiva decorrem, em grande parte, de confuses terminolgicas. E
prossegue, parece-nos que isto aconteceu, por exemplo, com VILLEGAS, ao enumerar as correntes
em que se dividiria o pensamento jurdico sobre a sujeio passiva. Ao invs de estabelecer distines
fundadas em diferenas conceptuais, o que se fez foi distinguir a terminologia utilizada pela doutrina.
(Sujeio Tributria Passiva. Belm: CEJUP, 1986, p. 218-219).
VILLEGAS, Hector B. Destinatrio Legal Tributrio Contribuinte e Sujeitos Passivos na Obrigao
Tributria. Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 30, jul./ago. 1974, p. 271279.
De acordo com Maral Justen Filho, se Villegas tivesse analisado as particularidades do sistema
tributrio brasileiro poderia ter elaborado conceitos mais refinados, podendo falar no s em
destinatrio legal tributrio, mas, especialmente, em destinatrio constitucional tributrio (cf. JUSTEN
FILHO, Maral. Op. cit., p. 262).
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plurvoca. Justamente por se tratar de signo que, no uso comum, remete idia
de aquele que contribui, que ajuda, acabou sendo utilizado em diversos
sentidos, ora como gnero (equivalente a sujeito passivo), ora como espcie (se
conformando definio do art. 121, I e II, do CTN) ou, ainda, como o mero
realizador do fato jurdico tributrio, em relao ao qual no se exige qualquer
prestao. E o prprio contexto normativo em que se insere cada uma de suas
aparies que permitir ao intrprete identificar com qual contedo semntico foi
empregado.129
Ultrapassado
este
pseudoproblema
avanando
na
129
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Luis Alberto Warat. (Cf. WARAT, Luis A. O direito e sua linguagem, 2. ed. Porto Alegre: Sergio
Fabris, 1995, p. 57).
Quanto a este tema, so precisas as lies de Trask: o tipo de significado intrnseco da forma
lingstica que o contm e est sempre presente nessa forma, ao passo que o segundo tipo de
significado resulta da forma lingstica do enunciado e do contexto em que ele usado. (Dicionrio
de linguagem e lingstica. 2. ed. Trad. Rodolfo Ilari; reviso tcnica Ingendore Villaa Koch, Thas
Cristfaro Silva. So Paulo: Contexto, 2006, p. 262).
Refora este entendimento a regra estampada no artigo 126 do CTN, segundo a qual,
independentemente da personalidade jurdica, esto habilitadas a promover a realizao do fato
jurdico tributrio, ou participar do seu acontecimento, aquelas pessoas indicadas pelo legislador no
desenho da hiptese da regra-matriz de incidncia dos tributos. Segundo o Cdigo, essas pessoas
seriam portadoras da, impropriamente, denominada capacidade tributria passiva. Isso, todavia, no se
estende aos sujeitos passivos tributrios. Relativamente a esses, a personalidade jurdica trao
inafastvel.
Em rigor, nem sempre o fato tributrio a referncia utilizada pelo constituinte para a repartio de
competncias. Em algumas situaes, a Constituio alude prpria base de clculo, ou seja, a uma
perspectiva dimensvel do fato. Isso fica bastante evidente na redao das alneas do inciso I do art.
195 da CF/88. Noutras, refere-se apenas ao destino do produto da arrecadao (art. 149, caput, da
CF).
Isso porque nosso sistema admite a parafiscalidade, ou seja, a fixao de sujeito ativo diverso daquele
que tem competncia para instituir o tributo, desde que se trate de pessoa que desempenhe funes
pblicas.
85
134
Este entendimento, todavia, alvo de muitas crticas. Autores como Jos Artur Lima Gonalves
defendem que, por conta do princpio da capacidade contributiva, ainda quando constituinte no faz
referncia expressa ao verbo, no h qualquer margem de discricionariedade para o legislador na sua
determinao, uma vez que apenas uma das contrafaces da relao jurdica denotativa de riqueza e,
portanto, passvel de apreenso como hiptese da norma tributria. (Cf. GONALVES, Jos Artur
Lima. Imposto Sobre a Renda Pressupostos Constitucionais. 1. ed., 2. tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 78)
AMARO, Luciano. Curso de Direito Tributrio. 11. ed. So Paulo: Saraiva 2005, p. 292-293.
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Neste ponto, afastamo-nos dos ensinamentos Renato Lopes Becho, segundo o qual para ns o sujeito
passivo est umbilicalmente ligado ao critrio material, o qual j veio, em vrios casos arrolados na
Constituio Federal. Isso at uma exigncia lgica. De fato, se o critrio material composto por
um verbo (e seu complemento) e o verbo designa uma ao ou um estado da pessoa, no h como
desvincul-los (a pessoa da ao ou estado). [] Alm do imperativo lgico, h um forte argumento
jurdico: se a Constituio firmou um critrio material (verbo mais complemento) e ns pudermos
colocar qualquer pessoa como realizadora do verbo, e no quem efetivamente realizou, temos que a
Constituio pode ser burlada pelo legislador ordinrio, e nada significaria para o Direito, por no ter
fora cogente. (Sujeio Passiva e Responsabilidade Tributria. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 6364).
[] nos tributos no vinculados a norma tributria sempre descreve em seu antecedente uma ao ou
um estado que tenha contedo econmico, que traduza certa capacidade econmica. Por via oblqua,
se admitirmos essa premissa, temos que lig-la, inexoravelmente, a um (ou mais de um) ente titular
dessa capacidade econmica. Essa capacidade pertence a algum, e esse algum deve ser o eleito para
sujeito passivo da obrigao tributria pelo legislador infraconstitucional. [] No obstante, o
legislador infraconstitucional no fica em, em um primeiro momento, absolutamente jungido a essa
eleio constitucional, podendo eleger como sujeito passivo outra pessoa que no a determinada na
Carta Magna, desde que, concomitantemente assegure os mecanismos necessrios que garantam a
plena e irrestrita eficcia do princpio da isonomia e da norma que probe o confisco.(GONALVES,
Jos Artur Lima. Princpios informadores do critrio pessoal da regra-matriz de incidncia
tributria. Revista de Direito Tributrio. n. 23-24, 1983.p. 261-262).
87
AMARO, Luciano. Curso de direito tributrio. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 299.
No percamos de vista que esta proximidade a que nos referimos constatada sem que se ultrapasse o
plano normativo. Para tanto, basta verificar se o sujeito de quem se exige o pagamento do tributo o
mesmo que realizou o fato tributado, ou seja, o fato presuntivo de manifestao de riqueza. Em termos
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89
desde que se entenda possvel estabelecer outros tipos de relao com o fato
tributado, que no pessoal e direta.
Ao dispor sobre o tema, Amlcar de Arajo Falco foi
contundente ao afirmar que o termo pessoal est relacionado idia de
autoria. Identificado o fato gerador, infere-se quem seria naturalmente o
sujeito passivo contribuinte.141 Hugo Barreto Sodr Leal tambm foi preciso ao
enfrentar o tema:
Verifica-se que o adjetivo pessoal foi empregado pelo legislador
para qualificar determinado vnculo de proximidade entre uma pessoa
e uma situao de fato. Numa primeira tentativa de aproximao do
sentido da expresso legal, podemos assim dizer que ela indica que o
contribuinte algum que se encontra presente no contexto de
ocorrncia do fato jurdico tributrio. Porm, para caracterizao da
figura do contribuinte, no basta que haja um vnculo pessoal entre o
sujeito passivo da prestao e o fato jurdico tributrio. tambm
preciso que se trate de uma relao direta. Em linguagem comum, o
adjetivo direto serve para designar uma relao estabelecida em
linha reta, sem desvios, uma relao essencial. No contexto normativo
em questo, a expresso relao pessoal e direta significa que
somente pode ser atribuda a condio de contribuinte quela pessoa
que realizou o verbo, de ao ou de estado, em que consiste a conduta
prevista no critrio material da regra-matriz de incidncia tributria.142
141
142
FALCO, Amlcar de Arajo. Introduo ao direito tributrio. Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1976, p. 97.
LEAL, Hugo Barreto Sodr. Responsabilidade tributria na aquisio de estabelecimento
empresarial. So Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 34-5.
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retomam-se
apenas
os
limites
definidos
na
prpria
143
Este entendimento tambm se aplica nas situaes em que o legislador complementar fixa apenas
parmetros, balizas para a vlida criao de normas de responsabilidade pelo prprio legislador
ordinrio (como o fez no art. 128 do CTN). Neste caso, todavia, o fundamento outro: deriva de mera
aplicao de regra de soluo de antinomias, que determina que a regra posterior de mesma hierarquia
deve prevalecer em detrimento da anterior.
91
vinculadas
ao
sujeito
que
praticou144.
Ou
seja,
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 38.
92
Nesse ponto, Alberto Xavier esclarece que o Cdigo Tributrio Nacional estabeleceu severos limites
liberdade do legislador ordinrio nesta matria, limites estes que se traduzem na existncia de uma
conexo do sujeito passivo com o fato gerador (Contribuinte responsvel no imposto de renda sobre
juros pagos a residentes no exterior. Revista de Direito Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
v. 15, n. 55, jan./mar. 1991, p. 86).
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FERRAGUT. Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 33.
Pode acontecer que uma norma vlida assuma o inteiro teor de sua vigncia, mas por falta de outras
regras regulamentadoras, de igual ou inferior hierarquia, ou, pelo contrrio, na hiptese de existir no
ordenamento outra norma inibidora de sua incidncia, no possa juridicizar o fato, inibindo-se a
propagao de seus efeitos. Ou ainda, pensemos em normas que faam a previso de ocorrncias
factuais possveis, mas, tendo em vista dificuldades de ordem material, inexistam condies para que
se configure em linguagem a incidncia jurdica. Em ambas as hipteses teremos norma vlida dotada
de vigncia plena, porm impossibilitada de atuar. Chamemos a isso de ineficcia tcnica. Trcio
Sampaio Ferraz Jr. utiliza ineficcia sinttica no primeiro exemplo e ineficcia semntica no
segundo. As normas jurdicas so vigentes, os eventos do mundo social nelas descritos se realizam,
contudo as regras no podem juridiciz-los e os efeitos prescritos tambm no se irradiam. Falta a
essas normas eficcia tcnica. [] Em ambos os casos, ineficcia tcnico-sinttica ou tcnicosemntica, as normas jurdicas so vigentes, os sucessos do mundo social nelas descritos se realizam,
porm inocorrer o fenmeno da juridicizao do acontecimento, bem como a propagao dos efeitos
que lhe so peculiares. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So
Paulo: Noeses, 2008, p. 475-476).
95
instituio
de
norma
de
responsabilidade
visa,
iii.
96
151
Orlando Gomes, ao dispor sobre os atos ilcitos, chama a ateno para a sua especificao em relao
aos fatos antijurdicos. Estes seriam gnero, do qual aqueles seriam espcie. Nas suas palavras: os
fatos antijurdicos enquadram-se em classes, que se distinguem conforme o modo pelo qual se
manifesta a desconformidade entre ato e a norma. A desconformidade apresenta-se ora como pura e
simples inobservncia de preceitos ordenatrias da atividade jurdica do agente, ora como violao de
normas assecuratrias de direitos universais, ora como antijuridicidade qualificada em razo do
desfavor da lei por motivo de poltica legislativa. A desconformidade pura e simples caracteriza-se
pela desobedincia s exigncias estabelecidas na lei para validade do ato. Se algum quer a produo
de determinados efeitos jurdicos, h de suscit-los mediante a prtica do ato adequado, observados os
pressupostos e requisitos indispensveis sua validade. Assim, que deseja transferir mortis causa seus
bens a determinadas pessoas deve fazer testamento na forma autorizada na lei, obedecidas as
solenidades ordenadas. Se no observa, o ato no estar conforme o Direito. A ordem jurdica reage,
declarando nulo esse ato, isto , negando-lhe eficcia. Sempre, portanto, que a desconformidade
jurdica se manifesta como infrao de uma regra que disciplina a atuao estritamente jurdica de
algum, o ato antijurdico, sem lesar diretamente, porm direito subjetivo de quem quer que seja.
Situao diferente apresenta-se quando, de ato infringente de norma jurdica, resulta dano a outra
pessoa. A violao implica nesse caso, leso a um direito subjetivo, provocando reao diferente.
Quem causou dano fica obrigado a repar-lo, se capaz de entender e querer. Esse o domnio da
ilicitude, um dos aspectos mais importantes da antijuridicidade. Chama-se ato ilcito o praticado
nessas condies. (Obrigaes. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 253).
97
153
154
O art. 187 do Cdigo Civil, por sua vez, determina que tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Celso Antonio Bandeira de Mello chama a ateno para a voluntariedade como trao indispensvel
configurao dos atos ilcitos. Segundo o autor: mesmo as infraes puramente objetivas presumem a
voluntariedade, j que supem uma livre e consciente eleio entre dois possveis comportamentos.
(Curso de direito administrativo. 17. ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 25)
Muita controvrsia gira em torno da definio dos elementos que integram o ato ilcito, especialmente
no que se refere ao aspecto subjetivo. Segundo Caio Mrio, a noo de culpa est presente na
composio do esquema legal do ato ilcito. Esclarece este autor, entretanto, que emprega o signo
culpa em sentido amplo, abrangendo toda espcie de comportamento contrrio ao Direito, seja
intencional ou no, porm imputvel por qualquer razo ao causador do dano (PEREIRA Caio Mario
da Silva. Instituies de Direito Civil. v. II, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 454-455). Alvino
Lima esclarece que a evoluo das necessidades sociais terminou por alargar o conceito de culpa, que
deixou de se restringir simples idia de omisso de diligncia, passando a abranger todos os fatos
causadores de dano, cuja reparao se impe como forma de realizao da justia. (Cf. LIMA, Alvino.
Culpa e Risco. 2. ed. Revista e atualizada pelo professor Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 108). Orlando Gomes tambm se posiciona nesse sentido, assumindo,
todavia, uma postura mais conservadora, na medida em que toma o termo culpa numa acepo estrita
(dolo e culpa). Adverte que, a rigor, no h que se falar em ato ilcito sem culpa. Por conta disso,
conclui que somente a responsabilidade subjetiva descreve em seu antecedente um ato ilcito. (Cf.
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 447). Outro
elemento que geralmente se inclui entre os constitutivos da culpa e, a depender da corrente doutrinria
que se adote, do prprio ilcito, a imputabilidade. De acordo com Maria Helena Diniz,
imputabilidade, elemento constitutivo de culpa, atinente s condies pessoais (conscincia e
vontade) daquele que praticou o ato lesivo, de modo que consiste na possibilidade de se fazer referir
um ato a algum, por proceder de uma vontade livre. Assim, so imputveis a uma pessoa todos os
atos por ela praticados, livre e conscientemente. Portanto, ter-se- imputabilidade quando o ato advier
de uma vontade livre e capaz. Para que haja imputabilidade essencial a capacidade de entendimento
(ou discernimento) e autodeterminao do agente (Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 7:
Responsabilidade Civil, 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 44). Agostinho Alvim, por outro lado,
trata o aspecto subjetivo sob outro enfoque. Segundo o autor, os pressupostos da obrigao de
indenizar so: prejuzo, culpa e nexo causal. Em suas palavras: ns pensamos que a inexecuo da
obrigao, na esfera contratual, ou a inobservncia de um dever, na esfera extracontratual, nem uma
nem outra constitui requisito autnomo da obrigao de indenizar. Com efeito, sendo certo que o
elemento objetivo da culpa precisamente a inexecuo de um dever, em sentido amplo (ver n 170
infra), certo se torna que na culpa, como requisito do dano indenizvel, j se compreende a inexecuo
da obrigao contrada ou a inobservncia de dever. [] Mas, descendo ao particular, verifica-se que
a regra no assim to inflexvel no que toca aos dois primeiros requisitos [] (Da inexecuo das
obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 175).
Em nossa opinio, este dissenso doutrinrio decorre da possibilidade de se analisar a ilicitude sob duas
perspectivas diferentes. A avaliao pode recair exclusivamente sobre o aspecto objetivo. Nesses
98
155
156
casos, leva-se em conta para a configurao do ilcito apenas a conduta em si, sua materialidade. A
ao ou omisso contrria s normas jurdicas , de per si, merecedora da qualificao de ilcita, ainda
que no decorra de qualquer vontade consciente e livre nesse sentido. Ilcito , sob este enfoque,
qualquer conduta que viola dever jurdico. Por outro lado, pode-se levar em considerao o aspecto
subjetivo. Nessas situaes o elemento volitivo passa a ser indispensvel para a caracterizao do
ilcito. Apenas diante de conduta voluntria intencionalmente dirigida ao resultado ou, no mnimo, de
negligncia ou imprudncia, poder-se- falar em ilicitude. No primeiro caso, o juzo de valor recai
sobre o prprio fato, enquanto que no segundo sobre o agente. Assim, para evitar confuses, o
intrprete deve identificar, em cada caso, qual das acepes est sendo utilizada pelo legislador.
Cf. BEVILQUA, Clovis. Cdigo Civil comentado. v. 1. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves,
1916, p. 657.
De acordo com Agostinho Alvim, o dolo consiste na voluntariedade, em relao ao ato injusto que
causa dano, no sendo indispensvel que o agente queira o mal alheio. A culpa caracteriza-se pela
imprudncia, pelo descuido sem que haja deliberao de violar um dever (Da inexecuo das
obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 256).
99
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Segundo Temstocles Brando Cavalcanti, as multas fiscais podem ser consideradas indenizaes,
mas visam, antes de tudo, a coagir o contribuinte: processo de intimidao. Mesmo a multa de mora
pode ser assim considerada, para coagir o contribuinte a pagar com pontualidade o seu dbito.
(Teoria dos atos administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 163).
100
pensamos
ter
deixado
claro,
regra
de
responsabilidade, nestes casos, tem natureza de pena, de sano por ato ilcito.
Por conta disso, o legislador no est obrigado a observar aqueles limites a que
fizemos aluso capacidade contributiva, vedao ao confisco e direito de
propriedade , os quais integram exclusivamente o regime jurdico tributrio. A
lgica aqui aplicvel exatamente oposta da tributao pura e simples: invadir
o patrimnio do particular infrator como forma de puni-lo pela prtica de ato
contrrio aos interesses tutelados pelo Estado.
No que toca necessidade da presena do elemento volitivo
para configurar a responsabilidade sancionatria, o legislador estabeleceu, de
forma ostensiva, no art. 136 do Cdigo Tributrio Nacional, que salvo
disposio de lei em contrrio, a responsabilidade por infraes da legislao
tributria independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade,
natureza e extenso dos efeitos do ato.
Antes de elucidarmos o contedo semntico deste dispositivo
legal importante que se esclarea que, por conta de sua localizao topolgica,
ele se aplica exclusivamente s hipteses de responsabilidade classificadas pelo
Cdigo Tributrio Nacional como por infraes as quais, conforme
demonstraremos a seguir, no esgotam todas as situaes de responsabilidade
sancionatria.
Pois bem, ao dispor sobre o presente enunciado normativo,
Ruy Barbosa Nogueira conclui que
O que o art. 136, em combinao com o item III do art. 112, deixa
claro que para a matria da autoria, imputabilidade ou punibilidade,
somente exigida a inteno ou o dolo para os casos das infraes
fiscais mais graves e para os quais o texto da lei tenha exigido esse
requisito. Para os demais, isto , no dolosas, necessrio e suficiente
158
MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. v. II. So Paulo: Atlas,
2006, p. 466.
101
162
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributrio. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 106-107.
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 146-147.
Muitos doutrinadores, todavia, entendem que o art. 136 do CTN consagrou a responsabilidade
objetiva. Renato Lopes Becho chama a ateno para importncia de se perceber que este artigo
elevou a responsabilidade por infraes legislao tributria ao grau objetivo, excluindo uma ampla
gama de temas afetos precipuamente legislao criminal, como dolo, culpa, estado de necessidade,
impossibilidade de conduta diversa etc. (Comentrios dos artigos 121 a 137. In: PEIXOTO, Marcelo
Magalhes; LACOMBE, Rodrigo Santos Masset (coords.). Comentrios ao Cdigo Tributrio
Nacional. 2. ed. revisada e atualizada. So Paulo: MP Ed., 2008, p. 1047). Ricardo Lobo Torres
tambm se posiciona nesse sentido: aderiu o CTN, em princpio, teoria da objetividade da infrao
fiscal. No importa, para a punio do agente, o elemento subjetivo do ilcito, isto , se houve dolo ou
culpa na prtica do ato. Desimportante tambm que se constate o prejuzo da Fazenda Publica (Curso
de direito Financeiro e Tributrio, 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 228).
Cf. SAVATIER, Ren. Trait de la Responsabilit Civile em Droit Fraais. v. I, n. 4. Paris : Droit et
Jurisprudence, 1939, p. 58.
102
163
164
103
subjetivas: i. ato ilcito, ii. Dano, iii. nexo causal e iv. elemento volitivo dolo ou
culpa.
Pelo exposto, fcil concluir que o simples no pagamento do
tributo no pode ser includo na classe dos fatos que acabamos de definir. A
infrao a que fazemos aluso se d em instante imediatamente anterior, j que se
prope justamente a interferir negativamente no processo de positivao da
norma tributria em sentido estrito, inviabilizando o prprio nascimento da
obrigao165.
A despeito de todos esses argumentos jurdicos, alguns
autores pem em dvida a existncia de responsabilidade tributria com esta
natureza166. Maral Justen Filho incisivo ao afirmar que nos parece
problemtico, porm, acatar a afirmativa de que a situao jurdica em que se
encontra o responsvel tenha natureza sancionatria167. Para fundamentar sua
concluso, apresenta trs argumentos: i. o dever imposto ao responsvel no
elimina nem substitui a sujeio passiva original; ii. por corresponder exatamente
prestao exigvel do contribuinte (ou, mesmo, do substituto), no est
vinculado a sua conduta, mas a situaes estranhas; e iii. o Estado no pode
exigir mais de uma vez a prestao tributria, razo pela qual a responsabilidade
somente poder ser solidria ou subsidiria. Disso decorreriam, supostamente,
outras duas implicaes: iii.a. o pagamento do tributo pelo contribuinte faz
desaparecer o dever do responsvel e, em contrapartida, iii.b. pago o tributo pelo
165
166
167
104
Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Sujeio Tributria Passiva. Belm: CEJUP, 1986, p. 288-289.
Id. ibid., p. 289-290.
Tratando-se de responsabilidade sancionatria, no necessrio que se estabeleam mecanismos que
assegurem a transferncia do encargo econmico do tributo, posto que, nestes casos, a aptido para
suportar a carga tributria decorre da sano aplicada em decorrncia da prtica de ato ilcito.
105
171
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 337338.
172
Apesar dos traos de similaridade, no nos sentimos confortveis para qualificar a norma de
responsabilidade como norma de garantia. Para incluirmos a responsabilidade na classe das garantias,
teramos que pressupor a existncia de uma obrigao principal e classific-la como obrigao
acessria, bem como reconhecer a existncia de um vnculo jurdico de subordinao entre essas
normas, de sorte a somente ser possvel a positivao da segunda aps a constituio da primeira. Isso,
todavia, no se verifica em todas as espcies de responsabilidade, especialmente em relao s regras
de substituio.
106
O responsvel diferencia-se do contribuinte por ser necessariamente um sujeito qualquer (i) que no
tenha praticado o evento descrito no fato jurdico tributrio; e (ii) que disponha de meios para
ressarcir-se do tributo pago por conta de fato praticado por outrem. Se a responsabilidade advier de
norma primria sancionadora, o ressarcimento poder no ter cabimento, sem que a diferenciao ora
proposta esteja comprometida. Nesse caso, teremos o item (i) supra e o (ii) dever ser substitudo por:
que tenha cometido um ilcito tipificado em lei como apto a gerar a responsabilidade tributria.
(FERRAGUT. Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 34).
107
Deixando
de
lado
as
hipteses
de
responsabilidade
174
175
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005,, p. 304-305.
No analisaremos neste trabalho, por fugir ao seu campo de especulao, a validade da substituio
tributria para frente. Em face disto, importa apenas consignar que, toda vez que fizermos referncia
ao realizador do fato tributrio estaremos incluindo nesta categoria tambm o sujeito que poder vir a
efetiv-lo.
108
176
177
178
Mas no seria apenas essa a funo da prescrio do vnculo entre o responsvel e o fato tributado ou
o seu realizador. Como bem adverte Geraldo Ataliba: ora, natural que tais implicaes (da chamada
sujeio passiva indireta) obrigam revestir seu regime jurdico de extremas limitaes e restritssimo
mbito de aplicao. Da que assegurando a observncia desses princpios fundamentais do
exerccio da tributao tenha disposto o art. 128 do CTN que s pode ser imputada
responsabilidade tributria a quem esteja vinculado ao fato imponvel (o chamado fato gerador).
Isto , somente pessoas que pela proximidade material com os elementos fticos determinantes da
incidncia possam adequadamente conhecer os contornos e caractersticas dos fatos produtores das
relaes jurdicas (em que se envolvem) que podem ser postas, pela lei, na condio de
responsveis. Nesse quadro ftico, necessariamente, tero controle sobre os dados objetivos contidos
no fato acontecido; conhecero as notas subjetivas eventualmente influentes da obrigao de que so
titulares passivos; podero, eficazmente, exercer as faculdades repressivas implicadas no regime.
Tero, enfim, adequadas condies de exercer todos os direitos subjetivos que, no campo da
tributao atividade rigidamente vinculada so constitucionalmente reconhecidos aos que devem
pagar tributos, seja a ttulo prprio, seja por conta de terceiros. (Hiptese de incidncia tributria. 6.
ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 72)
Mesmo nessas situaes especficas, o sistema de direito positivo prev alternativas para corrigir as
distores de ndole pragmtica. O responsvel poder se valer da ao de regresso para ver seu
patrimnio recomposto por fato que no deu causa.
A eficcia social ou efetividade, por sua vez, diz respeito aos padres de acatamento com que a
comunidade responde aos mandamentos de uma ordem jurdica historicamente dada ou, em outras
palavras, diz com a produo das conseqncias desejadas pelo elaborador das normas, verificando-se
109
179
180
181
toda vez que a conduta prefixada for cumprida pelo destinatrio. (CARVALHO, Paulo de Barros.
Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p. 476).
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Noeses, 2007. p.
567.
Em relao ao tema, Lourival Vilanova esclarece que no a confirmao da realidade social da
conduta que d satisfatoriedade ou no satisfatoriedade ao tema que decide do valor-de-validade
(permita-se a expresso) de p-normativa em seu conjunto. (Estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 79). Paulo de Barros Carvalho, apoiado nas lies do
mestre pernambucano, tambm contundente: A funo pragmtica que convm linguagem do
direito a prescritiva de condutas, pois seu objetivo justamente alterar os comportamentos nas
relaes intersubjetivas, orientando-os em direo aos valores que a sociedade pretende implantar.
nesse sentido que Lourival Vilanova adverte: Altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a
tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das
normas, uma classe da qual a linguagem das normas do direito. [] Convm esclarecer, entretanto,
que o aludir-se a alterar a conduta no significa uma interveno efetiva, concreta, de tal modo que a
linguagem do dever-ser mexesse materialmente no seu alvo, o ser da conduta. Opero sobre a premissa
de que no se transita, livremente, sem soluo de continuidade, do dever-ser para o mundo do ser.
Aquilo que se pretende comunicar com a expresso altera a conduta a formao de um crescente
estmulo para que os comportamentos sejam modificados. E o direito, com seu aparato coativo,
sempre representou ua motivao muito forte para se obter a transformao dos comportamentos
sociais. (Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia Tributria. 6. ed. Saraiva: So
Paulo, 2008, p. 10).
Alguns precedentes jurisprudenciais, a despeito de proferidos em situaes diferentes, sinalizam
favoravelmente ao nosso entendimento: TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SCIO-
110
182
111
183
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Noeses, 2007, p.
567.
112
113
Tambm nesse sentido so as lies de Sacha Calmon N. Coelho. Segundo o autor: pensamos que,
em tema de substituio tributria, no se deve cogitar da chamada sub-rogao legal do art. 346 do
CC/02, pressuposto da ao de ressarcimento. [] O regresso econmico e deve dar-se de imediato
(o laticinista pagando ao produtor de leite o preo do mesmo diminudo o imposto, que pagar como
substituto, s para exemplificar). O tema tributrio. Est no CTN. Petio, ao e processo so
desnecessrios. O prprio mecanismo dos negcios encarrega-se de recompor a situao. Por isso
mesmo que se exigiu a vinculao do substituto ao fato gerador (art. 128 do CTN). Se assim, no
fosse, tal liame no teria efeitos prticos, nem precisaria ser cogitado, j que a soluo do assunto j se
encontraria regulada no Cdigo Civil. (Curso de direito tributrio brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2008, p. 696-697). Rubens Gomes de Souza, por sua vez, entende que a repercusso
ultrapassa o campo de especulao do direito tributrio: restaria apenas um aspecto marginal: o
direito de regresso do responsvel contra o contribuinte, de vez que aquele ter pago o devido por
este. O CTN no prev diretamente, o que no configura, entretanto, omisso da sua parte. O direito
tributrio rege as relaes jurdicas que se estabelecem entre o poder pblico e os particulares em
razo da cobrana por aquele, das receitas pblicas definidas como tributo. Ora, o exerccio, pelo
responsvel do direito regressivo contra o contribuinte daria lugar a uma relao jurdica entre
particulares, portanto, regida pelo direito privado e estranho ao direito tributrio, a matria daquele
cdigo. (Sujeito Passivo das Taxas. Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.
16, 1971, p. 348).
114
185
186
115
116
anlogos que nos autoriza afirmar se estamos diante de normas com idntica
natureza e sujeitas, por conseguinte, ao mesmo regime jurdico.
Por conta disso, analisaremos separadamente os arranjos
semnticos do antecedente e do consequente dessas duas espcies de
responsabilidade, bem como os valores que motivam sua instituio, para, s
num segundo momento, verificarmos se se trata de normas com idntica natureza
jurdica. Afinal, apenas a concluso afirmativa legitimaria a atitude do legislador
de atribuir-lhes o mesmo nome e outorgaria foros de cientificidade opo do
intrprete de tom-los como institutos afins.
Antes, porm, faz-se necessrio tecer alguns comentrios,
ainda que breves, sobre a responsabilidade civil, j que somente assim
reuniremos condies para proceder comparao que ora se prope.
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 7, Responsabilidade Civil, 16. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 7.
117
iii. dano
188
189
Em regra, o sujeito prejudicado deve fazer prova da leso experimentada, bem como demonstrar que
ela decorreu da ao culposa do infrator. Todavia, em algumas circunstncias determinadas, inverte-se
o nus da prova, atribuindo ao agente o dever de provar que no realizou a conduta que lhe est sendo
imputada, que no est presente o elemento subjetivo ou que o dano no se concretizou. Noutras
situaes, estabelece, ainda, presuno absoluta de dano, surgindo o dever de reparar diante do
simples relato, em linguagem competente, do fato descrito na antecedente da norma de
responsabilidade. Hiptese tpica de dano presumido a mora nas obrigaes pecunirias, em que o
credor, ainda que se no alegue prejuzo, ter direito indenizao, ou melhor, aos juros moratrios
(Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 7, Responsabilidade Civil, 16. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 56).
O art. 188 do CC relaciona as hipteses de excluso de ilicitude.
118
193
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
1972, p. 244.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. v. 4, 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.
17.
A teoria do risco alvo de severas crticas por parte dos defensores da doutrina subjetivista, os quais
alegam que, em nome da proteo da vtima, tem-se violado a justia social, impondo
indiscriminadamente o dever de reparar, o que, em ltima instncia, implica equiparar o
comportamento lcito ao ilcito do agente. Nesse ponto, Cavalieri Filho esclarece: Mas as crticas no
procedem. Se risco perigo, mera probabilidade de dano, no basta o risco para gerar a obrigao de
indenizar. Ningum responde por coisa alguma s porque exerce atividade de risco, muitas vezes at
socialmente necessria. Tambm aqui ser necessrio violar dever jurdico. A responsabilidade surge
quando a atividade perigosa causa dano a outrem, o que evidencia que tambm em sede de
responsabilidade objetiva o dever de indenizar tem por fundamento a violao de um dever jurdico,
qual seja, o dever de segurana, que se contrape ao risco. Com efeito, quem dispe a exercer alguma
atividade perigosa ter que faz-lo com segurana, de modo a no causar dano a ningum, sob pena de
ter que por ele responder independentemente da culpa. (Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed.
3. reimpr. So Paulo: Atlas, 2007, p. 131).
Como bem adverte Maria Helena Diniz, preciso deixar bem claro que o perigo deve resultar do
exerccio da atividade e no do comportamento do agente. (Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 7,
Responsabilidade Civil, 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49).
119
A responsabilidade pode decorrer, igualmente, de fato de animal ou coisa inanimada que pertenam ao
responsvel. No estudaremos essas modalidades, por se tratarem de matrias que fogem ao objeto de
especulao aqui delimitado.
120
empregador.
Neste ponto, o Cdigo Civil de 2002, distanciando-se do
anterior, preferiu adotar como regra a responsabilidade objetiva do terceiro.
Diante de ntido conflito de valores (proteo do lesado versus proteo do
sujeito que no realizou qualquer ilcito), o legislador optou no s por prestigiar
a segurana da vtima, mas por refor-la ao extremo, dentro das suas
possibilidades, cumulando em uma nica situao dois instrumentos de garantia.
Aps a edio do novo Cdigo, portanto, no h mais espao
para discusses sobre a presena da culpa in eligendo ou in vigilando195 ou
qualquer outra especulao de carter subjetivo relativamente ao responsvel. A
195
Culpa in eligendo, como esclarece Maria Helena Diniz, advm da m escolha daquele a quem se
confia a prtica de um ato ou o adimplemento da obrigao. J a culpa in vigilando decorre da falta
de ateno com o procedimento de outrem, cujo ato ilcito o responsvel deve pagar. (Curso de
Direito Civil Brasileiro. v. 7, Responsabilidade Civil, 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 43).
121
197
No foi por acaso que utilizamos a expresso situao que, em tese, configura ato culposo do agente.
Em muitas circunstncias relacionadas no art. 932, o agente inimputvel. Da no ser possvel falar,
tecnicamente, em ato ilcito culposo, j que lhe faltam justamente a possibilidade de conhecer e
observar o dever que foi violado. importante ter presente que, quanto maior for a falta de
discernimento do incapaz, maior o dever objetivo de vigilncia do seu responsvel e, via de
consequncia, mais forte a autorizao para lhe imputar o dever de reparar o dano causado pela pessoa
que estava sob a sua sujeio. Se, por outro lado, as caractersticas da atuao no autorizem a
atribuio de qualquer culpa ao agente, ainda que se trate de sujeito imputvel, os responsveis nada
tero que indenizar. Seria um contra-senso exigir dessas pessoas aquilo que no seria devido caso a
obrigao de indenizar fosse imputada exclusivamente ao causador do dano.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 7. ed. 3. reimpr. So Paulo: Atlas,
2007, p. 175.
122
OBJETIVA
Tecnicamente, s h que se
falar em responsabilidade por
ato de terceiro quando o
responsvel no concorrer
com ato doloso ou culposo
para o dano. Isso porque, do
contrrio ter-se- concurso de
agentes, no propriamente
responsabilidade por ato de
terceiro;
Assegura-se ao responsvel o
direito de regresso na maioria
das situaes (art. 934 do
CC/02).
123
124
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 21. ed. atualizada por Misabel
Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 724.
125
eventualidade de ser eleito fato ilcito, outro ser o seu teor: Dado o fato de
realizar um evento ilcito que turba a arrecadao e ter sido efetivado o evento
tributrio stricto sensu por sujeito diverso do que praticou o ilcito.200
Note-se que, numa e noutra hiptese, exige-se a presena
simultnea de dois eventos, um tributrio e outro no, este sim, lcito ou ilcito.
Ausente qualquer deles e no h que se falar em suporte ftico suficiente para a
aplicao
da
norma
de
responsabilidade.
Formalizando
linguagem,
200
201
Nesses casos, o no pagamento do valor devido a ttulo de tributo no elementar ao tipo tributrio. A
depender da espcie de responsabilidade de que se trate, o inadimplemento no requisito necessrio
para a configurao do fato da responsabilidade sancionatria.
Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses, 2005, p. 33.
126
202
Em matria tributria, em regra, o dano corresponde ao tributo no pago. A mora, assim como no
direito civil, gera uma presuno de prejuzo. Ocorre que, em algumas circunstncias, a
responsabilidade atribuda ao terceiro antes mesmo de se exaurirem os meios de cobrana da dvida
contra o realizador do fato jurdico tributrio. Pior, h casos em que sequer h a possibilidade de o
Fisco exigir desse sujeito o pagamento do crdito tributrio, como ocorre, por exemplo, nos casos de
substituio tributria. Da ser mais apropriado falar em dano presumido.
127
agiu com dolo ou, ao menos, com culpa, condio necessria para a
constituio do dbito tributrio contra a sua pessoa203.
Ultrapassada esta questo, tomemos mais um critrio
comparativo: os valores subjacentes instituio das respectivas normas. Pois
bem, a responsabilidade civil visa a resguardar a segurana da vtima, no a
deixando irressarcida do dano experimentado204 (interesse privado). Sob outra
perspectiva, serve como sano civil, de natureza compensatria, na medida em
que pune o infrator com o dever de reparar o prejuzo.
Por outro lado, o fim ltimo da responsabilidade tributria
sempre a segurana da arrecadao (interesse pblico), minimizando os riscos de
inadimplncia
de
tributos.
Mesmo
nas
hipteses
de
responsabilidade
203
204
205
[] 4. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que o scio somente pode ser
pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigao tributria da sociedade se agiu
dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. 5. A comprovao da responsabilidade do scio
imprescindvel para que a execuo fiscal seja redirecionada, mediante citao do mesmo. 6. Agravo
regimental improvido. (STJ/AGResp. 536531, STJ, 2 T., DJ 25.04.05, Rel. Min. Eliana Calmon).
Segundo Antunes Varela, a responsabilidade civil visa reparao do dano causado a outrem,
desfazendo tanto quanto possvel seus efeitos, restituindo o prejudicado ao statu quo ante. (Cf.
VARELA, Antunes. Direito das Obrigaes. Rio de janeiro: Forense, 1977, p. 256).
Note-se que a referida comparao se restringe a responsabilidade civil e tributria sancionatria. Em
se tratando de responsabilidade tributria estritamente fiscal ou no-sancionatria, sua funo nica:
minimizar os riscos de inadimplemento do tributo, ou seja, dar maior garantia ao Fisco.
128
Esta circunstncia j seria suficiente para, por si s, submeter esses dois institutos
a regimes jurdicos diversos.
Como consequncia, os limites para a sua instituio so
igualmente diferentes. A responsabilidade civil condicionada pelos princpios
da pessoalidade da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade. J a
responsabilidade tributria, em especial a de natureza exclusivamente fiscal, se
submete aos princpios do direito de propriedade, da capacidade contributiva e da
vedao ao confisco.
Com efeito, tributo exceo constitucional ao direito de
propriedade. Trata-se de permisso especfica para o Estado se apropriar de
parcela da riqueza manifestada pelo particular, mesmo diante de situaes em
que no concorra com a prtica de ilcito, tampouco d causa a dano. Ocorre que
como o responsvel, em nenhuma hiptese, realiza o fato signo de capacidade
econmica, para que a referida imputao seja vlida, especialmente nos casos
em que tambm no concorra com a prtica de ilcito, necessrio que sejam
postos sua disposio mecanismos que lhe permitam transferir integralmente o
nus do tributo ao realizador do fato tributrio.
Dito isso, fica clara a existncia de certa proximidade entre a
responsabilidade civil por ato de terceiro e a tributria no-sancionatria. Afinal,
o direito de regresso lato sensu (o que inclui a repercusso) uma constante no
regime jurdico desses dois institutos.
Por fim, passamos anlise do consequente normativo.
Tratando-se de responsabilidade tributria, o objeto da prestao206 em torno da
206
Os outros elementos que integram as respectivas relaes jurdicas so bem diferentes nessas duas
normas. Tratando-se de responsabilidade tributria, o sujeito ativo , em regra, uma pessoa poltica de
direito constitucional interno (exceto nos casos de parafiscalidade) e o sujeito passivo sempre um
terceiro, ou seja, pessoa que no realizou o fato tributado (um dos elementos do fato causa da
obrigao a que est sujeito). J na responsabilidade civil, tanto o sujeito passivo como o ativo so
fixados em razo do prejuzo, correspondendo, o primeiro, quele que deu causa ao dano e, o segundo,
quele que o experimentou. Assim, como se percebe, o prejuzo determina no s o objeto da
prestao, bem assim todos os elementos que integram a relao jurdica de direito civil, o que no
ocorre em matria tributria. Todavia, entendemos que estas particularidades no so suficientes para
determinar o regime jurdico que lhes ser aplicvel, razo pela qual no as comentamos no corpo do
texto.
129
207
208
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
1972, p. 215-216.
Id. ibid., p. 180.
130
131
Substituio
Transferncia
Sucesso
Responsabilidade
Solidariedade
Tambm esta a classificao proposta por Fbio Fanucchi (Cf. Curso de Direito Tributrio
Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Resenha Tributria, 1975, p. 246-247.
Compndio de Legislao Tributria. Coordenao: IBET, Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios.
Obra pstuma. So Paulo: Resenha Tributria, 1975, p. 92-93.
132
Responsabilidade
Solidariedade
Sucesso
Substituio
Responsabilidade
em sentido
estrito
Apesar de se tratar de classificao proposta pelo principal coautor do Anteprojeto do Cdigo Tributrio Nacional, ela se distancia do direito
positivo, na medida em que se vale de critrios econmicos e pr-jurdicos. No
serve, pois, aos propsitos do presente trabalho, que se prope analisar apenas o
dado jurdico. Isso, inclusive, foi expressamente reconhecido pelo prprio
Rubens Gomes de Souza quando afirmou que
para definir quem a lei deva escolher para pagar o tributo, os critrios
so os mesmos que j examinamos, isto , o territorial, o poltico e o
econmico. Afastados os dois primeiros pelas razes j explicadas,
211
resta o critrio econmico, que de fato o melhor.
211
212
133
Sujeito Passivo
(solidrio ou no)
Contribuinte
Responsvel
Responsabilidade por
sucesso
Responsabilidade de
terceiros
Subsidiria
Pessoal
214
XAVIER, Alberto. Contribuinte responsvel no imposto de renda sobre juros pagos a residentes no
exterior. Revista de Direito Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 15, n. 55, p. 82-114,
jan./mar. 1991, p. 98.
SARTIN, Agostinho. Sujeio Passiva no ICM. Revista de Direito Tributrio. v. 7, n. 25-26, So
Paulo: Malheiros, jun./dez. 1983, p. 179.
134
o sujeito passivo indireto teria tambm uma relao com esse fato
gerador, no uma relao direta e pessoal, mas uma relao qualquer
estabelecida pelo Direito ou mesmo pelos fatos, sempre uma relao
indireta, sempre respondendo por uma dvida de terceiro, no por
dvida prpria.
E arremata:
Transfere-se a dvida, a obrigao de se pagar um quantum em
dinheiro para o errio pblico. No se transfere a obrigao
propriamente dita, o vnculo permanece ligando o sujeito passivo
direto. O que se transfere a responsabilidade pelo cumprimento da
obrigao de terceiro. Por isso que se fala que ele solve a dvida
alheia.
JUSTEN FILHO, Maral. Sujeio Tributria Passiva. Belm: CEJUP, 1986, p. 91-96.
135
Responsveis
Contribuinte de
Jure
Responsvel legal
Substitutivo legal
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Noeses, 2007, p.
287.
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 55.
136
218
Esta classificao tambm reconhecida pela jurisprudncia do Superior Tribunal Justia, o que se
comprova pelo trecho da ementa abaixo transcrita: [] 6. A responsabilidade tributria, quanto aos
seus efeitos, pode ser solidria ou subsidiria (em havendo co-obrigados) e pessoal (quando o
contribuinte ou o responsvel figura como nico sujeito passivo responsvel pelo recolhimento da
exao). (EREsp 446955/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, DJ 19.05.08).
137
Alcanamos
primeiro
ponto
fundamental
para
138
219
220
221
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p.
57.
Cf. MORCHN, Gregorio Robles. El derecho como texto: cuatro estudios de teora comunicacional
del derecho. Madrid: Civitas, 1998, p. 17.
Do grego sintaxis (ordem, disposio), o termo sintaxe tradicionalmente remete parte da Gramtica
dedicada descrio do modo como as palavras so combinadas para compor sentenas, sendo essa
descrio organizada sob a forma de regras. (MUSSALIM, Fernanda; BENTES, Anna Christina
(Org.). Introduo lingstica: domnios e fronteiras. 6. ed. So Paulo: Cortez, 2006, p. 207).
139
225
140
insere?; e, ainda, iv. como possvel, a partir de signos existentes, alcanar novos
signos? qual a relao que se estabelece entre esses signos?
As trs primeiras indagaes so de fcil soluo: as
proposies jurdicas vo se articulando at que se construa uma mensagem
dentica completa, no sendo suficiente a mera construo de uma frase bem
formada de acordo com as regras idiomticas. Isso porque, conforme
esclarecemos no Captulo 1, para que os comandos jurdicos possam ser
compreendidos no contexto da comunicao jurdica e, especialmente, virem a
ser cumpridos pelos seus destinatrios, devem se revestir de uma esquematizao
formal especfica: D[F (S R S)] ou, em linguagem desformalizada: dado o
fato F, dever ser a instalao da relao jurdica R entre os sujeitos S e S.
Nenhuma outra regra de formao alcanaria estrutura apta a imprimir
funcionalidade ao sistema jurdico, permitindo a regulao coativa de condutas
intersubjetivas.
Situao bem diferente se processa com as ltimas perguntas,
as quais no admitem respostas prontas. As relaes internormativas podem
apresentar as mais diversas configuraes a depender do contexto jurdico na
qual se inserem. No h uma soluo apriorstica, lgica ou ontolgica, para o
estabelecimento de regras de transformao das normas jurdicas. o prprio
direito positivo que determina, caso a caso, as formas como elas devem se
processar.
Ao dispor sobre o tema, Lourival Vilanova esclarece que entre
relaes quaisquer se estabelecem, por sua vez, relaes, as quais podem se
apresentar sob a forma de conjuno, alternao, disjuno, implicao, dentre
outras. E arremata: pode livremente escolher o legislador os dados entre os
quais tece normativamente o vnculo226.
Em outras palavras, o resultado do clculo de relaes que se
estabelece entre as normas determinado por um ato de vontade do legislador,
226
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 212.
141
que pode livremente227 escolher os fatos que daro ensejo a vnculos jurdicos,
bem
assim
as
consequncias
que
lhes
so
imputadas,
cabendo
ao
227
228
229
230
142
231
232
233
[] lex posterior derogat priori. Essa proposio falsa. Mormente porque ela desperta a impresso
de que a derrogao seja a funo de uma das duas normas que esto em conflito. Isso no procede.
[] inteiramente possvel que, para solucionar as trs espcies de conflitos de normas, tornem-se
to geralmente aplicados como princpios que de interpretao pelos rgos aplicadores do Direito
que sua validade passe a ser vista como natural. [] Mas estes princpios so de derrogao so
normas jurdico-positivas. (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo Jose Florentino
Duarte. Porto Alegre: SafE, 1986, p. 162).
VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relao no Direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 212.
Alar Caff Alves, ao dispor sobre os princpios da razo, afirma que se trata de mecanismos que
estruturam e dirigem o pensamento de modo a nos permitir conhecer os conceitos, as proposies e as
inferncias de modo coerente. E acrescenta: os princpios estruturais da razo e dirigentes do
conhecimento so verdades evidentes por si mesmas, a priori, necessrias, absolutamente e
indemonstrveis, de alcance universal, que so a condio de qualquer verdade e at de qualquer
afirmao (Lgica. Pensamento Formal e Argumentao: elementos para o discurso jurdico. 3. ed.
So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 152-153). Segundo o autor, dois seriam os princpios racionais
fundamentais: i. princpio da razo suficiente e o ii. o princpio da identidade, sendo o princpio da
contradio uma forma derivada deste ltimo. De acordo com o princpio da contradio nenhuma
proposio pode ser conjuntamente verdadeira e falsa. A. Pfnder, por sua vez, explica que o
princpio lgico de contradio se refere, pois, a juzos contraditrios e afirma algo acerca de sua
verdade. Porm nada decide acerca de qual dos dois juzos contraditrios seja o verdadeiro. E
acrescenta: o fato de um juzo ter sido formulado em tempo anterior ao outro no lhe concede
vantagem nem desvantagem, no que toca a sua verdade. (Lgica. 3. ed. Buenos Aires: Espasa-Calpe,
1945, p. 239-240).
O princpio da contradio, portanto, apenas afirma a falsidade de se afirmar a verdade e a falsidade
da mesma proposio, sendo inidneo para solver os conflitos de normas, estabelecendo qual das
normas contradizentes deva prevalecer.
143
[] Esta Suprema Corte, ao proceder ao exame comparativo entre a Lei n 10.258/2001 e a Lei n
8.906/94 (art. 7, V), reconheceu, nesse cotejo, a existncia de uma tpica situao configuradora de
144
235
145
236
Temos conhecimento de que a recepo deste enunciado normativo muito questionada, existindo
inmeros precedentes limitando sua aplicao apenas a uma das espcies de tratados internacionais.
Utilizamo-lo apenas a ttulo ilustrativo, para demonstrar que o legislador j disps desta forma.
146
237
O art. 132 do CTN no contempla a ciso. As consequncias decorrentes dessa espcie de alterao
societria esto previstas na Lei n 6.404/76, especialmente nos arts. 229 a 233, os quais determinam
que a sucesso passvel de regulamentao pelos prprios scios, que podem, no ato de ciso, dispor
no apenas sobre a verso do ativo, mas tambm sobre quais obrigaes permanecem com a sociedade
cindida e quais devem migrar com a parcela cindida. Essas disposies, a nosso ver, so matrias de
direito privado, que, salvo disposio expressa nesse sentido, no podem ser opostas ao Fisco. Por
conta disso, conclumos que estas normas no foram recepcionadas pela nova ordem constitucional,
na condio de lei complementar. Falta, assim, uma disciplina geral sobre a responsabilidade na ciso
(que no pode ser includa como hiptese de responsabilidade sem lei expressa). Existe previso em
lei apenas em relao ao Imposto sobre a Renda Decreto-Lei n. 1598/77.
147
239
240
241
Nos casos em que h continuao das atividades pelo alienante (art. 133, II, do CTN) a
responsabilidade do adquirente apenas subsidiria ao do antigo proprietrio. Por conta disso, e por se
tratar de tema central da presente investigao, analisaremos esta hiptese de forma destacada, no
captulo seguinte.
Os tributos includos na obrigao do sucessor variam de acordo com a espcie de responsabilidade
que se trate. No caso do art. 133, por exemplo, esto abrangidos apenas os tributos direta e
exclusivamente relacionados com a explorao do estabelecimento, ou seja, da atividade econmica
relativa aos bens adquiridos, o que melhor explicaremos ao tratar do art. 133, II, do CTN.
Sobre o tema, Paulo de Barros Carvalho esclarece: empreendamos breve revista em alguns artigos do
CTN, que aludem responsabilidade dos sucessores ou de terceiros. O art. 130, por exemplo, comete
o dever tributrio aos adquirentes de bens imveis, no caso de imposto que grave a propriedade, o
domnio til ou a posse, e bem assim quanto a taxas e contribuies de melhoria. Ora, de ver est que
o adquirente no participou e, muitas vezes, nem soube da ocorrncia do fato jurdico tributrio.
elemento estranho. O nico motivo que justifica sua desconfortvel situao de responsvel no ter
curado de saber, ao tempo da aquisio, do regular pagamento de tributos devidos pelo alienante at a
data do negcio. Por descumprir esse dever, embutido na proclamao de sua responsabilidade, que
se v posto na contingncia de pagar certa quantia. (Curso de direito tributrio. 18. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 317). Em que pese a autoridade de suas consideraes, neste ponto no concordamos
com o autor, justamente por entendermos que nem sempre a responsabilidade decorre de ato ilcito.
Como possvel perceber, ao disciplinar a responsabilidade dos sucessores, o legislador
complementar se apropriou de hiptese na qual no h qualquer vnculo, direto ou indireto, entre o
responsvel e o fato jurdico tributrio, fixando-se a responsabilidade em virtude de fato
superveniente, qual seja o fato sucessrio. A relao que se estabelece apenas entre sucessor e
sucedido, ou seja, entre o responsvel e o realizador do fato tributo.
148
149
242
243
Excepciona-se dessa regra o art. 133, II, do CTN, por tratar-se de responsabilidade subsidiria.
Hugo de Brito Machado defende interpretao em sentido contrrio: quem diz integralmente no est
dizendo exclusivamente. [] O alienante, mesmo tendo cessado a respectiva explorao, continua
responsvel. [] A palavra integralmente h de ser entendida como solidariamente e no como
exclusivamente. [] havendo mais de uma interpretao possvel, no h de se preferir aquela que d
oportunidade para fraudes. E com relao ao inciso II, arremata: Significa que em primeiro lugar a
dvida h de ser cobrada ao alienante do fundo ou estabelecimento, e se este no tiver com que pagar
ser cobrada do adquirente. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 26. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 110).
150
244
245
151
apresenta
peculiaridades
tais
que
permitem
seu
completo
e,
em contrapartida,
incidncia
do
enunciado
especial da
152
246
247
Com efeito, a cronologia aqui presente se processa apenas no plano dos eventos do mundo
fenomnico, no dos fatos, que podem ser perfeitamente constitudos no mesmo instante. Ou seja, o
evento tributrio deve ocorrer em momento anterior ao evento sucessrio, mas os respectivos relatos
em linguagem competente podem ser realizados simultaneamente.
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 36.
153
circunstncia
decorre
outra
consequncia:
Quanto ao tema, Zelmo Denari, acompanhando as lies de doutrinadores italianos, defende que o
responsvel tributrio poder negar a configurao do pressuposto especfico que lhe diz respeito, mas
no poder infirmar a contedo e a medida do pressuposto tpico, se a pretenso tiver sido
definitivamente fixada. (DENARI, Zelmo. Solidariedade e sucesso tributria. So Paulo: Saraiva,
1977, p. 53).
154
249
Note-se que a autora emprega o termo contribuinte como sinnimo de realizador do fato jurdico
tributrio.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 21. ed. atualizada por Misabel
Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 737.
155
156
251
252
A palavra fico, do latim fictio, em linguagem natural significa dar forma, figurar, transformar,
criar, fingir. processo mental que tem por concluso um significado no correspondente realidade
fenomenolgica. [] uma tcnica que permite ao legislador atribuir efeitos jurdicos que, na
ausncia da fico, no seriam possveis a certos fatos ou realidades sociais. No entanto, no encerra
mentira alguma, nem oculta a verdade real; apenas cria uma verdade jurdica distinta da real. As
fices jurdicas so regras de direito material que, propositadamente, criam uma verdade legal
contrria verdade natural, fenomnica. Alteram a representao da realidade ao criar uma verdade
jurdica que no lhe corresponde e produzem efeitos jurdicos prescindido da existncia emprica dos
fatos tpicos que originalmente ensejariam tais efeitos. (FERRAGUT, Maria Rita. Presunes no
Direito Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 85).
Id. ibid., p. 88.
157
254
255
158
nas hipteses de no ser procedida reteno do imposto sobre a renda pela fonte
pagadora, caso a falta seja constatada aps o encerramento do perodo em que o
rendimento for apurado, cabe ao sujeito que auferiu a renda proceder ao seu
pagamento, estando a fonte desonerada dessa especfica obrigao. Em todos
esses casos fica muito evidente a preocupao do legislador com a repercusso
jurdica do tributo.
Ao dispor sobre a repercusso da carga tributria, Luciano
Amaro nos ensina que
o nus do tributo no pode ser deslocado arbitrariamente pela lei para
qualquer pessoa (como responsvel por substituio, por solidariedade
ou por subsidiariedade), ainda que vinculada ao fato gerador, se essa
pessoa no puder agir no sentido de evitar esse nus nem tiver como
diligenciar no sentido de que o tributo seja recolhido conta do
indivduo que, dado o fato gerador, seria elegvel como contribuinte256.
256
data prevista para o encerramento do perodo de apurao em que o rendimento for tributado, seja
trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurdica; exigindo-se do contribuinte o
imposto, a multa de ofcio e os juros de mora, caso este no tenha submetido os rendimentos
tributao.
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 303.
159
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161
257
258
AMARO, Luciano. Curso de direito tributrio. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 325.
Sacha Calmon Navarro Coelho, ao dispor especificamente sobre a sucesso por morte, defende que o
sucessor no deve ser responsabilizado pelas multas, j que outros valores protegidos pelo
ordenamento devem se sobrepor aos interesses do Fisco. Nas suas palavras: Achamos que, no caso
da sucesso mortis causa, as multas fiscais no devem ser transferidas ao esplio ou aos sucessores. O
Fisco no deve prejudicar os herdeiros. Deve preservar o monte em favor da famlia, que no
concorreu para a infrao geradora da multa. Tambm aqui, e a proposio axiolgica, a penalidade
162
259
no deve passar da pessoa do infrator. (Curso de direito tributrio brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2008, p. 608).
Com efeito, os julgados do Supremo Tribunal Federal so, em sua grande maioria, no sentido de que
as multas no podem ser includas na responsabilidade por sucesso, o que se comprova pela ementa
abaixo transcrita:
CTN. Art.133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor responsvel
pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, no, porm, pela multa que, mesmo
de natureza tributria, tem o carter punitivo. [] (RE 82754, 1 Turma, Rel. Min. Antonio Neder,
DJ 24.03.81).
ICM. Multa Fiscal. Sucessor. O adquirente do fundo de comrcio, nos termos do art. 133 do Cdigo
Tributrio Nacional, responde pelos tributos devidos pelo antecessor, mas no pelas multas, mormente
se estas no foram impostas antes da transferncia do estabelecimento. Recurso extraordinrio provido
em parte. (RE 89334, 1 Turma, Rel. Min. Cunha Peixoto, DJ 25.08.78). Ocorre que referidos
julgados so antigos, anteriores modificao do posicionamento do Superior Tribunal de Justia,
razo pela qual entendemos que a discusso ser reaberta na E. Corte Suprema, no podendo se falar
em posicionamento consolidado sobre o tema.
163
Sacha Calmon chega mesma concluso, porm com base em razes distintas: Torna-se
imprescindvel, todavia, fixar um ponto: a multa transfervel s aquela que integra o passivo da
pessoa jurdica no momento da sucesso empresarial ou est em discusso (suspensa). Insistimos em
que as nossas razes so axiolgicas. dizer, funda-se em valores que julgamos superiores aos do
Fisco em tema de penalidades. Nada tm a ver com as teorias objetivistas ou subjetivistas do ilcito
fiscal. No faz sentido apurar-se infrao ocorrida no pretrito e imput-la a uma nova pessoa jurdica
formal e institucionalmente diversa da que praticou a infrao, sob a direo de outras pessoa naturais.
(COELHO, Sacha Calmon N. Curso de direito tributrio brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2008 p. 609).
164
165
262
Responsabilidade Tributria Luz do Artigo 135 do CTN. In: Direito Tributrio: estudos em
homenagem a Brando Machado. Lus Eduardo Schoueri, Fernando Aurelio Zilveti (coords.). So
Paulo: Dialtica, 1998, p. 53.
Inicialmente a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia posicionava-se no sentido de o simples
inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade ser suficiente para imputar responsabilidade ao
scio administrador. Num segundo momento, passou a entender que esses sujeitos somente
responderiam com seu patrimnio pessoal por dvidas da pessoa jurdica caso o Fisco comprovasse
que agiram com dolo, fraude, excesso de poderes, infrao lei, contrato social e estatutos. O nus da
prova cabia exclusivamente ao credor pblico. Este entendimento, todavia, flexibilizado nos casos
em que a execuo fiscal fundada em Certido da Dvida Ativa na qual j consta, desde o incio, o
nome do scio, diretor ou gerente ao lado do da pessoa jurdica. Nessas situaes, sob o argumento de
que o referido ttulo goza de presuno de liquidez e certeza, o Superior Tribunal de Justia entende
que compete ao integrante da pessoa jurdica provar que no realizou qualquer dos pressupostos para a
sua responsabilizao pessoal:
[] 2. A CDA documento que goza da presuno de certeza e liquidez de todos os seus elementos:
sujeitos, objeto devido, e quantitativo. No pode o Judicirio limitar o alcance dessa presuno. 3.
Caso a execuo tenha sido proposta somente contra a pessoa jurdica e havendo indicao do nome
do scio-gerente na CDA como co-responsvel tributrio, no se trata de tpico redirecionamento.
Neste caso, o nus da prova compete ao scio, tendo em vista a presuno relativa de liquidez e
certeza que milita em favor da Certido de Dvida Ativa. 4. Na hiptese, a execuo foi proposta com
base em CDA da qual constava o nome do scio-gerente como co-responsvel tributrio, do que se
conclui caber a ele o nus de provar a ausncia dos requisitos do art. 135 do CTN. 4. Hiptese que
difere da situao em que o exeqente litiga contra a pessoa jurdica e no curso da execuo requer o
seu redirecionamento ao scio-gerente. Nesta circunstncia, cabe ao exeqente provar que o scio-
166
excesso de poderes ou infrao lei ou ao contrato social e que dessa sua atitude
decorreu a inadimplncia da sociedade perante o Fisco263.
Noutras palavras, duas so as condies para a incidncia do
presente dispositivo legal: i. que os scios, diretores, gerentes ou representantes
pratiquem atos de gesto e ii. que a obrigao tributria decorra de atos
contrrios lei, contratos e estatutos264.
Diante desse contexto, coloca-se uma dvida: o que pode ser
includo na classe infrao lei para fins de aplicao deste dispositivo?
263
264
gerente agiu com dolo, m-f ou excesso de poderes [] (EDcl no REsp 960.456/RS, 2 Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.08).
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tambm pacifica no sentido de que a
responsabilidade do art. 135 do CTN subjetiva:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO.
SCIO-GERENTE. DISSOLUO IRREGULAR. NATUREZA SUBJETIVA. REEXAME.
FTICO-PROBATRIO. SMULA 07/STJ. 1. dominante no STJ a tese de que o norecolhimento do tributo, por si s, no constitui infrao lei suficiente a ensejar a responsabilidade
solidria dos scios, ainda que exeram gerncia, sendo necessrio provar que agiram os mesmos
dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. (REsp 898168, Rel. Eliana Calmon, 2 Turma, DJ
05.03.08).
Neste ponto, importa esclarecer que o simples fato de a pessoa jurdica ter sido extinta, por si s, no
afasta a necessidade de demonstrao desses requisitos legais. Mesmo nesta situao, permanece a
necessidade de o Fisco comprovar que o administrador agiu com dolo ou fraude, s que, desta vez, no
prprio processo de encerramento da empresa. Ou seja, para que o administrador possa figurar no polo
passivo da obrigao tributria necessrio que fique demonstrado que a extino da empresa se deu
de forma irregular, fraudulenta. Isso porque o Fisco, para chancelar a extino voluntria da
sociedade, deve fiscaliz-la, deferindo o pedido do contribuinte apenas na hiptese de verificar o
adimplemento de todas as obrigaes tributrias. Assim, depois de encerrada a sociedade, surge para o
Fisco o direito de cobrar tributos no pagos apenas e to somente se demonstrar que a ratificao da
baixa da empresa se deu em virtude da prtica de atos ilcitos por parte dos administradores.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia acompanha este posicionamento com uma pequena
ressalva, j que qualifica a dissoluo da pessoa jurdica com dbitos tributrios como fato presuntivo
de fraude, invertendo-se, por conseguinte, o nus da prova do ilcito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO EXECUO FISCAL - REDIRECIONAMENTO
CITAO NA PESSOA DO SCIO-GERENTE ART. 135, III DO CTN DISSOLUO
IRREGULAR. 1. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento
da obrigao tributria no caracteriza infrao lei. 2. Em matria de responsabilidade dos scios de
sociedade limitada, necessrio fazer a distino entre empresa que se dissolve irregularmente
daquela que continua a funcionar. 3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe
a responsabilidade do scio-gerente que fica com o nus de provar no ter agido com dolo, culpa,
fraude ou excesso de poder. 4. A diferena entre as duas situaes, em relao do redirecionamento,
a inverso do nus da prova: na extino regular cabe ao exeqente fazer a prova em desfavor do
scio-gerente, e na extino irregular da sociedade, cabe ao scio gerente fazer a prova em seu favor,
ou seja no ter agido com dolo, culpa fraude ou excesso de poder. 5. Recurso especial provido.
(REsp n 736325/PR, 2 Turma, Rel. Min Eliana Calmon, Publicado no D.O.U. de 24/10/05).
167
266
Renato Lopes Becho chamou a ateno para a circunstncia de as infraes a que se referem os arts.
134 e 135 terem acompanhado as alteraes promovidas pelo Cdigo Civil de 2002, na medida em
que so as leis civis que definem algumas das obrigaes dos administradores. Ives Gandra Martins
fecha seu pensamento ao afirmar que a responsabilidade tributria est ocorrendo no porque o
Cdigo Civil alterou a responsabilidade tributria, mas porque a lei de responsabilidade tributria
manda respeitar-se o direito civil. (Cf. BECHO, Renato Lopes; MARTINS, Ives Gandra.
Responsabilidade Tributria e o Novo Cdigo Civil. In: BORGES, Eduardo de Carvalho (coord.).
Impacto Tributrio do Novo Cdigo Civil. Cap. 2.. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 57, 77).
PEIXOTO, Marcelo Magalhes; LACOMBE, Rodrigo Santos Masset (coords.). Comentrios ao
Cdigo Tributrio Nacional. 2. ed. revisada e atualizada. So Paulo: MP Ed., 2008, p. 1045-1046.
168
sujeito passivo. Essa variao de efeitos, bom que se esclarea, leva em conta
apenas o estgio do processo de positivao no qual se certifica a ocorrncia do
ilcito se anterior ou posterior lavratura da norma individual e concreta em
face do contribuinte , conforme expusemos de forma analtica no item anterior.
De fato, toda obrigao pessoal, j que apenas se pode
juridicamente exigir seu cumprimento da pessoa que figure em seu polo passivo.
Todavia, o que constatamos, a partir de uma anlise mais detida das disposies
do prprio Cdigo Tributrio Nacional, que toda vez o legislador utilizou o
signo pessoal estava se referindo s relaes estabelecidas exclusivamente com o
responsvel. Essa construo de sentido feita pela negativa. Afinal, sendo
apenas trs as caractersticas da sujeio passiva e havendo impossibilidade
semntica de se enquadrar o termo pessoal nas classes subsidiria ou solidria, a
concluso inevitvel: trata-se de responsabilidade exclusiva.
Alberto Xavier tambm se posiciona nesse sentido quando
afirma que
nos casos de responsabilidade de terceiros por atos praticados com
excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos,
situaes essas que a lei por vezes designa de responsabilidade pessoal
[], significando com isso que a responsabilidade de tais pessoas
267
exclui a das demais .
268
XAVIER, Alberto. Contribuinte responsvel no imposto de renda sobre juros pagos a residentes no
exterior. Revista de Direito Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 15, n. 55, jan./mar. 1991,
p. 93-94.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 755.
169
269
270
170
MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. v. II, So Paulo: Atlas,
2004, p. 572.
171
272
273
274
No mesmo sentido: AgRg no REsp 885430/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.06.08; REsp 1017732/RS,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 07.04.08; AgRg no REsp 933964/SP, Rel. Min. Francisco Falco, DJ
28.06.07.
No mesmo sentido: REsp. 1004908/SC, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 21.05.08; AgRg no Ag
921362/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 31.03.03; REsp 987991/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ
28.11.07.
Quanto ao tema, esclarece Ives Gandra da Silva Martins que contrariamente ao dispositivo anterior
em que o legislador fala em responsabilidade solidria, [] o dispositivo comentado fala apenas em
responsabilidade pessoal. E acrescenta: deve-se notar que tanto foi a inteno de o legislador criar
para um campo a responsabilidade substitutiva (art. 135) e para outro aquela solidria (art. 134) que
ajustou as expresses adequadas para cada caso, graduando a participao da pessoa em funo do
mal praticado, ou seja, atravs de responsabilidade solidria nos casos de culpa e de pessoal nos casos
172
173
Rubens Gomes de Souza discorda desse posicionamento: parece-nos inteiramente inaceitvel tal
entendimento. A lei diz que so pessoalmente responsveis, mas no diz que sejam os nicos. A
excluso da responsabilidade, a nosso ver, teria de ser expressa. (Compndio de legislao tributria.
Coordenao: IBET, Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios. Obra pstuma. So Paulo: Resenha
Tributria, 1975, p. 93).
174
276
277
278
FANUCCHI. Fbio. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Resenha Tributria,
1975, p. 261.
Atualmente, prevalece na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia o entendimento no sentido de
que inexiste denncia espontnea quando o pagamento se refere a tributo declarado pela pessoa
jurdica. Como nessas hipteses o crdito tributrio j foi previamente constitudo, aquela Corte
considera que o recolhimento realizado ser sempre extemporneo, no podendo, por esta mesma
razo, ensejar a aplicao dos benefcios do art. 138 do CTN. (Precedentes da 1 Seo: AGERESP
638069/SC, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13.06.2005; AgRg nos EREsp 332.322/SC, 1 Seo,
Min. Teori Zavascki, DJ de 21/11/2005). Todavia, esta E. Corte entende que, ainda que se trate de
tributos sujeitos ao lanamento por homologao, caso a pessoa jurdica no o constitua, seja porque
no entregou a correspondente declarao, seja porque a entregou com informaes incompletas, a
posterior confisso da dvida acompanhada de seu pagamento integral, anteriormente a qualquer ao
fiscalizatria ou processo administrativo, caracteriza denuncia espontnea, autorizando a aplicao do
art. 138. (Precedente: AgRg no Ag 600.847/PR, 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 05/09/2005). Isso
fica muito evidente na ementa abaixo:
1.Em regra, a denncia espontnea aplicada para qualquer tributo, independentemente da sua forma
de lanamento. Entretanto, quando houver declarao do contribuinte e, s aps, em atraso, for
efetuado o pagamento da dvida, no h que se falar na sua caracterizao, uma vez que j constitudo
o crdito tributrio.
2. A tese do recorrente, de que a denncia espontnea no poderia ser aplicada aos tributos sujeitos a
lanamento por homologao, no pode aqui ser aplicada, uma vez que no restou evidenciada a
circunstncia de ter o contribuinte previamente declarado o tributo e, em seguida, efetuado o
pagamento em atraso. Sem essa premissa ftica, impossvel aplicar a jurisprudncia pleiteada pelo
INSS.
3. A expresso multa punitiva at pleonstica, j que toda multa tem por objetivo punir, seja em
razo da mora, seja por outra circunstncia, desde que prevista em lei. Da, a jurisprudncia deste
Superior Tribunal ter-se alinhado no sentido de que a denncia espontnea exclui a incidncia de
qualquer espcie de multa, e no s a punitiva como quer o recorrente. (REsp 1029364/SP, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03.04.2008, DJ 22.04.08).
Como se percebe, o STJ outorga tratamento mais benfico queles que descumpriram a integralidades
dos deveres ficais.
Muito se discutia sobre a possibilidade de o pedido de parcelamento de dbito feito antes que se
iniciasse qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao relacionada ao ilcito
poderia implicar os benefcios previstos no art. 138 do CTN. Inicialmente a jurisprudncia se
posicionava de forma negativa (Smula n 208 do TFR). Logo em seguida, foram exaradas decises
em sentido contrrio, reconhecendo que o parcelamento nesses moldes tambm seria causa da
excluso de penalidades (Nesse sentido: EREsp 180.700; REsp 251.214). Aps a edio da Lei
Complementar n 104/01, que introduziu o art. 155-A no CTN, a jurisprudncia pacificou-se no
sentido de que o parcelamento no exclui a exigncia de juros ou de multa, de qualquer natureza.
175
confisso
do
infrator,
para
propagar
as
consequncias jurdicas a que se prope, dever ser feita antes que se inicie
qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao relacionada ao
ilcito. Do contrrio, no poder ser includa na classe dos fatos qualificados
como denncia espontnea e, via de consequncia, implicar a excluso da
responsabilidade sobre as parcelas enumeradas no prprio art. 138.
Vale ressaltar que a iniciativa do responsvel, promovida em
estrita observncia dos requisitos enumerados no art. 138, obsta exclusivamente a
aplicao de multas de natureza punitiva, no afastando, todavia, a obrigao de
pagar o tributo devido e os juros de mora280.
279
280
281
Art. 138. A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao, acompanhada, se for o
caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depsito da importncia arbitrada
pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao.
Pargrafo nico. No se considera espontnea a denncia apresentada aps o incio de qualquer
procedimento administrativo ou medida de fiscalizao, relacionados com a infrao.
O Superior Tribunal de Justia j se pronunciou no sentido de que o Cdigo Tributrio Nacional no
distingue entre multa punitiva e multa simplesmente moratria; no respectivo sistema, a multa
moratria constitui penalidade resultante de infrao legal, sendo inexigvel no caso de denncia
espontnea, por fora do artigo 138, mesmo em se tratando de imposto sujeito a lanamento por
homologao (REsp 169877/SP, 2 Turma, Min. Ari Pargendler, DJ de 24.08.98).
Por fugir ao tema ora proposto, no analisaremos a constitucionalidade da substituio tributria. A
este respeito apenas entendemos oportuno deixar consignado que a jurisprudncia do C. STF se
posiciona no sentido da legitimidade da sua instituio: [] 2. responsvel tributrio, por
substituio, o industrial, o comerciante ou o prestador de servio, relativamente ao imposto devido
pelas anteriores ou subseqentes sadas de mercadorias ou, ainda, por servios prestados por qualquer
outra categoria de contribuinte. 3. Legitimidade do regime de substituio tributria, dado que a
cobrana antecipada do ICMS por meio de estimativa constitui simples recolhimento cautelar
enquanto no h o negcio jurdico de circulao, em que a regra jurdica, quanto ao imposto, incide.
Entendimento doutrinrio. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE n 194.382, Rel. Min.
Maurcio Corra, Tribunal Pleno, DJ 25.04.03).
176
282
283
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p.
662-663.
NOGUEIRA, Johnson Barbosa. O Contribuinte Substituto do ICM. tese aprovada no I Congresso
Internacional de Direito Tributrio, realizado em So Paulo, 1989, p. 89.
177
Lopes
Becho
tambm
compartilha
desse
entendimento:
Pela leitura isolada do art. 121, particularmente de seu pargrafo
nico, pode-se ter a errnea impresso de que s existem dois tipos de
sujeitos passivos tributrios: contribuintes e responsveis. []
Entretanto, a mera leitura de outro artigo do CTN aponta para a
incompletude da diviso disposta no art. 121 e para a impossibilidade
tcnica de se colocar o responsvel e o substituto com alguma raiz
comum, que no o fato de serem sujeitos passivos285.
285
O prprio Rubens Gomes de Souza, todavia, modificou sua proposta classificatria, passando a
considerar a responsabilidade como expresso sinonmia de sujeio passiva indireta, na qual estariam
includas todas as demais espcies que no o sujeito passivo direto ou contribuinte.
PEIXOTO, Marcelo Magalhes; LACOMBE, Rodrigo Santos Masset (coords.). Comentrios ao
Cdigo Tributrio Nacional. 2. ed. revisada e atualizada. So Paulo: MP Ed., 2008, p. 1012-1013.
178
286
287
288
Muitos doutrinadores defendem que o fundamento de validade da substituio seria o art. 128 do
CTN, o qual, a despeito de usar o termo responsvel, melhor se aplicaria apenas a esta subespcie de
sujeio passiva. Nesse sentido, esclarece Ricardo Lobo Torres que o conceito de substituio se
subsume definio do art. 128 do CTN. (Op. cit., p. 223). No concordamos, todavia, com esta
posio em face da prpria redao da parte final do referido dispositivo legal, que assim determina:
excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigao. Conforme demonstraremos no decorrer deste
item, no so estes os efeitos da substituio. Com a sua instituio, desaparece a possibilidade de
incidncia em face do realizador do fato gerador, em regra. Sobremais, como bem lembra Vittorio
Cassone, enquanto o art. 128 exige vinculao do terceiro ao fato gerador, na substituio isso no
imperativo (Cf. CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio: fundamentos constitucionais, anlise dos
impostos, incentivos exportao, doutrina, prtica e jurisprudncia. 12. ed., So Paulo: Atlas, 2000,
p. 175). Por conta disso, entendemos que a presente norma melhor se adequa s hipteses de
responsabilidade exclusiva, solidria ou subsidiria.
Mesmo antes da edio da Lei Complementar n 87/96, j se aplicava o regime de substituio
tributria do ICMS relativamente a algumas atividades, em face do que dispe o art. 34, 9, do
ADCT.
Art. 6. Lei estadual poder atribuir a contribuinte do imposto ou a depositrio a qualquer ttulo a
responsabilidade pelo seu pagamento, hiptese em que assumir a condio de substituto tributrio.
1 A responsabilidade poder ser atribuda em relao ao imposto incidente sobre uma ou mais
operaes ou prestaes, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqentes, inclusive ao valor
decorrente da diferena entre alquotas interna e interestadual nas operaes e prestaes que destinem
bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
2 A atribuio de responsabilidade dar-se- em relao a mercadorias, bens ou servios previstos
em lei de cada Estado.
Art. 9 A adoo do regime de substituio tributria em operaes interestaduais depender de
acordo especfico celebrado pelos Estados interessados.
1 A responsabilidade a que se refere o art. 6 poder ser atribuda:
I - ao contribuinte que realizar operao interestadual com petrleo, inclusive lubrificantes,
combustveis lquidos e gasosos dele derivados, em relao s operaes subseqentes;
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MELO, Jos Eduardo Soares. ICMS: teoria e prtica. 9. ed. So Paulo: Dialtica, 2006, p. 171.
As normas de iseno pertencem classe das regras de estrutura, que intrometem modificaes no
mbito da regra-matriz de incidncia tributria. Guardando sua autonomia normativa, a norma de
iseno atua sobre a regra-matriz de incidncia tributria, investindo contra um ou mais critrios de
sua estrutura, mutilando-os, parcialmente. Com efeito, trata-se de encontro de duas normas jurdicas
que tem por resultado a inibio da incidncia da hiptese tributria sobre os eventos abstratamente
qualificados pelo preceito isentivo, ou que tolhe sua conseqncia, comprometendo-lhe os efeitos
prescritivos da conduta. Se o fato isento, sobre ele no se opera a incidncia e, portanto, no h que
falar em fato jurdico tributrio, tampouco em obrigao tributria. E se a iseno se der pelo
conseqente, a ocorrncia fctica encontrar-se- inibida juridicamente, j que sua eficcia no poder
irradiar-se. O que o preceito de iseno faz subtrair parcela do campo de abrangncia do critrio do
antecedente ou do conseqente, podendo a regra de iseno suprimir a funcionalidade da regra-matriz
tributria de oito maneiras distintas: (i) pela hiptese: i.1) atingindo-lhe o critrio material, pela
desqualificao do verbo; i.2) mutilando o critrio material, pela subtrao do complemento; i.3) indo
contra o critrio espacial; i.4) voltando-se para o critrio temporal; (ii) pelo conseqente, atingindo:
ii.1) o critrio pessoal, pelo sujeito ativo; ii.2) o critrio pessoal, pelo sujeito passivo; ii.3) o critrio
quantitativo, pela base de clculo; e ii.4) o critrio quantitativo, pela alquota. De qualquer maneira, a
regra de iseno ataca a prpria esquematizao formal da norma-padro de incidncia, para destru-la
em casos particulares, sem aniquilar a regra-matriz, que continua atuando regularmente para outras
situaes. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e mtodo. So Paulo:
Noeses, 2008, p. 521-522).
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296
Ora, se pensarmos que o direito tributrio se formou como um corpo de princpios altamente
preocupados com mincias do fenmeno da incidncia, precisamente para controlar a atividade
impositiva e proteger os direitos e garantias dos cidados, como admitir um tipo de percusso
tributria que se d margem de tudo isso, posta a natural imprevisibilidade dos eventos futuros? Se
sabidamente difcil e problemtico exercitar o controle sobre os fatos ocorridos, de que maneira lidar
com a incerteza do porvir e, ao mesmo tempo, manter a segurana das relaes jurdicas?
(CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p.
664-665). No aprofundaremos, entretanto, nessas discusses por se tratar de tema que foge aos
nossos propsitos.
188
189
Caractersticas
Norma
primria
dispositiva
Norma
primria
sancionatria
Impossibilidade
total de
constituio do
crdito contra o
realizador do
fato tributado
Possibilidade
de positivao
de mais de uma
norma
individual e
concreta
Imprescindibilidade
de dolo especfico
para a
caracterizao do
fato da
responsabilidade
Responsabilidade
por sucesso
Sim
No
No
Sim
No
Responsabilidade
de terceiros
No
Sim
No
Sim
Sim
Responsabilidade
por infrao
No
Sim
No
Sim
No
Substituio
tributria
Sim
No
Sim
No
No
Espcies
190
191
CAPTULO 4
SOLIDARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE
Sumrio:
4.1 Metodologia da Abordagem. 4.2 Solidariedade Civil. 4.2.1 Solidariedade
passiva. 4.2.2 Classificao da solidariedade passiva: paritria e dependente.
4.2.3 Solidariedade: relao jurdica nica ou mltipla? 4.3 Obrigaes com
benefcio de ordem: solidariedade ou subsidiariedade? 4.4 Solidariedade
tributria e o art. 124 do CTN 4.4.1 Solidariedade decorrente do interesse
comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal art.
124, I, do CTN. 4.4.1.1 Solidariedade entre pessoas jurdicas que integram
grupo econmico. 4.4.1.2 Matriz e Filial: solidariedade ou sujeito passivo
singular? 4.4.2 Solidariedade decorrente de disposio legal art. 124, II,
do CTN. 4.4.2.1 Um exemplo de solidariedade passiva previsto na legislao
art. 13 da Lei n. 8.260/93. 4.5 O art. 134 do CTN: hiptese de
solidariedade ou de subsidiariedade? 4.6 O art. 133, II, do CTN: outra
hiptese de responsabilidade subsidiria. 4.7 Efeitos da solidariedade
tributria art. 125 do CTN.
192
confortveis
para,
no
prximo
Captulo,
apresentar,
solidariedade,
diferentemente
do
que
ocorre
nas
Maria Helena Diniz acrescenta, ainda, mais uma caracterstica: a multiplicidade de vnculos (Cf.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 2, 23. ed.: Teoria Geral das Obrigaes.
So Paulo: Saraiva, 2008, p. 157).
193
298
299
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 449.
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes. 1 Parte.
Das Modalidades das Obrigaes. Dos Efeitos das Obrigaes. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p.
173-174.
194
300
301
302
Cdigo Civil: Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores,
parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores
continuam obrigados solidariamente pelo resto.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte Geral das Obrigaes. v. 2, 30. ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 66.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes. 1 Parte. Das
Modalidades das Obrigaes. Dos Efeitos das Obrigaes. 14. ed., So Paulo: Saraiva: 1979, p. 177.
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306
307
308
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. v. 3, Campinas: Bookseller, 1999, p. 115.
WALD, Arnaldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigaes e contratos. v. II, 12. ed. revista,
ampliada e atualizada por Semy Glanz. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 62
DENARI, Zelmo. Solidariedade e sucesso tributria. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 41.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 2, 23. ed.: Teoria das Obrigaes. So
Paulo: Saraiva, 2008, p. 156.
197
309
310
Tambm h disposies nesse sentido em relao s obrigaes tributrias solidrias. Como bem
lembra Fbio Fanucchi, o art. 125, II, do CTN, determina que o dbito tributrio poder ser
fracionado na cobrana, desde que um ou alguns dos sujeitos solidrios sejam beneficiados
pessoalmente por iseno ou remisso. [] em vez de restar para os demais a obrigao por inteiro,
restar a seu saldo apenas, representado pelo fracionamento de seu montante em tantas partes quantos
sejam os responsveis excludas as partes que toquem aos beneficirios da iseno ou da remisso
pessoal. (FANUCCHI, Fbio. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Resenha
Tributria, 1975, p. 251).
Arnoldo Wald, a despeito de no apresentar qualquer justificativa para a suas concluses afirma: no
vemos qual a diferena entre afirmar a pluralidade ou a unidade da relao, desde que se reconhea
que, para cada sujeito, pode apresentar aspectos e caractersticas peculiares, podendo extinguir-se e
relao um dos sujeitos e continuar em vigor para os outros. (WALD, Arnoldo. Curso de Direito
Civil Brasileiro. Obrigaes e contratos. v. II, 12. ed. revista, ampliada e atualizada com a
colaborao de Semy Glanz. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 63). Com efeito, no
conseguimos visualizar qualquer fundamento para essa afirmao. Sendo nica a relao, como seria
possvel fracionar o vinculo entre os vrios sujeitos envolvidos?
198
311
312
Orlando Gomes, preso literalidade do art. 896 do Cdigo anterior cuja redao idntica ao do art.
264 do CC/02 afirma que o nosso sistema jurdico adotou a teoria da unidade, j que o legislador se
refere mesma obrigao e dvida comum (Cf. GOMES, Orlando. Obrigaes. 12. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 74-79).
POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Traduo de Adrian Sotero De Witt Batista e
Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001, p. 212-213.
199
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316
Pode surgir com a obrigao ou posteriormente, no mesmo texto ou em documento diverso. Assim,
se algumas pessoas fazem uma confisso de dvida a um credor, podem posteriormente, em
aditamento estabelecer entre elas um vnculo de solidariedade em relao ao dbito reconhecido.
(WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigaes e contratos. v. II, 12. ed. revista,
ampliada e atualizada com a colaborao de Semy Glanz. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995,
p. 63-64).
Cf. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 75.
Antunes Varela se ope a identidade de causas como elemento caracterizador da solidariedade. Nos
casos de responsabilidade por actos de terceiros, por exemplo, pode realmente suceder que a causa
(fundamento) da obrigao seja diferente para cada um dos responsveis solidrios e que estas
obrigaes nasam mesmo de factos distintos, no coincidentes no tempo. (VARELA, Antunes. Das
obrigaes em Geral. v. I, 9. ed. Coimbra: Almedina, 1996, p. 618).
O prprio art. 285 do Cdigo Civil infirma a idia de que a comunho de interesses seja elemento
caracterizador da solidariedade, j que regula justamente o direito de regresso nos casos em que a
dvida interessar exclusivamente um dos devedores.
200
317
318
319
320
201
PEREIRA Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. v. II, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005,p. 101-102.
202
Antecipemos,
desde
j,
afirmao
de
que
estas
Acatamos este posicionamento, porm, com pequenas ressalvas. Com efeito, segundo seu
entendimento apenas as hipteses de solidariedade imperfeita ou dependente encerrariam mais de uma
obrigao. A contrario sensu, nos casos de solidariedade perfeita ou paritria, tendo em vista que o
regime jurdico de todos os codevedores seria idntico, haveria unidade de relao com pluralidade de
sujeitos. A despeito de concordarmos que esta segunda espcie apresenta a aparncia de vnculo
nico, no possvel esta equiparao, uma vez que a identidade de regime mera coincidncia e no
uma necessidade ditada pelo objeto.
203
204
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326
327
MACHADO, Hugo de Brito Machado. Curso de direito tributrio. 26. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 174.
Orlando Gomes, ao tratar especificamente da fiana, esclarece que esse comportamento no passa de
uma condio ao exerccio do direito contra o fiador, nunca uma obrigao. (GOMES, Orlando.
Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 437).
Obrigao condicional a que contm clusula subordinando sua eficcia a evento futuro e incerto.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 2, 23. ed.: Teoria das Obrigaes. So
Paulo: Saraiva, 2008, p. 159.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes. 1 Parte. Das
Modalidades das Obrigaes. Dos Efeitos das Obrigaes. 14. ed., So Paulo: Saraiva: 1979, p. 162.
205
328
329
330
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo I.
Campinas: Bookseller, 2000, p. 336, 343.
DENARI, Zelmo. Solidariedade e sucesso tributria. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 45-46.
Art. 266. A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e
condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente, para o outro.
206
331
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 174.
207
334
Cf. CARMO, Laura do; HOUAISS, A.; VILLAR, M. S. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa.
Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
Marcos Neder defende posio em sentido contrrio: desse modo, verifica-se que a solidariedade no
incompatvel com a previso de benefcio de ordem. A solidariedade uma caracterstica da
obrigao entre devedor e credor, que est livre para exigir o dbito inteiro de qualquer co-devedor e o
adimplemento da prestao por um dos devedores liberar a todos ante o credor comum. Nada impede
que existam outras relaes jurdicas internas entre devedores solidrios, como ocorre no caso de
existir a prioridade na cobrana do dbito tributrio estabelecida pelo caput do art. 134 do CTN.
(NEDER, Marcos Vincius. Responsabilidade Solidria no Lanamento Tributrio. Trabalho indito
apresentado como Dissertao para a obteno do ttulo de Mestre da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, 2008, p. 73).
Em nossa opinio, foi justamente por conta de no ser incompatvel o benefcio de ordem com a
natureza jurdica da solidariedade que o legislador positivou expressamente o pargrafo nico do art.
124, do CTN. Trata-se de referncia que afasta qualquer dvida a respeito da aplicao desta limitao
tambm em matria tributria.
208
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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo I.
Campinas: Bookseller, 2000, p. 344.
209
336
337
338
Renato Lopes Becho, ao se referir especificamente da matria tributria, explica: o Cdigo Civil
permite a apresentao de excees pessoais e comuns, no art. 281: devedor demandado pode opor ao
credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees
pessoais a outro co-devedor. Tais excees so oponveis, ao nosso sentir, nas dvidas tributrias,
tanto quanto nas civis. A exceo a que mencionamos, no oponvel na seara tributria,
exclusivamente quanto ao benefcio de ordem. (BECHO, Renato Lopes. Comentrios dos artigos 121
a 137. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhes; LACOMBE, Rodrigo Santos Masset (coords.).
Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. 2. ed. revisada e atualizada. So Paulo: MP Ed., 2008, p.
1019).
CARREIRO, Luciano Drea Martinez, FILHO, Rodolfo Pamplona. Repensando a exegese do art. 455
da CLT. Revista Cincia Jurdica do Trabalho. Ano 1. Belo Horizonte: Nova Alvorada Edies,
1998, p. 88.
GAGLIANO, Pablo Stolze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v. II,
Obrigaes. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 78.
210
211
212
213
ele tenha algum vnculo) em razo do qual ele possa ser eleito como
responsvel339.
339
340
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 314-315.
Cf. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 471472.
214
Segundo
Luciano
Amaro342,
esse
posicionamento
FANUCCHI, Fbio. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Resenha Tributria,
1975, p. 252.
Cf. AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 299.
215
obrigao principal aquela que aponta para uma relao jurdica a qual se
extrai o fato tributrio. E acrescenta:
essa relao ser uma situao jurdica, quando a tributao derive
diretamente dessa prpria situao (ex: propriedade) ou uma relao
privada subjacente ao fato (ex: contrato de compra e venda), nos caos
em que a lei prev a ocorrncia de uma situao de fato para
343
desencadear a incidncia tributria (ex: ganho de capital) .
344
345
216
346
Neste contexto, so muito elucidativas as lies de Alf Ross sobre as diferenas entre interesse
comum e interesse coincidente: Imaginemos dois indivduos, A e B, prisioneiros de uma cela. Ambos
querem fugir. Os dois tm, cada um de sua parte, interesse em sair da priso. Nessa medida, pode-se
afirmar que seus interesses coincidem. Suponhamos, alm disso, que a fuga requer necessariamente a
cooperao dos dois. Cada um deles tem, portanto, interesse em ajudar o outro, no por razes
altrusticas, mas porque a fuga de cada um depende da cooperao que possibilita tambm a do outro.
Nessa medida, pode-se dizer que seus interesses esto ligados. Finalmente, podemos imaginar que
cada um sente tal impulso altrusta de ajudar o outro a ponto de levar a ambos a pensar na fuga
comum, no como a fuga de A ou de B, mas como a fuga comum, a fuga (A + B). Temos que tentar
fugir, dizem. Em tal medida, podemos dizer que seus interesses so comuns. (ROSS, Alf. Direito
e Justia. So Paulo: Edipro, 2003, p. 416).
217
218
219
348
BARRETO, Aires F. ISS Consrcio para execuo de obras de construo civil Solidariedade
passiva das empresas consorciadas. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo: Oliveira
Rocha, n. 43, abr. 1999, p. 179.
Id. ibid., p. 183.
220
349
350
351
221
ii.
222
352
353
354
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 179180.
Marcos Neder tambm se posiciona nesse sentido: pode haver solidariedade por interesse comum,
prevista no art. 124 do CTN, entre a pessoa jurdica e uma das pessoas arroladas pelo art. 135 do
CTN, quando houver a comprovao de benefcio comum pela prtica do ilcito. Nesse caso, o ilcito
praticado pelo responsvel (v.g., administrador) e o resultado dessa conduta dolosa ,
posteriormente, partilhado entre ambos. Mas esse um caso de interesse comum e, portanto,
abrangido pela aplicao do art. 124 e no do art. 135 do CTN. (NEDER, Marcos Vincius.
Responsabilidade Solidria no Lanamento Tributrio. Trabalho indito apresentado como
Dissertao para a obteno do ttulo de Mestre da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
2008, p. 76).
LEAL, Hugo Barreto Sodr. Responsabilidade tributria na aquisio de estabelecimento
empresarial. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 88.
223
224
225
existncia
de
grupos
econmicos,
portanto,
no
Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Captulo,
grupo de sociedades, mediante conveno pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforos para
a realizao dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
1 A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou
indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de
scio ou acionista, ou mediante acordo com outros scios ou acionistas.
2 A participao recproca das sociedades do grupo obedecer ao disposto no artigo 244.
Art. 266. As relaes entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenao ou
subordinao dos administradores das sociedades filiadas sero estabelecidas na conveno do grupo,
mas cada sociedade conservar personalidade e patrimnios distintos.
Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou no, podem
constituir consrcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Captulo.
1 O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies
previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de
solidariedade.
2 A falncia de uma consorciada no se estende s demais, subsistindo o consrcio com as outras
contratantes; os crditos que porventura tiver a falida sero apurados e pagos na forma prevista no
contrato de consrcio.
226
Neste ponto, deve-se registrar, por exemplo, que a Lei n 8.212/91, em seu artigo 30, IX, estabelece
expressamente a responsabilidade solidria das empresas que integram um mesmo grupo econmico
no que diz respeito ao pagamento das contribuies discriminadas na referida lei, nos seguintes
termos:
Art. 30. A arrecadao e o recolhimento das contribuies ou de outras importncias devidas
Seguridade Social obedecem s seguintes normas: []
IX - as empresas que integram grupo econmico de qualquer natureza respondem entre si,
solidariamente, pelas obrigaes decorrentes desta Lei.
227
228
No mesmo sentido: REsp 1001450/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 27.03.08; REsp
28168/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 07.08.05.
229
358
359
Entendemos ser possvel aplicar, nessas situaes, o art. 116, pargrafo nico, do CTN ou mesmo o
art. 50 do Cdigo Civil, considerando as empresas envolvidas como uma nica pessoa relativamente a
algumas operaes realizadas de forma fraudulenta:
- Cdigo Tributrio Nacional: Art. 116. [] Pargrafo nico. A autoridade administrativa poder
desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do
fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados
os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria.
- Cdigo Civil: Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de
finalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento das partes, ou do
Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica.
No mesmo sentido: REsp 63652-SP; REsp 211619-SP; REsp 170034-SP; REsp 158051-RJ; RMS
12872-SP.
230
PROCESSUAL
CIVIL.
AUSNCIA
DE
OMISSO,
OBSCURIDADE, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO
NO ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL. ALIENAO DE
IMVEL. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA.
GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA MERAMENTE
FORMAL. PRECEDENTE. 1. Recurso especial contra acrdo que
manteve deciso que, desconsiderando a personalidade jurdica da
recorrente, deferiu o aresto do valor obtido com a alienao de imvel.
[] 3. A desconsiderao da pessoa jurdica, mesmo no caso de
grupos econmicos, deve ser reconhecida em situaes excepcionais,
onde se visualiza a confuso de patrimnio, fraudes, abuso de direito e
m-f com prejuzo a credores. No caso sub judice, impedir a
desconsiderao da personalidade jurdica da agravante implicaria em
possvel fraude aos credores. Separao societria, de ndole apenas
formal, legitima a irradiao dos efeitos ao patrimnio da agravante
com vistas a garantir a execuo fiscal da empresa que se encontra sob
o controle de mesmo grupo econmico (Acrdo a quo). 4.
Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e
com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas
pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade
gerencial, laboral e patrimonial, legtima a desconsiderao da
personalidade jurdica da falida para que os efeitos do decreto
falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a
desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implicaria
prestigiar a fraude lei ou contra credores. A aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de
ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia,
poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo
(singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para
que o ato de expropriao atinja terceiros envolvidos, de forma a
impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros (RMS n
12872/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16/12/2002). 5. Recurso
no-provido. (STJ, REsp 767021/RJ Primeira Turma Rel. Min.
Jos Delgado, DJ 12.09.05).
231
contra interesse dos credores, mas tambm com suposto fundamento no art. 124,
I, do CTN, o que merece censura.
232
Lei n 9.779/99:
Art. 15. Sero efetuados, de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurdica:
I - o recolhimento do imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos;
II - a apurao do crdito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de que trata a
Lei no 9.363, de 13 de dezembro de 1996;
III - a apurao e o pagamento das contribuies para o Programa de Integrao Social e para o
Programa de Formao do Patrimnio do Servido Pblico - PIS/PASEP e para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS;
IV - a apresentao das declaraes de dbitos e crditos de tributos e contribuies federais e as
declaraes de informaes, observadas normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal.
233
362
234
235
236
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 21. ed. atualizada por
Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 729.
237
367
238
239
368
Utilizamos o termo poder, j que sabemos que alguns tributos somente podem ser institudos
mediante lei complementar. Nesses casos, teremos exceo a esta regra, exigindo-se igualmente lei
complementar para proceder ao estabelecimento do nexo de solidariedade.
240
241
Antes
de
avanarmos
no
exame
desses
enunciados
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 301.
242
presente momento convertida em lei. Por conta disso e tendo em vista a sua total
aplicao aos fatos pretritos, entendemos oportuna a discusso sobre o tema, j
que se trata de exemplo que ilustra muito bem os problemas mais recorrentes na
aplicao do art. 124, II, do CTN.
Pois bem, analisando o referido fragmento de lei ordinria,
identifica-se a instituio de duas normas de responsabilidade nas quais os novos
devedores ficam vinculados ao contribuinte pelo lao da solidariedade e/ou da
subsidiariedade.
A primeira norma, prevista no caput, imputa aos scios de
empresas por cotas de responsabilidade limitada e aos titulares de firma
individual, pela simples circunstncia de ostentarem essa condio, o dever de
pagar contribuies previdencirias juntamente com a pessoa jurdica, sem
qualquer ordem de preferncia ou possibilidade de diviso.
O pargrafo nico, de outra parte, estabelece que os acionistas
controladores, administradores, gerentes e diretores que, por dolo ou culpa,
provocarem o inadimplemento de tributos destinados Seguridade Social,
respondero solidariamente e subsidiariamente com a pessoa jurdica da qual
fazem parte por referidos dbitos.
A primeira perplexidade com que o intrprete se depara ao
travar contato com o presente texto legal diz respeito imputao simultnea de
vnculo de solidariedade e subsidiariedade entre o contribuinte e os responsveis
que enumera no pargrafo nico. Seria isso possvel?
Alguns doutrinadores370 defendem que este enunciado
prescritivo deve ser interpretado no sentido de que os acionistas controladores,
administradores, gerentes e diretores somente podero ser legitimamente
chamados a responder pelas dvidas previdencirias da pessoa jurdica caso no
sejam encontrados bens suficientes para quit-las. Mantm-se, todavia, a
370
243
244
Emanuel Carlos Dantas de Assis sintetiza as diferenas entre as disposies do art. 134 e 135: o
inciso I do art. 135 fez referencia expressa a todas as pessoas do art. 134. Assim, necessariamente h
diferena entre os dois artigos. No fosse assim, incua seria a repetio. A diferena exatamente o
dolo: a inteno de atuar com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos,
sabendo que a conduta ilcita (dolo genrico) ou assumindo os riscos que tal atuao envolve (dolo
eventual), embora sem visar um dano especfico. Enquanto no artigo anterior as pessoas respondem
pelos atos comissivos ou omissivos [], bastando que haja o vnculo entre o comportamento dos
responsveis e o descumprimento da obrigao tributria, no art. 135 carece tenham praticado os
mesmos atos com abuso de poder ou infrao de lei, de contrato social ou estatuto. Naquele, basta a
culpa; neste, necessrio o dolo. (Arts. 134 e 135 do CTN: Responsabilidade dolosa e culposa dos
scios administradores de empresas por dividas tributrias da pessoa jurdica, In: FERRAGUT, Maria
Rita; NEDER, Marcos Vinicius (Coords.). Responsabilidade tributria. So Paulo: Dialtica, 2007, p.
154).
245
246
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO - RECURSO ESPECIAL EMBARGOS DE DECLARAO - ERRO MATERIAL ACOLHIMENTO - EXECUO FISCAL - SCIO-GERENTE LEI 8.620/93, ART. 13 - CTN, ART. 135, III - INTERPRETAO
SISTEMTICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - [] Este
Tribunal firmou o entendimento de que os scios-gerentes so
responsveis, por substituio, pelos crditos referentes a obrigaes
tributrias decorrentes da prtica de ato eivado de excesso de poderes
ou com infrao de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art.
135, III, do CTN, porm, dependente de comprovao. Por isso, o
simples inadimplemento de obrigaes tributrias no caracteriza
infrao legal. Em se tratando de dbitos com a Seguridade Social, o
redirecionamento da dvida para os scios da empresa executada
depende, tambm, da observncia das condies estabelecidas no art.
135, III, do CTN. [] (REsp 7204077/SP, Rel.Min. Francisco
Peanha Martins, DJ 11.04.06).
372
A validade do art. 13 da Lei n 8.620/93 objeto da ADI n 3.672, o qual se encontra, desde o dia
27.07.06, concluso ao Rel. Min. Csar Peluso.
247
Renato Lopes Becho atribui interpretao bastante diferente ao presente enunciado normativo. De
acordo com as lies do autor, a impossibilidade a que se refere este artigo se refere s situaes em
que o contribuinte se v impossibilitado de apresentar-se perante a Administrao Tributria, devendo
ser representado pelas pessoas arroladas nos incisos do artigo. E arremata: a norma tem finalidade
processual, de mera representao, no juridicamente possvel que o sndico represente a massa
248
374
375
376
falida junto com esta, ou o pai respondendo junto com seus filhos menores. (Comentrios dos artigos
121 a 137. PEIXOTO, Marcelo Magalhes; LACOMBE, Rodrigo Santos Masset (coords.).
Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. 2. ed. revisada e atualizada. So Paulo: MP Ed., 2008, p.
1043).
Comenta Zelmo Denari que em todos os casos do art. 134, do CTN, h um critrio de imputao legal
fundado numa relao de parentesco, cargo, oficio ou funo, unindo o responsvel ao realizador do
pressuposto de fato da tributao. (Cf. Responsabilidade Tributria. In: Caderno de Pesquisas
Tributrias. n. 5. So Paulo: Resenha Tributria CEEU, 1980, p. 121).
A conduta culposa deve ser demonstrada pela fiscalizao, por meio de provas ou indcios, contidos
no processo administrativo referente ao lanamento do crdito tributrio cuja responsabilidade se
atribui aos scios e administradores. No se deve admitir a transferncia da responsabilidade sem que
haja qualquer pronunciamento da autoridade administrativa lanadora. Afinal a responsabilidade no
objetiva. [] Quando o processo administrativo no fizer qualquer referncia culpabilidade dos
responsveis tributrios, os nomes dos scios no deve constar na Certido da Dvida Ativa. (ASSIS,
Emanuel Carlos Dantas de. Arts. 134 e 135 do CTN: Responsabilidade dolosa e culposa dos scios
administradores de empresas por dividas tributrias da pessoa jurdica, In: FERRAGUT, Maria Rita;
NEDER, Marcos Vinicius (Coord.). Responsabilidade tributria. So Paulo: Dialtica, 2007, p. 149).
EMBARGOS EXECUO FISCAL. DIRETORES. NO APURAO DE ATO ILCITO.
RESPONSABILIDADE INEXISTENTE. [] IV - A responsabilidade tributria solidria prevista
nos Artigos 134 e 135, III, alcana o scio-gerente que liquidou irregularmente a sociedade limitada.
O scio-gerente responde por ser gerente, no por ser scio. Ele responde, no pela circunstncia de a
sociedade estar em dbito, mas por haver dissolvido irregularmente a pessoa jurdica. (REsp
260.524/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 1 Turma, DJ 01.10.01).
249
377
378
BECHO, Renato Lopes; MARTINS, Ives Gandra. Responsabilidade Tributria e o Novo Cdigo
Civil. In: BORGES, Eduardo de Carvalho (coord.). Impacto Tributrio do Novo Cdigo Civil. Cap. 2..
So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 81-82
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 327.
250
379
380
381
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 111.
[] 9. Deveras, na obrigao solidria, dessume-se a unicidade da relao tributria em seu plo
passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer dos co-obrigados
(contribuintes entre si, responsveis entre si, ou contribuinte e responsvel). Nestes casos, qualquer
um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem in totum et totaliter pela dvida integral. 10.
Flagrante ausncia de tecnicidade legislativa se verifica no artigo 134, do CTN, em que se indica
hiptese de responsabilidade solidria nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da
obrigao principal pelo contribuinte, uma vez cedio que o instituto da solidariedade no se coaduna
com o benefcio de ordem ou de excusso. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de
responsabilidade subsidiria. (EREsp 446.955/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, DJ
19.05.08).
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 326.
251
Vincius
Neder
compartilha
desse
segundo
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 174175.
DENARI, Zelmo. Solidariedade e sucesso tributria. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 54.
NEDER, Marcos Vincius. Responsabilidade Solidria no Lanamento Tributrio. Trabalho indito
apresentado como Dissertao para a obteno do ttulo de Mestre da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, 2008, p. 66.
252
253
sendo
linguagem
do
legislador
livre,
254
387
CONRADO, Paulo Csar. Responsabilidade Tributria e o Novo Cdigo Civil. Debates. In:
BORGES, Eduardo de Carvalho (coord.). Impacto Tributrio do Novo Cdigo Civil. Cap. 2. So
Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 85.
Ao analisar as condies para se exigir o pagamento do tributo de responsvel subsidirio em casos
anlogos ao presente, o Superior Tribunal de Justia assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE
TRIBUTRIA. EXECUO FISCAL. LEI 8.212/91, ART. 30, VI. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA DO CONDOMNIO EM RELAO CONSTRUTORA. REDIRECIONAMENTO
PARA O REPRESENTANTE LEGAL DO CONDOMNIO POR DBITOS PREVIDENCIRIOS
DA CONSTRUTORA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade do dono da obra subsidiria,
razo pela qual a sua submisso patrimonial somente se revela lcita em face do malogro da execuo
fiscal contra o construtor, nos termos da Smula 126, do extinto TFR, mesmo aps o advento da Lei
8.212/91, que traou distino entre as situaes fticas definidas nos arts. 30, VI, e 31, ambos da Lei
8.212/91 (ERESP 186540 / RS, de relatoria do Min. Castro Meira, publicado em 01/07/2005). [] 3.
A responsabilidade patrimonial secundria do scio, na jurisprudncia do E. STJ, funda-se na regra de
que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da
empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao
255
388
389
390
256
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito Financeiro e Tributrio. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 227.
257
392
393
258
Nesse sentido foi proferido Parecer Normativo da Coordenao do Sistema de Tributao n 02/72
prescrevendo: 4 Adquirir, juridicamente, o ato atravs do qual se incorpora completa e
259
395
396
397
definitivamente ao patrimnio do seu sujeito os direitos inerentes ao seu objeto. Portanto, quando a lei
se refere aquisio de estabelecimento ou fundo, necessrio determinar quais so os direitos
relativos ao fundo ou estabelecimento que esto abrangidos pelo dispositivo. Qualquer dos direitos,
alguns ou todos? Aquisio de estabelecimento comercial ou fundo de comrcio expresso que
tem o sentido de aquisio do domnio sobre estabelecimento, pois se a lei no explicita a quais
direitos se refere a aquisio deve-se entender que a todos e s o domnio enfeixa os direitos sobre o
respectivo bem.
Quanto ao tema, so muito elucidativas as lies de Hugo Barreto Sodr Leal: Alm disso, nos
incisos I e II do art. 133, foi tambm empregado o vocbulo alienante, o qual designa a pessoa que
pratica um ato de alienao. A alienao ato pelo qual algum torna de outrem determinado bem ou
direito. Abrange qualquer ato, inter vivos, oneroso ou gratuito, que tenha por objeto a transferncia de
bem ou direito de uma para outra pessoa. Como se v, o conceito de alienao tambm denota menos
do que o conceito de aquisio, pois requer a existncia de um vnculo jurdico entre pelo menos dois
sujeitos de direito, o transmitente e o adquirente, por fora do qual o segundo sucede ao primeiro,
ocupando a sua posio em determinada relao jurdica. Tambm no abrange, portanto, as hipteses
de aquisio originria. (LEAL, Hugo Barreto Sodr. Responsabilidade tributria na aquisio de
estabelecimento empresarial. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 168).
Figuras como a incorporao, fuso, aquisio por scios em processo de liquidao de sociedade
tambm no ensejam a aplicao desta norma. Nestes casos, todavia, a despeito de ser perfeitamente
possvel a subsuno s regras do art. 133, em face do concurso com outras normas mais especficas
do prprio CTN, afasta-se a sua aplicao. (Id. ibid., p. 201-202).
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 87.
260
399
400
261
responsveis por um novo bem. Este novo bem, imaterial, tem a ver com a formao da clientela,
razo pela qual, na doutrina de origem francesa, houve quem o identificasse com ela (Planiol, no seu
Trait Elmentaire de Droit Civil). Com mais preciso, outros (La Morandire, Droit Commercial,
1965), a clientela est sujeita concorrncia, no podendo constituir um bem do comerciante. Seu
direito sobre os elementos que conjuga para conquistar, reunir a clientela. esta organizao (ao)
que constitui o fundo de comrcio. Na mesma direo, o belga Van Ryn fala em elementos unidos
para explorao do estabelecimento. (FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Da inexistncia de fundo
de comrcio nas sociedades de profissionais de engenharia. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro. Nova Srie, Ano XXXVI. So Paulo: Malheiros, n. 111, jul./set. 1998, p.
47).
262
existem
precedentes
jurisprudenciais,
administrativos
ou
judiciais,
263
empresarial(ais)
efetivamente
transferido(s)
para
relacionadas
explorao
do(s)
estabelecimento(s)
empresarial(ais) transferido(s).
Isso porque muito comum que uma empresa desenvolva
mais de uma atividade em um mesmo local ou vrias atividades em locais
diferentes ou, ainda, uma nica atividade em localidades diversas, o que implica
uma pluralidade de estabelecimentos empresariais. No bastasse isso, a alienao
pode recair sobre bens utilizados em uma ou em vrias finalidades sociais, o que
igualmente interfere no nmero de estabelecimentos empresarias transferidos.
Em face dessas possibilidades combinatrias, necessrio que se identifique(m)
a(s) especfica(s) atividade(s) em que os bens eram empregados anteriormente
transferncia, posto que, s assim, ser possvel demarcar o(s) estabelecimento(s)
401
264
265
Particularmente,
entendemos
no
ser
essa
melhor
interpretao que se deva atribuir ao art. 133 do CTN, pois subverte o sistema, na
medida em que resulta, em ltima anlise, em verdadeira criao de regrasmatrizes de incidncia. No bastasse isso, implica outorga de tratamento
disforme ao realizador do fato jurdico tributrio e ao responsvel, que estariam
compelidos ao pagamento de valores diversos, j que as respectivas bases de
clculo a que estariam submetidos seriam diversas.
No se pode, todavia, estender esse entendimento s
contribuies ao FUST, ao FISTEL ou ao FUNTEL. Esses tributos, apesar de
terem como hiptese de incidncia a receita bruta, suas bases de clculo apontam
exclusivamente para a receita decorrente da prestao do servio de
telecomunicao. Incidindo sobre fato diretamente relacionado com a explorao
da atividade econmica da empresa, inquestionvel a incluso desses tributos no
campo de aplicao da presente regra de responsabilidade.
402
266
de
incidncia
desses
impostos
propriedade
de
bens
267
extrajudicial,
ainda
que
homologada
judicialmente,
persistir
responsabilidade.
Tambm no esto excludos da incidncia da regra geral
prescrita no art. 133 os negcios jurdicos celebrados entre sujeitos vinculados
entre si em razo de parentesco, sociedade ou representao. Nesses casos,
estabeleceu o legislador hiptese de presuno legal absoluta de simulao,
sendo irrelevante qualquer tentativa de demonstrar que o ato no visava fraudar
interesses dos credores.
Pois bem, delimitada a configurao lgica da presente regra
de responsabilidade, voltemos nossas atenes s suas caractersticas.
Diferentemente do inciso I, que suscita muitas dvidas a
respeito do tipo de responsabilidade de que se trata se exclusiva ou solidria, e
em relao ao qual tivemos a oportunidade de esclarecer tratar-se de
responsabilidade exclusiva no item 3.5.2 praticamente pacfico o
entendimento de que o art. 133, II, instituiu hiptese de responsabilidade
subsidiria. Afinal, o legislador foi inequvoco ao empregar o termo
subsidiariamente em seu texto.
Assim, na hiptese de o alienante prosseguir na explorao da
atividade empresarial, somente depois de demonstrada a insuficincia de bens
268
para responder pelas dvidas por ele contradas que ser possvel invadir a
esfera patrimonial do adquirente do respectivo estabelecimento. Apenas neste
contexto que haver autorizao para a ampliao da relao judicial,
autorizando-se o redirecionamento da execuo para o novo titular do
estabelecimento.
Ou,
como
bem
sintetiza
Maria
Rita
Ferragut,
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005, p. 111.
269
coloca-se
seguinte
dvida:
diante
das
404
Mizabel A. Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho chamam a ateno para a impossibilidade de se
aceitar responsabilidade solidria em algumas situaes, especialmente quando o responsvel o
substituto e o contribuinte o substitudo: o mais pasmante que a legislao do ICM, na totalidade,
talvez dos Estados, vem estatuindo esta responsabilidade do substitudo, o que impraticvel e
injusto, pois ele j sofreu a repercusso do tributo. Ora, ao instituir o substituto tributrio, a lei h de
excluir o substitudo de qualquer responsabilidade. Assim, inconcebvel a responsabilidade solidria
ou mesmo subsidiria do substitudo no esquema doutrinrio da categoria de substituio tributria.
(IRRF, CPMF e IOF Responsabilidade Tributria de Correntistas e Instituies Financeiras. Revista
Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo: Oliveira Rocha, n. 133, out. 2006, p. 135)
270
405
271
Hugo Barreto Sodr Leal, ao tratar especificamente sobre o direito de reembolso nas obrigaes
solidrias, faz algumas consideraes que tambm se aplicam presente hiptese: ainda quando a
obrigao do responsvel derivar da prtica de ato ilcito, apresentando natureza sancionatria,
entendemos que h direito de reembolso contra o contribuinte embora, neste caso, sejam necessrias
algumas ressalvas. Por exemplo, caso o tabelio, em virtude de omisso por ele pratica, seja
responsabilizado (art. 134, VI, do CTN), e efetue o pagamento de valor correspondente ao imposto de
transmisso inter vivos de bem imvel devido municipalidade pelo alienante, aquele poder pleitear
o reembolso desse valor do contribuinte. No importa que a norma que lhe atribuiu responsabilidade
apresente a carter sancionatrio. A sano legal consiste na atribuio de responsabilidade ao
tabelio perante o Fisco, por valor equivalente ao valor do tributo inadimplido, e no na excluso do
seu direito de reembolso junto ao contribuinte. Com efeito, o que interessa ao Fisco apenas a
satisfao do seu crdito e no proporcionar um mecanismo de enriquecimento ilcito ao contribuinte,
s custas de prejuzo causado ao responsvel tributrio. Alm disso, veja-se que a negativa do direito
de reembolso ao responsvel tributrio poderia conduzir a resultados desiguais e insustentveis, como
seja, se as autoridades fiscais dirigissem a execuo fiscal contra o contribuinte, o responsvel no
teria qualquer diminuio patrimonial; no entanto, caso a cobrana fosse feita do responsvel, esse
no teria como recompor depois o seu patrimnio junto ao devedor principal. (LEAL, Hugo Barreto
Sodr. Responsabilidade tributria na aquisio de estabelecimento empresarial. So Paulo: Quartier
Latin, 2008, p. 92-93).
272
273
274
os
codevedores
tm
interesse
comum,
por
participarem
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.
275
409
410
Vale aqui chamar a ateno para a existncia de inmeros precedentes jurisprudenciais do Superior
Tribunal de Justia entendendo que a Fazenda Pblica contaria com o prazo mximo de cinco anos,
contados a partir da citao vlida da pessoa jurdica, para requer o redirecionamento da execuo
fiscal para os responsveis, por conta da aplicao extensiva do art. 40, 4, da Lei n 6.830/80.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUO
FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO
PARA O SCIO. PRESCRIO. OCORRNCIA. ART. 174 DO CTN.1. O redirecionamento da
execuo contra o scio deve dar-se no prazo de cinco anos da citao da pessoa jurdica, sendo
inaplicvel o disposto no art. 40 da Lei n. 6.830/80 que, alm de referir-se ao devedor, e no ao
responsvel tributrio, deve harmonizar-se com as hipteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a
no tornar imprescritvel a dvida fiscal (Precedentes: REsp n 205.887, DJU de 01.08.05; REsp n
736.030, DJU de 20.06.05; AgRg no REsp n 445.658, DJU de 16.05.05; AgRg no Ag n 541.255,
DJU de 11.04.05). 2. Desta sorte, no obstante a citao vlida da pessoa jurdica interrompa a
prescrio em relao aos responsveis solidrios, decorridos mais de 05 (cinco) anos aps a citao
da empresa, ocorre a prescrio intercorrente inclusive para os scios. 3. In casu, verifica-se que a
empresa foi citada em 11/09/1998. O feito foi redirecionado e a citao do scio ocorreu em
09/07/2004. Evidencia-se, portanto, a ocorrncia da prescrio. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp 966.221/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, DJ 13.11.08). No mesmo sentido
REsp 996.409/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ 11.03.08; AgRg no Ag 406.313/SP, Rel. Min.
Humberto Martins, DJ 21.02.08.
Entretanto, recentemente, a i. Min. Eliana Calmon, em deciso monocrtica, declarou que a citao
vlida da pessoa jurdica interrompe o prazo prescricional de todo e qualquer devedor,
comprometendo o redirecionamento da execuo to-somente na hiptese ocorrer a prescrio
intercorrente previamente ao pedido.
[] Partindo dessas premissas, se a citao da empresa tambm interrompe a prescrio em relao
aos scios, no h que se falar em prescrio, sendo indiferente o fato de ter decorrido mais de cinco
anos da citao da empresa at a citao pessoal dos scios, em atendimento a pedido de
redirecionamento, exceto se ocorrida a prescrio intercorrente, que se d quando o processo
permanece paralisado (sem movimentao) por inrcia do exeqente por mais de cinco anos
ininterruptos, tese no prequestionada na hiptese dos autos.(AG 1.046.308/PR, Rel. Min. Eliana
Calmon, 2 Turma, DJ 05.08.08).
A despeito desses julgados no se referirem especificamente s hipteses de solidariedade,
entendemos ser grande a possibilidade de o Superior Tribunal de Justia aplicar este entendimento
tambm s obrigaes com esta caracterstica, especialmente diante da existncia de diversas decises
deste Tribunal declarando que a responsabilidade do art. 135 solidria.
Note-se que a soluo dada pelo Cdigo Tributrio Nacional diversa daquela positivada no Cdigo
Civil, verbis:
Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a
interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados.
276
411
1 A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo
efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros.
2 A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros
herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis.
3 A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
Sacha Calmon Navarro Coelho apresenta severa crtica presente regra excepcionadora: Um dos
defeitos do CTN o de sempre utilizar a ressalva da lei ordinria. Aqui, no art. 125, diz-se salvo
disposio de lei em contrrio... como se o enunciado do artigo somente valesse na ausncia de
disposio em contrrio, fixada em lei federal, estadual ou municipal. No findo, o CTN lex legum ou
lei sobre como fazer leis, e essas ressalvas so impertinentes. Trazem a datao de um tempo em que
ainda se temia a centralizao, por fora da CF/46, altamente descentralizadora. A federao fiscal
impunha-se. O CTN no , de modo algum, texto supletivo seno que dirigente, fundante,
uniformizador. (COELHO, Sacha Calmon N. Curso de direito tributrio brasileiro. 9. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 687).
277
CAPTULO 5
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA E SUBSIDIRIA:
NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA
Sumrio:
5.1 Breves consideraes sobre a metodologia da abordagem. 5.2
Modalidades de constituio do crdito tributrio: lanamento, lanamento
por homologao e auto de infrao e imposio de multa. 5.2.1 A
individualizao do sujeito passivo como requisito de validade do ato de
constituio do crdito tributrio. 5.2.1.1 A necessidade de individualizao
do sujeito passivo e a extenso do direito de escolha do credor nos casos de
solidariedade tributria. 5.2.1.1.a Dilogo com a Doutrina. 5.2.1.1.b Dilogo
com a Jurisprudncia. 5.2.1.1.c Dilogo com a Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional. 5.3 O nus da prova do fato que implica a
responsabilidade solidria. 5.4 Alterabilidade do lanamento: reviso de
ofcio e invalidao. 5.4.1 Reviso de ofcio do lanamento. 5.4.1.1 Reviso
de ofcio: instrumento hbil para promover alterao no elemento subjetivo
do ato de lanamento? 5.4.2 Invalidao do lanamento em processo
administrativo de controle de legalidade. 5.4.2.1 Individualizao de um
nico sujeito no polo passivo do lanamento nas hipteses de solidariedade:
vcio formal ou vcio material? 5.5 Consideraes conclusivas a respeito. 5.6.
Consideraes conclusivas a respeito da constituio do crdito tributrio nas
hipteses de subsidiariedade.
Conduzimos
nossa
pesquisa
buscando
responder
278
Tributrio
Nacional.
Avanando
na
pesquisa,
examinamos
279
412
280
413
A ausncia de preceitos legislativos sobre o referido tema tem provocado severas crticas, como se
observa na assertiva de Paulo Celso Bonilha: A legislao do processo administrativo tributrio
lacunosa e assistemtica (BONILHA, Paulo Celso Bergstron. Da prova no processo administrativo
tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 127).
281
415
Apesar de o Cdigo Tributrio Nacional se referir, igualmente, ao lanamento por declarao no art.
148, dada a dificuldade de identificarmos, nos dias atuais, tributos sujeitos a esta modalidade de
constituio, no o abordaremos no presente trabalho.
Alguns doutrinadores, todavia, discordam da possibilidade de o prprio sujeito passivo constituir o
crdito tributrio, por entenderem tratar-se de ato privativo da Administrao Pblica. Jos Souto
Maior Borges, por exemplo, defende que: Entretanto, assim considerando o autolanamento,
concluir-se- precisamente em sentido contrrio aos termos em que posta pela doutrina tradicional
que ele no , em absoluto, elemento essencial e necessrio para o surgimento da obrigao
tributria. Esta pode nascer ou morrer na ausncia de tais operaes mentais integrativas do
autolanamento. Ou se elas forem praticadas com defeito. Ou por vontade coacta. Se o pagamento,
nada obstante, se conforma no seu montante poca do recolhimento, aos critrios legais, ele por si
s e objetivamente considerado, bastante para extinguir o crdito tributrio. A eficcia objetiva do
pagamento independe da ocorrncia psicolgica ou no dessas operaes mentais de clculo do
tributo, relevantes sob prisma psicolgico, moral etc., mais inteiramente irrelevantes sob o ngulo do
282
416
417
418
Direito Tributrio. Se o pagamento for suficiente, extingue-se o crdito. Se insuficiente, subsiste esse
dbito, independentemente de qualquer atribuio de relevncia jurdica, isto , do reconhecimento,
pelo ordenamento jurdico, de efeitos jurdicos autnomos a essas operaes mentais de quantificao
do dbito tributrio. (BORGES, J. Souto Maior. Lanamento Tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 89).
SANTI, Eurico Diniz de. Lanamento Tributrio. 2. ed. 2. tiragem. So Paulo: Max Limonad, 2001,
p. 175.
TRIBUTRIO. DECLARAO DO DBITO PELO CONTRIBUINTE. FORMA DE
CONSTITUIO DO CRDITO TRIBUTRIO, INDEPENDENTE DE QUALQUER OUTRA
PROVIDNCIA DO FISCO. [] 1. A apresentao, pelo contribuinte, de Declarao de Dbitos e
Crditos Tributrios Federais DCTF ou de Guia de Informao e Apurao do ICMS GIA, ou de
outra declarao dessa natureza, prevista em lei, modo de formalizar a existncia (= constituir) do
crdito tributrio, dispensada, para esse efeito, qualquer outra providncia por parte do Fisco.
Precedentes da 1 Seo: AgRg nos ERESP 638.069/SC, DJ 13.06.2005; AgRg nos ERESP
509.950/PR, DJ de 13.06.05. (STJ, 1 Turma, REsp n. 701.634/SC, Rel. para acrdo Min. Teori
Albino Zavascki, DJ 06.3.06).
Quero insistir na proposio segundo a qual o ato homologatrio exercitado pela Fazenda,
extinguindo definitivamente o dbito tributrio, no passa de um ato de fiscalizao, como tantos
outros, em que o Estado, zelando pela integridade de seus interesses, verifica o procedimento do
particular, manifestando-se expressa ou tacitamente sobre ele. Alm disso, bom lembrar que esse
expediente se consubstancia num controle de legalidade, que o fisco pratica, iterativamente, tambm
com relao a seus prprios atos. Os lanamentos celebrados pela Administrao submetem-se,
mesmo que o devedor no os impugne, a vrios controles de legalidade, que, nem por isso,
representariam novos lanamentos. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18.
ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 450).
283
284
285
421
CARVALHO, Paulo de Barros. Cursos de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 404.
286
duas
linguagens
no
poder
Administrao
atuar
com
423
Essa dualidade significativa do lanamento, e dos atos administrativos em geral, fica muito evidente
nas lies de Eurico Marcos Diniz de Santi, segundo o qual: residem no uso tcnico-jurdico da
locuo ato administrativo duas acepes: uma, o ato-fato da autoridade que configurou o fato jurdico
suficiente, fonte material, outra, o produto desse processo, o ato-norma administrativo, a norma
individual e concreta que exsurge desse contexto. (...) Assim, convencionamos chamar de ato-fato
administrativo, ao ato da autoridade administrativa, e ato-norma administrativo, norma individual e
concreta produzida por esse ato-fato, deixando a expresso ato administrativo para designar o gnero
que envolve essas duas espcies. Nesse passo, importa diferenar as seguintes realidades imanentes
dual dinmica compositiva do ato administrativo: (i) a norma geral e abstrata que disciplina a criao
do ato norma administrativo; (ii) o ato-fato da autoridade que compe o suporte fctico do fato
gerador do ato-norma administrativo; (iii) o fato jurdico suficiente, resultado da completa
conformao do suporte fctico, fonte material para produo do ato-norma administrativo; (iv) o atonorma administrativo, norma jurdica individual e concreta, que resultou desse processo; (v) motivo
do ato, fato jurdico realidade que tambm compe o suporte fctico do fato jurdico suficiente para a
criao do ato-norma; (vi) a motivao, descrio do motivo do ato que compe o antecedente
normativo do ato-norma administrativo e (vii) a relao jurdica intranormativa estabelecida nesta
norma individual e concreta. (SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadncia e prescrio no direito
tributrio, p. 90-92).
No concordamos apenas com idia de restringir a vinculao ao procedimento. Em nossa opinio,
tambm a definio do contedo est adstrita aos exatos limites da lei.
287
427
CARVALHO, Paulo de Barros. Cursos de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 389.
CARVALHO, Paulo de Barros. Cursos de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 389.
, outrossim, ato administrativo vinculado, pois o agente, ao expedi-lo, no interfere com apreciao
subjetiva alguma, pois existia prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da
Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta.
(HORVATH, Estevo. Lanamento tributrio e autolanamento. So Paulo: Dialtica, 1997, p.
67).
Referimo-nos aqui tanto s situaes em que a Administrao, desde o incio, tem o dever de
constituir o crdito, bem como s hipteses em que sua competncia deriva da constatao de inrcia
do particular.
288
que inclui a correta determinao do: i. sujeito passivo, ii. sujeito ativo, iii.
alquota e iv. base de clculo.
Em outras palavras, estabeleceu o legislador, de forma
minuciosa, todos os contornos da competncia que definiu, o que compreende a
indicao: i. de quem deve lanar, ii. mediante que procedimento, iii. em quais
situaes espao e tempo e, igualmente, iv. o especfico contedo sobre o qual o
referido ato dever versar. Tudo como forma de imprimir segurana e certeza s
relaes travadas com os administrados.
Fabiana Del Padre Tom, aplicando as lies de Celso
Antnio Bandeira de Melo ao Direito Tributrio, adverte que o lanamento,
como qualquer ato administrativo, apresenta aspectos internos sua estrutura e
outros externos, que antecedem sua formao: elementos e pressupostos,
respectivamente. Compondo os elementos, identificam-se: i. a forma, ii. a
motivao e iii. o contedo. J, no que se refere aos pressupostos, temos i. a
competncia, ii. o motivo, iii. as formalidades procedimentais, iv. a finalidade e
v. a causa, assim definidos pela autora:
Pressupostos:
(i) competncia: diz respeito ao sujeito produtor do ato, devendo ser
agente pblico investido de poderes para faz-lo; (ii) motivo:
acontecimento no mundo fenomnico que exige ou possibilita a
prtica do ato, figurando como suporte fctico da motivao; (iii)
formalidades procedimentais: rito a ser observado pelo sujeito
produtor do ato; (iv) finalidade: objetivo pretendido com a prtica do
expediente administrativo; (v) causa: conexo lgica entre o motivo
do ato, motivao e contedo. []
Elementos:
(i) forma: modo pelo qual o ato se revela (suporte fsico, em que se
veicula linguagem escrita); (ii) motivao: descrio dos motivos de
fato que ensejaram a produo do ato (antecedente da norma
individual e concreta); (iii) contedo: prescrio normativa constante
do ato (conseqente da norma individual e concreta), que, nos dizeres
de Celso Antnio Bandeira de Mello, encerra a prpria alterao na
ordem jurdica produzida pelo ato, abrangendo os sujeitos ativo e
passivo da relao jurdica, bem como seu objeto428.
428
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008, p. 290-291.
289
290
430
291
idntico o produto. Por conta disso, todas as disposies relativas aos requisitos
materiais do lanamento estendem-se ao lanamento por homologao.
431
292
432
293
294
eventual
processo
administrativo
correspondente
ter
Neste primeiro momento, no trataremos do lanamento por homologao por entendermos que seu
regime jurdico diverso.
295
as
duas
primeiras
propostas
doutrinrias,
434
INGROSSO, Gustavo. Instituzioni di diritto finanziario. v. II. Napoli: Jovene, 1937, p. 518.
296
Estas consideraes, a nosso ver, tambm se aplicam ao sistema positivo italiano. Como bem
esclarece Zelmo Denari, diversos dispositivos Cdigo Civil italiano dentre os quais o art. 1.306
consagram o princpio de que o ato ou sentena produz efeitos a favor, mas no contra o devedor
solidrio estranho relao jurdica formal. (DENARI, Zelmo. Solidariedade e sucesso tributria.
So Paulo: Saraiva, 1977, p. 63). Ou seja, h enunciado normativo expresso proibindo a extenso dos
efeitos da coisa julgada administrativa aos sujeitos passivos em relao aos quais no foi conferida
efetiva oportunidade de defesa quando o resultado lhes for desfavorvel, o que demonstra a
fragilidade da presente construo interpretativa, vez que contra lege. Nem se diga que o presente
enunciado, por estar previsto no Cdigo Civil, no se presta a regular relaes tributrias. Afinal, no
existido no direito processual tributrio prescrio em sentido contrrio, sua aplicao incontroversa
tambm nesta seara.
436
Neste contexto, importante que se esclarea que, na falta de determinao em sentido contrrio do
Decreto n 70.235/72, aplicam-se subsidiariamente os comandos da Lei n 9.784/99 aos
procedimentos administrativos fiscais. Permanecendo a lacuna, aplicam-se as disposies do Cdigo
de Processo Civil.
297
437
Nesse sentido esclarece Paulo de Barros Carvalho: coalescentes os cinco elementos que lhe do
substncia, estaremos diante de ato jurdico administrativo. Entretanto, nem todo ato jurdico
administrativo realiza os efeitos tpicos a que est preordenado. Importa saber de sua eficcia, da
aptido para irradiar os efeitos que lhe so prprios. Todavia, satisfeita a publicidade necessria, o ato
existe, justamente por reunir aqueles cinco componentes que dizem com sua essncia.
(CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p.
784).
298
438
439
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 452.
De fato, existem algumas excees ao presente princpio. Todavia, entendemos que todas elas esto
expressamente positivadas. A ttulo de exemplo podemos citar o art. 320, I, do CPC:
Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I - se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao;
299
300
Admitir
interpretao
em
sentido
contrrio
implica,
441
442
Cf. BERLIRI, Antonio. Corso istituzionale di diritto tributrio, Milano: Giuffr, 1965, p. 127-128.
Apud DENARI, Zelmo. Solidariedade e sucesso tributria. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 64.
301
443
444
445
302
446
De acordo com a pacfica jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, to forte o comando que
determina a obrigatoriedade do lanamento que nem mesmo as causas de suspenso da exigibilidade
do crdito tributrio afastam a sua aplicao:
[] A Primeira Seo deste Superior Tribunal de Justia, dirimindo a divergncia existente entre as
duas Turmas de Direito Pblico, manifestou-se no sentido da possibilidade de a Fazenda Pblica
realizar o lanamento do crdito tributrio, mesmo quando verificada uma das hipteses previstas no
citado art. 151 do CTN. Na ocasio do julgamento dos EREsp 572.603/PR, entendeu-se que a
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio impede a Administrao de praticar qualquer ato
contra o contribuinte visando cobrana do seu crdito, tais como inscrio em dvida, execuo e
penhora, mas no impossibilita a Fazenda de proceder sua regular constituio para prevenir a
decadncia do direito de lanar (Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.05).3. Recurso especial
desprovido. (RESP 736040, 1 Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 11.06.07).
Essa assertiva corrobora o nosso entendimento no sentido de que o direito de escolha da ordem de
execuo dos devedores no causa suficiente para eximir o Fisco de lanar o dbito fiscal contra
todos os devedores. Afinal, se nem mesmo a suspenso da exigibilidade afasta a incidncia desta
regra, qual seria a justificativa para conjectura em sentido contrrio nesses casos?
303
expedir norma individual e concreta indicando todas essas pessoas, sob pena de
restar viciado o prprio ato de positivao.
Tecidos esses comentrios, surge o contexto para indagar:
qual seria a justificativa para no se tolerar, por exemplo, seja apontada uma
alquota incorreta no ato de lanamento, mas aceitar, em contrapartida, a
individualizao de um nico devedor diante de relaes com sujeio passiva
plural?
Em ambas as situaes o que se verifica o manejo
equivocado de um dos critrios da regra-matriz de incidncia tributria em
sentido estrito. Para fins de imputao de consequncias jurdicas, no existe
qualquer diferena entre a utilizao de parmetro diverso do prescrito em lei e a
aplicao parcial de comando legal. Num e noutro caso, h vcio suficiente para
impedir a perfeita subsuno da norma geral e abstrata norma individual e
concreta, o que compromete indistintamente a validade do produto.
Mas no param por aqui os inconvenientes dessas duas
primeiras solues interpretativas. Ainda que ultrapassados esses argumentos,
defender a validade do ato de lanamento que indica apenas um devedor nos
casos em que a lei prescreve relaes solidrias enfrenta outras crticas de ordem
pragmtica.
Como bem destaca Zelmo Denari, apoiado nas lies de
Fantozzi, sua aceitao suscita
toda uma problemtica relacionada com a possibilidade jurdica de a
administrao, aps notificao de um s obrigado, proceder a um
ulterior lanamento endereado aos coobrigados excludos. Tal prtica
seria indesejvel, sob todos os pontos de vista, pois poderia ensejar
447
resultado disforme no cotejo com o primeiro lanamento .
447
304
305
Essa, alis, foi a soluo expressamente adotada pelo Cdigo Alemo: se vrios contribuintes forem
devedores solidrios de um imposto, devero ser expedidos lanamentos conjuntos. Aplica-se esta
norma mesmo quando, tendo em vista as relaes jurdicas existentes entre eles, o imposto no deva
ser suportado por todos os devedores solidrios (apud NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Novo Cdigo
Tributrio Alemo. Traduo de Ruy Barbosa Nogueira, Brando Machado, Gerd W. Rothmann,
outros. So Paulo: Forense; IBDT, 1978, p. 65).
306
a satisfao do dbito. Seria razovel, neste caso, entender que D foi exonerado
do dever de pagar o tributo, em face de suposta renncia tcita da solidariedade
procedida pelo Fisco? Apresentamos esses quadros extremos justamente para
chamar ateno para as distores que entendimentos nesses sentidos podem
acarretar.
No bastassem esses pontos de fragilidade especficos de cada
uma destas teorias, entendemos que esses posicionamentos apenas teriam alguma
sustentao caso o paradigma adotado fosse a corrente declaratria do ato de
lanamento, o que no caso.
Sobre
ser
um
ato
de
conhecimento,
lanamento
Em sentido contrrio: Cabe Procuradoria da Fazenda Nacional, como rgo incumbido da inscrio
do crdito na dvida ativa, indicar, na inscrio, os co-responsveis. E para tanto ela prescinde de
qualquer termo formal praticado pela fiscalizao, como aqueles constantes deste processo (Termo de
Declarao de Sujeio Passiva Solidria), bastando que conclua pela co-responsabilidade a partir
dos elementos constantes dos autos. Note-se que, mesmo que no conste do Termo de Inscrio o
nome dos co-responsveis, a Procuradoria, no curso do processo, pode pedir o redirecionamento da
execuo. [] a apreciao de impugnaes e recursos aos Termos de Declarao de Sujeio
Passiva Solidria incua, pois qualquer que seja a deciso a respeito, compete exclusivamente
PFN ajuizar quanto indicao dos co-responsveis, ao promover a inscrio do crdito na dvida
ativa. Levando em conta que o Conselho no tem competncia para decidir se cabe ou no a
responsabilizao dos indicados pela fiscalizao, porque esse juzo cabe PFN, a matria no faria
coisa julgada perante a Fazenda Nacional, sendo a apreciao pela Cmara meramente opinativa. No
se trata de sujeio passiva, que matria discutvel nos autos administrativos, mas sim de matria de
cobrana. (CARF - Acrdo n 101-95.692, 1 Cmara, Data da Seo 18.08.06).
307
Cf. PUGLIESE, Mario. Istituzioni di diritto finanziario. Padova: Cedam, 1937, p. 218-223
308
451
Nesse sentido, esclarece Zelmo Denari que, no momento da inscrio do crdito tributrio e a
formao do ttulo executivo, a administrao dever fazer com que todos constem nominativamente
da certido da dvida, para reservar-se o direito de escolha em sede executiva.(DENARI, Zelmo.
Solidariedade e sucesso tributria. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 68).
309
Trecho do voto condutor do REsp 410.104, proferido pelo Min. Teori Albino Zavascki. Nesse mesmo
sentido: RESP 414.515/RS, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 10.03.02; AGRESP
186.540/RS, 1 Turma, Min. Francisco Falco, DJ de 15.12.03; AGA 463.744/SC, 1 Turma, Min.
Luiz Fux, DJ de 02.06.03; AgRg na MC 8.923/SC, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ
de 1.2.2005).
310
311
312
313
314
453
Art. 147. O lanamento efetuado com base na declarao do sujeito passivo ou de terceiro, quando
um ou outro, na forma da legislao tributria, presta autoridade administrativa informaes sobre
matria de fato, indispensveis sua efetivao. []
2 Os erros contidos na declarao e apurveis pelo seu exame sero retificados de ofcio pela
autoridade administrativa a que competir a reviso daquela.
315
316
317
454
Nesse ponto, importante que se esclarea que regras como a do art. 125, do CTN, no comprometem
essa afirmao. O que defendemos a impossibilidade de extenso dos efeitos da constituio do
crdito, no de sua extino.
318
319
320
455
456
321
Art. 204. A dvida regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez e tem o efeito de
prova pr-constituda.
322
458
459
Pargrafo nico. A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova
inequvoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
Art. 3 - A Dvida Ativa regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez.
Pargrafo nico - A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova
inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
Decreto n 70.235/72: Art. 9. A exigncia do crdito tributrio e a aplicao de penalidade isolada
sero formalizados em autos de infrao ou notificaes de lanamento, distintos para cada tributo ou
penalidade, os quais devero estar instrudos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais
elementos de prova indispensveis comprovao do ilcito.
323
objetiva, revestido com os meios de prova que lhe do suporte. Afinal, no pode
a Fazenda simplesmente alegar fatos, tem que demonstrar a sua ocorrncia pelos
meios juridicamente admissveis.
O no atendimento deste requisito legal enseja a nulidade do
ato de constituio do dbito, devendo ser alegado pelo sujeito passivo em
impugnao ou mesmo declarado de ofcio pelo rgo julgador. Afinal, se, por
um lado, permitido Administrao aparelhar-se e exercitar diretamente atos
de cobrana, por outro, no a exime de provar o fundamento e a legitimidade de
sua pretenso, seja em face de um ou vrios devedores.
O interesse da Fazenda tem como pressuposto justamente a
ocorrncia do fato jurdico tributrio e do fato da responsabilidade, solidria ou
no, cujos elementos configuradores supem-se presentes e comprovados, tudo
como forma de atestar a compatibilidade entre a norma individual e concreta, os
dados do real social a que se reportam e os critrios das normas gerais e abstratas
que lhe emprestam fundamento.
Nesse sentido, explica Suzy Gomes Hoffmann:
A presuno de legitimidade em favor do ato administrativo do
lanamento quer significar que, por ter sido emitido por agente
competente, se presume vlido, at que seja posto fora do sistema por
outra norma. Por conseguinte, no porque o funcionamento do
sistema do direito exige a presuno de que todas as normas so
vlidas at que sejam postas fora do sistema pelos meios competentes,
que se pode concluir que o contedo dessas normas est em sintonia
com as regras do sistema e com os enunciados fcticos a que deve
corresponder. Alm do mais, no pode ser invocado o princpio da
supremacia do interesse pblico ao interesse particular para fortalecer
o entendimento de que h a presuno de legitimidade do contedo do
ato administrativo do lanamento tributrio, pois, como visto, o
interesse pblico pelo cumprimento da lei. Portanto, se for
verificado que no ato de lanamento tributrio no se observou o
necessrio detalhamento do relato do fato, a necessria adequao do
fato e da relao jurdica instaurada aos padres definidos na norma
geral e abstrata, no deve prevalecer tal ato, devendo ser expulso do
sistema em detrimento do fato de que, da sua manuteno no sistema,
poderia advir receita ao Estado460.
460
HOFFMANN, Suzy Gomes. Prova no Direito Tributrio. So Paulo: Copola Editora, 1999, p. 179-80
324
461
A presuno legal inverte o nus da prova em favor do Fisco. No fica, todavia, o Fisco, dispensado
de provar a ocorrncia do fato base que autoriza a presuno. (1 CC, 1 Cmara, Ac. 101-93730,
Rel. Cons. Sandra Maria Faroni, DJ. 24.01.02).
325
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008, p. 298.
326
327
No mesmo sentido: EDcl no AgRg no REsp 692.835/RS, DJ 06.11.08; AgRg no REsp 1042407/SP,
DJ 03.11.08; REsp 900.371/SP, DJ 02.06.08; AgRg no REsp 1049954/MG, DJ 27/08/2008.
328
executivo
lavrado
sem
demonstrao
da
ocorrncia
do
fato
da
responsabilidade464.
Com efeito, como bem adverte Paulo Csar Conrado,
diferentemente do que ocorre nas aes de conhecimento, no processo de
execuo, o juiz parte do direito material j atestado:
i) se, por meio do primeiro (processo de conhecimento), o Estado-juiz
diz o direito material tributrio (partindo dos fatos sociais que foram
reconstrudos, no processo, por meio da linguagem das provas), ii) no
processo de execuo, o Estado-juiz parte do direito material
tributrio j dito, reconhecendo que a obrigao (tributrio ou sua
465
anversa) j se encontra dita .
465
466
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart chama a ateno para a seguinte diferena: o ttulo
executivo, judicial ou extrajudicial, deve conter obrigao certa, lquida e exigvel. o que prescreve
claramente o art. 586 do CPC, em relao execuo de ttulos extrajudiciais, e tambm o que decorre
da leitura do contido nos arts. 475-I, 2, e 475-J do CPC. Tais caractersticas eram comumente
associadas ao ttulo executivo, mas na verdade como agora fazem questo de esclarecer as novas
redaes dos arts. 580 e 586 (introduzidas pela Lei 11.382/2006) so atributos da obrigao a ser
executada. Ou seja, a obrigao que deve ser certa, lquida e exigvel e no propriamente o ttulo.
(MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil Execuo. v. 3,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 119).
CONRADO, Paulo Csar. Tutela Jurisdicional Diferenciada (Cautelar e Satisfativa) em Matria
Tributria. Processo Tributrio Analtico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 130).
Essas consideraes se aplicam exclusivamente s situaes em que est ao alcance do Fisco conhecer
a realizao do fato da responsabilidade, no se estendendo aos casos em que os indcios de sua
ocorrncia se revelem apenas num segundo momento, tampouco quando sua ocorrncia seja posterior
a do fato jurdico tributrio e da prpria propositura da execuo fiscal. Nestas ltimas hipteses, no
questionamos a legitimidade do pedido de redirecionamento da execuo, desde que observados os
demais requisitos legais.
329
330
468
331
o rumo da execuo da sociedade para a pessoa fsica do scio nosolidrio. No fica, como evidente, a Fazenda com o alvedrio de
executar qualquer co-responsvel, porquanto seu ttulo executivo
(Certido) ter fora contra os devedores perante os quais foi
constitudo. A certeza, sem a qual o ttulo carece de exeqibilidade, h
de ser no s objetiva quanto subjetiva, isto , h de dizer respeito
tanto ao crdito tributrio, como quanto aos que por ele respondem
(devedor e co-responsveis)469.
469
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo. 6. ed. So Paulo: Ed. Univ. de Direito,
1981, p. 65.
332
333
334
335
470
336
471
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p, 432.
337
472
473
O erro de direito no se confunde com a simples mudana de critrio jurdico. O erro de direito se
caracteriza quando, ou no seja aplicada a lei, ou a m aplicao desta seja notria e indiscutvel
(porque houve desconhecimento da norma, ou porque a norma foi interpretada de maneira
inteiramente inaceitvel). J a mudana de critrio jurdico se caracteriza pela simples utilizao de
critrio diverso da interpretao, isto , a substituio de uma interpretao por outra, sem que se
possa dizer que qualquer das duas seja incorreta.
Apud DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito Tributrio Brasileiro. Comentrios a obra de Aliomar
Baleeiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 815.
338
475
Hugo de Brito Machado, praticamente isolado, diverge dessa posio, admitindo a reviso do
lanamento em face de erro, quer de fato, quer de direito. Segundo o autor: esta a concluso a que
conduz o principio da legalidade, pelo qual a obrigao tributria nasce da situao descrita na lei
como necessria e suficiente sua ocorrncia. A vontade da administrao no tem qualquer
relevncia no delineamento da obrigao tributria. Tambm irrelevante a vontade do sujeito
passivo. O lanamento, como norma concreta, h de ser feito de acordo com a norma abstrata contida
na lei. Ocorrendo erro em sua feitura, quer no conhecimento dos fatos, quer no conhecimento das
normas aplicveis, o lanamento pode, e mais que isto, deve ser revisto (MACHADO, Hugo de
Brito. Curso de Direito Tributrio. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 203).
DERZI, Misabel Abreu Machado. Op. cit., p. 811.
339
340
341
476
477
478
479
Essa matria foi sumulada pelo extinto TFR nos seguintes termos: a mudana de critrio jurdico
adotado pelo fisco no autoriza a reviso do lanamento. (Smula 227 do TFR).
Cf. LUCIANO, Amaro. Curso de direito tributrio. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 343-344.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 440.
MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. Do lanamento tributrio execuo e controle. So Paulo:
Dialtica, 1999, p. 75.
342
480
481
Ora, na investigao das interaes normativas, teremos o prprio Direito Positivo ou a totalidade de
um sistema jurdico historicamente localizado cumprindo a funo de cdigo a partir do qual ocorre a
comunicao. Nos ordenamentos jurdicos a formao do repertrio de seus usurios, tanto editores
como destinatrios, ocorre de forma simblica. A homogeneidade do repertrio para todos os
participantes da comunidade jurdica vem estabelecida em comando legal que estabelece uma
premissa bsica a partir da qual o sistema opera. No direito positivo brasileiro o art. 3 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil possui a operacionalidade de uma metanorma sobre todo o sistema, na
medida em que trata da interpretao do sistema jurdico nacional, prescrevendo: art. 3. Ningum se
escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Ou seja, para o Direito, a homogeneidade do
repertrio dos emissores/receptores integrantes da sociedade uma presuno jurdica em nome do
interesse pblico, a partir da qual o sistema opera, realizando a sua dimenso dinmica. (ARAJO,
Clarice von Oertzen de. Semitica do direito. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 49).
Em situaes anlogas, o Superior Tribunal de Justia assim decidiu: Aceitando o Fisco a
classificao feita pelo importador no momento do desembarao alfandegrio ao produto importado, a
alterao posterior constitui-se em mudana de critrio jurdico vedado pelo CTN. Ratio essendi da
Smula 227/TFR no sentido de que a mudana de critrio jurdico adotado pelo fisco no autoriza a
reviso do lanamento. Incabvel o lanamento suplementar motivado por erro de direito. (REsp
412.904/SC, Rel Min. Luiz Fux, DJU 27.05.2002). No mesmo sentido: STJ, REsp 202958/RJ, Rel.
Min. Franciulli Netto, 2 Turma, DJU 22.03.04; REsp 171.119/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU
29.09.01.
343
344
173483, face expressa prescrio do pargrafo nico, do art. 149, do CTN. Isso
claro, pressupondo-se que no houve homologao expressa do lanamento
original; j do contrrio, o crdito j estar definitivamente extinto.
Assim, somente ser legtima a incluso dos codevedores
solidrios no polo passivo do tributo, se procedida no prazo de cinco anos
contados a partir do primeiro dia do exerccio seguinte ao i. da realizao do fato
jurdico tributrio; ou ii. do fato da responsabilidade solidria, o que vier por
ltimo. Afinal, apenas como a conjugao desses dois elementos que se ter a
completa subsuno aos critrios definidos na hiptese da norma geral e abstrata
que lhe fundamenta, que , invariavelmente, molecular, como j anotamos.
Na segunda situao, sequer se pode cogitar m utilizao das
tcnicas lingusticas de certificao dos fatos, visto que, no instante da expedio
do lanamento, no existia suporte fctico suficiente para incluso do devedor
solidrio no seu polo passivo.
Com efeito, o pressuposto objetivo ou motivo do lanamento
a realizao de determinado(s) evento(s) cujas notas esto descritas no
antecedente da regra-matriz de incidncia, j com a interferncia das normas
sobre responsabilidade. apenas a partir da verificao da sua ocorrncia que
surge o poder-dever de o auditor fiscal constituir a obrigao tributria. E nos
casos de responsabilidade solidria, alm da realizao do fato tributrio, exigese a concorrncia do prprio fato da responsabilidade solidria.
Por conta disso, ainda que no se tratasse de hiptese
contemplada pelo art. 149, do CTN, o que no caso (inciso VIII), ainda assim
seria perfeitamente vivel a modificao do lanamento de ofcio, j que,
tecnicamente, a Fazenda no incorreu em qualquer erro. Pelo contrrio, expediu a
norma individual e concreta em face dos demais codevedores apenas no
momento em que passou a existir suporte factual suficiente para tanto.
483
Nos casos de dolo ou fraude, o prazo de decadncia, mesmo em se tratando de tributo sujeito ao
lanamento por homologao, computa-se nos termos do art. 173, do CTN, em face da clusula
excepcionadora presente na parte final do ar art. 150, 4, deste mesmo diploma legal.
345
Neste ponto, Fabiana Del Padre Tom chama a ateno para a diferena entre processo e
procedimento para a realizao do lanamento: Firmadas essas premissas, conclumos tratar-se de
procedimento o caminho perseguido para a realizao do ato de lanamento ou de aplicao de
penalidade, configurando processo, por sua vez, a composio administrativa dos conflitos fiscais.
Enquanto o procedimento administrativo tributrio marcadamente fiscalizatrio e apuratrio,
visando a preparar o ato constituidor da obrigao tributria ou da sano pelo descumprimento desta
ou de deveres instrumentais, a figura do processo administrativo fiscal s aparece em momento
posterior ao nascimento do crdito tributrio, mediante resistncia do contribuinte pretenso do
Fisco. E o veculo capaz de fixar juridicamente referido conflito a impugnao do lanamento ou do
ato de aplicao da penalidade, tempestivamente apresentada. (TOM, Fabiana Del Padre. A prova
no direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008, p. 279).
346
485
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 435.
347
No tratamos aqui dos casos em que o crdito constitudo por ato do particular, j que, nessas
hipteses, o dbito diretamente inscrito em dvida ativa.
Nesse contexto, vale ressaltar que as decises dos rgos administrativos de julgamento no tm
efeito de coisa julgada, podendo ser posteriormente submetidas ao Poder Judicirio, salvo na hiptese
de serem integralmente favorveis ao sujeito passivo. Como bem recorda Hely Lopes Meirelles, o
que ocorre nas decises administrativas finais , apenas, precluso administrativa, ou a
irretratabilidade do ato perante a prpria Administrao. a sua imodificabilidade na via
administrativa, para estabilidade das relaes entre as partes. Por isso, no atinge nem afeta situaes
ou direitos de terceiros, mas permanece imodificvel entre a Administrao e o administrado
destinatrio da deciso interna do Poder Pblico. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 589.
348
488
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008, p. 297.
Id. ibid., p. 297.
490
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008, p. 297.
491
Ato Declaratrio Normativo COSIT n 002, de 03 de fevereiro de 1999:
[] 2. declarada a nulidade do lanamento por vcio formal, dispe a Fazenda Nacional do prazo de
5 (cinco) anos para efetuar novo lanamento, contado da data em que a deciso declaratria da
nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.
489
349
de
incidncia
tributria,
conjugada
normas
sobre
responsabilidade.
A valorao jurdica equivocada do evento tributrio ou a
indicao errada do sujeito passivo da obrigao so exemplos tpicos de vcio
desta natureza. Nestes casos, Administrao Tributria, depois de declarada sua
nulidade, por deciso administrativa ou judicial, tambm poder sanar o defeito
mediante a formalizao de outro lanamento, agora sem o defeito apontado,
desde que ainda esteja em curso o prazo decadencial, nos termos do art. 173, II,
do CTN, a contrario sensu.
Nessas hipteses, a decretao da invalidade no tem o
condo de interromper ou suspender o prazo de decadncia. Para expedir novo
lanamento, o Fisco dever desconsiderar o ato nulo e observar as regras gerais
de decadncia previstas no art. 173, I, e no art. 150, 4, ambos do CTN, ou,
ainda, em norma especfica estabelecida na legislao de determinados tributos.
A toda evidncia, o Cdigo Tributrio Nacional adotou a
acepo restrita de vcio de forma. No haveria qualquer razo para o legislador
fazer expressa referncia a esse conceito no art. 173, II, como critrio de
discrimen para a outorga de regime jurdico e, a despeito disso, permitir que
fossem imputadas as mesmas consequncias aos erros materiais e formais.
Quisesse regular esses dois vcios de maneira idntica, bastava no empregar o
lxico formais em seu texto.
350
492
Vale registrar que estamos nos referindo aqui apenas s hipteses em que, no instante da expedio do
ato de lanamento ou do auto de infrao, j foi realizado o fato da responsabilidade solidria e o
Fisco tem condies de tomar conhecimento da sua ocorrncia.
351
494
495
VCIO FORMAL - No configura vcio formal o erro na identificao do sujeito passivo, pois este
pertence ao ncleo da regra matriz de incidncia e o equivoco em sua identificao configura vicio
substancial, no sendo aplicvel o inciso II do art. 173 do CTN. (CARF - Nmero do Recurso:
160867, 5 Cmara, Data da Sesso 13.08.08, Rel. Marcos Rodrigues de Mello). No mesmo sentido
Nmero do Recurso: 128197, 1 Cmara, Data da Sesso 24.01.02, Rel. Sebastio Rodrigues Cabral;
Nmero do Recurso: 143020, 8 Cmara, Data da Sesso 23.02.05, Rel. Nelson Lsso Filho.
NULIDADE - ERRO NA IDENTIFICAO DO SUJEITO PASSIVO. nulo, por vcio formal, de
lanamento constitudo mediante auto de infrao lavrado em face de sujeito passivo diverso daquele
elencado pela norma tributria. RECURSO DE OFCIO NEGADO (CARF - Nmero do Recurso:
135478, 1 Cmara, Data da Sesso 28.02.07, Rel. Valmar Fonseca de Menezes). No mesmo sentido:
Nmero do Recurso 123557, 3 Cmara, Data da Sesso 02.12.04, Rel. Emanuel Carlos Dantas de
Assis; Nmero do Recurso: 127711, 3 Cmara, Data da Sesso 10.09.03, Rel. Carlos Fernando
Figueiredo Barros.
No julgamento do Recurso n 123.627, o ilustre relator declarou, de forma ostensiva, em seu voto:
em face do entendimento jurisprudencial deste Colegiado de que o erro na identificao do sujeito
passivo enseja a improcedncia do lanamento, acarretando a extino do processo em qualquer
instncia em que venha a ser argida, dou provimento ao recurso para que seja cancelado o
352
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
ERRO
NA
IDENTIFICAO DO SUJEITO PASSIVO. ERRO NA
DESCRIO DOS FATOS CONSTANTE DO AUTO DE
INFRAO. Entre outros requisitos previstos pela legislao
pertinente, a identificao correta do sujeito passivo da obrigao
tributria, bem como a perfeita descrio dos fatos que originaram a
autuao so indispensveis para a validade do lanamento do crdito
tributrio. Anulado o processo a partir do auto de infrao inclusive.
Recurso anulado. (Nmero do Recurso 119760, 2 Cmara, Rel. Rosa
Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Data da Sesso: 08.07.08).
IRPJ ERRO DE IDENTIFICAO DO SUJEITO PASSIVO DA
OBRIGAO TRIBUTRIA O erro de identificao do sujeito
passivo representa vcio insanvel, quanto existncia do Ato
Administrativo de Lanamento. [] Recurso Especial do Procurador
Negado. (Nmero do Recurso: 101-138474, 1 Turma, Rel. Jos
Carlos Passuello, Data da Sesso: 14.04.08).
496
497
lanamento de oficio em espcie. No mesmo sentido: Acrdos ns. 203-09.965; 302-39.622; 30134.111; 108-08.174; 101-95364; CSRF/01-05.113.
Em sentido contrrio; NORMAS PROCESSUAIS - ILEGITIMIDADE DO SUJEITO PASSIVO Preclui o direito do recorrente sobre preliminar de erro na identificao do sujeito passivo, vez que
no abordada na pea impugnatria. Preliminar rejeitada (Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais Recurso n 107.129).
IRPF - LIBERDADE DO JULGADOR - Preliminares como nulidade do lanamento, decadncia, erro
na identificao do sujeito passivo, intempestividade da petio, podem ser levantadas e apreciadas
pela autoridade julgadora independentemente de argumentao das partes litigantes. Declarado nulo o
lanamento por vcio formal e, no tendo sido outro realizado na boa e devida forma do direito, no
cabe recurso ao Conselho de Contribuintes. (CARF Recurso n 123.128).
Art. 59. So nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decises proferidos por autoridade incompetente ou com preterio do direito de
defesa.
353
354
355
498
356
357
358
Ricardo Lobo Torres defende posio em sentido contrrio. Segundo o autor: a conseqncia
processual da subsidiariedade que a Fazenda credora pode dirigir a execuo contra o responsvel,
se o contribuinte no possui bens para a penhora, independentemente de estar indicado o seu nome na
certido de dvida ativa (RE 107.322, RTJ 116/718, cit., p. 219). [] Do ponto de vista processual, ao
contrrio do que do que ocorre nas hipteses do art. 134, necessrio no art. 135 (solidariedade) que o
auto de infrao consigne o nome do responsvel e que se lhe assegure direito de defesa. (TORRES,
Ricardo Lobo. Curso de direito Financeiro e Tributrio. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 227228).
359
360
CONCLUSES
1.
2.
3.
4.
361
5.
6.
7.
8.
9.
Em face do art. 146, II, ou, de forma mais direta, em razo do que dispe
do art. 146, III, a, ambos da CF/88, no basta que o aspecto pessoal
passivo da regra-matriz de incidncia tributria seja introduzido no
sistema por lei formal para que seja considerado vlido. Exige-se,
igualmente, que o seu contedo, para alm dos limites fixados na prpria
Constituio, observe as normas gerias sobre a matria, notadamente os
arts. 121 e 128 do CTN.
10.
362
12.
13.
14.
15.
363
15.1.
15.2.
15.3.
15.4.
16.
364
18.
18.1.
19.
20.
21.
365
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
366
28.1.
28.2.
29.
29.1.
29.2.
Por outro lado, caso no tenha sido constitudo o crdito contra o titular
original do bem no instante da sucesso, a norma de responsabilidade
produzir os seguintes efeitos: i. constituio da obrigao tributria
367
30.
30.1.
31.
32.
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32.2.
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40.
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370
43.
44.
45.
46.
47.
48.
51.1.
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49.
50.
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372
54.
55.
56.
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373
59.
60.
61.
374
62.
63.
64.
65.
66.
375
376
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
377
ASSIS, Emanuel Carlos Dantas de. Arts. 134 e 135 do CTN: Responsabilidade dolosa e
culposa dos scios administradores de empresas por dividas tributrias da pessoa
jurdica, In: FERRAGUT, Maria Rita; NEDER, Marcos Vinicius (Coord.).
Responsabilidade tributria. So Paulo: Dialtica, 2007.
ATALIBA, Geraldo. Hermenutica e sistema constitucional tributrio. In: Interpretao
no Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, EDUC, 1975.
______. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
______. IPTU Progressividade. Revista de Direito Pblico. So Paulo, n. 93.
______. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. Revista de Direito Tributrio.
So Paulo: Malheiros, n. 62, 1993.
______. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
______. Sistema Tributrio na Constituio de 1988. Revista de Direito Tributrio. So
Paulo: Revista dos Tribunais, v. 51, jan./mar. 1990.
______. Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1968.
______; BARRETO, Aires F. Substituio e Responsabilidade Tributria. Revista de
Direito Tributrio. Cadernos de Direito Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.
49, 1989, p. 73-99.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 21. ed.
atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
______. Direito tributrio brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
BARRETO, Aires F. Base de clculo, alquota e princpios constitucionais. So Paulo:
Max Limonad, 1998.
______. ISS Consrcio para execuo de obras de construo civil Solidariedade
passiva das empresas consorciadas. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo:
Oliveira Rocha, n. 43, abr. 1999, p. 164-184.
______. ISS e responsabilidade tributria. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So
Paulo: O Rocha, n. 122, p. 7-24, nov. 2005.
______; BARRETO, Paulo Ayres. Imunidades tributrias: limitaes constitucionais ao
poder de tributar. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2001.
BARRETO, Paulo Ayres. Contribuies: regime jurdico, destinao e controle. So
Paulo: Noeses, 2006.
______. Imposto sobre a renda e preos de transferncia. So Paulo: Dialtica, 2001.
378
379
380
381
382
FALCO. Amlcar Arajo. Introduo ao direito tributrio. Rio de Janeiro, Ed. Rio,
1976.
______. Fato gerador da obrigao tributria. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
FARINA, Juan M. Damnificado directo y indirecto. In: Enciclopdia Jurdica Omeba, t.
5.
FANUCCHI, Fbio. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Resenha
Tributria, 1975.
FERRAGUT, Maria Rita. Presunes no direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2001.
______. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Noeses,
2005.
______; NEDER, Marcos Vinicius (Coords.). Responsabilidade tributria. So Paulo:
Dialtica, 2007.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
______. Conceito de sistema no direito positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1976.
______. Contribuies (2) mesa de debates. Revista de Direito Tributrio. So Paulo:
Malheiros, 1994.
______. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 1994.
______. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
______. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e
o direito. So Paulo: Atlas, 2002.
______. Da inexistncia de fundo de comrcio nas sociedades de profissionais de
engenharia. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova
Srie, Ano XXXVI. So Paulo: Malheiros, n. 111, jul./set. 1998.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.
FIORIN, Jos Luiz. Linguagem e ideologia. 8. ed. So Paulo: tica, 2005.
FLUSSER, Vilm. Lngua e realidade. 2. ed. So Paulo: Annablume, 2004.
______. Para uma teoria da traduo. Revista Brasileira de Filosofia. So Paulo:
Instituto Brasileiro de Filosofia, v. 19, n. 73, 1969.
383
GAGLIANO, Pablo Stolze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.
II, Obrigaes. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
GAMA, Tcio Lacerda. Contribuies de Interveno no Domnio Econmico. So
Paulo: Quartier Latin, 2003.
______. Competncia Tributria. Fundamentos para uma teoria da nulidade. Trabalho
indito apresentado como Tese para a obteno do ttulo de Doutor da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo em 2008.
______. Contribuies Especiais. Natureza e regime jurdico. Estudos Analticos em
Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Curso de Especializao em Direito
Tributrio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.
GIANNINI, Achille Donato. Istituzioni di diritto tributario. Milano. Giuffr, 1965.
GIARDINA, Emilio. Le basi Teoriche del Principio della Capacita Contributiva.
Milano: Giuffr, 1961.
______. Isonomia na Norma Tributria. So Paulo: Malheiros, 1993.
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
______. Obrigaes. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
______. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto Sobre a Renda Pressupostos
Constitucionais. 1. ed. 2. tiragem. So Paulo: Malheiros, 2002.
______. Princpios informadores do critrio pessoal da regra-matriz de incidncia
tributria. Revista de Direito Tributrio. n. 23-24, 1983, p. 253-265.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.
So Paulo: Malheiros, 2002.
______. O direito posto e o direito pressuposto. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
GREGO, Marco Aurlio. Contribuies: uma figura sui generis. So Paulo: Dialtica,
2000.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O contencioso Administrativo na Emenda n 7 de 1977.
Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. 41-42: 55, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1977.
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Trad. Edson Bini. So Paulo: Quartier
Latin, 2005.
GUIBOURG, Ricardo A. Teora general del derecho. Buenos Aires: La Ley, 2003.
384
Ricardo.
Introduccin
al
na aquisio
de
LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. Revista e atualizada pelo professor Ovdio Rocha
Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributria.
Decadncia e Prescrio. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
385
LOTUFO, Renan. Cdigo Civil Comentado. Obrigaes: parte geral (arts. 233 a 420). v.
2, So Paulo: Saraiva, 2003.
LUHMANN, Niklas. Teora poltica en el estado de bienestar. Madrid: Alianza, 1997.
______. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
______. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.
MACHADO, Celso Cordeiro. Limites e conflitos de competncia tributria no sistema
brasileiro. Belo Horizonte: s.e., 1968.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 26. ed. So Paulo: Malheiros,
2005.
______. Comentrio ao Cdigo Tributrio Nacional. v. I-II. So Paulo: Atlas, 2003.
______. Uma introduo ao estudo do direito. So Paulo: Dialtica, 2000.
______. Execuo Fiscal e Responsabilidade de Scios e Diretores de Pessoas Jurdicas.
Revista de Estudos Tributrios. Sntese, vol. 23, jan./fev. 2002
______. Responsabilidade Tributria. In: Caderno de Pesquisas Tributrias. n. 5, So
Paulo: Resenha Tributria; CEEU, 1980.
MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. Do lanamento tributrio execuo e controle.
So Paulo: Dialtica, 1999.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil
Execuo. v. 3, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARQUES, Mrcio Severo. Classificao constitucional dos tributos. So Paulo: Max
Limonad, 2000.
MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Caderno de pesquisas tributrias. v. 9. So
Paulo: Resenha Tributria, 1991.
______. O Sistema Tributrio na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1998.
______. Responsabilidade Tributria. In: Caderno de Pesquisas Tributrias. n. 5. So
Paulo: Resenha Tributria CEEU, 1980.
______. Responsabilidade Tributria Luz do Artigo 135 do CTN. In: Direito
Tributrio: estudos em homenagem a Brando Machado. Lus Eduardo Schoueri,
Fernando Aurelio Zilveti (coords.). So Paulo: Dialtica, 1998.
______. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1982.
386
387
388
389
390
391
______. A sentena como fato criador de normas. In. PRADO, Luis Rgis; KARAM,
Munir (coords.). Estudos de filosofia do direito: uma viso integral da obra de Hans
Kelsen. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico: investigaes filosficas. 2. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995.
XAVIER, Alberto Pinheiro. Conceito e natureza do acto tributrio. Coimbra:
Almedina, 1972.
______. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica,
2001.
______. Contribuinte responsvel no imposto de renda sobre juros pagos a residentes no
exterior. Revista de Direito Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 15, n. 55,
jan./mar. 1991, p. 82-114.